1. Сознательное противоречие между волей и ее изъявлением

а) Внутренняя оговорка

20%D0%9E%D0%B1%D1%89%D0%B0%D1%8F%20%D1%87%D0%B0%D1%81%D1%82%D1%8C%20-%20C.-%D0%9F%D0%B5%D1%82%D0%B5%D1%80%D0%B1%D1%83%D1%80%D0%B3,%201911%D0%B3..rtf#sub_4111">б) Шутка

в) Реклама; похвальба и т. д.

г) Притворные сделки

д) Фидуциарные и обходные сделки

2. Бессознательное несоответствие между волей и волеизъявлением

а) Ошибка

б) Обман

3. Принуждение и угрозы

Мы говорили выше, что понятие юридической сделки слагается из двух элементов: субъективного, состоящего в сознательном волевом акте как источнике волеизъявления, и объективного, состоящего в акте самого волеизъявления. Отсюда уже следовало, что для существования юридической сделки логически необходимы оба указанных элемента, или, лучше сказать, единство этих элементов - совершенно так же, как для существования закона необходимы воля законодателя и оглашение, или публикация этой воли. Но право не создается соображениями чисто логического порядка: задачи его лежат в удовлетворении потребностям гражданского оборота, а не потребностям логического мышления с соответствующей ему системой понятий. Поэтому и отношение между волей и волеизъявлением в юридической сделке может быть регулировано весьма различными положениями права. Одинаково мыслимы две крайние системы этого регулирования. Во-первых, мыслимо регулирование, основанное исключительно на объективной стороне сделки, т. е. на волеизъявлении. В этой системе волеизъявление и его последствия обсуждаются не в том смысле, в каком они соответствовали бы субъективно воле того, от кого они исходят, а в смысле, объективно воспринимаемом другой стороной и так же объективно определяемом законом и воззрениями гражданского оборота в их судебном выражении. Такая система регулирования сделок была господствующей, как это нам уже известно, в древнеримском и древнегерманском праве, где каждый связывался, как в тисках, своим "словом" и отвечал без малейшей пощады к себе в том именно смысле, в каком это слово, в своем объективно принятом значении, должно было быть понято другой стороной; уклоняющаяся от этого значения воля не принималась в соображение. Соответствие этой системы потребностям гражданского оборота - чисто внешнее, и как буквальное толкование закона, так и буквальное следование одним словам юридических сделок ведет к недопустимым в жизни последствиям. Во-вторых, мыслима и противоположная, чисто субъективная система, которая принимает в расчет одну волю и понимает волеизъявление лишь как средство к ее распознанию. Тут в каждом отдельном случае требовалось бы исследование того, покрывается ли и насколько покрывается субъективное поддержание данной воли соответствующим ему объективным волеизъявлением, и это последнее не имело бы никакого значения, если бы оно расходилось с субъективным содержанием воли.

Вот точка зрения, которая была бы, может быть, правильна, если бы мы имели дело с психологической проблемой. Но право не может опираться на внутренние процессы душевного мира человека. Оно есть, прежде всего, порядок внешних отношений людей друг к другу и уже поэтому должно придерживаться не столько того, что заключено внутри каждого индивида, сколько того, что выражается им вовне. Упуская из виду это соображение, мы поставили бы право в неразрешимое противоречие с его же задачами и потребностями гражданского оборота. Это противоречие не было замечено, к сожалению, ни теорией "общего права" в Германии, ни Савиньи, Виндшейдом и другими крупными представителями так наз. "теории воли" в учении о юридических сделках, ни первым проектом к Немецкому уложению, усвоившим себе с некоторыми смягчениями в отдельных случаях ту же "теорию воли".

Несомненно правильнее следует признать точку зрения второго проекта к этому уложению, принятую его окончательной редакцией и порывающую как с "теорией волеизъявления", проведенной до ее крайних последствий, так и с "теорией воли", с ее более схоластическими, чем научными узорами. Эта точка зрения - чисто практическая, и она не заключает в себе общего и однообразного решения для всех случаев противоречия между волей и ее проявлением. С одной стороны, Немецкое уложение отвергает буквальное толкование волеизъявления и требует установления "действительной воли" участников сделки (§ 133). Этим самым оно осуждает теорию исключительно внешнего и словесного волеизъявления. С другой стороны, выраженная вовне воля остается здесь ближайшим и решающим средством для распознания и внутренних моментов этой воли - по крайней мере, до тех пор, пока все другие обстоятельства дела не раскроют ее уклонения от действительной воли. Но и в таких случаях выраженная воля теряет свое юридическое значение не во всех. а лишь в известных условиях и границах, определяемых различно для различных юридических отношений и, во всяком случае, не освобождающих автора недействительного волеизъявления от ответственности за так наз. "отрицательные убытки", т. е. те убытки, которые понесла противная сторона, положившись на действительность этого волеизъявления (§ 122).

Таким образом, Немецкое уложение разрешает рассматриваемую нами проблему, исходя из соображений целесообразности, комбинируя различные принципы и становясь на точку зрения интересов как участников сделки, так и гражданского оборота*(610). И оно достигает своей цели, проводя в своих нормах уже указанное нами двойное различие: во-первых, различие ничтожности и оспоримости сделок, в соответствии с различием их пороков, и во-вторых, различие сделок "между живыми" и на "случай смерти", причем противоречие между волей и волеизъявлением в сделках первого рода, особенно интересующих гражданский оборот, принимается в более ограниченном размере, чем в сделках второго рода, менее затрагивающих интересы оборота.

Мы обращаем внимание на регламентацию немецким уложением настоящего вопроса ввиду того, что она представляется нам правильным выходом из крайних последствий двух противостоящих здесь систем. В основу этого выхода кладется принцип: волеизъявление должно быть принимаемо за волю, пока несоответствие между этими обоими элементами сделки не доказано тем, кто его утверждает. Этот принцип избегает ошибок обеих указанных систем; он удобен и справедлив, допуская противоречия между волей и ее изъявлениями, но не иначе, как в известных условиях. В чем же состоят эти противоречия и в каких условиях им предоставлено влиять на юридический состав сделок?

Противоречие между волей и ее изъявлением может быть, прежде всего, сознательное и бессознательное.

1. Сознательное противоречие между волей и ее изъявлением предполагает волю на данное волеизъявление, но исключает связанные с ним юридические последствия. Оно создает только внешние условия сделки, ее показные моменты, за которыми не стоит воли вызвать юридические последствия, соответствующие заключенной сделке, а так как направление воли на данные юридические последствия составляет существенный признак юридической сделки, то уже отсюда можно бы было заключить, что при сознательном противоречии между волей и ее изъявлением не должно быть речи о действительной сделке. Но на деле, по соображениям целесообразности, сделки, основанные на таком противоречии, оставляются часто в силе, а признанные недействительными причисляются в одних случаях к разряду ничтожных, в других - оспоримых сделок. Возможны следующие комбинации фактов.

а) Внутренняя, т. е. не высказанная при заключении сделки оговорка о том, что лицо, делающее то или другое волеизъявление, не хочет того, что оно высказывает, носит название reservatio mentalis. Сделке, заключенной с такой внутренней оговоркой, недостает ее необходимого субъективного предположения: согласия между волей и ее изъявлением, и логически это должно бы было вести к ее недействительности. Но ввиду того, что такая недействительность открывала бы широко двери всякого рода обманам и была бы противна как нравственным соображениям, так и интересам гражданского оборота, требующим одинаково честности и доброй совести во всех сношениях людей друг с другом, уже римское право давало против ссылки на подобные внутренние оговорки так наз. replicatio doli generalis, т. е. возражение, обессиливавшее эту ссылку. Так же поступает и французское, и немецкое право, отказывая подобным оговоркам во всяком юридическом значении, а Общеимперское уложение (§ 116), по примеру практики "общего права", признает ничтожность сделки при такой оговорке лишь в том случае, если эта последняя известна другой стороне: иначе оказывалось бы покровительство молчаливым соглашениям сторон об обходе делаемых ими волеизъявлений. Это соображение должно быть признано решающим для сохранения в силе сделок с внутренней оговоркой, скрытой для других участников сделки и третьих лиц, так как подобные оговорки преследуют, по преимуществу, неблаговидные цели. Если же возможно представить себе и такие тайные оговорки, которые будут вполне нравственны, то и они не изменяют отношения к ним объективного права. Например, если я делаю лживое волеизъявление для того, чтобы успокоить больного, или принуждаю кого-либо к сделке в его собственном интересе, то факты лживого волеизъявления и принуждения остаются налицо, и я подвергаюсь последствиям этих фактов, а не сопровождающей их тайной оговорки. Делать волеизъявление и не подвергаться его последствиям было бы противоречием правовому порядку, и как совершая наказуемое действие, нельзя избегнуть наказания, так и производя на свет деловое волеизъявление, нельзя рассчитывать на ненаступление его юридических последствий*(611).

Для иллюстрации безразличного отношения права к reservatio mentalis можно привести еще следующие примеры. Я приобретаю вещь в нормальных для купли-продажи условиях и затем убедительно доказываю, что приобретение было мною совершено без нормального для подобных случаев намерения получить вещь в собственность, а с исключительной целью раскрыть следы какого-нибудь преступления. Или: я делаю почин подписки на памятник такому-то, уверенный, что подписка никогда не достигнет указанной в ней суммы и что платить подписных денег не придется. Подписка пошла, однако, удачно и достигла положенного предела. Мне придется заплатить подписанную сумму, как и в первом случае, - заплатить за купленную вещь*(612).

б) Шутка, т. е. несерьезное волеизъявление, может иметь при заключении сделки то же значение, что и рассмотренная сейчас внутренняя оговорка. Это может быть злая или дурная шутка, если она рассчитана на нанесение вреда и хочет вызвать представление, что дело идет о чем-то серьезном. Такого рода шутка, если она может обмануть не только данное лицо, но и общие представления гражданского оборота, не производит недействительности сделки, и злой шутник должен винить самого себя, раз он попадется на слове. Иное дело - добросовестная шутка, когда тот, кто шутит, может ожидать, что другая сторона поймет его шутку. Сделка, заключенная в таких условиях, не может не быть ничтожной, причем доказательство шутки лежит на ее авторе, а другой стороне, если она могла не понять шутки, предоставляется искать так наз. отрицательные убытки, т. е. все то, что она потеряла, понадеявшись на заключение сделки (§ 118 и 122 Нем. улож.).

в) Волеизъявления, делаемые нередко ввиду рекламы, похвальбы, или в пылу спора, если они не служат выражением серьезных интересов и не вызывают в этом отношении никакой иллюзии, рассматриваются теперь немецкими судами как шуточные волеизъявления и признаются ими необязательными. Было бы, кажется, правильнее считать такие волеизъявления в одних случаях противными "добрым нравам", в других - основанными на ошибке, когда они обещают что-либо несбыточное или недостижимое, и отвергать их действительность скорее на этих основаниях, чем по причине шутки, на которую они, в большинстве случаев, не содержат в себе и намека*(613).

г) Симулятивные, или притворные, сделки суть такие, которые дают, с согласия участвующих или заинтересованных в них лиц, только наружный вид сделки, не имея в виду вызвать соответствующие ей юридические последствия. Это, по преимуществу - двусторонние сделки, но также притворной может быть и односторонняя сделка, если ее автор осведомляет о притворном характере своего волеизъявления то лицо, на юридические отношения которого он хочет воздействовать и скрывает этот же недостаток своего волеизъявления от всех третьих лиц.

Отличие притворных сделок от внутренней оговорки и шутки состоит в том, что там несерьезность волеизъявления и нежелание подвергнуться его юридическим последствиям или скрыты, или предполагаются известными, тогда как здесь обе стороны согласны с самого начала на то, что они заключают сделку, не соответствующую их намерениям, и вперед исключают из нее все только наружно предполагаемые ими юридические последствия. Цель, преследуемая участниками таких сделок, состоит в том, чтобы скрыть свои истинные намерения или от третьих лиц, или от закона; в последнем случае дело будет идти об обходе закона. И эта субъективная окраска сближает притворные сделки с внутренней оговоркой, но не оправдывает названия "двусторонней внутренней оговорки", даваемого им Колером*(614). Это название, в применении к двусторонним сделкам, или заключало бы в себе внутреннее противоречие, или указывало бы на взаимное притворство обеих сторон, участвующих в сделке. Между тем сущность притворной сделки состоит именно в том, что обе стороны не только знают о притворстве. но и вполне согласны на то, чтобы считать совершенную ими сделку притворной. Они хотят скрыть свои виды и истинную цель сделки, достигая в этом смысле известного сходства заключаемых ими актов с абстрактными сделками, также не обнаруживающими своей подлинной материальной основы. Но отвлечение абстрактных сделок от их основы или цели есть нормальная и освященная объективным правом черта этих сделок; это - одно из применений легальной техники сделок. Напротив, сокрытие и маскирование подлинной цели в притворных сделках не имеет ничего общего с одобрением права, и если представляет какую-нибудь технику, то, конечно, нелегальную*(615).

Притворные сделки выступают в двух формах: 1) или стороны не хотят никакой сделки и заключают прямо мнимый акт, предполагая уже этим достигнуть вне его лежащей цели, что мы видим, напр., при мнимых продажах должником своих вещей с целью спасти их от претензий кредиторов: такие сделки будут ничтожны, помимо всего остального, уже потому, что обе стороны знают, что их волеизъявления необязательны и не соответствуют их действительной воле; 2) или стороны прикрывают притворной сделкой другую, которую они действительно желают, напр., прикрывают дарение куплей-продажей, заем поклажей и т. д. В случаях последнего рода притворной сделкой будет собственно та, которая прикрывается заключенной сделкой, и она во многих случаях признается действительной, а именно в тех случаях, когда прикрытая сделка достаточно видна из прикрывающей ее ничтожной сделки, и соответствие ее всем формальным и материальным условиям этой именно прикрытой сделки не подлежит сомнению. Но на этих условиях она и терпит, обыкновенно, крушение, так как стороны избирают чаще всего путь притворной сделки именно потому, что они не могут или не хотят сообразоваться с условиями прикрытой сделки, напр., требуемой для дарения формой и т. д.*(616)

Вообще отношение объективного права к притворным сделкам определяется нравственными мотивами и соображением интересов третьих лиц. Можно даже сказать, что юридическое значение притворных сделок ограничивается отношением к ним третьих лиц, так как сами участники этих сделок считают их ничтожными, и объективное право не имеет основания поддерживать их силу во внутренних отношениях участвующих в них сторон. Такая поддержка означала бы покровительство лжи, так как ссылка участников притворной сделки на ее действительность, независимо от прикрытой сделки, была бы отступлением от собственных слов и бесчестным действием. Поэтому уже пандектное право предоставляло каждому из участников притворной сделки указывать на ее ничтожность, если другой участник этой сделки или третье лицо, знавшее о ее притворном характере, предъявляли по ней какие-либо требования. Само собой разумеется, что и за третьими лицами, обманутыми притворной сделкой, признавалось право ссылаться на ее ничтожность, напр., кредиторам - против притворных отчуждений, произведенных должником. Это означало признанную и новыми законодательствами абсолютную ничтожность притворной сделки, т. е. ничтожность не только для ее участников, но и для третьих лиц. Например, передача собственности по притворной сделке не лишает кредиторов данного собственника их права на удовлетворение из этой собственности - так же, как и передача обязательства по притворной сделке не вводит должника в новое обязательственное отношение, а оставляет его должником прежнего кредитора. Из этого правила делается, однако, исключение в пользу тех третьих лиц, которые, доверяясь действительности притворной сделки, вступают в юридические сношения с ее участниками, напр., приобретают притворно проданную вещь или производят платеж по притворно уступленному обязательству: против них нельзя ссылаться на ничтожность притворной сделки, которая остается действительной в отношении к третьим лицам, подобно сделке, сопровожденной внутренней оговоркой. В этом смысле высказывается не только Французский кодекс, но и Немецкое гражданское уложение, когда оно объявляет ничтожность притворных сделок (§ 117), оставляя неприкосновенными добросовестно приобретенные права третьих лиц (§§ 405, 892 и др.).

Однако в формы притворной сделки могут облекаться в некоторых случаях и вполне законные интересы, если, напр., стороны хотят скрыть от посторонних глаз заключение совершенно законной сделки или воспользоваться, вместо ее типической формы, какой-либо разновидностью этой сделки, более удобной и приспособленной к конкретным условиям данного случая. Считать такие сделки недействительными нет никаких оснований, и к ним следует применять указанный выше принцип конверсии сделок, не упуская из виду того, что конвертировать можно только такие сделки, которые вступают в противоречие не с абсолютными запретами закона, и что вообще конверсия не может быть допущена иначе, как по удовлетворении требованиям закона, нарушенным конвертируемой сделкой. Такие случаи мы имеем, напр., при обозначении в акте купли-продажи продажной цены ниже ее действительного размера для избежания платежа пошлин или обозначении этой цены выше ее настоящего размера для возможности последующего отчуждения по высшей цене и т. д., кроме того, конверсия притворных сделок отличается от настоящей конверсии и тем, что последняя относится хотя и к недействительным, но входящим в намерения сторон сделкам, а первая имеет своим предметом сделки не только недействительные, но и отвергаемые самими сторонами.

д) Фидуциарные сделки суть такие, которые, сверх объявленных ими последствий, имеют целью произвести еще другие, уклоняющиеся от первых и остающиеся скрытыми для третьих лиц последствия: напр., переносится собственность, когда имеется в виду установление залога, передается обязательство, когда хотят только облегчить взыскание по этому обязательству, продается вещь с правом обратной покупки проданной вещи, когда имеют в виду ссудить эту вещь или отдать взаймы условленный за нее денежный эквивалент, и т. д.

Фидуциарные сделки похожи на притворные, но расходятся с ними в следующем. Последние никогда не стремятся к юридическим последствиям сделанных только для виду волеизъявлений, а первые желают и производят эти последствия, которые если и не покрываются преследуемой сторонами практической целью сделки, то служат средством для достижения этой цели и никого не обманывают. Фидуциар - так называют лицо, которому передается собственность или обязательство по фидуциарной сделке - делается настоящим собственником и настоящим кредитором в отношении ко всему миру, кроме того лица, которое передает ему эту собственность или это обязательство. Он может отчудить переданную ему собственность и освободить должника от его обязательства, оставаясь связанным жизненной целью сделки только в отношении к своему контрагенту. Поэтому фидуциарные сделки и приближаются, по своей юридической конструкции, скорее к абстрактным, чем к притворным сделкам. Как юридические последствия абстрактных сделок наступают и остаются в силе даже в тех случаях, когда изменяющиеся обстоятельства устраняют осуществление их цели для участвующих в них сторон, предоставляя им ведаться друг с другом только в порядке обязательственных исков, так и юридические последствия фидуциарных сделок в отношении к третьим лицам совсем не те, что в отношении к их сторонам. Во внешних отношениях к третьим лицам фидуциар - полный хозяин всего, что им получено по фидуциарной сделке, как бы ограничивающей ее цели вовсе не существовало; но во внутренних отношениях с другой стороной по той же сделке он должен воздержаться от всех действий, выходящих за пределы цели этой сделки, и нести обязательственную ответственность за эти действия. И так как гарантия против злоупотреблений доверенным фидуциару имуществом не идет далее обязательственного отношения между фидуциаром и его соконтрагентом, то само собой разумеется, что фидуциарные сделки могут основываться только на особом доверии лица, распоряжающегося своим имуществом для какой-либо не выраженной в сделке цели, к тому, кто принимает на себя исполнение этого распоряжения. Поэтому фидуциарные сделки и не заключаются иначе, как с верой в то, что фидуциар воспользуется переданными ему юридическими полномочиями только в указанных ему границах и исключительно в интересе своего соконтрагента или других указанных им лиц, вступающих тогда в положение "дестинатеров", или материальных субъектов этих сделок. Поэтому же фидуциарные сделки и характеризуют часто как такие сделки, которыми предоставляется формально большее право (напр., собственность), чем то, какое имеется в виду предоставить в действительности (напр., залог).

Подобные сделки входят в обычай, главным образом, там, где объективное право не располагает необходимыми или достаточными формами для удовлетворения всем потребностям гражданского оборота, включая сюда и такие, которые не имеют хозяйственного характера. Классический пример этих сделок представляет нам старейшая форма римского закладного права, известная под именем fiducia и давшая это имя всей категории рассматриваемых нами теперь сделок. Возникающее здесь юридическое отношение состояло в перенесении собственности путем манципации, или in jure cessio, вместе с добавочным соглашением, носившем название pactum fiduciae и обязывавшем фидуциара к возвращению переданной в собственность вещи ее прежнему собственнику, если он исполнял лежавшее на нем обязательство. Под перенесением собственности скрывалась здесь чисто кредитная операция, и право собственности утилизировалось для чуждых ему целей ввиду отсутствия специальных институтов вещного или реального кредита. С тем же явлением мы встречаемся и в германском, и в нашем праве; и как в Риме, так и здесь фидуциарный залог исчезает с установлением соответствующих реальному кредиту форм залогового права. Другие примеры фидуциарных сделок в римском праве мы имеем в фидеикоммиссах, которыми наследство передавалось не тому лицу, которому оно в действительности предназначалось, и манципационном браке, которым римские женщины пользовались для целей, не имевших ничего общего с брачными отношениями, напр., для освобождения себя от агнатской опеки или обязанностей по жертвоприношениям домашним богам. Множество фидуциарных отношений мы встречаем и в современном праве, особенно английском, где ими пользуются для учреждения заповедных имуществ или целей, осуществляемых в праве других народов созданием различного рода юридических лиц, и т. п. Теперь фидуциарные сделки заключаются часто между людьми близкими или заинтересованными в каком-либо общем деле. Состоя, напр., с кем-нибудь в отношении товарищества и приобретая недвижимость для общего дела, я вхожу в соглашение с моим товарищем о том, что мне одному будет предоставлено фигурировать в ипотечной книге как собственнику имения, тогда как мой товарищ попадет в нее как мой кредитор. Между тем имение приобретено нами на общий капитал, товарищ не кредитовал мне ни копейки, и только ввиду слабого развития в законодательстве удобных и легких форм для отношений товарищества мы вынуждены облечь наше коллективное приобретение в форму кредитной операции, которая совершается проще и надежнее. Или, вместо доверенности на взыскание с моего должника, я прямо цедирую, или передаю вам мое право требования на него с тем, чтобы вы произвели взыскание от себя и отдали затем полученные деньги мне или какому-нибудь третьему лицу. Такой же фидуциарной сделкой представляются и так наз. дружеские векселя, на которых ставятся бланки в виде дружеской услуги, для облегчения учета и т. д.

Все эти сделки вполне законны, представляя собой серьезные волеизъявления, направленные на удовлетворение заслуживающих юридической защиты интересов. Но они искусственно и иной раз невпопад прилагаются к отношениям, которые к ним не подходят, и только потому, что эти отношения не получили еще соответственной юридической регламентации. С точки зрения юриста дело идет здесь об отделении носителя права от его "дестинатера", иначе говоря - формального и субстанционального элементов субъективного права, и фидуциарные сделки получают больше или меньше юридического значения, смотря по тому, как то или другое законодательство или, лучше сказать, суд относится к косвенно достигаемым ими целям. Эти цели могут казаться дозволенными или недозволенными, и фидуциарные сделки дают нам живой пример права в состоянии развития и борьбы, - так как всякое развитие и в праве происходит путем борьбы. В конце концов, юридическое признание фидуциарных сделок есть дело судейской совести. Все применение права сводится к его толкованию, куда судьи неизбежно вносят свои экономические, нравственные и социальные воззрения, решающие, в конечном счете, и вопрос о признании или непризнании в каждом отдельном случае фидуциарной сделки. Преследуя полезную цель, не удовлетворяемую существующими формами права, фидуциарные сделки достигают обыкновенно судебного признания; при отсутствии этого предположения суд объявляет их заключенными in fraudem legis, т. е. в обход закона, и отказывает им в признании.

Сделки последнего рода выделяются некоторыми юристами в особую категорию так наз. обходных сделок (Schleichwege)*(617), но это едва ли правильно, так как мы имеем здесь дело не с какой-либо особой юридической фигурой, а с простым последствием запрещения обходить закон. То, что в этих случаях буква закона остается ненарушенной и что воля сторон выражается непритворно, в смысле указания на не имеющиеся в виду юридические последствия, и не фидуциарно, в смысле реакции на несоответствие между предположенной целью и избираемым для ее осуществления средством, - не дает самостоятельности сделкам в обход закона. Буква закона не пользуется теперь никаким кредитом, и сделки в обход закона обсуждаются не по каким-либо им свойственным особенностям, а только по их противоречию закону, и эта точка зрения применяется ко всем сделкам, а не к какому-нибудь отдельному роду сделок.

Цель сделок в обход закона лежит в стремлении придти к тому, что запрещено законом, и если этот последний не допускает какой-нибудь сделки, то он не хочет, очевидно, и достигаемого при ее посредстве результата, в какую бы юридическую форму этот результат ни вылился. Отсюда и известная поговорка: quod in fraudem legis - contra legem, приравнивающая справедливо обход закона к его нарушению, но неправильно толкуемая в смысле ничтожности всех сделок, обходящих закон. Это обобщение может быть допущено относительно лишь тех сделок, которые запрещены законом под страхом объявления их ничтожными, тогда как обход других запрещений, грозящих только оспоримостью сделки, наказанием участвующих в ней лиц и т. д., сопровождается теми же последствиями, что и нарушение этих запрещений, т. е. не ничтожностью сделки, а ее оспоримостью, наказанием виновника и т. д. Это тем более верно, что во многих случаях обход закона оказывается массовым и происходит не из личных и корыстных видов, а из общего сознания о неудовлетворительности какой-нибудь нормы, института или даже целой системы права. В виде примеров таких массовых обходов закона можно указать из истории средневекового права на канонический запрет %, вызвавший к жизни ряд новых институтов права, напр., институт купли ренты (Rentenkauf), достигавший обходным путем той же цели, что и процентный заем, а из истории нашего права - Петровский указ 1714 г. о единонаследии, сначала обходимый всевозможными способами и вскоре совсем отмененный*(618). История права свидетельствует и о других изменениях в праве, совершающихся без соответствующего изменения буквы закона: эта последняя остается нетронутой, но закон перестает применяться, если он теряет свое оправдание в сознании современников. Осуждаемые прежде "обходные пути" признаются допустимыми уклонениями от законного состава сделки*(619).

В нашем законодательстве нет прямых постановлений ни о reservatio mentalis, ни о шутливых волеизъявлениях, ни о притворных, ни о фидуциарных сделках. Но в жизни эти явления хорошо известны, и судам приходится высказываться о них. Шутливые и несерьезные сделки отвергаются нашим Сенатом на основании ст. 1528 т. Х, требующей как необходимого условия действительности договора, наличности взаимного согласия на его заключение. К притворным и отчасти фидуциарным сделкам притягивают часто, между некоторыми другими, ст. ст. 1529 п. 2 и 2114, там же. Первая из этих статей объявляет недействительными, в числе прочих, договоры и обязательства, направленные на "подложное переукрепление имения" во избежание платежа долгов. И корень этой статьи лежит в Петровском законодательстве, строго взыскивавшем за подобные операции не только с несостоятельного должника, но и с людей, "подставой" принимавших от него заемные обязательства*(620). Но под понятие "подложного переукрепления" подходят не все, а лишь немногие притворные сделки, действие которых в отношении к третьим лицам остается для нашего закона нерешенным. Статья 2114 имеет в виду уже указанный случай, когда заемная сделка принимает образ поклажи; и сенатская практика требует здесь признания в силе вместо первой, второй сделки. Мы имеем еще образец притворной сделки по нашему праву в также указанном выше случае, когда безвозмездная сделка, дарение, облекается в возмездную, куплю-продажу, с целью обойти запрещение дарственного отчуждения родовых имуществ: суд принимает в этом случае наличность дарственной сделки, которая как сделка в данном применении оспоримая будет признана недействительной только по заявлению родичей (ст. 967 т. Х).

В ряду сенатских решений по поводу притворных сделок есть одно, рассматривающее этот вопрос с некоторой обстоятельностью (1891, N 62). Отличительный признак симулятивных сделок состоит, по мнению Сената, в том, что содержание их не соответствует действительному соглашению сторон, прикрывая собой или ни в чем не изменившиеся имущественные отношения контрагентов, или другую сделку, хотя бы и состоявшуюся, но существенно отличную от той, которая выразилась в заключенном ими договоре. Как пример, Сенат берет сделки, указанные в ст. ст. 991 и 2114 т. Х, из которых первая говорит о том, что духовные завещания при известных условиях должны быть признаваемы дарственными записями, и наоборот, а вторая - о том, когда под видом поклажи совершается заем. В заключенных сделках усматривается отсутствие действительного соглашения, а потому допускается и возможность их оспаривания. Само собой разумеется, что та сделка, которую прикрывает в упомянутых случаях симуляция, остается в силе; отвергается завещание, но вместо него удерживается дарственная запись.

2. Бессознательное несоответствие между волей и волеизъявлением называют в широком смысле ошибкой (error), и в этом смысле ошибка обнимает собой много категорий случаев, служа главной причиной возникающих в жизни конфликтов между обоими факторами юридической сделки: волей и ее изъявлением.

Входящие сюда случаи допускают такую классификацию: а) ошибка в самом волеизъявлении, напр., обмолвка, описка и т. д.; б) ошибка в одном содержании или смысле волеизъявления, напр., подпись под документом, заключающим в себе не то содержание, которое предполагалось подписавшим его лицом, или акцепт оферты, сделанной не в том смысле, в каком она принята акцептантом; в) ошибка в мотиве волеизъявления, напр., предположение о каком-нибудь отсутствующем в данных условиях обстоятельстве, без отношения к которому сделка не была бы заключена; г) ошибка в договорном соглашении, когда обе стороны стоят твердо, каждая за свое волеизъявление, но не понимают друг друга: напр., одна сторона имеет в виду дарение, другая - куплю-продажу, и обе предполагают соглашение, которого в действительности не существует. Последний случай касается не столько учения об ошибке, сколько договорного конценса, или взаимного соглашения, требуемого при всяком договоре; о мотивах сделки у нас уже велась речь, и о них мы будем говорить еще лишь в том смысле, в каком они выступают видом обмана. Но прежде всего нам нужно разобраться в двух первых категориях ошибки при заключении юридических сделок.

А) Различие между ошибкой в волеизъявлении и в его содержании проведено с особенной яркостью Савиньи в его "Системе современного римского права", где ошибка первого рода названа "неподлинной" (unдchter Irrthum), а ошибка второго рода - "подлинной" (дchter Irrthum). Там выражают не то, что хотят выразить; здесь выражают хотя и то, что хотят выразить, но делают это под влиянием ложного представления о действительном положении вещей. И последствия той и другой ошибки, по мнению Савиньи, весьма различны. Только в первом случае он видит настоящее несоответствие между волей и ее изъявлением, - несоответствие, которое исключает понятие юридической сделки в силу отсутствия воли, а не влияния ошибки. Нет сделки потому, что нет воли, а не потому, что сделка заключена по ошибке, откуда следует сама собой неприменимость к случаям "неподлинной ошибки" как различия между "извинительной" и "неизвинительной" ошибкой, так и всех вообще положений, имеющих значение только для учения о так наз. "подлинной ошибке". В этом втором случае, думает Савиньи, нет противоречия между волей и ее изъявлением, так как я выражаю то, что хочу, но есть ошибка, т. е. ложное представление о том, что я считаю истиной и что в действительности противоречит истине. На такой именно ошибке, а не на противоречии между волей и ее изъявлением, - насколько такая ошибка служит основанием для принятия тех или других юридических последствий сделки, совершенной под ее влиянием, - и должно быть сосредоточено все учение об ошибке. Здесь только можно индивидуализировать исследование, оценить в каждом отдельном случае влияние ошибки на волеизъявление и определить ее особенности, напр., ошибку в законе, в факте, в сделке, ошибку извинительную и неизвинительную и т. д.

Изложенный взгляд был долго господствующим в немецкой теории права и применялся также в практике немецких судов. Но не говоря о неудачном выборе терминов, противоположных обычному словоупотреблению ("неподлинная" ошибка, по терминологии Савиньи, есть именно та, которая называется в жизни наиболее подлинной, а "подлинную" ошибку в той же терминологии было бы куда правильнее называть заблуждением или недосмотром), мы не видим, почему ошибка в юридической природе сделки, - напр., когда я совершаю дарение вместо предполагаемой купли-продажи, - почему эта ошибка, относимая Савиньи к категории "неподлинной", должна быть менее подлинна, чем другие ошибки, и почему всеми "неподлинными" и только некоторыми из "подлинных" ошибок должна определяться недействительность заключенных под их влиянием сделок?

Теория Савиньи есть плод предвзятого взгляда на волю как на единственно творческий момент права, призванный уничтожать само собой и без всякого отношения к ошибке все сделки, в которых оказывается противоречие между этой волей и обнаружением ее во вне. Действительная жизнь не подтверждает этого взгляда, так как право, повинуясь практическим требованиям, оставляет часто в силе сделки, заключенные и при наличности "неподлинной ошибки", напр., в рассмотренных выше случаях внутренней оговорки и притворных сделок, между тем как другим сделкам оно же отказывает в силе и тогда, когда они совершаются под влиянием не только "неподлинной", но и "подлинной" ошибки. Поэтому уже мы можем сказать, что отношение права к ошибке опирается не на различие между "неподлинной" и "подлинной" ошибкой, а на различие юридической природы сделок, которая в одних случаях требует удержания сделки в силе, несмотря ни на какую ошибку, сопровождавшую ее совершение, а в других - объявления недействительности сделки ввиду ошибки не только в волеизъявлении, но и в его содержании.

Савиньи стоит во главе юристов, исповедующих "догмат воли" во всех областях права, и неудивительно, что на нем исключительно он строит и свое учение об ошибке. Боевой клич римских юристов: "errantis nulla voluntas" был воспринят им как догматический принцип, когда это был только боевой клич в борьбе с древним формализмом, не желавшим знать ничего, кроме буквы закона и произносимых на ее основании торжественных слов. Если этот клич можно было применять с некоторым успехом, как мы уже указывали на это, к сделкам на случай смерти, то о проведении его через все прижизненные сделки нечего было и думать. Не лишенное, может быть, некоторых философских достоинств, учение Савиньи непригодно для права. В практической жизни мы имеем дело не с проблемами внутреннего мира человеческой воли, а с деловыми отношениями, которые могут держаться только на доверии к внешним проявлениям воли, без углубления в их внутренние моменты. Все равно, в каком бы виде ни представлялось нам то или другое волеизъявление - без воли (это - "неподлинная" ошибка у Савиньи) или с ложным представлением о действительности (это "подлинная" ошибка) - оно остается на практике конститутивным элементом сделки и не может быть, как общее правило, лишено юридического эффекта, - особенно в тех случаях, когда у лица, к которому оно обращено, не рождается сомнения относительно подлинности воли. Устанавливать постоянную недействительность сделки на единственном основании ошибки - все равно "подлинной" или "неподлинной" - значило бы колебать надежность деловых сношений и заменять внешний и приспособленный к целям права критерий наличности воли при волеизъявлении совершенно ненадежным и часто невозможным изысканием внутренних и в большинстве случаев неуловимых моментов той же воли.

Из сказанного не следует, однако, заключать к исключению влияния ошибки на юридические последствия сделок, совершенных при ее наличности. Признание этого влияния соответствует требованиям справедливости и находит себе место во всех системах права, сменяющих начало древнего формализма на оценку внутренних моментов права. Но проблема состоит здесь не в констатировании этого бесспорного влияния и соответствия его требованиям справедливости, а в определении условий и степени как этого влияния, так и соответствия его справедливости.

С уверенностью можно утверждать только то, что для огромного большинства оборотных сделок, имеющих своей целью обмен хозяйственных благ, ошибка, если она касается особенно несущественных сторон сделанных волеизъявлений, остается без исправления и ложится всей своей тяжестью на того, кто ошибается. Перечислить эти сделки трудно, так как их слишком много, но можно сказать, что в них решительно преобладает черта "внутреннего формализма воли", ограничивающая метод индивидуального исследования и ставящая на его место шаблоны, отступление от которых вредит только тому, кто не дорос до этого формализма. Сюда принадлежат, напр., сделки ипотечного права, оборот с предъявительскими бумагами, переводный вексель, назначение которого явно выходит из круга лиц, осведомленных о положении каждого участника этой сделки, и т. д. Здесь каждый может ошибаться только за свой счет, и последствия ошибки не касаются никого, кроме самого ошибающегося.

Но это явление не следует обобщать и говорить, подобно римлянам, что гражданское право писано для бдительных ("jus civile vigilantibus scriptum est"), а небдительные должны терять везде, где они окажутся в ошибке. Рядом с оборотными сделками, построенными на "внутреннем формализме воли", всюду встречаются сделки, не принадлежащие оборотному праву - таковы, напр., сделки семейного и наследственного права и некоторые сделки "между живыми", допускающие применение к себе индивидуального исследования без ущерба для гражданского оборота, - и эти сделки объявляются во многих случаях недействительными, если данное в них волеизъявление по ошибке или недосмотру давшего его лица не соответствует в каком-либо из своих существенных пунктов воле его автора. Есть, однако, случаи, когда ошибка не вызывает недействительности и этих сделок, так что критерий внешнего волеизъявления, достаточный для сделок оборотного права, оказывается недостаточным для решения вопроса о влиянии ошибки на сделки, стоящие в стороне от оборотного права. Где же взять критерий для этих именно сделок?

Римские юристы решали настоящий вопрос казуистически и были далеки от согласия между собой в способах решения отдельных случаев. В общем, они проводили границу между "извинительной" и "неизвинительной" ошибкой, признавая влияние на действительность сделки только извинительной ошибки, т. е. такой, которая касается существенных пунктов данного волеизъявления. Но общий ответ на вопрос, какие пункты волеизъявлений считать существенными, едва ли возможен, и римское право не заключает в себе этого ответа.

Между различными мнениями, высказанными по этому вопросу, мы склоняемся к мнению Регельсбергера, по которому существенные пункты сделки должны определяться разумным интересом ее участников. Об этом интересе можно судить по различным обстоятельствам: природе сделки, воззрениям гражданского оборота, условиям данного случая и т. д. Поэтому существенными пунктами сделки будут те, которые так тесно связаны с преследуемыми ее участниками интересами, что, при известности ошибки в момент заключения сделки, мы могли бы предположить, что данная сделка не была бы заключена. С этой точки зрения существенные пункты сделки не всегда совпадут и с тем, что называют essentialia negotii, отождествляя последние с первыми. Интересы и воля сторон могут идти и на другие цели: напр., решающую роль при залоге играет не столько индивидуальность вещи, сколько ее способность служить обеспечению обязательства; при поручительстве смотрят больше на личность должника, чем кредитора; при покупке древностей пренебрегают материалом, из которого они сделаны, и т. д. Во всяком случае, оценка существенных сторон сделки должна быть предоставлена свободному усмотрению суда: здесь все решается на основании совокупности обстоятельств каждого отдельного случая, и теория права, вместе с положительным законодательством, могут дать суду лишь руководящие указания и правила толкования, но не обязательные нормы*(621).

Кроме спора о существенных пунктах сделки, которых должна касаться ошибка для того, чтобы вызвать опорочение сделки, европейская юриспруденция положила немало сил на обобщение отдельных решений римских юристов по настоящему вопросу и выставила следующие категории "извинительной", или "существенной, ошибки", производящей недействительность сделки: а) ошибка в лице (error in persona); б) ошибка в тождестве предмета (error in corpore); в) ошибка в природе сделки (error in negotio); г) ошибка в качестве вещи (error in substantia). Все эти категории спорны и относительны, допуская множество исключений. Так, напр., ошибка в лице не может иметь существенного значения при купле-продаже на наличные, ошибка в предмете - при смешении различных экземпляров одного и того же рода вещей; ошибка в сделке - при возможности ее конверсии и т. д.

Правильно указывают еще на то, что, сверх традиционных категорий "существенной ошибки", можно назвать и другие, которым в известных условиях тоже нельзя отказать в существенном значении: таковы, напр., ошибки в месте и времени исполнения обязательств*(622). Поэтому различие между ошибками в лице, предмете, сделке и т. д. - теряет всякую ценность и излагается в курсах гражданского права скорее по традиции, чем по своему внутреннему достоинству.

К спорам о частностях присоединяются еще принципиальные разногласия между сторонниками теорий "воли" и "волеизъявления", из которых каждую можно отстаивать только теоретически, но не практически, так как одна из них покровительствует исключительно ошибающемуся, а другая - его противнику, и обе не считаются с существующим в действительности дуализмом сделок. Вот почему и все состояние учения об ошибке остается до сих пор довольно безотрадным. Сравнительно проще и практичнее оно стоит во французском законодательстве, где различается 3 вида ошибки: 1) ошибка в природе сделки и в тождестве ее предмета, разрушающая в корне всякую сделку, совершенную под ее влиянием; 2) ошибка в лице и существенных качествах предмета, не разрушающая сама по себе сделки, но дающая право на ее оспаривание, и 3) ошибка в несущественных качествах предмета и мотивах сделки, остающаяся без влияния на ее действительность, за исключением некоторых случаев, указанных в законе, напр., случаев обмана. Различие ошибок 2-ой и 3-й категорий представляет большие затруднения, и французская юриспруденция трактует те и другие ошибки в зависимости от различия сделок, применяя далеко не одни и те же правила к ошибке при заключении брака и других договоров, к ошибке при односторонних и двусторонних волеизъявлениях и т. д. Ошибка в праве приравнивается к ошибке в факте, и если кто-нибудь вступает в сделку, не зная закона или заблуждаясь в его смысле. то он может требовать ее уничтожения по тем же основаниям, что и при фактической ошибке*(623).

О новом немецком уложении можно сказать, что оно близко к французскому кодексу, но вносит как в него, так и в теорию "общего права" некоторые улучшения, не делая, однако, ничего для установления самого понятия ошибки. Эти улучшения состоят в следующем: 1) во всех случаях, в которых прежняя теория объявляла ничтожность сделки, заключенной под влиянием ошибки, принимается более соответствующая существу этих случаев оспоримость сделки, распространяемая одинаково на ошибку в волеизъявлении и в его содержании; 2) та и другая ошибка определяются одновременно субъективным и объективным моментом: первый находит свое выражение в требовании таких качеств ошибки, наличность которых позволяла бы думать, что сделка не была бы заключена, если бы эта ошибка сознавалась при ее заключении; второй - выступает в требовании обсуждения этой ошибки согласно воззрениям гражданского оборота (§ 119); 3) решение вопроса об извинительности ошибки для каждой отдельной сделки, в случае заявления спора о ней, предоставляется свободному усмотрению судьи; 4) в случаях договоров, оспоренных на основании ошибки, за потерпевшей стороной, если она не знала при заключении договора об ошибке, признается право искать те убытки, которые понесены ею вследствие признания договора недействительным (§ 122)*(624); наконец, 5) не упоминается более о различии между ошибкой в факте и ошибкой в праве, откуда следует заключить, что новое уложение прощается с этим, хотя и общепринятым, но несправедливым в отношении к слабым и чисто фиктивным различием, в котором нельзя не отметить злоупотребления нормой, не позволяющей никому ссылаться на незнание законов (ignorantia juris non excusat)*(625). Эта норма, установленная исключительно в интересах твердости и обеспеченности объективного правопорядка, была бы отвлечена от своей цели, если бы она не давала защиты и тем, кто вступает в сделки по заблуждению не только в фактических обстоятельствах дела, но и в законе.

Б) Обман - в смысле намеренного возбуждения одним лицом у другого ложных представлений о каких-либо обстоятельствах с целью вовлечь это другое лицо в условленную такими представлениями сделку - есть также один из случаев ошибки, и именно - ошибки в мотивах сделки. И так как ошибка происходит здесь не вследствие какого-либо порока во внутреннем процессе самоопределения воли, напр., забывчивости, недосмотра, описки и т. д., а, очевидно, под внешним влиянием постороннего лица и вторжения его в сферу свободного самоопределения того, кто побуждается к сделке путем исключения этого самоопределения, - то неудивительно, что как римское право, вместе с его современной теорией, так и почти все новые законодательства отступают и в этом случае от принципа безразличия мотивов сделки для ее юридических последствий и постановляют, в виде общего правила, оспоримость всякой сделки, заключенной под влиянием обмана. Требуют только причинной связи между обманом и заключением сделки или определяющего значение обмана для сделки, так что, если бы данная сделка могла быть заключена и без посредства обмана, то оспаривание ее не было бы допущено. При этом считают безразличным отношение обмана к ошибке в волеизъявлении, его содержании, качества лица и предмета, равно как и в мотивах сделки. Оспаривание сделки происходит во всех этих случаях одинаково, но в случаях первой категории оно конкурирует с оспариванием сделки на основании ошибки, тогда как в последнем случае, т. е. при вызванной обманом ошибке в мотиве сделки, оспаривание ее получает самостоятельное значение и может повести к уничтожению сделки даже там, где ссылка на другие виды ошибки, напр., на ошибку в существенных пунктах сделки, не дала бы этого результата. Возьмем, напр., ст. 1100 Французского кодекса, которая допускает оспаривание сделки по ошибке, не связанной с обманом, только в случаях ошибки в предмете и в лице. Напротив, вызванная обманом ошибка служит всегда по тому же кодексу (ст. 1116) основанием для оспоримости сделок, если только она имеет определяющее для них значение. И это различие в действии той и другой ошибки иллюстрируется лучше всего случаями ошибки в мотиве сделки без участия и с участием обмана. В первом случае, если я, напр., покупаю новую лошадь только потому, что считаю по ошибке свою старую лошадь погибшей, то заключенная мною сделка останется в силе, несмотря на определяющее для нее значение моей ошибки. Во втором случае, когда я покупаю ту же лошадь и допускаю ту же ошибку, под влиянием обманных действий продавца лошади, я могу рассчитывать на объявление заключенной мной сделки недействительной. Еще важное различие ошибки без обмана и с обманом состоит в том, что в первом случае последствия ошибки ложатся, по общему правилу, своей тяжестью на того, кто ошибается, тогда как во втором случае можно всегда искать вознаграждение за понесенные убытки.

Не надо только упускать из виду, что обман составляет понятие не одного гражданского, но и уголовного права, и что он сопровождается как гражданским, так и уголовным последствиями. В уголовном праве обман есть преступление, караемое наказанием и квалифицируемое как особым поведением того, кто его совершает, так и имущественным ущербом для того, кто делается его жертвой. В гражданском праве обман не влечет за собой обязательно наказания, не заключает в себе специальной квалификации поведения и не сопровождается необходимо имущественным ущербом обманутого; этот последний может возражать против обмана, направленного и в его пользу. Поэтому понятие обмана в гражданском праве гораздо шире этого же понятия в праве уголовном и, обнимая последнее, выходит за его пределы. Здесь оно берется в смысле, издавна прилагаемом европейской юриспруденцией к римскому понятию dolus - притом лишь в одном из его различных применений. В этом применении dolus противополагается bona fides, доброй совести, и означает не только обман и ложь, но и всякое безнравственное и бесчестное поведение, имеющее целью путем возбуждения ложных представлений воздействовать на чужую волю. Сюда подойдет не только сообщение ложных известий и фактов, но и умолчание истины, если оно противно доброй совести и обычаям гражданского оборота. Но это умолчание вменяется в вину только участникам сделки, а не третьим лицам, и в отношении к участникам сделки различается, смотря по тому, входят ли они в сделки, обязывающие к действиям в чужом интересе, или в сделки такого эгоистического типа, как купля-продажа, наем и т. д. И если для совокупности всех таких действий и умолчаний у нас нет другого слова, кроме слова "обман", то, избегая смешения с уголовным обманом, мы должны говорить о гражданском обмане - по крайней мере, в тех случаях, когда дело идет о вовлечении кого-либо в ошибку не только преступными, но и просто бесчестными, противными доброй совести действиями. Отличие этой ошибки от всех других и единственное условие ее юридических последствий лежит в том, что она намеренно вызывается или поддерживается другим лицом и приводит к сделке путем возбуждения каких-либо ложных представлений. Исход этих ложных представлений в сделку предполагается спором о гражданском обмане, которому чуждо понятие покушения и необходимо воплощение обмана в действие. Но проведение точной границы между обманными и необманными действиями вообще затруднительно и может быть передано только усмотрению судьи. Признав основанием оспоримости обманных сделок безнравственность обмана, мы не можем отрицать, что объективному праву так же опасно становиться на исключительно нравственную точку зрения, как и усваивать себе точку зрения только деловой морали*(626).

При всей безнравственности сделок, основанных на обмане, они не считались недействительными ни по римскому праву, ни по практике этого последнего в Германии, так как обманутый давал на них свое согласие. Это - остаток ригоризма древнего права, поколебленный уже к концу республиканского периода Древнего Рима и перешедший в том же поколебленном виде и в европейскую юриспруденцию. Согласие обманутого на сделку средствами, осуждаемыми правом, признано согласием, опороченным этими средствами, и обманутому предоставлен иск о возмещении убытков против виновника обмана (actio doli); в случае предъявления со стороны этого последнего каких-либо требований по обманной сделке дана защита в форме соответственного возражения (exceptio doli). Этот иск и это возражение носят как в римском, так и в современном праве обязательственный характер - в том смысле, что они действуют только против участников сделки, ответственных, однако, и в том случае, если они и не совершали обмана, но своевременно узнавали или должны были узнать о нем (Code civ., art. 1116, BGB. § 123). Если обман есть исключительно дело третьего лица, то пострадавшая сторона может искать с него убытки, но не может требовать уничтожения договора, заключенного с лицом, неповинным в обмане. В этом отношении обманутый защищен слабее, чем тот, кто заключает сделку под гнетом принуждения: этот последний защищен, как мы увидим это ниже, не только против виновника принуждения, но и против третьих лиц. Тем не менее, и защита обманутого, раз заключенная им сделка оспорена, идет против третьих лиц - в том смысле, что недействительность сделки касается вообще не только сторон, но и их правопреемников, насколько эти последние не покрываются своим добросовестным приобретением, так что, оспаривая, напр., совершенную под влиянием обмана передачу обязательства, я уничтожаю вместе с тем и передачу этого обязательства обманувшим меня лицом всем третьим лицам, если они не покрыты опять своим добросовестным приобретением.

Следует еще упомянуть о довольно распространенной и проникшей во многие новые законодательства доктрине, в силу которой обман производит недействительность сделки, если он вызывает ее заключение или касается ее существенных частей (dolus causam dans), тогда как в случаях, когда обман имеет отношение только к подробностям уже решенной сделки или ведет к ее заключению в менее благоприятных условиях, чем те, в которых она была бы заключена помимо такого обмана (dolus incidens), он не трогает действительности сделки и может произвести одно лишь требование убытков. Но это различие едва ли представляет большую ценность, так как вопрос об определяющем значении обмана для заключенной сделки решается одним судьей, и только после его решения можно говорить о том, с какого рода обманом в сделке мы имеем дело в каждом представляющемся случае. Раз же это заключение выводится только из решения судьи, оно, очевидно, не может ни предшествовать ему, ни претендовать на какое бы то ни было самостоятельное значение.

Все приведенные положения о гражданском обмане усвоены и Немецким уложением, которое в своем § 123 определяет, что волеизъявление, вызванное обманными действиями (arglistige Tдuschung), может быть оспорено обманутым, и тогда оно с самого начала недействительно (§ 142).

3. Принуждение и угрозы действуют на чувство, как ошибка и обман на ум, и могут привести подвергающееся им лицо к тем же несоответствующим его воле сделкам, которые признаются объективным правом ничтожными или оспоримыми. В пандектном праве различают физическое, или абсолютное, принуждение (vis absoluta) от психического, или компульсивного (vis compulsiva). Под первым понимают применение физической силы, которая идет прямо к намеченной цели, не прибегая к воздействию на волю; формой выражения этого принуждения служат обыкновенно такие действия, как, напр., отнятие вещи, лишение свободы, ведение чужой рукой для подписи под обязательством и т. д. В этих случаях не может быть никакого волеизъявления, никакой юридической сделки: все, что вынуждается такими средствами, по необходимости, ничтожно. Другое дело психическое или компульсивное принуждение, которое достигает своей цели не прямо, а косвенно, и именно - воздействием на чужую волю, давлением на нее, угрозами и т. д. Такое принуждение различается по своим условиям и производит различные юридические последствия.

Не следует только думать, вместе с установившимся мнением, чтобы то и другое принуждение обусловливались необходимо: первое - физическими, а второе - психическими действиями. Как физические действия могут служить иногда средством для компульсивного принуждения, - напр., если продолжительными истязаниями приводят кого-нибудь к заключению невыгодной для него сделки, - так и психическими действиями может определяться в некоторых случаях и абсолютное принуждение, т. е. они также могут делать невозможным сознательное волеизъявление. В доказательство сказанного сошлемся на явления гипнотизма, которые обсуждаются уже с точки зрения уголовного права, но не находят еще себе признания в гражданском праве. Но что они и здесь могут получить известное значение, это легко увидеть на научно обставленных опытах над гипнотизмом, произведенных, напр., под руководством проф. Бернгейма в Нанси. В ряду этих опытов довольно указать на один: субъект, получивший в гипнотическом состоянии внушение совершить на следующий день, в таком-то часу, у такого-то нотариуса завещание такого-то содержания, исполнил в точности данное ему внушение уже в послегипнотическом состоянии. Если бы подобный случай подвергся обсуждению суда, то этому последнему пришлось бы признать абсолютное, а не компульсивное принуждение: дело шло бы о невменяемом психическом автомате - бессознательном орудии в руках гипнотизера, словом - о лице, которое юридически не действует и неспособно к волеизъявлению в юридическом смысле.

Компульсивное принуждение действует через страх и служит таким же мотивом воли, как и обман. Отличие состоит лишь в том, что вместо ошибки им вызывается такая обусловленная страхом ограниченность свободы выбора между различными решениями, которая опорочивает сделки в том же смысле, как и обман. Поэтому римские юристы и называли это принуждение metus, а не vis, т. е. страхом, а не насилием, что, однако, не исправляет установленной по этому вопросу терминологии, так как не страх сам по себе влияет на юридические последствия вызываемых им сделок, а только такой страх, который возбуждается угрозой какого-либо настоящего или будущего зла. Вот почему идея компульсивного принуждения и передается лучше словом "угроза", хотя и об угрозах, действующих на мотивы воли, следует также сказать, что они ведут к юридическим последствиям не сами по себе, а лишь по достижении своей цели, т. е. переходя в сделку. Кроме того, угрозы встречаются в жизни в столь различных формах, что ни одно право в мире не делает из них как таковых общего основания для ничтожности или оспоримости сделок. Возьмем, напр., такие угрозы, как угрозу прервать деловые сношения, оставить место, вступить в договор с другим лицом, открыть конкурирующее промышленное заведение и т. д. Подобные угрозы составляют повседневное явление и не оказывают влияния на действительность сделок. Для того чтобы опорочить сделку, угрозы должны удовлетворять известным условиям, отличающим их от других более или менее сильно действующих мотивов воли и указанным самим объективным правом. Какие же это условия и какие юридические последствия сопровождают заключенные в этих условиях сделки?

Римское право объявляло сделку, совершенную под влиянием компульсивного принуждения, действительной ввиду наличности в ней воли, но в известных условиях давало лицу, подвергшемуся этому принуждению, сверх чрезвычайной преторской охраны, носившей название in integrum restitutio, еще два обыкновенных средства защиты: actio quod metus causa и exceptio quod metus causa. Первое из этих средств защиты принадлежало, по современной терминологии, к категории actiones in rem scriptae, т. е. это был обязательственный иск с действием вещного, другими словами - он мог быть предъявлен не только к виновнику принуждения, но и ко всякому третьему лицу, получившему какую-либо выгоду от сделки, возникшей при посредстве принуждения. С помощью exceptio quod metus causa пострадавший от принуждения защищался против его виновника в случае предъявления этим последним каких-либо требований из вынужденной сделки. И все эти конкурирующие между собой средства защиты были рассчитаны на устранение вредных последствий принуждения: они возвращали пострадавшему его собственность, если она утрачивалась, восстановляли его нарушенные права по обязательствам и возмещали его убытки. Но этими средствами защиты мог пользоваться только потерпевший от принуждения со своими наследниками, а никак не третьи лица, которые могли бы ссылаться на принуждение в том случае, если бы вынужденная сделка считалась ничтожной. Она была только оспоримая и уже поэтому не предоставляла третьим лицам никаких прав.

Условия оспоримости этой сделки были по римскому праву таковы: а) угроза - все равно, идет ли она от стороны в сделке или от третьего лица, - должна быть действительная, а не мнимая, так что если кто-нибудь побуждается к сделке из субъективного страха, не оправдываемого объективными условиями, напр., подозрительным видом бродяги или страхом перед старшими и начальством, то об оспоримости сделки на основании принуждения не может быть речи; б) угрозы должны быть значительные, способные поколебать солидного человека ("metus non vani hominis, sed qui merito et in homine constantissimo cadit", 1. 6 D. 4, 2); таковы, напр., угрозы жизни, свободе как угрожаемого, так и его семье, но не угрозы доброму имени клеветой или процессуальным спором; об угрозах имуществу не упоминается; в) угрожаемое зло должно быть во власти того, кто им угрожает, так что сюда не подойдут угрозы войной, эпидемией и т. д.; г) угрозы должны быть юридически или нравственно недозволенные, так что угроза дозволенным или таким действием, на которое грозящий имеет право, не опорочивает вызванной ею сделки; д) лицо, подвергающееся принуждению, должно терпеть от него ущерб; должник, которого принудят к платежу его долга даже недозволенным действием, напр., побоями, не получит ни in integrum restitutio, ни actio quod metus causa*(627).

Мы вошли в некоторые детали римского учения о принуждении ввиду того, что это учение принято с небольшими видоизменениями почти всеми современными законодательствами. Правда, что Французский кодекс в ст. 112-114 говорит о "personne raisonnable" вместо римского "homo constantissimus" и ставит, сверх требования угрозы по адресу именно такого "рассудительного человека", еще условие противозаконности угрозы, а многие немецкие законодательства, и в их числе новое Гражданское уложение, идут еще далее в деле смягчения условий оспоримости компульсивного принуждения, не требуя для него особых качеств ни в лице того, кто ему подвергается, ни в благах, которые оно имеет своим предметом, ни в нем самом, если оно только противозаконно. Довольно, если принуждение побуждает данное лицо к вступлению в невыгодную для него сделку. Физические и духовные слабости жертвы принуждения, ее нервозность, боязнь скандала, особые условия, в которые она поставлена и т. д., могут вызвать оспоримость сделки, заключенной под влиянием и такого принуждения, которое в обыкновенных условиях не возбуждает против себя реакции права. Точно так же и принадлежность угрожаемого блага к категории указанных римскими юристами прав не составляет в настоящее время условия оспоримости принуждения, так как ценность благ изменяется, и римские воззрения на этот предмет, несомненно, устарели. Поэтому и угрозы клеветой, судебным спором, имущественным ущербом и т. д. могут служить теперь таким же основанием для оспаривания вынужденной сделки, как и угрозы жизни и свободе. Единственным условием оспоримости сделки на основании принуждения служат в современном праве противозаконность и безнравственность действий, стесняющих свободу выбора, вместе с определяющим значением таких действий для заключенной сделки, и эту безнравственность и противозаконность относят одинаково к угрозам как средству вынудить сделку, так и к достигаемому через них результату. Вот почему оспоримыми признаются теперь, с одной стороны, сделки, вынужденные не только недозволенными, но и дозволенными средствами, если они осуждаются нравственностью, каковы, напр., угроза доносами, переменой религии и т. д., а с другой - и сделки, достигающие незаконными и безнравственными средствами, напр., побоями, вполне законного результата, напр., платежа долга. Последний случай считается, однако, спорным, так как многие юристы стоят еще на римской точке зрения и, не допуская оспаривания того, что было исполнено в силу обязанности ("dolo facit qui petit quod redditurus est"), принимают здесь ответственность за одно лишь самоуправство. Мы предпочитаем противоположное решение и могли бы подкрепить его многими законодательными нормами, хотя бы § 123 Немецкого уложения, не исключающим из общего правила об оспоримости принуждения и сделок, вынужденных самоуправством. Достаточно сказать, что закон вступал бы в противоречие с самим собой, если бы он, с одной стороны, наказывал кредитора за самоуправство, а с другой - премировал его за это же самоуправство предоставлением преимущественного удовлетворения перед другими, менее склонными к насилию, кредиторами*(628).

Все указанные смягчения римского учения, сделанные более всего под влиянием "теории воли", не мешают новым законодательствам оставаться на почве римского права как в основных началах учения о принуждении, так даже и в его частностях.

Это особенно следует сказать о различии между абсолютным и компульсивным принуждением, из которых первое продолжает вызывать ничтожность, а второе - оспоримость сделок, и о различии юридических последствий сделок, оспариваемых на основании обмана и принуждения: там - последствия обязательственного, здесь - последствия вещного права. И это различие можно объяснить тем, что обман представляет собой менее резкое посягательство на права личности, чем принуждение, и, не находя в первом случае достаточного основания для стеснения гражданского оборота привлечением к ответственности третьих лиц, объективное право находит это основание во втором случае достаточным. Кроме того, защититься против обмана легче, чем против принуждения, и если бы в последнем случае все ограничивалось ответственностью одного виновника принуждения, часто неплатежеспособного, то защита против этого порока сделки была бы весьма призрачна.

Заметим еще, что из общего правила об оспоримости сделок на основании компульсивного принуждения делается исключение для посмертных сделок, которые объявляются прямо ничтожными, раз они заключены под влиянием того же принуждения, и вот по каким соображениям. Об оспаривании этих сделок их автором не может быть речи, так как его нет в живых. Так же не может быть речи об оспаривании этих сделок и наследниками умершего, так как они сами или виновники принуждения или дестинатеры его выгодных последствий. Поэтому действительная помощь может быть оказана здесь признанием вынужденной сделки ничтожной, а не только оспоримой*(629).

Обращаясь теперь к нормам нашего права об ошибке, обмане и принуждении, мы не можем не заметить крайней скудности и невыработанности этих норм вообще и совершенного отсутствия руководящих положений по вопросу об ошибке, в частности. Единственные общие статьи нашего т. Х, которые могли бы быть привлечены к тому вопросу и действительно привлекаются к нему практикой, это - ст. 700 и 701. Первая из них уже приводилась: она говорит о непринужденном произволе и согласии как необходимых условиях законности способов приобретения прав по имуществу, а вторая - дополняет эти условия требованием свободы произвола и указывает на исключение его: 1) принуждением и 2) подлогом (см. еще ст. 571 и 1528). О других рассмотренных выше обстоятельствах, опорочивающих сделки вследствие оказывающегося в них противоречия между волей и ее выражением, наш закон умалчивает, и, встречаясь с ними, судам не остается ничего, как опираться на те же ст. 700 и 701, дополняемые некоторыми частными указаниями Свода Законов.

На основании ст. 701, указывающей только на принуждение и подлог и вовсе не упоминающей об ошибке, в нашей литературе высказывалось даже мнение, что ошибка по нашему праву не вредит вообще силе юридической сделки, за исключением тех случаев, когда сам закон объявляет совершенную под ее влиянием сделку недействительной (Мейер). Но это мнение справедливо отвергается и большинством наших юристов, и судебной практикой, склоняющимися скорее к тому взгляду, что приведенные выше статьи нашего т. Х служат достаточным основанием для оспаривания сделок, совершенных под влиянием существенной ошибки, в которой исключается как "непринужденный произвол и согласие", так и предъявляемое специально к договорам требование их "правильного составления" (ст. 569)*(630). Это мнение тоже не может быть принято во всей его целости, так как и в нашем праве есть случаи, когда даже существенная ошибка остается без влияния на действительность сделки.

Так, мы имеем ст. 72 Векс. Уст., по смыслу которой лицо, акцептирующее по забывчивости два образца векселя, обязано заплатить полностью по обоим образцам, предъявленным к нему один за другим от разных векселедержателей. Он может искать убытки только с виновного в подлоге одного из этих образцов, если такой подлог имел место, но ошибка, вызванная как забывчивостью акцептанта, так и подлогом векселя, не колеблет силы этой сделки и не избавляет того, кто ошибается, от невыгодных последствий его ошибки, не всегда исправляемых и иском об убытках, кроме случая очевидности подлога, когда акцептант не обязан платить по позже акцептированному им образцу векселя (та же ст. 72, в конце). Аналогичное постановление мы имеем и в т. Х, ст. 2015 которого говорит о неприемлемости никаких показаний должника и его наследников о безденежности крепостных заемных писем. Из этого закона следует, что нельзя заявлять спора о безденежности крепостных заемных писем, ссылаясь и на существенную ошибку, сопровождавшую их совершение, так что если основываться только на этом законе и Вексельном Уставе, то можно было бы думать, что у нас вовсе не признается влияния ошибки на силу юридической сделки. Но это заключение было бы неверно потому, что, известное безразличие ошибки в отношении к силе юридических сделок принимается как европейским, так и нашим правом не вообще, а лишь для некоторых сделок, и особенно абстрактных и формальных актов оборотного права, требующих, как это нам уже известно, особой прочности и особого доверия к себе, независимо от своих субъективных моментов*(631). Чтобы убедиться в том, что наше право относится к ошибке во многих случаях иначе, чем оно делает это в указанных сейчас нормах, довольно сослаться на ст. 529 и 1206 т. Х Статья 529 имеет в виду следующий случай: когда-нибудь, владея ошибочно каким-нибудь имением на основании права законного наследования, когда имение это уже завещано другому, продает его третьему лицу, также не осведомленному об ошибочности данного владения. Ни одно из ошибающихся здесь лиц не терпит ущерба от своей ошибки: имение остается за покупщиком, а продавец возвращает собственнику лишь вырученные от продажи деньги, оставляя как добросовестный владелец за собой плоды и доходы с имения, которым он владел по ошибке, не зная о недостатке легальных качеств этого владения. Статья 1206 определяет, что духовные завещания, учиненные с очевидной ошибкой в лице или имуществе, недействительны, и, по аналогии, это правило распространено как многими из наших юристов, так и сенатской практикой, особенно часто оперирующей им, и на другие сделки*(632).

О действии обмана на юридические сделки мы имеем прямое указание в приводившейся уже ст. 701, где обман назван подлогом и не без основания сопоставлен с принуждением: в обоих случаях совершитель сделки служит невольным орудием чужих целей. И хотя в нашей юридической литературе остается спорным, опорочивается ли сделка только подлогом как видом обмана, носящим, несомненно, уголовный характер, или вообще обманными действиями, могущими и не носить такого характера, наш Сенат разрешает этот спор в смысле опорочения сделок не только уголовным, но и гражданским обманом. В неоднократных решениях по этому вопросу (1878, N 129; 1890, N 9; 1901, N 86 и др.) установлено с совершенной очевидностью, что "свободная воля договаривающихся подрывается не только обманом в смысле уголовном, но и в случае введения в заблуждение обманутой стороны для склонения ее к заключению невыгодной сделки как посредством ложных удостоверений, так и через умолчание истины, и без тех признаков, которыми определяется обман как уголовное преступление". Такие действия устраняют, по разъяснениям Сената, наличность требуемого ст. 700 и 1528 свободного согласия на заключение сделки и могут вести к признанию ее недействительности даже в тех случаях, когда действия эти и не составляют уголовно наказуемого обмана.

Этот вывод, признающий за всякими обманными действиями способность опорочивать сделку, если только ими нарушается свобода согласия, подтверждают и другие постановления нашего закона. Так, в силу ст. 1518 т. Х, в случае передачи по договору купли-продажи движимого имущества, несоответствующего по доброте условиям договора, таковое отдается по просьбе покупщика обратно продавцу. Статья 546 т. XI ч. 2 Уст. Торг. объявляет недействительным договор морского страхования, между прочим, и в тех случаях, когда кто-либо, заключая этот договор, скрывает действительные качества или количества отдаваемых на страх товаров, груза или преувеличивает их действительную стоимость и т. д.

Что касается принуждения, то мы видели, что оно признано нашим законодательством (ст. 701) обстоятельством, нарушающим свободу произвола и поэтому уже опорочивающим сделку, совершенную под его влиянием. Определение принуждения дает нам ст. 702: "Принуждение бывает, когда кто-либо, быв захвачен во власть другого, принуждается к отчуждению имущества или к вступлению в обязательство насильственно, страхом настоящего или будущего зла, могущего постигнуть его лицо или имущество". Указание в этом законе на особый признак принуждения в словах: "быв захвачен во власть другого" заимствовано из гл. Х, ст. 251 Уложения царя Алексея Михайловича и дает повод некоторым из наших юристов, напр., Победоносцеву, и высказывавшейся до последнего времени в том же смысле сенатской практике - думать, что принуждение опорочивает у нас юридические сделки только тогда, когда оно сопровождается насильственными действиями, караемыми притом уголовным законом*(633). Но толкование это неверно по следующим соображениям. Во-первых, указанный в приведенных словах признак физического насилия носит, вследствие своего чисто механического воспроизведения из Уложения 1649 г., казуистический характер и не имеет решающего значения для принуждения как обстоятельства, исключающего свободу произвола*(634). Во-вторых, невозможность ограничить понятие принуждения одним физическим насилием вытекает из последних слов той же ст. 702, которые говорят о принуждении к сделке "страхом настоящего или будущего зла, могущего постигнуть лицо (угрожаемого) или (его) имущество"*(635). Наконец, в-третьих, оставление в составе т. Х изд. 1887 г. ст. 702, вместе с исключением из него и перенесением в Уложение о наказаниях тех статей, которые говорили о принуждении как об уголовно наказуемом деянии, указывает на то, что принуждение может состоять и у нас в действиях, не составляющих наказуемого деяния, или преступления. В этом смысле высказывается в последнее время и наш Кассационный Сенат, разъясняя, что "по смыслу ст. 700 и 701 т. Х ч. I, под принуждением, нарушающим свободу произвола и согласия, следует разуметь не одно только насильственное физическое действие, наказуемое уголовным законом, но и нравственное принуждение посредством угроз, возбуждающее серьезный страх перед настоящим и будущим действительным злом" (реш. 1901 г. N 21). В нашем законе нет ближайшего определения этого страха, и если Дювернуа упрекает за это наш закон в том, что он ставит слишком широко признаки опорочивающего сделки принуждения, то мы готовы согласиться скорее с редакторами проекта нашего будущего Гражданского уложения, когда они говорят, что "разрешение вопроса о влиянии страха на свободу воли, в связи со значительностью ожидаемого вреда, зависит от особенностей каждого данного случая и от субъективных свойств данного лица, определяемых его возрастом, полом, умственным развитием, и что, следовательно, едва ли возможно преподать по сему предмету в законе какие-либо твердые руководящие правила для судебной практики"*(636).

Действительные недостатки постановлений нашего законодательства о принуждении мы видим в том, что эти постановления во-первых, не указывают на причинную связь между насильственным действием и вызываемой им сделкой и, во-вторых, ограничивают понятие оспоримого принуждения злом, наносимым в настоящем или будущем одному угрожаемому лицу. Между тем еще римские юристы указывали справедливо на то, что, напр., родителей, по их любви к детям, гораздо легче напугать угрозами, направленными на детей, чем на них самих, и почти все европейские кодексы распространяют понятие оспоримого принуждения и на эти случаи. Проект нашего Гражданского уложения идет еще дальше, допуская, по примеру "общего права" Германии, оспаривание принуждения не только против родственников (супругов, восходящих и нисходящих родственников по Французскому кодексу) угрожаемого, но и против его близких, к числу которых можно отнести друзей, воспитанников и т. д.*(637)

Следует еще упомянуть о неопределенном постановлении ст. 703 Х т., тоже заимствованном из Уложения Алексея Михайловича и требующем во-первых, немедленного заявления в полицию о принуждении потерпевшего от него лица и во-вторых, просьбы его о производстве исследования об этом принуждении в течение, по крайней мере, недельного срока. Эти требования не имеют, однако, юридического значения, так как во-первых, за ними не стоит никакой санкции, и во-вторых, они тесно связаны с несуществующим теперь следственным процессом*(638). Единственно возможный смысл этих требований может лежать, по верному замечанию Дювернуа, в том, что они хотят побудить заинтересованное лицо к немедленному оглашению события принуждения, и, конечно, эта цель достигается лучше Немецким уложением, когда оно оговаривает только "умышленное промедление" ("schuldhaftes Zцgern") и устанавливает, вместе с другими законодательствами, короткий срок давности в 1 год для предъявления всех споров о принуждении*(639).

13. Добавочные определения воли при юридических сделках

A) Условие (condicio)

Б) Срок (dies)

В) "Возложение обязанности"

Если юридические сделки кристаллизуются, как мы это видели, в известные типы, представляющие их законный состав (essent. neg.), то это не значит, чтобы к ним нельзя было прибавить ничего, не принадлежащего к этому составу и обязанного своим происхождением свободному усмотрению сторон. Законный состав сделки не исключает дополняющих его индивидуальных определений частной воли, так как люди - не шаблоны, и то, что кажется достаточным при обычном ходе жизни, может в иных обстоятельствах оказаться и недостаточным. Правда, существуют сделки, которые не допускают в своем составе никаких дополнений и изменений: таковы, напр., брак, узаконение, усыновление, переход собственности по ипотечным книгам и т. д. Но вне этого круга чисто легальных по своему составу сделок (actus legitimi) стороны могут вводить от себя в подавляющее большинство сделок и такие фактические моменты, которые расширят или сузят их содержание и более или менее приблизят его к их настоящим потребностям и целям. Эти присоединяемые к сделке волей ее сторон и осложняющие ее законный состав части сделки и называют обыкновенно добавочными определениями, из пестрой массы которых выделяются два, а иногда и три наиболее важных вида: условие, срок и так наз. modus, передаваемый на русский язык описательным выражением: "возложения обязанности".

Сходство этих трех добавочных определений сделки между собой состоит в том, что все они во-первых, одинаково добавочны, т. е. не входят в законный состав сделки, хотя и могут иметь такое существенное значение, что без них данная сделка вовсе не была бы заключена; во-вторых, все они отвлекаются в известной мере от настоящего и приспособляют содержание сделки к будущему положению дел. Отличие же, в частности, условия от срока лежит в том, что там юридические последствия сделки приурочиваются к неизвестному будущему событию и могут как наступить, так и не наступить, здесь - эти же последствия приурочиваются к достоверному в будущем событию и всегда наступают. Но как условие, так и срок отличаются от "возложения обязанности" тем, что там юридические последствия обусловливаются или задерживаются будущим событием, здесь - они наступают без всякого условия или задержки и обязывают только к известному действию. Рассмотрим теперь каждое из этих добавочных определений сделки в отдельности.

А) Условие (condicio)

Слово "условие" употребляется на юридическом языке в широком и тесном, или техническом, смысле. В широком смысле условием называют всякий акт соглашения между двумя или несколькими лицами, или ту часть этого соглашения, без которой другие его части не могли бы существовать. В первом случае мы говорим о заключении "условия", как говорим о заключении сделки, и понятие условия совпадает с понятием общего состава сделки. Во втором случае мы имеем в виду существенные части состава сделки, ее essentialia (conditio juris), и тут понятие условия сближается с понятием самого основания сделки. Но в тесном, или технически юридическом, смысле условие не смешивается ни с общим, ни с существенным составом сделки. Условие в этом смысле есть только добавочное и чуждое само по себе законному составу сделки определение частной воли, которым юридические последствия сделки ставятся в зависимость от наступления или ненаступления какого-либо неизвестного и лежащего в будущем события. И это событие обусловливает только юридические последствия сделки, но не самую сделку, которая существует уже в настоящем и рассматривается независимо от своих нерешенных еще последствий. Поэтому, напр., более позднее завещание, сделанное под каким-либо условием, отменяет более раннее завещание, если это последнее даже ничем не условлено*(640).

Обычную грамматическую форму условия представляют два поставленных во взаимную связь предложения, из которых первое начинается частицей "если", а второе - частицей "то". Но это, конечно, не единственная и, может быть, даже не наиболее употребительная в гражданском обороте форма условных сделок. Можно, напр., обязаться к выдаче известной суммы денег для постройки дома, - и эта постройка окажется условием выдачи денег, - или обязаться к приобретению известного числа акций на какое-нибудь предприятие в предположении, что значительная часть тех же акций будет разобрана другими лицами, - и это предположение опять составит условие данного обязательства.

Чтобы оценить практическое значение условной сделки, надо вдуматься в отношение между ее составными частями. Предложение, начинающееся с частицы "если", выражает мотив сделки, перенесенный в будущее. Предложение, открывающееся частицей "то", указывает на обусловливаемый этим мотивом результат. Поэтому условная сделка имеет значение антиципации, или предварения будущего. Она принимает вперед меры на случай того или другого положения вещей, имеющего возникнуть в момент наступления условия. Например, я хочу купить имение, которое и продавец хочет уступить мне, но у меня нет сейчас денег, которые я рассчитываю получить только по наступлении известного события. Ставя наступление этого события условием данного приобретения, я и продавец имения достигаем желанной цели, которая без этого условия была бы недостижима. Или: должностное лицо нанимает в столице квартиру на случай своего перевода в столицу, или выговаривает себе отступление от подобного же договора найма в случае своего перемещения в другой город. Еще пример: я обязываюсь купить известный участок земли, если в его окрестности пройдет предполагаемая железная дорога, и т. д.

Все это имеет огромное практическое значение. "Ни один гражданский оборот, как бы ничтожен он ни был, - писал Иеринг, - не может ограничить себя исключительно потребностями настоящего. Уже простейшие потребности толкают человека к будущему, и право должно указать ему формы, в которых он мог бы обеспечить это будущее за собой, за своими целями. Кто, имея надобность в каком-нибудь сервитуте, ввиду сооружаемого им здания, мог бы ждать окончания постройки этого здания для обеспечения за собой неотложно требуемого сервитута? Отсюда - необходимость для гражданского оборота срока (dies ex quo). Но одного срока недостаточно. Целесообразные и необходимые распоряжения о будущем зависят часто от различных состояний этого будущего. Если бы они предпринимались только на основании настоящего, то во многих случаях от них пришлось бы воздержаться. Вот где лежит основание оборотной потребности в условии. Оно только и дает полное и практическое выражение идее юридического господства над будущим. Притягивая к кругу наших действий различные комбинации, расчеты, ожидания и предоставляя нам средство распоряжаться тем, что только возможно, с такой же уверенностью, с какой мы распоряжаемся тем, что уже существует, - условие эмансипирует нас от рамок настоящего и подчиняет нам будущее, без подчинения нас этому будущему"*(641).

Отсюда уже видно, как ошибочно представление Савиньи и большинства следующих за ним немецких пандектистов об условии, как о так наз. "самоограничении воли". В основании этого представления лежит, очевидно, смешение понятия условия в житейском и широком смысле, - где оно действительно ограничивает волю или как ее необходимый мотив (я хочу только в известных условиях, а не безусловно), или как часть законного состава сделки (я могу хотеть только в предписываемых объективным правом условиях), - с условием в технически-юридическом смысле, которым область господства частной воли не только не ограничивается, а, напротив, расширяется от настоящего на будущее. Это условие, в своем юридическом строении, есть форма, при посредстве которой сделка, стоящая, по общему правилу, в зависимости только от своего законного состава, ставится еще в такую же зависимость и от своих мотивов. Это, так сказать - индивидуальное распространение фактического состава сделки, придаток к ее законному составу, как это видно уже из римского обозначения условия словами: con-dicio.

Устанавливаемая условием зависимость юридических последствий сделки от наступления какого-нибудь будущего и неизвестного события выражается в том, что эти последствия или возникают, или прекращаются с наступлением обусловливающего их события. Отсюда - основное различие между суспензивными, или отлагательными, и резолютивными, или разрешительными условиями. Первыми обусловливается возникновение, вторыми - прекращение юридических последствий сделки, и обе категории условия одинаково предполагают до своего наступления промежуточное и нерешенное состояние права: в первом случае - состояние бездействия, переходящее с наступлением условия в полноту действия; во втором - деятельное состояние, разрешающееся с тем же наступлением условия в полную бездеятельность.

Эта нерешенность юридического состояния во все время перед наступлением условия и эта неизвестность поставленного самими сторонами условия - составляют характерные черты условия в технически-юридическом смысле и отличают его от других только отчасти сходных с ним юридических фактов, которые называют часто "ненастоящими условиями" именно потому, что эти последние не заключают в себе ни элемента неизвестности, ни инициативы участников сделки. Где нет неизвестности, и притом объективной, т. е. такой, которая лежит в природе вещей, а не только в сознании участников сделки, там нет и условия. Его нет и там, где обусловленность юридических последствий есть результат определений, посторонних воле участников сделки. Поэтому из понятия условия исключается а) по отсутствию элемента неизвестности:

во-первых, все, что принадлежит настоящему и прошлому. Область объективно неизвестного есть только будущее, и если ничто не мешает обусловливать сделки и обстоятельствами, лежащими в прошлом и настоящем, и только субъективно неизвестными, то такие сделки не будут условными уже потому, что они не вызовут того неопределенного и нерешенного состояния юридических отношений, которое составляет главную особенность условных сделок и главное основание для специального регулирования возникающих здесь отношений. При обусловленности сделки событием, которое объективно известно и неизвестно лишь для ее сторон, мы получим такую альтернативу: или это событие имело место, и тогда сделка была с самого начала безусловная, или оно не имело места, и сделка не произведет никаких последствий, как бы ее вовсе не было.

Но так как и в будущем многое может быть объективно известно, то из понятия "условия" исключаются:

во-вторых, и все невозможные условия, т. е. такие, о которых уже при заключении сделки можно сказать, что они не наступят - все равно, по естественным или юридическим основаниям. Приведем примерно упоминаемое римскими юристами условие коснуться пальцем неба ("si coelum digito tetigeris"), или условие о приобретении вещи, изъятой из гражданского оборота. Здесь с самого начала ясно, что условие не наступит, и не возникнет также предполагаемого им состояния нерешенности данного юридического отношения. Поэтому в подобных случаях и не может быть вопроса об условном или безусловном характере сделки, а может быть вопрос только о действительности или недействительности сделки, поставленной в связь с невозможным условием, и этот вопрос разрешается различно, смотря по значению как этой связи, так и самой невозможности условия.

К невозможным причисляют обыкновенно и безнравственные условия, запрещенные объективным правом, и новые законодательства сходятся с римским правом в том, что они объявляют все сделки, заключенные под таким условием - все равно, суспензивным или резолютивным, - одинаково недействительными. Это само собой объясняется тем, что условие вводится сторонами в состав сделки и не может содержать в себе ничего, что ставило бы ее в противоречие с принудительными запретами права. Но здесь необходима следующая оговорка.

Невозможные условия ведут, по общему правилу, к недействительности сделки тогда, когда они выступают, в то же время, суспензивными условиями и от них зависит наступление каких-либо юридических последствий. Наоборот, если невозможное условие есть резолютивное и им определяется только прекращение каких-нибудь юридических последствий, то оно не вредит действительности сделки и остается без влияния на нее. Во Французском кодексе мы находим еще такое ограничивающее влияние невозможных условий постановления (art. 900): присоединенные к возвозмездным сделкам, эти условия аннулируют эти сделки; присоединенные, напротив, к безмездным сделкам, как посмертным, так и прижизненным, они только зачеркиваются и оставляют эти сделки в силе. Это постановление представляет собой не что иное, как неудачное обобщение и расширение одного из римских правил толкования юридических сделок. В силу этого правила невозможные условия должны вести, в случаях сомнения, к недействительности только прижизненных сделок, тогда как распоряжения последней воли, ввиду уважения к этой воле, должны, по возможности, удерживаться в силе, а присоединенные к ним невозможные условия - считаться как бы не существующими и не препятствующими исполнению этих распоряжений. Но это правило толкования может применяться только там, где невозможность условия не сознается тем, кто его ставит. Если же это сознание налицо, как, напр., в случае отказа известной суммы денег под условием воздушного полета на Луну, то единственно допустимым толкованием такого распоряжения последней воли нормального человека было бы то, что это распоряжение есть дурная шутка или замаскированное нежелание какого бы то ни было отказа. Применение к подобным случаям римского правила толкования последней воли было бы противно как справедливости, так и самому принципу уважения последней воли, и Немецкое уложение не заключает в себе ни французского, ни римского различия сделок в отношении к оценке невозможных условий, предоставляя это дело исключительно усмотрению суда. И решающую роль в практике этого дела играет теперь не столько содержание условия, сколько тенденция сделки, которая поддерживается правом в сопровождении даже невозможных условий, если она идет на удовлетворение серьезных интересов, и осуждается им, если условие служит только средством для достижения безнравственных целей.

По тому же соображению о недостатке неизвестности в понятие условия не входят:

в-третьих, и так наз. необходимые условия, т. е. такие, которые при самом заключении сделки не оставляют сомнения в том, что они наступят или не наступят. Например, я обязуюсь заплатить столько-то, если такое-то лицо умрет, или покупаю дом под условием, чтобы его не посещал дух умершего владельца, и т. д. В первом случае мы имеем замаскированное определение срока, во втором - такое невозможное условие, которое не влияет на действительность заключенной сделки и не делает ее ни на миг условной.

Несовместима с понятием условия:

в-четвертых, и так назыв. condicio perplexa, т. е. противоречивое условие, заключающее в себе внутреннее противоречие; им одинаково вызывается недействительность сделок как между живыми, так и на случай смерти.

б) По отрешенности от инициативы участников сделки понятием условия исключаются и упоминавшиеся выше condicione juris, повторяющие какое-либо законное предположение юридических последствий той или другой сделки. Это предположение может основываться или на юридической природе сделки, требующей, напр., брака для приданого, смерти завещателя для юридических последствий завещания и т. д., или на положительном законе, предписывающем, напр., платеж или кредитование цены вещи для приобретения собственности на нее по договору купли-продажи и т. д. Такие условия представляют собой ненужный и не имеющий юридического значения придаток к безусловной сделке, так как они содержат в себе только то, что обязательно уже в силу закона. К ним не применяют положений, установленных для настоящих условий, и их называют также молчаливыми условиями. Но этого названия лучше избегать, так как оно подает повод к смешению законного состава сделки с молчаливыми волеизъявлениями самих участников сделки, которые могут заключать в себе и настоящие условия.

Общее правило относительно постановки условия таково: кто имеет право изъявлять свою волю, тот имеет право и связывает ее тем или другим условием, насколько это явно или конклюдентно не исключено законом. Такое исключение может опираться или на нравственные соображения (напр., запрещение условного брака, условного усыновления, такого же признания законности рождения и т. д.), или на интересы гражданского оборота (напр., запрещение условной ипотеки, условного зачета, условного принятия наследства и т. д.), или на требования юридической определенности (напр., запрещение условных векселей и т. д.). В общем, можно еще заметить, что сделки имущественного права, за немногими исключениями, допускают все удовлетворяющие указанным выше требованиям условия, как останавливающие, так и прекращающие их юридические последствия, тогда как сделки, имеющие отношение к правам личного состояния и вообще правам личности, противятся, как общее правило, включению в них каких бы то ни было условий.

Виды условия. Условие может быть:

во-первых, фактическое, когда оно вытекает из фактического отношения, напр., я заплачу столько-то, если такое-то лицо умрет в такой-то промежуток времени, и юридическое, когда оно основано на юридическом отношении, напр., заплачу столько-то, если Т вступит со мной в договор займа;

во-вторых, положительное, если для его наступления требуется какое-нибудь изменение в существующем порядке вещей, напр., я плачу столько-то, если ты выедешь за границу, и отрицательное, когда такое изменение не только не требуется, но и исключается намерением сторон, напр., плачу столько-то, если ты останешься на родине;

в-третьих, случайное (condicio causalis), когда оно не зависит от воли участвующих сторон, и произвольное (condicio potestativa), когда оно требует для своего наступления действия или бездействия той стороны, которой оно поставлено. Произвольные, или потестативные, условия разделяются, в свою очередь, на:

а) просто потестативные, выражаемые каким-либо внешним действием, напр., актом брака или переселения в такой-то город, когда тот и другой акт делаются условием заключенной сделки, и б) чисто потестативные, стоящие в зависимости только от усмотрения того или другого участника сделки, вне связи с каким бы то ни было иным, имеющим проявиться вовне действием: напр., я заплачу, если захочу ("si voluerim"), или если ты этого захочешь ("si volueris"). Первая категория потестативных условий не препятствует возникновению юридических последствий сделки даже в том случае, если такого рода условие ставится обязанной в ней стороне, так как, несмотря на зависимость его от воли этой стороны, оно все-таки обязывает ее на случай вступления в брак, переселения в город и т. д. Приведем в виде примера такого потестативного условия еще следующий случай: я предоставляю вам право преимущественной покупки моего дома, если только я продам его. Обязательство зависит здесь от моей воли, так как я могу продать и не продать своего дома; но, раз решившись на эту продажу, я буду обязан совершить ее вам, а не кому-либо другому, и потестативное условие вступит в силу. Напротив, потестативные условия второй категории, поставленные в исключительную зависимость от усмотрения управомоченной или обязанной стороны, или вовсе не будут условиями, или будут недействительными условиями. Первый случай предоставит нам такое потестативное условие на стороне кредитора, который останется также управомоченным, как если бы этого условия не было (condicio juris); второй случай мы будем иметь при подобном же потестативном условии на стороне должника, который ни к чему не обязывается, обусловливая свое обязательство только своим усмотрением.

Различают, наконец, в-четвертых, суспензивное и резолютивное условия, и это различие мы рассмотрим несколько подробнее, так как оно представляется наиболее существенным.

а) Суспензивные условия, характеризуемые тем, что они определяют собой возникновение юридического эффекта сделки, представляют, наравне с резолютивными условиями, два последовательных состояния всякой условной сделки: 1) начинающееся в момент ее заключения и продолжающееся до наступления или ненаступления условия состояние нерешенности предположенных ею юридических последствий (condicio pendenti), и 2) состояние решенности этих последствий (condicio existit) в положительном или отрицательном смысле, смотря по тому, наступает или не наступает поставленное для них условие. Наступление этого условия состоит в совершении события или исполнении действия, составляющего содержание условия, а ненаступление - в доказанной невозможности того же события или действия. Что надо считать наступлением и ненаступлением условия и с какого момента это определяется толкованием сделки и зависит от фактической обстановки каждого данного случая. И не этот вопрос составляет проблему и главную особенность условной сделки, а вопрос о юридической квалификации того промежуточного состояния, которое предшествует событию, устанавливающему "быть или не быть" сделке. Это состояние есть частный случай уже встречавшегося нам последовательного осуществления состава сделки: условие возводится волей сторон в конститутивный фактор или существенный момент того состава сделки, который не производит всех своих юридических последствий иначе, как в связи с обусловливающим их событием. Но с известными и весьма существенными последствиями условной сделки, создающими юридическую связанность ее сторон, мы встречаемся уже в этом приготовительном состоянии к полноте ее юридического эффекта. И если эти последствия должны быть строго отличены от других, еще не возникших и могущих только возникнуть из условной сделки прав и обязанностей, то в них все-таки лежит, как мы это сейчас увидим, и характерная особенность условной сделки, и основание ее так наз. "обратного действия".

Условное волеизъявление сделано, и, удовлетворяя требованиям своего законного состава, оно так же обязательно для сделавшего его лица, как и волеизъявление, ничем не обусловленное. Если это - договор, то отступление от него возможно только на тех основаниях, на которых совершается отступление и от всех других договоров. Договаривающиеся стороны обязаны относиться к предмету условной сделки так же заботливо, как и к предмету всякой иной сделки, и нарушение этой обязанности влечет за собой ответственность за убытки. Это, равно как и другие последствия условной сделки, на которые мы сейчас укажем, еще в период ее нерешенного состояния (pendente condicione), объясняются тем, что условная сделка, хотя и рассчитана на будущее, должна производить юридические последствия и в настоящем: иначе ее цель не была бы достигнута, последствия в настоящем суть предположение действия в будущем. В ряду этих последствий отметим следующие.

Условно обязанному лицу воспрещено препятствовать - все равно, злонамеренно (dolo malo) или по неосмотрительности - наступлению условия. Римское право защищало в этом случае управомоченного по условной сделке тем, что предоставляло ему считать нарушенное злонамеренное условие как бы наступившим. Так же поступает, отрешаясь от предположений о злонамеренности, и большинство европейских законодательств, в числе которых мы находим как Французский кодекс (art. 1178), так и новое Немецкое уложение, заключающее в своем § 162 следующее постановление: "Если препятствие наступлению условия оказано вопреки доброй совести (wider Treu und Glauben) стороной, терпящей невыгоду от наступления условия, то условие считается наступившим. Если наступление условия вызвано вопреки доброй совести стороной, которой это выгодно, условие считается ненаступившим".

Такая юридическая связанность условно обязанного, а, следовательно, и юридическая защита условно управомоченного лица - идет еще дальше. Она вводит условную сделку в состав имущества, позволяет переносить содержащееся в ней условное право в другие руки, отчуждать его, закладывать, передавать по наследству, предъявлять в суд иск о признании этого права, требовать обеспечения его залогом, поручительством, депозитом и, в известных случаях, даже арестом имущества должника. Наконец, условное право должника поступает в учреждаемый над его имуществом конкурс, а предъявленное в тот же конкурс условное право кредитора получает здесь свое обеспечение. Но еще важнее то, что юридическая связанность воли сторон в условной сделке дает место, с одной стороны, иску об убытках против обязанного под суспензивным условием лица, если ненаступление условия может быть поставлено в вину этому лицу (§ 160), и с другой - поражает в случае наступления того же условия недействительностью все несовместимые с ним распоряжения, предпринятые в период нерешенного состояния сделки (§ 161). Возникает, следовательно, как обязательственная связанность, затрагивающая только участников сделки (возмещение убытков), так и вещная связанность, которая захватывает третьих лиц и вызывает недействительность распоряжений (напр., продажи, залога), препятствующих наступлению всех юридических последствий условной сделки*(642).

Однако и при указанных юридических последствиях состояния, предшествующего наступлению условия, условное право не может считаться уже возникшим, как зародыш человеческого существа (nasciturus) не может считаться лицом и субъектом права. Тот, кто передает в другие руки под суспензивным условием собственность или обязательство, остается до наступления этого условия по-прежнему собственником и кредитором своего должника. Он не только пользуется своим правом и удерживает за собой его плоды и другие выгоды даже в том случае, если условие переданного им права наступит, но и настолько свободно распоряжается этим правом, что все его распоряжения сохраняют силу на случай, если условие заключенной им сделки не наступит. Условное право не может быть осуществлено до наступления его условия, и в случае обратного требования платежа, произведенного по обязательству, условие которого еще не наступило, этот платеж возвращается как недолжный. Условное право есть только юридически защищенное ожидание права, которое при ненаступлении условия лишается своего содержания и исчезает. Но наступление условия делает это ожидание права настоящим правом и, открывая возможность его осуществления, превращает условную сделку в безусловную. И это превращение происходит ipso jure, без участия сторон, которые сделали уже все, что от них требовалось. Таким образом, завершение условной сделки мы имеем только в момент наступления ее условия, когда вопрос о предположенных ею правах и обязанностях получает утвердительное разрешение. С этого лишь момента мы можем говорить о полноте юридического эффекта условной сделки.

Но как исчислять приобретение права по этой сделке: со времени ли ее заключения или наступления ее условия? Этот вопрос есть вопрос об "обратном действии" условия, и он принадлежит к числу наиболее обсуждавшихся и контроверзных вопросов во всей теории пандектного права. Господствовавшая до последнего времени доктрина, опираясь на некоторые и притом весьма спорные решения римских юристов, утверждала "обратное действие" условия, т. е. восхождение в случае наступления условия к моменту заключения условной сделки, и этой последней приписывалось поэтому то же действие, что и всякой безусловной сделке. В основании этой доктрины лежит, очевидно, фикция возникновения права еще до наступления определяющего его условия, и хотя эта фикция принята Французским кодексом (art. 1179) и некоторыми другими законодательствами, напр., цюрихским (art. 1163-64), она, как и все фикции, противоречит действительности и, кроме того, опровергается как своим первоисточником, т. е. римским правом, так и специальными постановлениями даже мирящихся с нею законодательств. Например, Французский же кодекс в своем art. 1182 снимает с продавца по суспензивно-условной сделке всякую ответственность за целость вещи, если эта последняя погибает без вины продавца в промежуток времени между заключением сделки и наступлением ее условия. Поэтому-то французская юриспруденция и утверждается все более и более в том взгляде, что, не производя само по себе никаких юридических последствий, указанная фикция имеет целью только объяснить некоторые из приведенных выше последствий условной сделки в стадию ее нерешенного состояния и что вне этой функции она лишена всякого значения*(643).

О немецкой юриспруденции двух последних десятилетий надо сказать, что, под влиянием Виндшейда и своего нового Гражданского уложения, она впадает в противоположную крайность и приходит к совершенному отрицанию "обратного действия" условия, вне того случая, когда оно установлено самими сторонами в сделке*(644). Этим самым она лишает себя возможности объяснить те признанные ею же объективные последствия условной сделки, которые наступают раньше, чем разрешается ее условие. Основание этим последствиям закладывается, несомненно, в более ранний момент, чем тот, когда условное право разрешается в безусловное, и вот почему как эти уже указанные нами последствия, так и некоторые другие, как, напр., essentialia сделки, ее дата и т. д., приурочиваются к моменту заключения сделки, а не к моменту наступления ее условия. Напротив, другие и важнейшие последствия той же сделки, а именно - непосредственное осуществление условного права, ответственность за гибель вещи, пользование ее плодами, течение исковой давности против того же права и т. д. - приурочиваются к моменту наступления условия, так что, отвергая "обратное действие" условия, когда его относят ко всем последствиям условной сделки и трактуют эту последнюю так, как бы она была готова и заключала все свои последствия уже в момент своего заключения, мы утверждаем это "обратное действие", когда его принимают в отношении не ко всем, а лишь к некоторым из последствий условной сделки, возникающим ранее наступления ее условия. И так как обе категории и оба направления последствий условной сделки признаются одинаково как сторонниками, так и противниками "обратного действия" условия, то мы можем считать настоящий спор чисто словесным, или "стилистическим"*(645).

Во всяком случае, "обратное действие" условия в разъясненном сейчас смысле должно быть принято из практических соображений, так как без него условные сделки не достигали бы своей цели, и если Немецкое гражданское уложение отрицает в принципе "обратное действие" условия (§ 158), то оно же признает его в своих отдельных постановлениях. Это видно, между прочим, из установленных им в § 161 и приведенных выше последствий вещного права условных сделок. Если я закладываю, напр., 1 марта мою вещь в форме условной сделки А и затем, в период нерешенного состояния этой сделки, закладываю 1 мая ту же вещь без всякого условия Б, между тем как условие первой сделки наступает 1 июля, то залоговое право А исчисляется с 1 марта, а не с 1 июля, и предпочитается, как более старшее, залоговому праву Б. Или: собственник продает и передает свою вещь под суспензивным условием и, вступая снова во владение этой вещью, вторично продает и передает ее до наступления условия первой продажи другому лицу. Второй покупщик при наступлении условия первой продажи подвергается виндикационному иску первого покупщика, и вторая продажа оказывается недействительной. Точно так же в случае уступки (цессии) или залога под суспензивным условием какого-либо обязательства и вторичной уступки или залога того же обязательства другому лицу позднейшая уступка и позднейший залог при наступлении условия более ранних сделок будут недействительны. Все это есть не что иное, как "обратное действие" условия - в том же смысле, в каком мы говорим в исключительных случаях и об обратном действии закона, и все это вполне гармонирует с оборотной функцией условных сделок, которая иначе ничем не была бы гарантирована.

Эта функция чужда условным сделкам на случай смерти, и поэтому в отношении к ним об обратном действии условия не может быть речи. Но и в договорных отношениях "между живыми" это "обратное действие" применимо лишь в тех случаях, когда оно не исключено соглашением сторон, и его никогда не следует толковать в смысле завершения условной сделки в момент ее заключения. Это противоречило бы, с одной стороны, природе суспензивного условия, не допускающей разделения суспензивно-условной сделки на две части, но предполагающей, напротив, единство этой сделки и необходимую связанность ее юридических последствий поставленным для них условием, - и, с другой стороны, это противоречило бы и прямым законодательным постановлениям, исключающим "обратное действие", как мы это уже видели в отношении, напр., к осуществлению условного права, плодам вещи и т. д.

б) Резолютивные условия ставят в зависимость от наступления какого-либо будущего и неизвестного события не возникновение, а прекращение уже возникшего юридического отношения и имеют поэтому целью расторжение состоявшейся юридической сделки и уничтожение уже возникших последствий этой сделки на случай наступления события, которое должно положить конец как существованию сделки, так и всем ее юридическим последствиям: таково, напр., уничтожение продажи в случае несвоевременной уплаты цены за вещь и т. д.

В своем практическом значении резолютивные условия уступают намного суспензивным, и они были долго неизвестны даже римскому праву, тонко разработавшему все учение о сделках. Признанные здесь довольно поздно и снабженные последствиями вещного права только при Юстиниане, они конструировались римскими юристами как добавочные сделки под суспензивным условием, присоединяемые к главной и безусловной сделке. И действительно, если я продаю вещь под условием уничтожения этой продажи в случае неуплаты мне в такой-то срок цены за проданную вещь, я делаю два волеизъявления: одно - безусловное и направленное на установление права покупщика на проданную ему вещь, и другое - суспензивно-условное, имеющее содержанием уничтожение этого права в случае неуплаты цены за вещь. Таким образом, мы имеем здесь сделку, производящую все свои юридические последствия независимо от условия, которое присоединяется к ней только для уничтожения этих последствий, и поэтому римские юристы были правы, когда они говорили о резолютивном условии: obligatio pura, quod sub conditione resulvitur. Но современные юристы протестуют обыкновенно против такого расщепления резолютивного условия на две сделки и видят в нем, по большей части, такое же единство сделки, как и при суспензивном условии.

Указываемое различие между римским и новым взглядом не имеет, однако, практического значения, так как, и при допущении в случае резолютивного условия двух сделок, они не отделяются друг от друга, не следуют различным судьбам, а остаются связанными. И новые юристы, и новые законодательства следуют в большинстве случаев Юстинианову праву в том, что они признают последствия вещного права за наступлением и резолютивного условия. Так, напр., Немецкое уложение уравнивает почти во всем резолютивное условие с суспензивным и в своем § 158 устанавливает, что с наступлением резолютивного условия сделка прекращает свое юридическое существование: "с этого момента восстановляется прежнее юридическое состояние", т. е. то состояние, которое предшествовало заключению сделки. Отсюда - следующие последствия: владелец резолютивно-условленного права может во все время до наступления условия располагать своим правом во всем его объеме, отчуждать его, искать по суду, устанавливать в нем и для него сервитуты, требовать исполнения содержащегося в нем обязательства и т. д. Но приобретение резолютивно-условленного права следует считать все-таки нерешенным (in pendente), так как с наступлением резолютивного условия все поставленные в зависимость от него права и обязанности прекращают свое существование в силу закона (ipso jure). Поэтому и производных от них прав лишаются также третьи лица.

Нет сомнения, что эти последствия вещного права имеют характер "обратного действия", так как приведенный выше § 161 Немецкого уложения касается, наравне с суспензивными, и резолютивных условий. Смягчается и ограничивается это "обратное действие" как резолютивных, так и суспензивных условий многочисленными нормами того же уложения в пользу добросовестных владельцев. Но вопреки тем же последствиям вещного права участники резолютивно-условной сделки, подобно суспензивной, могут связать себя и только личными обязательствами, которые не затронут при наступлении условия прав третьих лиц. Такое значение может получить, напр., сделка о прекращении совершенной уже купли-продажи, если купленный товар не понравится покупщику. Наконец, резолютивного условия касается и цитированный выше § 162 Немецкого уложения.

Наше право не содержит в себе ни определения, ни особых норм, касающихся условий. Но что условия и в разъясненном выше смысле им допускаются, на это мы имеем многочисленные указания как в нашей сенатской практике, так и в следующих законах т. Х ч. I: ст. 1530 дозволяет включать в договор всякие условия, закону не противные; ст. 1425 и 1428 повторяют то же относительно купчих крепостей (ср. ст. 63 Полож. о нотар. ч.); ст. 976 разрешает делать дары под условием; ст. 933 говорит, что в случае пожалования казенной земли под условием ее заселения или устройства на ней хозяйственного заведения она обращается в полную собственность лица, ее получившего, не прежде, как по исполнении этих условий, и т. д.

В нашем законодательстве нет ни положительного, ни отрицательного ответа и на вопрос об "обратном действии" условия. Судебная практика и мнения наших теоретиков так же противоречивы по вопросу об этом "обратном действии", как и европейская юриспруденция и законодательства. По высказанным уже соображениям мы стоим за "обратное действие" в приведенном выше значении этого понятия, насколько оно не исключено противоположным ему соглашением сторон, и в этом же смысле высказывается отчасти и наш проект нового Гражданского уложения - в отношении, по крайней мере, тех условных обязательств, "которые состоят в передаче особливо определенного имущества (недвижимого имения, движимой вещи или права)"*(646).

Б) Срок (dies), присоединяемый к сделке, понимается также в широком и тесном (техническом) смысле. В первом случае сроком называют добавочное волеизъявление, которым начало или конец юридических последствий сделки ставится в зависимость от времени, в которое то или другое событие может наступить, все равно, известно или неизвестно наступление этого события в указанное для него время. Понятие срока в этом смысле обнимает собой и понятие условия, так как срок, относительно которого мы не знаем, наступит ли он, хотя бы нам и указывался возможный момент его наступления (dies incertus an, certus quando), не отличается от условия и подчиняется тем же правилам, что и это последнее. В пример неизвестности срока при известности момента его возможного наступления приведем обязательство уплатить определенную сумму денег в день совершеннолетия кредитора или достижения им 70-летнего возраста, а как на пример неизвестности срока, соединенной с неизвестностью и момента его наступления (dies incertus an et quando), можно указать на обязательство уплатить что-либо в день вступления кредитора в брак или рождения его первого ребенка.

В тесном или техническом смысле срок есть лишь такое присоединяемое к сделке сторонами добавочное определение воли, в силу которого юридические последствия сделки ставятся в зависимость, целиком или отчасти, от момента времени, который необходимо должен наступить и который уже поэтому, несмотря на свое отношение к будущему, не заключает в себе ничего неизвестного. Срок в этом смысле есть всегда dies certus, могущий быть, однако, как dies certus an, certus quando, когда он определяется по календарю (напр., обязуюсь уплатить в такой-то день такого-то года), так и dies certus an, incertus quando, когда известность срока затемнена неизвестностью момента его наступления (напр., обязуюсь уплатить в день смерти такого-то). Этот смысл срока есть преобладающий как в законодательных определениях, так и в юриспруденции, и мы, прежде всего, скажем, что и такой срок сходен во многом с условием. Это сходство выражается в следующем.

Во-первых, как срок, так и условие покоятся на частной воле, характеризуются чертами добавочных определений сделки и не требуются ее законным составом.

Во-вторых, как срок, так и условие устанавливают зависимость юридических последствий сделки от будущего и непременно возможного события, так что, напр., вексель, написанный на 30 февраля, будет признан недействительным.

В-третьих, как условием, так и сроком определяется или возникновение, или прекращение юридических последствий сделки, и различию суспензивных и резолютивных условий соответствует такое же различие суспензивных и резолютивных сроков; первые означают обыкновенно словами: dies ex quo, или начальным сроком (Aufangstermin), последние - dies ad quem, или конечным сроком (Eudtermin). Там сроком обусловлено возникновение, здесь - прекращение последствий сделки, и в обоих случаях наступлению срока предшествует промежуточная стадия сделки, соответствующая нерешенному состоянию ее последствий при суспензивных и резолютивных условиях.

В-четвертых, сделки, не допускающие присоединения к себе условия*(647), не допускают, по общему правилу, и присоединения срока, хотя, в противоположность римскому праву, которое разрешало, с одной стороны, назначение наследника под суспензивным условием, но не суспензивным сроком (этот последний зачеркивался) и, с другой - запрещало здесь как резолютивные условия, так и резолютивные сроки, - новые законодательства часто разрешают в этом случае и суспензивные условия, и резолютивные сроки, напр., назначение наследником одного лица после другого.

Указанными чертами сходства между сроком и условием объясняется распространение на срок, во всех случаях сомнения, правил, установленных для условия, напр., ответственность обязанного по срочному обязательству лица за убытки перед управомоченным по этому же обязательству лицом, уничтожение всех сделанных до наступления срока распоряжений, насколько они несовместимы с предположенными срочными сделками последствиями, и т. д.*(648)

Но между сроком и условием есть и существенное различие, состоящее, прежде всего, в известности первого и неизвестности второго. Этим различием вызывается большая прочность и надежность прав, приобретаемых по срочной сделке: это - не только эвентуальные, но и во всяком случае приобретаемые права, почему, напр., Французский кодекс (art. 1185) и определяет срок как событие, только откладывающее исполнение обязательства. То же различие срока от условия устраняет само собой и аналогичное распространение на срок тех установленных для условия положений, которые касаются недостоверности последствий условной сделки, напр., положений о препятствовании наступлению условия*(649).

Наконец, присоединение срока к сделке может иметь два значения: а) право будет считаться возникшим в момент заключения сделки, и только осуществление его отложено до наступления срока; б) наступлением срока будет обусловлено возникновение самого права. Первый случай мы имеем, несомненно, при всех срочных обязательствах, рассчитанных, как и все обязательства, на будущее и уже поэтому допускающих отделение момента своего возникновения от момента осуществления. Главное последствие обязательства - его исполнение должником - приурочено в срочных обязательствах к моменту наступления их срока: с этого лишь момента должник, уклоняющийся от исполнения обязательства, несет невыгодные последствия просрочки, и с этого же момента кредитор отправляет, по общему правилу, и свое право иска. Но если, с другой стороны, нам известно, что уже условные сделки сопровождаются существенными юридическими последствиями и до наступления обусловливающих их событий, то нельзя не признать того же и относительно срочных обязательств. Это признание мы и находим в большинстве европейских законодательств и, особенно, в новом Немецком уложении, которое допускает, с одной стороны, досрочное, вопреки воле кредитора, исполнение должником своего обязательства (§ 271), и исключает, с другой стороны - в противоположность тому, что происходит при условных сделках, - обратное требование уплаченного по ошибке до срока. Затем, мы уже указывали на ответственность должника по срочным обязательствам за убытки, причиняемые им кредитору, и до наступления срока по этим обязательствам, а из того, что кредитор распоряжается ими, как своим имуществом, включает их в свой торговый баланс, предъявляет на конкурсе. где сроки по этим обязательствам считаются уже наступившими, отчуждает эти же обязательства, передает их по наследству и т. д., нельзя не заключить, что срочные обязательства существуют как обязательства с самого момента заключения срочной сделки и что только осуществление их отлагается до наступления срока*(650).

Не так несомненно и, во всяком случае, видоизменимо то же положение в отношении к срочным сделкам, имеющим своим предметом вещные права, распоряжения на случай смерти и, вообще, такие волеизъявления, которые обусловливают наступлением срока, по общепринятому воззрению, не осуществление права, а самое его существование. Древнеримское право, в силу указанного выше принципа одновременности наступления всех последствий каждого данного права*(651), не признавало до наступления срока (dies ex quo) существования права. Но новое римское право отступило от этого принципа в отношении, по крайней мере, к суспензивным срокам, и, приняв аналогию между сроком как моментом осуществления права и суспензивным условием как моментом вступления сделки в силу, оно отвергло, в отношении к передаче собственности (traditio) и некоторых других прав, такую же аналогию между резолютивным условием и сроком как моментом прекращения прав (dies ad quem); и этому сроку было приписано только обязательственное действие, не затрагивающее прав третьих лиц. Этот взгляд справедливо оспаривался Иерингом, указавшим на отсутствие всякого основания относиться и к передаче собственности при суспензивном сроке иначе, чем при резолютивном: в обоих случаях следует или ограничиться обязательственными последствиями, или принять и последствия вещного права. Если же последствия вещного права, которые Иеринг объясняет не "обратным действием", а "связанностью объекта права" (пассивное действие права)*(652), признаны в отношении к условию, то нет основания не признавать их и в отношении к сроку; иначе неверное право пользовалось бы более обеспеченной защитой, чем верное*(653).

Защищаемый Иерингом взгляд принят и новым Немецким уложением, § 163 которого распространяет, с одной стороны, нормы, установленные для суспензивного условия, на суспензивные сроки (dies ex quo), и с другой - допускает последствия вещного права и для резолютивного срока (dies ad quem). Этот последний касается сделки, получившей уже свое осуществление, и наступление его восстановляет прежнее состояние непосредственно и ipso jure, т. е. без содействия сторон и в силу одного закона (§ 158). Поэтому при резолютивном, как и при суспензивном сроке, распоряжения, касающиеся предмета сделки, в промежуточную стадию между ее заключением и наступлением срока, будут недействительны, поскольку они противоречат здесь наступлению только отсроченных юридических последствий, а там - восстановлению также отсроченного до известного момента времени состояния. Исключения установлены, как и в отношении к условию, для добросовестных приобретателей вещи, служащей предметом сделки.

На старой точке зрения стоит еще французская юриспруденция, продолжая отрицать "обратное действие" за резолютивным сроком и признавать его только за резолютивным условием. Поэтому, напр., узуфрукт и другие права, устанавливаемые на время жизни данного лица, считаются прекращенными со смертью этого лица только на будущее время, без всякого ущерба для извлеченных из них выгод в прошлом*(654).

Наш т. Х не содержит в себе особых постановлений о сроке как добавочном определении воли и смешивает его в этом смысле с условием (ст. 1530). Так же поступает и наш проект Гражданского уложения, подчиняя срок правилам, установленным для условия (ст. 77).

В) "Возложение обязанности" (Modus) в широком смысле есть всякий модалитет сделки, т. е. указанный сторонами способ ее осуществления или оттенок этого осуществления, который, не затрагивая типа сделки, видоизменяет только ее исполнение. Таковы, напр., определения сделки об исполнении обязательства вместо одного места в другом, о платеже серебром вместо золота и т. д. Но в тесном, или технически-юридическом, смысле "возложением обязанности", или modus'ом, называют добавочное определение воли, присоединяемое только к безвозмездным сделкам - все равно, прижизненным или посмертным (напр., дарению, предоставлению привилегии, завещательному отказу, назначению наследником и т. д.) - и налагающее известную юридическую обязанность на лицо, в пользу которого сделано данное имущественное распоряжение. Это добавочное волеизъявление отличается особенностями, которые надо отметить.

Во-первых, основание специального отношения modus'а к безвозмездным сделкам лежит в его отличии от взаимного действия, предполагаемого всякой возмездной сделкой и сообщающего ей тип купли-продажи, найма, товарищества и т. д. Напротив, безвозмездные сделки не предполагают никакого взаимного действия, и присоединяемое к ним "возложение обязанности" отличается от взаимного действия в возмездных сделках именно тем, что оно не входит в законный состав безвозмездной сделки, не определяет ее юридической природы и имеет отношение только к ее исполнению. Иначе это было бы не "возложением обязанности", а законным составом сделки и противоречием понятию дарения, которое не изменяет своей юридической природы от того, что одаренному вменяют, напр., в обязанность обратить часть дара в пользу бедных. Поэтому же modus не может иметь значения и эквивалента, даже частичного, за приобретаемое право, и если бы, напр., какое-нибудь имение было продано с обязательством для покупщика держать состоящий при этом имении парк открытым для публики, это было бы не "возложением обязанности", а составной частью цены за купленное имение и элементом законного состава данной купли-продажи. Такого рода обязанности не имеют надобности в специальной юридической фигуре, представляемой modus'ом, и если многие считают этот последний возможным и при возмездных сделках, когда он выступает в них с теми же чертами добавочного и только модулирующего исполнение сделки определения частной воли, которые отличают его при безвозмездных сделках, то новые законодательства, как, напр., Немецкое уложение, говорят о "возложении обязанности" только при дарениях и распоряжениях последней воли*(655).

Во-вторых, отличительная черта сделки, снабженной modus'ом, есть та, что эта сделка преследует двойную цель: а) безвозмездную передачу имущества одним лицом другому, б) исполнение этим последним возложенной на него обязанности. Первая цель есть главная цель сделки, определяющая ее юридическую природу; вторая - имеет только добавочное значение и, не определяя собой сделки, производит лишь последствия обязательственного права. Существенна - передача имущества, так как она составляет главную цель сделки, а исполнение возложенной обязанности есть только последствие этой цели и стоит на втором плане. Поэтому и приобретение права происходит здесь независимо от исполнения возложенной обязанности, и недействительность возложения этой обязанности, если оно направлено, напр., на безнравственное или невозможное действие, не влечет за собой недействительности сделанного приобретения. Точно так же и чисто обязательственные последствия modus'а возникают лишь в том случае, когда "возложение обязанности" сделано с намерением связать им юридически того, на кого оно рассчитано: иначе это было бы простым советом или выражением желания, исполнение которого зависело бы от чувства благодарности или приличия и не имело бы юридической силы. Отсюда видно и различие "возложения обязанности" от потестативно-суспензивного условия, с которым оно сходно только с внешней стороны. Крылатые слова Савиньи: "Суспензивное условие останавливает, но не принуждает; modus принуждает, но не останавливает", - остаются верными и для современного права*(656). Суспензивное условие производит на волю более сильное давление, чем "возложение обязанности". Там сделка приходит к совершению только тогда, когда наступает условливающее ее событие или действие. Если это событие или действие не имеет места, - все равно, намеренно или случайно, - вся сделка трактуется как несуществующая. Здесь, напротив, сделка приходит к совершению и остается, по общему правилу, в силе и тогда, если modus не исполняется. Противоположное толкование применяется лишь к тем завещательным, а теперь и всем иным "возложениям обязанности", относительно которых можно допустить, что они не были бы сделаны иначе, как в зависимости от указанной ими обязанности. Но подобное распоряжение заключало бы в себе условие, а не modus, который рождает только обязанность к исполнению, вынуждает тем или другим способом это исполнение, но не опорочивает сделки. Поэтому в каждом отдельном случае и приходится исследовать, с чем мы имеем дело: с условием или "возложением обязанности", и употребленные в сделке слова: "если" и "с тем, чтобы" ("si" и "ut") не всегда дают надежную опору для решения этого вопроса. В случаях сомнения это решение дается в пользу "возложения обязанности" как меньшего ограничения свободы выбора и распоряжения.

В-третьих, средства понуждения к исполнению modus'а различаются по характеру устанавливающих его имущественных распоряжений (дарение, назначение наследника, завещательные отказы и т. д.) и могут быть обстоятельно рассмотрены только в связи с этими распоряжениями. Ограничимся здесь замечанием, что при неисполнении modus'а по прижизненным сделкам, напр., дарению, пандектное право предоставляло лицу, от которого исходило такое дарение, или его наследникам выбор между обратным требованием подаренного и требованием исполнения возложенной обязанности. При завещательных распоряжениях иск об исполнении этой обязанности предоставлялся наследнику, эвентуально - душеприказчику, и государству, если это последнее заинтересовано в ее исполнении. Отсюда было недалеко до признания обратного требования того, что дано с "возложением обязанности" (sub modo), одним из моментов цели такой сделки, и этот взгляд был действительно представлен в теории "общего права" Германии, где его выражали следующим положением: распоряжения с "возложением обязанности" делаются в том предположении, что эта обязанность будет исполнена, и неисполнение этой обязанности есть противоречие воле того, кем она установлена*(657). Это положение было обобщено Виндшейдом в его монографии "Die Lehre des rцmischen Rechts von der Voraussetzung" (1850)*(658), где "возложение обязанности" рассматривалось как одно из выражений принципа, в силу которого юридические последствия сделки подлежат оспариванию иском или возражением, если не наступает то "предположение", ввиду которого данная сделка заключена. "Предположением" называется здесь "недоразвившееся условие", или всякое фактическое представление, побуждающее данное лицо к заключению сделки, все равно, как бы это представление ни было выражено: явно или молчаливо. И это "предположение" возводится в самостоятельное юридическое понятие, стоящее рядом с условием и сроком и способное, в случае своего неосуществления, так же опорочить сделку, как и эти последние.

Учение Виндшейда отвергается теперь большинством именитых юристов, справедливо ставящих ему в упрек, с одной стороны, обобщение в один принцип явлений, не допускающих такого обобщения, и с другой - отрицание самостоятельной природы modus'а. Все то, что одинаково подводится под этот принцип: неосновательное обогащение одного лица на счет другого, оспаривание прижизненных сделок при отсутствии или недостаточности их каузального момента, оспаривание завещательных распоряжений в силу ошибки в мотивах воли и т. д. - принадлежит разным институтам, мало связанным как между собой, так и с институтом "возложения обязанности", и объединять все это одним понятием "предположения" неверно уже потому, что каждый из упомянутых институтов имеет свои собственные "предположения". Особенно же неверно распространять это понятие на договорные волеизъявления, которые нельзя оспаривать только потому, что одна сторона обнаруживает несоответствие своего волеизъявления с теми субъективными представлениями, которые служат его "предположением". Оспаривать договоры можно только при объективной известности этого несоответствия в момент заключения договора и другой стороне. Иными словами - зависимость волеизъявления от его "предположения" должна найти свое выражение в самом договоре: присоединенном к нему условии, сроке, соглашении об обратном требовании того, что выдано, и т. д. Если бы дело стояло иначе, то безопасность гражданского оборота была бы пожертвована нигде не обнаруженному и не поддающемуся никакому контролю усмотрению каждого из участников сделки. Под широким покровом "предположения" все мотивы сделки были бы возведены в основания ее оспоримости. Ни один договор не был бы надежен, и обеспеченность права была бы подорвана в своем корне*(659).

Что касается "возложения обязанности", то подчинение и этого института теории виндшейдовского "предположения" означало бы пренебрежение, с одной стороны, к воле дарителя и завещателя, и с другой - к тому кругу интересов, которые не всегда желательно защищать такими энергическими средствами, как объявление нарушающей их сделки недействительной. Сюда может быть отнесено, напр., возбуждение патриотического настроения, религиозного чувства, уважения к памяти умершего и т. д., и уничтожать сделки за неисполнение обязанности, возлагаемой по таким мотивам, было бы неправильно уже потому, что это противоречило бы цели сделок, направленных прежде всего на дарение и уже потом - на "возложение обязанности".

Правда, что недобросовестная эксплуатация чужого доверия и даже легкомысленное неисполнение принятой на себя обязанности ведет и здесь к менее решительным понудительным мерам в роде требования полученного обогащения и т. д. Но эти меры применяются не иначе, как в случаях и формах, указанных самим законом, и по исследовании индивидуальных особенностей каждого отдельного случая.

Вот почему новое Немецкое уложение и отвергло ст. 742 своего первого проекта, повторявшую теорию Виндшейдовского "предположения", и приняло соответствующую изложенным выше началам регламентацию "возложения обязанности" только в случаях дарения и завещательных распоряжений. Подобные же постановления заключают в себе и другие новые законодательства, из числа которых не следует исключать и наше.

В т. Х ч. I мы находим ряд статей, указывающих на возможность сделок с "возложением обязанности". Сюда принадлежат, напр., ст. 495 и 506, говорящие о пожаловании майоратных имений, с тем, чтобы пожалованный вступил "в сословие дворян той губернии и уезда, где имение находится, пользовался всеми предоставленными ему правами как по выборам, так и вообще во всех других отношениях", управлял имением лично, "по возможности имел в оном свое пребывание" и т. д. Точно также ст. 1086 дозволяет завещателю благоприобретенного имения возлагать на своих наследников на время их жизни обязанность денежных выдач посторонним лицам; ст. 976, хотя и говорит только об условном дарении, допускает распространение и на такие дарения, которые возлагают на одаряемых известные обязанности по отношению к дарителям: ст. 1428 разрешает включать в купчие крепости определения о переводе на покупщика обязанности платежа долгов продавца и т. д.

Легальный термин для всех этих распоряжений у нас есть "условие", но толковать все эти распоряжения в узкотехническом смысле этого термина было бы неправильно уже потому, что наша ст. 1530 принимает слово "условие" в таком широком смысле, в котором оно применимо и к "возложению обязанности". Кроме того, в ст. 1092, 1094 и др. мы встречаемся с обозначением завещательных распоряжений в пользу различных учреждений словами: "назначение", "способ употребления" и т. д., а в ст. 974 - и с правом дарителя требовать возврата сделанного им дарения, если одаренный оказывает ему "непочтение". Нет сомнения, что мысль, выраженная во всех этих законах, может быть обобщена и что включение "возложения обязанности" и в иные сделки, кроме тех, которые указаны нашим законом, возможно на основании той же ст. 1530, которая разрешает включать в договоры "всякие условия, законам не противные".

Конец

???????????????????????????????????????????

*(1) Гамбаров Ю. С. Общественный интерес в гражданском праве // Юридический вестник. 1879. N 5. С. 673-721. N 6. 861-890; Гамбаров Ю. С. Теория притворных и несерьезных сделок // там же. N 5. С. 697-699; Гамбаров Ю. С. Право собственности с точки зрения общественной теории права // там же. N 7. С. 42-78; Гамбаров Ю. С. Обязательства с точки зрения общественного права // там же. N 8. С. 192-220; N 9. С. 456-500; Гамбаров Ю. С. Право собственности с точки зрения общественной теории права // там же. N 7. С. 42-78.

*(2) Эта диссертация была опубликована в виде отдельной книги в двух выпусках. См.: Гамбаров Ю. С. Добровольная и безвозмездная деятельность в чужом интересе вне договорного отношения и не по предписанию закона. Вып. 1. Общественный интерес в гражданском праве. М., 1879. Вып. 2. Социологическое основание института negotiorum gestio. М., 1880.

*(3) См. о деятельности этой школы: Ковалевский М. М. Международная Школа Парижской Выставки. М., 1900 (отдельный оттиск из газеты "Русские Ведомости". 1900. N 295 и 300).

*(4) Хопров В. П. Русская Высшая Школа Общественных Наук в Париже // Вестник Воспитания. N 1. 1902. С. 137.

*(5) Центральный государственный исторический архив (далее - ЦГИА) города Москвы. Фонд 2244 (А. И.Чупрова). Переписка. Оп.1. Д. 690. Л. 1.

*(6) Гамбаров Ю. С., Ковалевский М. М. Русская высшая школа в Париже. Ростов-на-Дону. 1903. С. 3.

*(7) Гамбаров Ю. С. Отчет о деятельности Русской Высшей Школы Общественных Наук в Париже за 1901 - 1902 учебный год. // Гамбаров Ю. С., Ковалевский М. М. Указ соч. С. 23.

*(8) Об этом событии в своей жизни Л. Троцкий пишет в мемуарах "Моя жизнь" (М., 1991. С. 149-150).

*(9) ЦГИА города Москвы. Фонд 2244. Оп. 1. Д. 1706. Л. 2. );

*(10) "Безвестное отсутствие" (том 1. Вып. 2. СПб.,1901. Стлб. 749-763); "береговое право" (там же. Стлб. 858-863); "бечевник" (там же. Стлб. 880-884); "вещное право" (том 1. Вып. 4. СПб., 1902. Стлб. 1747-1758), "вещный договор" (там же. Стлб. 1762-1775); "вещный иск" (там же. Стлб. 1775-1784); "вещь" (там же. Стлб. 1784-1810); "владение" (там же. Стлб. 1940-1962); "гражданское право" (Том 2. Вып. 4. СПб., 1903. Стлб. 600-652) "гражданская честь" (Том 2. Вып. 4. СПб., 1903. Стлб. 577-590).

*(11) См., например: Жид П. Гражданское положение женщины с древнейших времен / Перевод с французского. Под редакцией и с предисловием Ю. С. Гамбарова. М., 1902. Предисловие Гамбарова составляет здесь почти сорок страниц.

*(12) Leonhard R. Die Unpopularitдt der Jurisprudenz. 1886.

*(13) Geny. Mйthodes d'interprйtation et sources en droit privй positif. 1899.

*(14) Ihering. Geist des rцmischen Rechts. Т. II. С. 360; см. также т. I. С. 25-58; его же - Unsere Aufgabe // Iahrbьcher fьr die Dogmatik des heutigen rцmischen Rechts. 1857. I. С. 18.

*(15) Ihering. Scherz und Ernst in der Jurisprudenz. 1885; его же - Der Besitzwille. 1887; См. также Becker. Ernst und Scherz ьber unsere Wissenschaft. 1892.

*(16) См. примеч. 1.

*(17) См. мою статью Право в его основных моментах // Сборник общих юридических знаний. 1899 - и мое же предисловие к другому сборнику: Государственный строй и политические партии. Т. I.

*(18) Stampe E. Unsere Rechts - und Begriffsbildung. 1907. С. 2. 10-11.

*(19) Geny. Указ. соч. С. 112 и след.

*(20) Было бы напрасно характеризуемой этим именем юриспруденции противополагать отрицание всяких юридических понятий, как это делают многие и отчасти Штаммлер в своей статье: Die Zukunftsaufgaben des Rechts und der Rechtswissenschaft // Systematische Rechtswissenschaft. 1906. С. 499. Иеринг был слишком большой юрист, чтобы не знать, что юриспруденция без юридических понятий была бы чистой казуистикой и что обработка материалов права путем приведения их в состояние юридических понятий предполагается каждым юридическим исследованием. Под "юриспруденцией понятий" он понимал только ту юридическую методу, которая ждет от юридических понятий больше того, что они могут дать, и стремится независимо от всяких соображений о телеологическом моменте права к построению системы, основанной на строгом единстве и не заключающей в себе ни одного пробела. См. Brьtt L. Die Kunst der Rechtsanwendung, 1907. С. 88 и след.

*(21) См. Laband. Das Staatsrecht des deutschen Reiches. 2-е изд. Пред. с. 6-11.

*(22) Hцlder, Ueber den Entwurf eines deutschen Bьrgerlichen Gesetzbuches. 1893.

*(23) Lotmar. Der unmoralische Vertrag.

*(24) Merkel R. Ueber das Verhдltniss der Rechtsphilosophie zur positiven Rechtswissenschaft // журнал Zeitschrift fьr das Privat - und цffentliche Recht. 1874. D. I.

*(25) См. мою книгу: Свобода и ее гарантии. 1910.

*(26) Merkel R. Ueber den Begriff der Entwicklung // Zeitschrift fьr das Privat - und цffentliche Recht. 1876-1877. Т. III и IV.

*(27) Bulow O. Heitere und ernste Betrachtungen ьber die Rechtswissenschaft. 2-te Aufl. 1901. С. 123-140.

*(28) Savigny. Vom Beruf unserer Zeit fьr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. 1814.

*(29) Neukamp. Einleitung in eine Entwicklungsgeschichte des Rechts. I. 1895.

*(30) См. указ. выше статью: Ueber das Verhдltniss der Rechtsphilosophie zur positiven Rechtswissenschaft.

1) Systematische Rechtswissenschaft. 1906. С. I-LIX. Помещенная здесь статья Штаммлера переведена на русский язык г. Краснокутским.

*(31) Adickes. Zur Lehre von den Rechtsquellen. 1872; Schlossmann. Der Vertrag. 1876.

*(32) Mayer M. Rechtsnormen und Kulturnormen. 1903.

*(33) Dernburg. Das bьrgerliche Recht des deutschen Reiches und Preussens. II. С. 24.

*(34) См. Holtzendorff's Encyclopдdie der Rechtswissenschaften. 5-te Auff. 1890. С. 90-91.

*(35) Brьtt. Die Kunst der Rechtsanwendung. 1907; См. также: Kohler. Das Recht als Kulturerscheinung (есть русский перевод).

*(36) Stammler. Wirthschaft und Recht in ihren Wechselbeziehungen. 1895 (есть русский перевод).

*(37) Напр. Planiol. Traitй йlйmentaire de droit divil. 1901. T. I. Р. 8.

*(38) Wдchter. Handbuch des im Kцnigreiche Wьrtemberg geltenden Privatrechts. 1839. B. I. С. 3-5; Unger. System des цsterreichischen allgemeinen Privatrechts. 1876. B. I. С. 1-5; Stobbe. Handbuch des deutschen Privatrechts. 1893. В. I. С. 59 и др.

*(39) Stoerk. Zur Mathodik des цffentlichen Rechts // Zeitschrift fьr Privat - und цffentl. Recht. 1885. B. XII.

*(40) Sohm. Institutionen. § 19 (есть русский перевод); Кавелин. Что есть гражданское право и где его пределы? // Собр. соч. Т. IV. 1900.

*(41) Thon. Rechtsnorm und subjectives Recht. 1878. С. 108-146; Ihering. Geist des rцmischen Rechts. III. § 61.

*(42) Эта точка зрения представлена и в нашей литературе: см.: Муромцев С. Определение и разделение права; мою книгу "Общественный интерес в гражданском праве" и интересные иллюстрации см.: Дювернуа Н. Чтения по гражданскому праву. 1898. Т. I. С. 28 и след. Возражения Тону см.: Bierling. Kritik der juristischen Grundbegriffe. II. С. 153.

*(43) Gierke O. Deutsches Privatrecht. I. С. 32. Dernburg. Das bьrgerliche Recht. I. С. 41-48; Wach. Civilprocess. I. С. 111.

*(44) Wдchter. Handbuch des im Kцnigreiche Wьrtemberg geltenden Privatrechts. B. I. С. 5-6; Roguin. La rйgle de Droit. 1889. С. 174.

*(45) См. особенно вступление в Саксонское Зерцало, и Gierke. Deutsches Privatrecht. I. С. 27-30.

*(46) Huber Eug. System und Geschichte des schweizerischen Privatrechts. B. IV. С. 210-300.

*(47) Heusler A. Institutionen des deutschen Privatrechts. 1885. I. С. 223-251; Gierke. Das deutsche Genossenschaftsrecht. 1868. I. С. 409 и след.

*(48) Huber. Указ. соч.

*(49) Menger A. System des цsterreichischen Civilprocessrechts. 1876. J. С. 4-11.

*(50) Brunner H. Deutsche Rechtsgeschichte, 1887. I. С. 156-184.

*(51) Sohm R. Bьrgerliches Recht // Systematische Rechtswissenschaft. С. 2-3.

*(52) Huber. Указ. соч.

*(53) То и другое правило допускает, однако, исключения: существуют гражданские права, от которых нельзя отказаться, напр., права состояния, права личности, некоторые семейные права и т. д., как существуют и публичные права, не исключающие отказа от их осуществления (см. особенно: Bьlow. Ueber das sg. dispositive Civilprocessrecht // Archiv fьr civilistiche Praxis. B. 61).

*(54) Поэтому не подведомственностью каждого возникающего спора той или другой юрисдикции определяется здесь принадлежность этого спора гражданскому или публичному праву, а, напротив, той или другой принадлежностью спора определяется и подведомственность его либо Общеимперскому уложению, либо партикулярным законодательствам. Crome. System des deutschen bьrgerlichen Rechts. 1900. I. С. 76.

*(55) Menger A. Neue Staatslehre. 1904. С. 16-28 (существует несколько русских переводов).

*(56) См. Особенно: Savigny. System des heutigen rцmischen Rechts. I. С. 335; Unger. System des цsterreichischen allgemeinen Privatrechts, I, § 24, и Windcheid-Kipp H. Lehrbuch des Pandectenrechts. I. § 37 n. 40. 8-te Aufl. Наиболее решительно за гражданское право личности высказываются: Regelsberger. Pandekten. I. 1893. § 50; Gierke. Deutsches Privatrecht. I. С. 703; Kohler. Autorrecht. С. 129; Archiv fьr bьrgerliches Recht. X. С. 270.

*(57) Kohler. Bьrgerliches Recht // Holtzendorff's Encyclopдdie der Rechtswissenschaft. 6-te Aufl. 1904. I. С. 646.

*(58) Stobbe. Handbuch des deutschen Privatrechts. 1893. 3-te Aufl. I. С. 23 и след.

*(59) Bruns-Lenel. Geschichte und Quellen des rцmischen Rechts // Holtzendorff's Encyclopдdie der Rechtswiss. 6-te Aufl. 1904. I. С. 78-79.

*(60) Richthofen V. Untersuchungen zur friesischen Rechtsgeschichte. II. С. 457 и след.

*(61) Heusler A. Institutionen des deutschen Privatrechts. 1885. I. С. 45 и след.; Zallinger. Wesen und Ursprung des Formalismus. 1898.

*(62) Brunner. Entstehung des Schwurgerichts. 1872; его же - Wort und Form im аltfranzцsischen Process, 1868. С. 260.

*(63) Brissaud. Cours d'histoire gйnйrale du droit franзais public et privй. 1904. II. С. 1378 и след. Соответствующая поговорка французского средневекового права: Comme les beufs par les cornes on lie, ainsi les gens par leurs mots font folie. Ibid.

*(64) Heusler. Указ. соч. I. С. 60-64; Brissaud. Указ. соч. II. С. 1363. Ihering. Das Schuldmoment im rцmischen Privatrecht.

*(65) Heusler. В указ. м. С. 73-75.

*(66) Krьger. Geschichte der Quellen und Litteratur des rцmischen Rechts. 1888. С. 12-13; Maine H. S. Dissertations on early law and custom. 1883. С. 369 и след.

*(67) Viollet P. Les йtablissements de St. Louis, 1881. I. С. 86-87.

*(68) Ihering. Geist des rцmischen Rechts, III; его же - Ueber den Grund des Besitzschutzes.

*(69) Brunner. Deutsche Rechtsgeschichte. 1887. I. С. 111.

*(70) Ibid. С. 109-110.

*(71) Schultze Aug. Recht und Pracess in ihren Wechselbeziehungen. 1883. I. С. 107-110.

*(72) Maine H. S. Early history of institutions. 1880. С. 26.

*(73) Post. Bausteine fьr eine allgemeine Rechtswissenschaft. 1880. I. С. 66.

*(74) Lambert Ed. La fonction du droit civil. 1903. I. С. 172-804.

*(75) Holtzendorff's Encyclopдdie der Rechtswissenschaft. 1904. I; Bruns-Lenel. Geschichte und Quellen des rцm. R. С. 129-130.

*(76) Ibid. С. 131.

*(77) Ihering. Geist des rцmischen Rechts. I. С. 1. В нашей литературе имеется два хороших сочинения по настоящему вопросу: Моддерманн. Рецепция римского права. 1888, и Муромцев С. Рецепция римского права на Западе. 1886 г. О немецкой литературе см. Регельсбергер. Pandekten I. С. 3, прим.

*(78) Вопрос о рецепции римского права в его целом (in complexu) или отдельных институтах считается до сих пор спорным. Мы присоединяемся к мнению за целостную рецепцию, так как, с одной стороны, рецепция шла от целого к частям, а не обратно, и отдельные положения римского права применялись на практике не потому, что каждое из них реципировалось в отдельности, а потому, что все они входили в состав Юстинианова законодательства, и, с другой стороны - рецепция целого не была необходимо и рецепцией всех его частей: целое - не то, что сумма частей, и применимое к первому может быть по особым основаниям исключено в отношении к последним. Это объясняет и оставление вне рецепции норм (особенно-публичного права), противоречащих новым условиям жизни, и принятие к руководству в XVII в. поговорки: quidquid non agnoscit glossa, non agnoscit curia, - поговорки, которой рецепция ограничивалась лишь теми местами римских источников, которые вошли в глоссированное издание Corpus juris, сделанное Аккурциусом. Кроме того, острота всего спора ослабляется следующими соображениями. Во-первых, рецепции in complexu не придают теперь того значения, какое придавали ей прежде, когда думали, что тот, кто ссылается на римское право, имеет за себя так назыв. "fundatam intentionem", т. е. свободу от доказательств, падающих всем своим бременем на того, кто оспаривает применение к данному случаю римского права. Теперь нет речи о процессуальных доказательствах сторонами норм объективного права, так как исследование этих норм составляет обязанность судьи (jura novit curia), который не может считать то или другое право действующим только потому, что ему не доказывают противного. Во-вторых, реципированное римское право не было нигде абсолютно-общим правом, исключающим все партикулярные правообразования, а было в лучшем случае субсидиарно-общим правом, применявшимся лишь настолько, насколько оно не противоречило партикулярным, или местным, источникам права. См. Windscheid-Kipp. Lehrbuch des Pandektenrechts. I. С. 5-8; Stobbe. Handbuch des deutschen Privatrechts. I. С. 20-24.

*(79) Schrцder R. Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte. 1889. С. 722-724; Brunner. Quellen und Geschichte des deutschen Rechts // Holtzendorff'a, Encyclopдdie der Rw., 1904. С. 267-270.

*(80) Savigny. Geschichte des rцmischen Rechts im Mittelalter. 2-te Aufl. 1834-1851.

*(81) Conrat. Geschichte der Quellen und Litteratur des rцmischen Rechts im frьhren Mittelalter. I. 1891; Flach. Etudes critiques sur l'histoire du droit romain au moyen вge, 1890.

*(82) Esmein. Cours йlйmentaire d'histoire du droit franзais, 1901. 4-е йd. С. 337 и след.

*(83) Stцlzel. Die Entwicklung des gelehrten Richterthums in deutschen Territorien, 1872. I. С. 107-276 и след.

*(84) Bьlow. Das Ende des Actenversendungsrechts // Archiv fьr civilistische Praxis. B. 65. С. 1 и след.; Schultze. Privatrecht und Process. С. 30-49; Stцlzel. В ук. м.

*(85) Stintzing. Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft. 1880. I. С. 103 и след.

*(86) Brissaud. Cours d'histoire gйnйrale du droit franзais. I. С. 348.

*(87) Stintzing. Указ. соч. I. С. 91.

*(88) Stintzing. Указ. соч. I. С. 534-536.

*(89) Stintzing. Das Sprichwort "Iuristen - bцse Christen". 1875. С. 5 и след.

*(90) Stintzing. Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft. I. С. 161-162.

*(91) Stammler. Systematische Rechtswissenschaft. С. IV-V; Sternberg. Allgemeine Rechtslehre. 1904. С. 181 и след. Моя статья "Право в его основных моментах" в Сборнике общих юридических знаний 1899. С. 79-80, и книга "Свобода и ее гарантии", 1910. С. 53 и след.

*(92) Bergbohm. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, 1892; Neukamp. Einleitung in eine Etwicklungsgeschichte des Rechts. 1895.

*(93) Le Code civil, Livre du Centenaire, I, 1904; Статьи: Esmein. Originalitй du Code civil; Boistel. Le Code civil et la philosophie du droit; Saleilles. Le Code civil et la mйthode historique, и др.

*(94) Sohm. Указ. соч. в Systematische Rechtswissenschaft. С. 13.

*(95) В нашей литературе на связь между обеими школами обращено внимание в сочинении Новгородцева П. Историческая школа юристов. 1896 г.

*(96) Dilthey. Einleitung in die Geisteswissenschaften. 1883.

*(97) Эта статья переведена на русский язык А. Г. Гусаковым и помещена в покойном "Юридическом Вестнике".

*(98) Sternberg. Allgemeine Rechtslehre. I. 1904. С. 188-194.

*(99) Милль Д. Ст. Система логики. Т. II. С. 381-507; Ковалевский М. Современные социологи. 1905; его же - Социология. 1910.

*(100) Так, по крайней мере, понимается социология Лакомбом в его книге "L'histoire considйrйe comme science", 1894, и это понимание кажется нам наиболее правильным.

*(101) Ueber das Verhдltniss der Rechtsphilosophie zur positiven Rechtswissenschaft.

*(102) В нашей юридической литературе имеется интересная брошюра О. А. Муромцева, озаглавленная "Что такое догма права?" В этой брошюре догма права противополагается науке права и определяется как искусство, имеющее дело только с применением права или с той практической деятельностью человека, которая обнимается понятием права, тогда как наукой права автор брошюры считает исключительно раскрытие законов или постоянства отношений правовых явлений. Такое противоположение догматического правоведения научному исходит отчасти из установленного позитивизмом и пользующегося теперь достаточным признанием различия между теоретическим и прикладным знанием, и насколько оно исходит из этого различия, настолько его можно считать правильным. Но против формы, данной этому различию в брошюре Муромцева, поднимаются следующие возражения. - Во-первых, если верно, что право есть предмет не только знания, но и применения, то отсюда еще не следует, чтобы изучение действующего права, составляющее предмет догматического правоведения, имело дело только с применением и практикой, и чтобы уже поэтому оно представляло собой искусство. Догматическое правоведение учит праву, а не применяет его, подобно тому, как патология учит медицине, а не лечит больных. Искусством лечения можно называть только практику врача, а не лежащее в основании этой практики знание. Точно так же и догма права есть не применение, и даже не школа применения права, а только изучение действующего права, которое если и имеет задачей применение его на практике, то находит свою характеристику в познавательной, а не практической деятельности. Поэтому уже нельзя признать удачной и квалификацию догмы права словом "искусство", несмотря на то, что эту квалификацию дает ей не только Муромцев, но и много других юристов, как, напр., Schlossmann, List и другие. Не говоря о противоречии этого слова в применении к праву с обычным словоупотреблением, которому неизвестны названия "искусство права" и "артистов" в этой области, мы укажем, что понятием искусства выражается, как это замечено еще Миллем, "поэтическая сторона вещей, в противоположность научной стороне", и предполагается ловкость, умение и навыки, воплощенные в дело, - все такие черты, которые вовсе не характеризуют собой догматического правоведения. Это последнее оперирует источниками права и логическим мышлением, к которому до сих пор, по крайней мере, не применялось название искусства. Единственно подходящая для догмы права квалификация есть квалификация ее понятием прикладного знания, стоящего к историческому правоведению в таком же отношении, в каком, напр., агрономическая или технологическая химия стоит к чистой химии, машиноведение к механике и т. д. Во-вторых, против проводимого в брошюре Муромцева разграничения научного и догматического правоведения следует еще сказать, что оно основано на слишком тесном представлении о науке, ограничивающем ее задачи наследованием законов явлений и исключающем на этом основании научный характер догмы права. Общепризнанное понятие науки заключает в себе только сведенное в единство знание изучаемого предмета, совокупность однородных и расположенных систематически, на основании избранной точки зрения, знаний о данном предмете или данной группе предметов. При таком понимании науки, которое можно считать не менее правильным, чем более тесное определение ее философией позитивизма, нельзя оспаривать характера науки и за систематическим изложением действующего права, составляющем предмет догматического правоведения. Это последнее не исчерпывается, как нам известно, одним толкованием действующего права и находится в связи со всем общественным знанием. Соединяя вместе то, что логически связано, разъединяя различное, вырабатывая юридические понятия на почве существующих социальных отношений, догматическое правоведение исполняет чисто научные функции, не только содействуя усвоению изучаемого материала, но и облегчая понимание существа как всего права, так и его отдельных институтов.

Вот почему мы не видим основания отрицать значение научной дисциплины и за догмой права, которая должна быть отличена от так назыв. "научного правоведения" не тем, что она ненаучна или менее научна, чем эта последняя, а также не предметом изучения, которым в обеих дисциплинах служат одни и те же явления права, а только задачей в разъясненном выше смысле. Научный характер не составляет ни отличительного признака, ни монополии теоретического правоведения, которое и следует поэтому называть не "научным", а сравнительно-историческим, или "историей развития права", как это и делает, в своем посмертном произведении - "Entwicklungsgeschichte des rцmischen Rechts" - Иеринг, за которым следует в этом отношении и Neukamp, выпустивший уже лет 15 тому назад не получающее до сих пор продолжения сочинение под заглавием "Einleitung in eine Entwicklungsgsechichte des Rechts". Задачу "истории развития права" составляет, по мнению приведенных сейчас авторов, изучение права в причинной связи его явлений и раскрытие законов этой причинной связи. Такой задачей "история развития права" отличается как от догматического правоведения, изучающего право только в логической связи его понятий, так и от истории права каждого отдельного народа, имеющей в виду не причинную связь явлений права вообще, а лишь преемственную смену их в жизни данного народа, почему такая история права и представляет собой, по меткому замечанию Иеринга, скорее "преемственную догматику" (successive Dogmatik), чем историю. Отсюда, т. е. из указанного различия в задачах, понятно само собою и более позднее появление научной "истории развития права" сравнительно с его догмой, которая, как и всякое прикладное значение, предшествует теоретическому, и, идя на встречу насущным потребностям жизни, складывается в особую науку задолго до самой постановки вопроса об историческом правоведении. Постановка этого вопроса сделалась возможной, как мы это видели, лишь в половине XIX столетия с утверждением мысли о законах, управляющих жизнью человеческих обществ, и признанием особой науки об обществе, или социологии, изучающей эти законы.

*(103) Maine. Early Law and Custom. С. 387-392.

*(104) Puchta. Institutionen. II. § 189; Unger. System des цsterreichischen Privatrechts. I. С. 228.

*(105) Adickes. Zur Lehre von den Reсhtsquellen. 1872. С. 21 и след.; Gareis. Encyclopдdie und Methodologie der Rechtswissenschaft. 1887. С. 40 и след.; Biermann. Bьrgerliches Rechts. 1908. С. 15.

*(106) См. напр., Binding. Handbuch des Strafrechts. I. С. 197; Laband. Deutsches Staatsrecht. 1. С. 95, 508, прим. 1; Rьmelin. Das Gewohnheitsrecht // Jahrbьcher f. Dogmatik. B. XXVII. С. 193, 209, 216.

*(107) См. Oertmann. Volksrecht und Gesetzrecht. 1898. С. 8 и след.; Stier-Somlo. Die Volksьberzeugung als Rechtsquelle. 1900. С. 3, 17 и след.

*(108) Puchta. Das Gewohnheitsrecht. 1828-1837.

*(109) Beseler. Volksrecht und Iuristenrecht. 1843; Unger. System. I. § 5 и 6; Windscheid-Kipp. Lehrbuch des Pandektenrechts. I. § 15 и др.

*(110) Oertmann. Volksrecht und Gesetzesrecht. 1898. С. 13.

*(111) Thцl. Das Handelsrecht. 1875. I. § 11 и 12; Stobbe. Handbuch. I. § 22; Adieckes. Zur Lehre von den Rechtsquellen. С. 42, 59, 60. К ним присоединяется теперь и Lambert. La fonction du droit divil comparй. 1903.

*(112) Gierke. Deutsches Privatrecht. I. С. 163.

*(113) Menger A. Dаs bьrgerliche Gesetzbuch und die arbeitslosen Klassen.

*(114) Stier-Somio. Die Volksьberzeugung als Rechtsquelle. 1900. С. 26-27.

*(115) Оertmann. Указ. соч. С. 98 и след. Можно назвать еще статью Гнейста "Zur Lehre vom Volksrecht, Gewohnheitsrecht und Juristenrecht". 1885 г., в юбилейном сборнике в честь Безелера, где также указывается на то, как мало внимания уделяла историческая школа значению состава общества и его расчленений для образования и развития права.

*(116) Brie S. Die Lehre vom Gewohnheitsrecht. 1899.

*(117) Gierke. Deutsches Privatrecht. 1. С. 169 и след.

*(118) Kuhlenbeck. Von den Pandekten zum Bьrgerlichen Gesetzbuch. I. С. 11; Neukamp. Das Gewohnheitsrecht in Theorie und Praxis des gem. Rechts // Archiv fьr bьrgerliches Recht. XII. 1897; Gierke. Deutsches Privatrecht. I. С. 169-170.

*(119) Bьlow. Heitere und ernste Betrachtungen ьber die Rechtswissenschaft; Neukamp. Указ. соч.

*(120) Lambert. La fonction du droit civil comparй.

*(121) Lambert. Указ. соч. С. 182-183.

*(122) Pollock et Maitland. History of English Law. I. С. 85-86, 152 и след.

*(123) Lambert. Указ. соч. С. 174-199.

*(124) Gumplowieсz. Allgemeines Staatsrecht. 1897. С. 340 и след.; Jellinek. Allgemeine Staatslehre. 1900. С. 307 и след.

*(125) Ковалевский М. Закон и обычай на Кавказе.

*(126) Schrцder. Lehrbuch der deutschen Rechtsgeschichte. С. 622-630; Schultze. Das Civilrecht und Process in ihren Wechselbеziehungen.

*(127) Ihering. Geist des rцmischen Rechts. 1880. II. 1. С. 39-40.

*(128) Puchta. Vorlesungen. I. С. 33, 454; Beudant Ch. Cours du droit civil franзais, Introduction. 1896. С. 61-65, 110-112.

*(129) Windscheid-Kipp. Lehrbuch des Pandektenrecht. 9-te Aufl. I. С. 93. В более ранних изданиях своего курса Виндшейд держался взгляда Пухты и говорил: "Закон не может предписать того, чтобы право не было правом; он так же мало может отнять сил у будущего обычного права, как и у будущего закона". Но и в последующих изданиях того же курса, допуская отмену законом обычного права, Виндшейд допускает в то же время и отмену такого закона обычным правом, если в его основании лежит практика, отвергающая силу этого закона. Штаммлер (Wirthschaft und Recht) объясняет это следующим образом: обычное право образуется в подобных случаях не на основании отрицающего его правопорядка, а вопреки ему и с его нарушением; это - один из случаев возникновения права из его нарушения.

*(130) Geny. Mйthode d'interprйtation et sources en droit privй positif. С. 318-350.

*(131) Stobbe. Handbuch des deutschen Privatrechts. I. С. 174 и след.; Wдchter. Handbuch des im Kцnigreiche Wьrtemberg geltenden Privatrechts. II. С. 36-40.

*(132) Geny. Указ. соч. С. 354 и след.

*(133) Oertmann. Volksrecht und Gesetzrecht. С. 19.

*(134) Motive zu dem Entwurfe eines bьrgerlichen Gesetzbuches. 1888. I. С. 3-10.

*(135) Gierke. Der Entwurf eines B. G. und das deutsche Recht. 2-te Aufl. 1889. С. 122-130; Schuppe. Das Gewohnheitsrecht. 1890. С. 150-163.

*(136) Eck. Vortrдge ьber das Recht des bьrgerlichen Gesetzbuches. 1903. I. С. 21-23; Planck. Bьrgerliches Gesetzbuch nebst Einfьhrungsgesetz. 1903. I. С. 38-39; Gierke. Deutsches Privatrecht. I. С. 172-174; Grundzьge des deutschen Privatrechts // Holtzendorff. Encyclopдdie der Rechtswiss. С. 414; Dernburg. Das bьrgerliche Recht. I. С. 75-76; Crome. I. С. 89-90 и др.

*(137) Cosack. Lehrbuch des deutschen bьrgerlichen Recht. 1899. I. С. 39-40; Sturm. Revision der gemeinrechtlichen Lehre vom Gewohnheitsrechte. 1900. С. 260, 275 и след.; Hцlder. Kommentar zu BGB. 1900. I. С. 51-59 и др.

*(138) Малышев. Курс гражданского судопроизводства. Т. I. С. 427; Анненков. Система русского гражданского права. 1894. I. С. 40.

*(139) Regelsberger. Pandekten. С. 99-102; Kohler. Lehrbuch des bьrgerlichen Rechts. 1906. I. С. 116-117; Crome. System des deutschen bьrgerlichen Rechts. I. С. 89; Danz. Rechtssprechung nach der Voеksanschaung und nach dem Gesetze. 1908. С. 27 и след.

*(140) Laband. Das Staatsrechts des deutschen Reiches, 3-te Aufl. I. С. 488 и 640; Iellinek. Gesetz und Verordnung. 1887. С. 213 и след.; Seligmann. Der Begriff des Gesetzes. 1886. С. 1-28.

*(141) Meyer G. Lehrbuch des Staatsrechts. 1895. I. С. 161 и след.

*(142) Лазаревский. Лекции по русскому государственному праву. 1908. С. 137-138.

*(143) Duguit. Dr. const. С. 656-657.

*(144) Моя книга: Свобода и ее гарантии. С. 162-168.

*(145) Duguit. L'йtat, le droit objectif et la loi positive. 1901. I. С. 503-512; Esmein. Elйments de droit constitutionnel. С. 9б 10 и 693; Planiol. Traitй йlйmentaire de droit civil. 1906. I. С. 64.

*(146) Seligmann. Der Begriff des Gesetzes im matereiellen und formellen Sinne. 1886. С. 63 и след.

*(147) Laband. Deutsches Staatsrecht. I. С. 488 и след. (3-te Aufl.).

*(148) Iellinek. Gesetz und Verordnung. С. 237 и след.

*(149) Haenel, Gesetz im formellen und materiellen Sinn // Studien zum deutchen Staatsrecht. 1888. II. С. 116 и след.

*(150) Duguit. L'Etat. I. С. 501 и след. У этого автора мы находим и интересное указание на близость взглядов Лабанда и Иеллинека с отвергаемыми ими же учениями школы "естественного права". Оба немецких публициста утверждают, что мы имеем понятие материального закона во всех тех случаях, когда распоряжение законодательной власти - все равно, общее или индивидуальное, - изменяет, т. е. расширяет или суживает, юридическую сферу государства или отдельных лиц. Это значит утверждать наличность закона во всех случаях общего или индивидуального изменения юридической сферы отдельного лица, так как эта сфера тесно связана со сферой государственной деятельности: расширению первой соответствует сужение второй, и обратно. Следов., Лабанд и Иеллинек признают за индивидом права, которые государство только расширяет или суживает. Этим самым они платят дань учению школы "естеств. права" об индивидуальном праве, принадлежащем индивиду как таковому. Ibid. С. 517 и след.

*(151) Meyer G. Der Begriff des Gesetzes und die rechtliche Natur des Staatshaushalts-Etats // Zeitschr. f. Priv. u. цffentl. Recht. B. VIII. С. 15 и след.; Seligmann. Указ. соч. С. 63 и след.

*(152) Zittelmann. Irrthum und Rechtsgeschдft. 1879. С. 202 и след.

*(153) Duguit. Указ. соч. I. С. 539-551.

*(154) Iellinek. Gesetz und Verordnung. С. 327 и след.

*(155) Лазаревский. Указ. соч. С. 453.

*(156) Некоторые французские и немецкие юристы отличают от публикации так наз. промульгацию закона как предшествующую первой стадию в образовании закона и понимают под этой промульгацией формальное установление подписью главы государства конституционного бытия закона. Но это различие едва ли имеет какое-нибудь значение, так как "промульгация" в означенном смысле совпадает до своего оглашения с санкцией закона, а после оглашения - с его публикацией, входя составным элементом в эту последнюю. См. Planiol. Traitй йlйmentaire de droit civil. I. С. 72; Gierke. Deutsches Privatrecht. I. С. 131.

*(157) Allg. Landrecht. Einl. § 12; Oesterr. Gesetzb. § 2 и др.

*(158) Gierke. Указ. соч. С. 135; Dernburg. Das bьrgerliche Recht. I. С. 69.

*(159) В ст. 6 французского Code civil это же правило формулировано следующим образом: On ne peut dйroger, par des conventions particuliиres, aux lois qui interйssent l'ordre public et les bonnes moeurs.

*(160) Kuhlenbeck. Pandekten zum bьrgerl. Gesetzb. I. С. 27-32; Dernburg. Das bьrgerl. Recht. I. С. 53-54; Endemann. Die civilrechtliche Wirkung der Verbotsgesetze. 1887. Введение и § 9.

*(161) Bьlow. Dispositives Civilprocessrecht в ук. м.; Ehrlich. Das zwingende und nicht zwingende Recht im Bьrgerlichen Gesetzb. 1899.

*(162) Windscheid-Kipp. Pandektenrecht. I. С. 126-127.

*(163) Dernburg. Указ. соч. С. 53; Kuhlenbeck. Там же. С. 32-33; Eck. Указ. соч. I. С. 31-32.

*(164) Crome. Указ. соч. I. С. 66-69; Endemann. Lehrbuch des Bьrgerlichen Rechts. I. С. 46-49; Hachenburg. Vortrдge. 1898 (2-te Aufl.). С. 8 и след.

*(165) Crome. Указ. соч. С. 95. Интересные данные по истории настоящего вопроса можно найти в монографии Gierke. Joh. Althusius. 1904. 2-te Aufl.

*(166) Planiol P. Указ. соч. С. 65.

*(167) Unger. System des цsterr. allg. Privatrechts. I. С. 49-51; Windscheid-Kipp. Pand. I. С. 123-125. Дернбург. Пандекты (русск. пер.). I. С. 85.

*(168) Регельсбергер. Общее учение о праве (русск. перевод его же пандект). 1897. С. 114-117.

*(169) О сходстве и различии обоих случаев см. обширное сочинение Affolter. Dos intertemporale Recht, 1902-1903. I. С. 6-14.

*(170) Bruns. Gemeines Recht // Kleinere Schriften v. J. Bruns. 1882. С. 20-24.

*(171) Bruns. Указ. соч. С. 26 и след.

*(172) Bruns. Там же. С. 31-32.

*(173) Stobbe. Handbuch. I. С..

*(174) Bruns. Там же. С. 33-35.

*(175) Sohm. Frдnkisches und Rцmisches Recht.

*(176) Meili. Das internatinale Civil- und Handelsrecht. 1902. I. С. 16.

*(177) Meili. Der internationale Geist in der Jurisprudenz. 1897. С. 8 и след.

*(178) Дювернуа Н. Чтения по гражданскому праву. 1902. I. С. 198 и след.

*(179) Питович П. Курс русского гражданского права. 1878. I. С. 10 и след.

*(180) Лазаревский. Лекции по русскому государственному праву. С. 156-157.

*(181) Windscheid-Kipp. Pand. I. С. 144; Gierke. Deutsches Privatr. I. С. 210; Bar. Theorie und Praxis des internationalen Privat-und Strafrechts. 1889. I. С. 119 и след.

*(182) Le droit divil international. 1880. I. Introd. С. 9 и след.; См. также Pillet. Le droit international privй. С. 8 и след.

*(183) Meili. Das internationale Civil- und Handelsrecht. 1902. I. С. 52 и след.; Jitta. La mйthode du droit international privй, 1890. С. 35 и след.; Hцlder. Pandekten. 1891. С. 82 и след.; Gierke. Deutsches Privatr. I. С. 213 и след.

*(184) Zittelmann. Internationales Privatrecht. 1897. I. С. 53-196.

*(185) Laurent утверждает раздельность и независимость частного международного права от гражданского, ссылаясь на названия той и другой отрасли права. Но если юридические отношения, составляющие предмет известной отрасли права, не гармонируют с данным ей названием, то вина за это падает на название, а не на право, которое не может получать свою природу от данного ему названия. Другой аргумент Лорана хотя и более серьезен, также не выдерживает критики. "Нормы частного международного права - говорит он - отличаются по самой своей природе от норм гражданского права: гражданское право, по своему существу, есть внутреннее право, исходящее от законодателя каждого отдельного государства; частное международное право есть внешнее право, возникающее из столкновения законов". Laurent. В указ. м. Против этого рассуждения говорят, прежде всего, коллизионные нормы внутреннего происхождения. Затем, нам уже известно, что характер права определяется не нормами, которые имеют всегда одну и ту же природу и могут исходить и от законодателя данной страны, не переставая быть нормами частного международного права. Не природа нормы, а природа юридического отношения, к которому применяется та или другая норма, определяет собой характер права.

*(186) Jitta. В указ. м.

*(187) Jitta. Указ. соч. С. 26.

*(188) Meili. Указ. соч. С. 75.

*(189) Wдchter. Ueber die Collision der Privatrechtsgesetze verschiedener Staaten // Archiv f. d. civilistische Praxis. B. XXIV (1841. С. 239-262.

*(190) Unger. System des цsterreich. Rechts. I. С. 160-163; Gierke. Ibid. С. 212-217.

*(191) Savigny. System des heutigen rцmischen Rechts. VIII. С. 28, 108 и след.

*(192) Dernburg. Preuss. Privatr. I. § 26; Pandekten (3-te Aufl.). С. 103.

*(193) См. прекрасно исполненный обзор этих случаев в книжке бар. Нольде. Очерк международного частного права. 1900.

*(194) Dernburg. Das bьrgerliche Recht. I. С. 91-92.

*(195) Jitta. Указ. соч. С. 270 и след.

*(196) Dernburg. Ibid. С. 94; Crome. Указ. соч. С. 134.

*(197) Planiol. Указ. соч. С. 78-79.

*(198) Нольде. Указ. соч. С. 55.

*(199) Crome. Ibid. С. 134; Dernburg. Ibid. С. 94.

*(200) Анненков. Система русского гражданского права. I. С. 68-69; Малышев. Курс общего гражданского права России. I. С. 148-155.

*(201) Нольде. Ibid. C. 41.

*(202) Мышь. Закон и кассационная практика по вопросам частного международного права // Журнал гражданского и уголовного права. 1885. Кн. I. С. 8.

*(203) Нольде. Ibid. С. 42.

*(204) Нольде. Ibid. С. 76.

*(205) Windscheid-Kipp. Pand. С. 129-130; Hцlder. Pandekt. С. 75-76; Регельсбергер. Общее учение о праве. С. 87-89; Crome. Указ. соч. I. С. 110-112.

*(206) Dernburg. Bьrg. Recht. I. С. 81; Регельсбергер. Ibid. С. 88-89.

*(207) Lassale F. Das system der erworbenen Rechte. 1861. С. 45; Bцcking. Pandekten. I. С. 317; Brinz. Pandekten. I. С. 96 и след.

*(208) Unger. System der цsterr. Privat. I. С. 114 и след.

*(209) Affolter. Указ. соч. I. С. 16.

*(210) Savigny. System des heutigen rцmischen Rechts. VIII. С. 375 и след.

*(211) Windscheid-Kipp. Pand. I. С. 134-135.

*(212) Affolter. Указ. соч. I. С. 572-652.

*(213) Varielles-Sommiиres. Une thйorie nouvelle sur la rйtroactivitй des lois. 1893. С. 444, 492.

*(214) Duguit. L'Etat. I. С. 594.

*(215) Planiol. Указ. соч. I. С. 94-101.

*(216) Gierke. Deutsch. Privatr. I. С. 185-196; Регельсбергер. Общее учение о праве. С. 211-222.

*(217) См. особенно: Scheurl. Beitrдge zur Bearbeitung des rцmischen Rechts. I. 1853. С. 137 и след., и Gцppert. Das Princip: Gesetze haben keine rьckwirkende Kraft // Jahrb. f. Dogm. XII. С. 1 и след.

*(218) Motive zum bьrgerlichen Gesetzbuch. I. С. 21.

*(219) Stobbe. Handbuch. I. С. 208; Bandry-Lacantinerie. Prйcis de droit civil. 1899. I. С. 36.

*(220) Регельсбергер. Общее учение о праве. С. 81-82.

*(221) Thцl. Einleitung in das deutsche Privatrecht. 1851. § 49.

*(222) Gierke. Deutsch. Pivatr. I. С. 144-145; Stobbe. Handbuch. I. С. 145-147.

*(223) Gierke. Genossenschaftsrecht. III. С. 392.

*(224) Stobbe. Указ. соч. С. 148.

*(225) Franken. Deutsches Privatrecht. С. 49 и след.

*(226) В отношении к последним было бы правильнее говорить о частной, а не законодательной автономии. Это различие не замечается, между прочим, Малышевым в его Курсе гражданского права (с. 309), где в область автономии введено и самостоятельное законодательство Финляндии, восходящее на Высочайшее утверждение и не только отменяющее, но и заменяющее собой для Финляндии общее законодательство Империи.

*(227) Малышев. Курс общего гражданского права России. С. 302-317.

*(228) Beseler. Volksrecht und Juristenrecht. 1843. С. 71. Критику Безелера нельзя, однако, считать ни исчерпывающей, ни разрушительной для доктрины основателей исторической школы. "Право юристов", даже в смысле науки права, оставалось и для Безелера самостоятельным источником права, когда оно не противоречило фактически народному правосознанию. Следовательно, и Безелер не видел того, что право возникает из жизни, а не из теоретической спекуляции, и что юристы только открывают, а не создают права, в смысле его обязательного действия, подобно тому, как вращение земли и тяготение были открытиями, а не созданиями Коперника и Ньютона.

*(229) Gierke. Deutsch. Privatr. I. С. 177.

*(230) Bьlow. Gesetz und Richteramt. 1885.

*(231) Maurenbrecher. Lehrbuch des gemeinen deutschen Privatrechtz. 1840. I. С. 30-34, 72, 114 и след.

*(232) Статьи 811-813 Уст. гражд. судопр.; Статья 5 Code civil.; Немецкий Устав гражд. судоустр. (§ 137) и имперский закон 17 марта 1886 г. предписывают отделениям (сенатам) высшего имперского суда не отступать по подлежащим их рассмотрению вопросам права от решений других отделений (сенатов) этого суда или общего собрания его отделений - иначе, как с согласия общего собрания тех же отделений. Но эти постановления немецкого закона касаются только внутреннего распорядка дел имперского суда и имеют целью поддержать единство его практики, не затрагивая принципа свободы суждения всех судов. См. Stobbe. Handb. I. С. 188-189, и Gierke. Ibid. С. 177-178.

*(233) Stobbe. Ibid. С. 184-185.

*(234) Dernburg. Lehrbuch des preussischen Privatrecht. I. С. 132, и Пандекты (русск. перев.). I. С. 74.

*(235) См., напр., ст. 10 и 12 Австрийского гражданского кодекса и ст. 6 Прусского Landrecht'а (Einleitung).

*(236) Hцlder. Pandekten. С. 36-38; Gйny. Mйthodes d'interprйtation. С. 418-438.

*(237) Bierling. Juristische Principienlehre. II. 1898. С. 339-340.

*(238) Hцlder. Указ. соч. С. 51.

*(239) Регельсбергер. Общее учение о праве. С. 52; Thцl. Einleitung in das deutsche Privatrecht. С. 55 и след.; Windscheid-Kipp. Pand. § 16 in fine. С. 89-90.

*(240) Gйny. Указ. соч. С. 440.

*(241) Ср. Gierke. Deutsches Privatr. I. С. 180-182.

*(242) См. напр., Unger. System. I. С. 96-97.

*(243) Единственное исключение из правила о свободе судебных решений было приведено выше (С. 338).

*(244) Capitant. Introduction а l'йtude du droit civil. 2-t йd. 1904. С. 60.

*(245) Eycken. Mйthode positive de l'interprйtation juridique. 1907. С. 395-404.

*(246) Savigny. System. I. С. 215 и след.

*(247) Thibaut. Theorie der logischen Auslegung. 1806.

*(248) Thцl. Einleitung. С. 150; Das Handelsrecht. I. С. 83-84; Binding. Handbuch des Strafrechts. 1885. I. С. 454-457; Wach. Lehrbuch des deutschen Civilprocessrechts. 1885. I. С. 254; Danz. Auslegung der Rechtsgeschдfte. 1906. С. III-IV; его же - Rechtssprechung nach dem Volksanschaung und nach dem Gesetze. 1908; Kohler. Ueber die Interpretation von Gesetzen // Zeitschr. f. Pr. und цffentl. Recht. 1886. B. XIII. С. 1-61; его же - Lehrbuch des bьrgerlichen Rechts. I. С. 123-130; Hцlder. Pandekten. С. 41-50.

*(249) Unger. System. С. 86-89; Регельсбергер. Общее учение о праве. С. 157-162.

*(250) Percerou. Annales de droit commercial. 1898. С. 64.

*(251) Saleilles. Dйclaration de volontй. 1901; Lambert. La fonction du droit civil comparй. С. 32 и след.; Meynial. La dйclaration de volontй // Revue trimestr. de droit civil. 1902. С. 539; Ср. Gйny. Указ. соч. С. 227-233.

*(252) Geny. В указ. м.

*(253) Eycken. Указ. соч. С. 8-11.

*(254) Регельсбергер. Общее учение о праве. С. 144.

*(255) Plank. Bьrgеrliches Gesetzbuch. I. С. 38.

*(256) Регельсбергер. Там же. С. 171.

*(257) Ihering. Geist. II. 1. С. 341-343.

*(258) Регельсбергер. Там же. С. 170-171.

*(259) Gйny. Указ. соч. С. 264-274.

*(260) Brinz. Pandekten. I. § 32; Bergbohm. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. С. 372 и след.

*(261) Windscheid-Kipp. Pand. С. 108-109.

*(262) Регельсбергер. Там же. С. 162-164.

*(263) Windscheid-Kipp. Pand. I. С. 156.

*(264) Ihering. Geist des rцmischen Rechts. III. § 61. С. 326-328.

*(265) Ihering. Zweck im Recht. 1879. I. С. 434 и след.

*(266) Dernburg. Pandekten. 6 Aufl. I. С. 88.

*(267) Один из крайних представителей такого чисто формального воззрения на право определяет это последнее, как простую покрышку ("envoloppe") или футляр для совершенно индифферентного содержания. Roguin. Rиgle de droit. С. 112.

*(268) Iellinek. System der subjectiven цffentlichen Rechte, 2-te Aufl. 1905. С. 43-45. См. также Regelsberger. Pandekten. I. С. 74-76; и Bernatzik. Archiv fьr цffentliches Recht. B. V. С. 193, 232, 260, где право определяется как интерес или цель, обеспечиваемые в своем осуществлении действием (господством) воли.

*(269) Ihering. В указ. м.

*(270) См. мою статью: Право в его основных моментах // Сборник общих юридических знаний. С. 59-69, 103-105.

*(271) Thon. Rechtsnorm und subjecetives Recht.

*(272) Pfersche. Methodik der Privatrechtswissenschaft. 1881й. К тому же выводу, исходя из других посылок, приходит и новейший французский писатель Duguit. L'Etat, le droit objectif et la loi positive. I. 1901.

*(273) Gierke. Das deutsche Privatrecht. I. С. 251-252.

*(274) Jahrbьcher fьr die Dogmatik des heutigen rцmischen Rechts. B.X.

*(275) Merkel. Juristische Encyklopдdie. С. 150-153; Mayer Otto. Deutsches Verwaltungsrecht. 1895. I. С. 104-105.

*(276) Iellinek. System. С. 102.

*(277) Ibid. С. 97-98.

*(278) См. мою книгу Свобода и ее гарантии. С. 129-134.

*(279) Regelsberger. Pandekten. I. С. 229, прим. 4. Сюда принадлежат и так называемые "провокационные иски": см. Wetzell. System des ordentlichen Civilprocesses. I. § 13.

*(280) Bьrgerliches Gesetzbuch fьr das deutsche Reich. 1896. Ст. 138, 226, 806; Joserend. De l'abus des droits, 1905. С. 1-16.

*(281) Unger. System des цsterreichischen allg. Privatrechts. I. С. 616-617.

*(282) Kuhlenbeck. Von den Pandekten zum Bьrgerlichen Gesetzbuch. I. С. 532.

*(283) Windscheid-Kipp. Lehrbuch des Pandektenrechts. 9-te Aufl. 1906. I. С. 602.

*(284) Crome. System des deutschen bьrgerlichen Recht. I. С. 531.

*(285) Bona fides non patitur, ut bis idem exigatur: 1. 57 D. 50, 17.

*(286) Windscheid-Kipp. Pand. I. С. 606-613; Hцlder. Pand. С. 354-366; Crome. Syst. I. С. 532-533. Много интересного и нового по настоящему вопросу можно найти в сочинениях Hellwig'а: Anspruch und Klagerecht. 1900. С. 79-105; Wesen und subjective Вegrenzung der Rechtskraft. 1907. С. 361 и след.

*(287) Unger. System. I. С. 619-620.

*(288) Windscheid-Kipp. Pand. I. С. 609.

*(289) Regelsberger. Pandekten. С. 654; Hцlder. Ibid. С. 355.

*(290) Unger. Ibid. С. 622-623; Dernburg. Bьrgerl. Recht. I. С. 112.

*(291) Gierke. Deutsches Recht. I. С. 322-323.

*(292) Motive zum Entwurfe eines Bьrgerlichen Gesetzbuches. I. С. 275.

*(293) Motive. I. С. 276; III. С. 820.

*(294) Dernburg. Ibid. С. 111-112. Gierke. Ibid.

*(295) Regelsberger. Pandekten. С. 197.

*(296) Bruns-Eck-Mitteis. Das Pandektenrecht // Holtzendorff. Encyklopдdie der RW. I. С. 310-311; Wдchter. Wьrtemberg. Privatr. II. § 45.

*(297) Windscheid-Kipp. Ibid. С 173-174; Gierke. Ibid. С. 260.

*(298) Gareis. Encyclop. С. 31; Handelsrecht. § 49.

*(299) См. мою книгу: Свобода и ее гарантии. Гл. II.

*(300) Dernburg. Bьrgerl. Recht. I. С. 49; Kohler. Bьrgerl. Recht // Holtzendorff. Encyclop. I. С. 588-589.

*(301) Чаще всего законодательные кодексы не упоминают о правах личности или рассматривают их не как права, а как фактические блага, охраняемые только в уголовном и административном порядке. Такова, как будто, позиция и нового немецкого Гражданского уложения, устанавливающего в своем § 823 один лишь деликтный иск на случай виновного нападения на эти блага. Единственное право личности, признанное этим уложением, есть право на имя, обнимающее, однако, как титулы, гербы, так и псевдонимы (§ 12. См. Eck. Bьrgerl. Recht. I. С. 42-44). Но Дернбург считает необходимым распространить защиту этого права и на другие права личности (Dernburg. Bьrgerl. R. I. С. 49-50). Авторское право и другие права на такие "нематериальные блага", как фирмы, промышленные марки и т. д., регулированы особыми имперскими законами и поэтому не затронуты уложением.

*(302) Gierke. Ibid. С. 707-708.

*(303) Gierke. Ibid. С. 702-708.

*(304) Windscheid-Kipp. С. 178, прим. I; Dernburg. Пандекты I. С. 55; Bьrgerl. Recht. С. 50; Crome. Ibid. С. 170.

*(305) Heusler A. Institutionen des deutschen Privatrechts. I. С. 4, 331-385; Laband. Vermцgensrechtliche Klagen. 1869. С. 7, 276 и след.; Stobbe. Handb. 1. С. 626 и след.

*(306) Windscheid-Kipp. Ibid. С. 167-170.

*(307) Дернбург. Пандекты. С. 56-57.

*(308) Unger. System. I. С. 514-515.

*(309) Regelsberger. Ibid. С. 199.

*(310) Thon. Rechtsnorm und subjectives Recht. С. 150 и след.

*(311) Brinz. Kritische Blдtter; Sohm // Zeitschrift fьr das Privat- und цffentliche Recht. V. С. 3-25 и след.

*(312) Windscheid-Kipp. С. 171-172; Gierke. С. 261; Regelsberger. С..

*(313) Windscheid-Kipp. С. 172, прим. 2.

*(314) Regelsberger. С. 202.

*(315) Unger. С. 536-539.

*(316) Stammler. Privilegien und Vorrechte. 1903. С. 8-13.

*(317) См. выше. С. 243-247.

*(318) Stammler. Ibid. С. 14-19.

*(319) Gierke. Deutsch. Privatr. 1. С. 303-304.

*(320) Unger. С. 591-596; Regelsberger. С. 123-125.

*(321) Bekker. Zur Lehre vom Rechtssubject // Jahrb. f., Dogm. XII. С. 3 и след.; Pandekten. I. § 19; Ср. Roguin. La rиgle de droit. С. 83, 394.

*(322) См. Выше. С. 380-381.

*(323) Brunner. Ueber absichtslose Missethat im altdeutschen Strafrecht // Sitzungsberichte der Berl. Akad. (1890). С. 834 и след.; Hammer. Die Lehre vom Schadenersatz nach dem Sachsenspiegel. 1885. С. 86 и след.

*(324) Gierke. Deutsch. Privatr. I. С. 265-267.

*(325) См., напр., Motive zu dem Entwurfe eines Bьrgerl. Gesetzb. С. 78-79; Gierke. Personengemeinschaften und Vermцgensinbegriffe in dem Entwurfe eines Bьrg. Gsb. 1889. С. 5-7.

*(326) Gierke. Там же, и Deutsch. Privatr. I. С. 268, 469 и след.; Zittelmann. Begriff und Wesen der s. g. juristischen Personen. 1873. С. 62 и след.; Regelsberger. Pand. С. 238; Michoud. La thйorie de la personnalitй morale. 1906. I. С. 102-118, и др.

*(327) Michoud. Указ. соч. С. 14 и след.; Capitant. Introduction а l'йtude du droit civil. С. 165-167.

*(328) Planiol. Указ. соч. I. С. 971-977; Tarbouriиche. La propriйtй. 1905. С. 2 и след. Русский перевод части последнего сочинения // Сборник Русской Высшей Школы общественных наук в Париже. 1904.

*(329) Тонкий анализ и критическую оценку этих теорий можно найти теперь в книге: Ельяшевич. Юридическое лицо, его происхождение и функции. 1910. С. 1-24, 447-456.

*(330) Дювернуа. Чтения по гражданскому праву. I. С. 275 и след. Ср. Ельяшевич. Там же. С. 14-19.

*(331) Ihering. Geist des rцmischen Rechts. III. С. 331 и след.

*(332) Planiol. В указ. м.

*(333) У Kohler'а. Lehrbuch des Bьrgerlichen Rechts. I. С. 320 - мы встречаемся даже со следующим рассуждением: "Лицом может быть каждое существо, так как объективное право может связать то или другое право с любым существом и приписать ему какие угодно права. Почему дерево или животное не могли бы обладать правами?" Правда, что непосредственно за этим рассуждением идет признание, что объективное право не пользуется неограниченно возможностью наделять правами любое существо, но уже одно признание этой возможности указывает, во-первых, на смешение первобытных состояний права с современными, и, во-вторых, на обычное и в новой юриспруденции представление о примате объективного права. Подобно Колеру выражаются и другие немецкие юристы, напр., Kuhlenbeck. Von den Pandekten zum BGB. I. С. 74; Biermann. Bьrgrliches Recht. I. С. 96-97, 210.

*(334) Gierke. Deutsch. Privatr. I. С. 355-356; Ehrlich. Die Rechtsfдhgkeit. 1909. С. 42 и след.

*(335) Iellinek. System der subject. цffentl. Rechte. С. 81-85.

*(336) Sohm. Bьrgerliches Recht // Systematische Rechtswissenschaft. С. 21.

*(337) Hцlder. Zum allgemeinen Theil des Entwurfes eines deutschen Bьrgerl. Gesetzbuches. 1888. С. 18-19.

*(338) Вестник права. 1904. N 9 и 10.

*(339) Объяснение лежит в широком применении французским правом понятия так наз. "прав личного состояния" (йtat des personnes, status, caput), указывающих каждому его юридическое положение в обществе. Эти права слагаются из элементов юридической личности и, в общем, отождествляются с этой последней, так что принятому в немецкой юриспруденции различию между право- и дееспособностью соответствует во Франции - по крайней мере, отчасти - различие между "правами личного состояния" и "гражданской способностью" (capacitй civile). Это различие французские юристы видят в том, что всякое личное состояние есть самостоятельное право, охраняемое независимо от других связанных с ним прав и ему одному присвоенными исками, тогда как гражданская способность представляет собой не право, а только способность иметь или отправлять те или другие права; за этой способностью не стоит никакого самостоятельного иска, и вопрос о ней подымается только в связи с тем или другим действием или правом, которое приходится утверждать или отвергать. См. Baudry-Lacantinerie. Указ. соч. С. 59, 76.

*(340) Указания на точки опоры для разграничения право- и дееспособности по нашему действующему законодательству (ст. 698 и 221 т. Х ч. I и ст. 3, 327, 558, 715 и 766 т. IX Св. зак.) см. у Анненкова. Система русского гражданского права. I. С. 139-142.

*(341) Huber. System und Geschichte des Schweizerischen Privatrechts. I. С. 98-99.

*(342) Gierke. Deutsch. Privatr. С. 364.

*(343) Дернбург. Пандекты. С. 130; Kuhlenbeck. Указ. соч. С. 79-80

*(344) Stobbe. Handb. I. С. 293-294; Gierke. Deutsch. Privatr. I. С. 358.

*(345) Dernburg. Bьrgerl. Recht. I. С. 124; Kuhlenbeck. Ibid. С. 76; Capitant. Указ. соч. С. 93.

*(346) Baudry-Lacantinerie. Prйcis de droit civil. I. С. 139.

*(347) Beudant. Cours de droit civil. I. С. 93; Planiol. Указ. соч. С. 169.

*(348) Baudry-Lacantinerie. Ibid. С. 150-151.

*(349) Planiol. Ibid. С. 197.

*(350) Дювернуа. Указ. соч. С. 294-306.

*(351) Stobbe. Handb. I. С. 272-293; Huber. Syst. I. С. 100; § 33 нового Швейцарского уложения.

*(352) Подробности у Дювернуа. В указ. м.

*(353) Windscheid-Kipp. С. 232, прим. 3.

*(354) Unger, Syst. I. С. 233; Kuhlenbeck. Указ. соч. С. 76-78.

*(355) Regelsberger. Pand. С. 242.

*(356) Дювернуа. С. 307-309.

*(357) Дювернуа. Там же. С. 213-214.

*(358) Классическим сочинением по этому вопросу считается статья Брунеа: Die Verschollenheit, в его Kleine Schriften. I. С. 48 и след.

*(359) Gierke. Deutsch. Privatr. I. С. 367; Stobbe. Handb. I. С. 305 и след.; Bruns. Указ. соч. С. 141 и след.

*(360) Verhandlungen des 21 deutschen Juristentags. 1890. Вып. 3. С. 173-8.

*(361) Planiol. Указ. соч. С. 184-186, 219-226.

*(362) См. особенно Unger. Syst. I. С. 244-249; Regelsberger. Pand. С. 253; Franken. Deutsch. Privatrecht. С. 69; Hцlder. Pand. С. 100-101 и др.

*(363) Gierke. Ibid. С. 369-370; Leonard. Der Allgemeine Theil des BG. 1900. С. 77; Windscheid-Kipp. Ibid. С. 235-236; Eck. Vortrдge. I. С. 46-47.

*(364) Победоносцев. Курс гражд. права. Т. II. С. 245.

*(365) Анненков. Система русского гражд. права. I. С. 137.

*(366) Дювернуа. С. 323.

*(367) Анненков. В указ. м.

*(368) Gierke. Deutsch. Privatr. I. С. 356, 357; Дювернуа. С. 325-326.

*(369) Анненков. Там же. С. 139-142.

*(370) О судьбе этого сенатус-консульта в европейском праве и обо всем касающемся юридического положения женщины у различных народов, в связи со всей историей семьи, можно найти обстоятельные сведения в превосходной книге П. Жида, переведенной на русский язык под заглавием Гражданское положение женщины. 1902.

*(371) Dernburg. Bьrgerl. Recht. I. С. 150-151; Leonhard. Der Allgem. Theil des BGB. С. 89; Biermann. Bьrgerl. Recht. I. С. 445.

*(372) Planiol. Указ. соч. С. 307-316.

*(373) P. Gide. Йtude sur la condition privйe de la femme. 1885. 2-e йd. Р. 371.

*(374) Capitant. Указ. соч. С. 143.

*(375) Planiol. Указ. соч. С. 319-320, 520-521. Доступ к адвокатуре был закрыт для женщин во Франции, если не de jure, то de facto вследствие постоянного отказа сословия адвокатов принимать их в свой состав. Этот вопрос горячо обсуждался французской прессой в 1897 г., когда девица Chauvin, получившая степень доктора прав, вошла в совет парижской адвокатуры с просьбой о зачислении ее в списки сословия. Совет отказал ей в этой просьбе, но в палату депутатов было внесено предложение о допущении женщин к адвокатуре, и это предложение стало законом 1 дек. 1900 г. На другой день по вступлении этого закона в силу г-жа Пети, наша соотечественница, присягала перед парижским судом как первый адвокат-женщина, внесенная в списки парижской адвокатуры.

*(376) Дювернуа. Там же. С. 333; Regelsberger. Ibid. С. 255.

*(377) Dernburg. Bьrgerl. Recht. I. С. 153-154; Leonhard. Указ. соч. С. 88.

*(378) Gierke. Deutsch. Privatr. I. С. 381-384. Другого мнения держался Виндшейд и его многочисленные единомышленники, утверждая рецепцию римского учения о возрасте в его целом. Windscheid-Kipp. С. 329, прим. 9.

*(379) Французский Code civil не знает и этого возраста, называя несовершеннолетними (les mineurs) всех тех, кто не достигает возраста совершеннолетия, но заключать отсюда к возможности приобретений, при содействии опекуна, и для детей, не переступающих 7-летнего возраста, как это делает, по-видимому, Гирке (Указ. соч. С. 387), нельзя уже потому, что ст. 450 Французского кодекса исключает всех несовершеннолетних, если они не эмансипированы, от участия в юридических актах, указывая на отца и опекуна, как их законных представителей.

*(380) Kulhenbeck. Указ. соч. С. 103-112; Motive zu dem Entwurfe eines B. G. B. I. С. 134-137, 164.

*(381) Анненков. Указ. соч. С. 175-181; Редакционная Комиссия по составл. Гражд. улож.; Гражд. ул. Кн. II. Семейств. Право. С. 79-104.

*(382) Змирлов. О недостатках наших гражданских законов // Журн. Гражд. и Уголов. Права. 1883. N 2. С. 158-159.

*(383) Gierke. Ibid. С. 390-391.

*(384) Crome. Syst. I. С. 200-211; Dernburg. Bьrgerl. Recht. I. С. 157-163.

*(385) Planiol. Указ. соч. С. 557, 642, 662.

*(386) Kuhlenbeck. Von der Pandekten zum BGB. I. С. 124-128; Crome. Ibid. С. 212.

*(387) См. о нем у Дювернуа. С. 339.

*(388) Анненков. Система гражд. права. I. С. 183.

*(389) Дювернуа. С. 341-342.

*(390) Gierke. Ibid. С. 393.

*(391) Regelsberger. Pand. С. 261-262; Dernburg. Bьrgerl. Recht. I. С. 162.

*(392) Motive zum Entwurfe eines BGB. I. С. 64.

*(393) Planiol. Ibid. С. 662-670; Kuhlenbeck. Ibid. С. 128-131; Dernburg. Ibid. С. 163.

*(394) Дювернуа. Там же. С. 343-345.

*(395) Анненков. Там же. С. 190-192.

*(396) Прусский Landrecht. Einl. § 41-42; Австрийское гражд. улож., § 33; Саксонское улож., § 20; Итальянское улож., ст. 3; Голландское улож., ст. 9 и др.

*(397) См. выше. С. 292 и след.

*(398) Brunner. Rechtsgeschichte. I. С. 274; Gierke. Там же. С. 445.

*(399) Brunner. Там же. С. 273; Stobbe. Handb. I. С. 356.

*(400) Heusler. Institutionen des deutschen Privatrechts. I. С. 144 и след.

*(401) Stobbe. В указ. м.

*(402) См. выше. С. 311.

*(403) Capitant. Introduction. С. 116-117.

*(404) См. напр., законодательства французских кантонов Швейцарии у Huber'а. System und Geschichte des Schweizerrischen Recht. I. С. 144 и след.

*(405) Gierke. Ibid. С. 445-447; Crome. Ibid. С. 193-194.

*(406) Подобное же ограничение, вместе с лишением иностранца так наз. "права бедности", т. е. беспошлинного ведения судебного дела, содержит в себе и Немецкий процессуальный кодекс (Civilprocessordnung, § 102, 103, 106), снимающий с него, однако, оба ограничения, если они не применяются в стране, которой принадлежит иностранец.

*(407) Анненков. Там же. С. 148-150.

*(408) Дювернуа. Там же. С. 337 и 376-377.

*(409) Stobbe. Handb. I. С. 377-382.

*(410) Евреям приписывались и некоторые льготные привилегии, как, напр., право выговаривать и взыскивать высокие %% и упомянутое выше право не выдавать купленной или принятой в залог при известных условиях вещи иначе, как по получении уплаченных за нее денег. Но первая из этих привилегий была отменена уже в XVI в. вместе с общим разрешением процентных займов, запрещенных каноническим правом, а вторая стала общим правом.

*(411) Heusler. Institutionen des deutschen Privatrechts. B. I. С. 147 и след.; Stobbe. Handb. I. С. 383-398; его же - Die Juden Deutschlands wдhrend des Mittеlalters. 1886; Gierke. Deutsch. Privatrecht. I. С. 437-442.

*(412) Дювернуа. Там же. С. 383-385.

*(413) Слиозберг. Правовое и экономическое положение евреев в России. 1907. С. 57-111.

*(414) Дювернуа. Там же. С. 386-393.

*(415) Дювернуа. С. 351-352.

*(416) Gierke. Deutsch. Privatr. I. С. 414-415; Kuhlenbeck. Указ. соч. С. 137-138.

*(417) Анненков. Указ. соч. С. 158.

*(418) Дювернуа. С. 362-363.

*(419) Binding. Die Ehre im Rechtssinn und ihre Verletzbarkeit. 1890. С. 21-23.

*(420) Unger. Syst. I. С. 261-263.

*(421) Unger. Там же. С. 263-265; Regelsberger. Указ. соч. С. 265-266.

*(422) Heusler. Instit. I. С. 190-199; Gierke. Deutsch. Privatr. I. С. 416-422; Stоbbe. Handb. I. С. 399-406; Frenkel. Der Schutz der Ehre. 1908. С. 1-5.

*(423) Gierke. Там же. С. 422-425; Regelsberger. Там же. С. 264-266.

*(424) Binding. Указ. соч. С. 32; Liepmann. Die Beleidigung. 1909. С. 13-15.

*(425) Capitant. Указ. соч. С. 146-147.

*(426) Dernburg. Das Bьrgerl. R. I. С. 148-149; Kuhlenbeck. Указ. соч. С. 146.

*(427) См. выше. С. 311 и след.

*(428) Planiol. С..

*(429) Savigny. Syst. VIII. § 351-352; Regelsberger. Ibid. С. 285; Дювернуа. С. 408-409.

*(430) Dernburg. Ibid. С. 143-144; Kuhlenbeck. Ibid. С. 140-141.

*(431) Planiol. Указ. соч. С. 200 и след.

*(432) Huber. Указ. соч. I. С. 153-155.

*(433) Motive. I. С. 71-72.

*(434) Анненков. Указ. соч. С. 123-129.

*(435) В этом же смысле замечания Малышева и Лыкошина в Объяснениях к Гражданскому уложению. Кн. I. Положения общие. 1903. С. 80-82.

*(436) Regelsberger. Pandekten. С. 357-358.

*(437) Философское сомнение, связанное с понятием телесного существования, не имеет значения на практике, всегда отличающей телесное существование от его отсутствия.

*(438) Не следует только идти так далеко, как Sohm, который в статье: Der Gegenstand. 1905. С. 6 и след. - утверждает, что предмет права, по смыслу Немецкого уложения, есть только то, что служит предметом сделок о распоряжении имуществом. В этом же уложении можно найти параграфы, напр., § 1439, говорящие о "предметах", которыми нельзя распоряжаться.

*(439) Windscheid-Kipp. I. С. 689.

*(440) Kohler. Lehrbuch des bьrgerl. Rechts. I. С. 449.

*(441) Regelsberger. Pand. С. 366-368.

*(442) Eck. Vortrдge. I. С. 93-95.

*(443) Windscheid-Kipp. I. С. 690; Regelsberger. С. 365; Endemann. Lehrbuch des B. R. I. С. 227; Crome. С. 273.

*(444) В этом смысле Dernburg. Bьrgerl. R. III. С. 3; Kuhlenbeck. I. С. 265-6; Pfleghart. Die Sachqualitдt der electrischen Energie. С. 3-17 и др.

*(445) Dernburg. Ibid. С. 3-5; Biermann. Bьrgerl. R. I. С. 374-375.

*(446) Hцlder. С. 134-135; Planiol. С. 683.

*(447) Unger. Syst. I. С. 356-362.

*(448) См. выше. С. 421-423, 426-428.

*(449) Regelsberger. С. 360; Kohler. Указ. соч. С. 450-451.

*(450) Кавелин. Права и обязанности по имуществу. С. 23 и след.

*(451) Regelsberger. С. 405-406; Unger. С. 360-365.

*(452) Ihering. Geist. III. § 60 и 61. С. 346-365.

*(453) См. по настоящему вопросу: Sax Em. Die Verkehrsmittel in Volks-und Staatwissenschaft. Wien, 1878-79, и van der Borght. Das Verkehrswesen. Leipz., 1894, равно как и соответствующие статьи тех же авторов, первого - в Schцnberg's Handbuch der politischen Oekonomie. 4-е изд. Т. I. С. 551 и след., второго - в Elster's Wцrterbuch der Volkswirthschaft. Т. II. С. 772-777.

*(454) Huber. Syst. III. С. 11-17.

*(455) Unger. С. 367-369; Regelsberger. С. 409-413.

*(456) Hцlder. С. 140.

*(457) Regelsberger. С. 417-418; Biermann. Bьrgerl. Recht. I. С. 381-382.

*(458) Анненков. С. 366-368.

*(459) Gierke. Deutsch. Privаtr. I. С. 274; Regelsberger. С. 257-258.

*(460) Gierke. Ibid; Дернбург. Пандекты. I. С. 185-186.

*(461) Unger. Syst. I. С. 475-486; Regelsberger. С. 370-374; Crome. Syst. I. С. 274.

*(462) Unger. С. 484; Hцlder. С. 137.

*(463) Motive. III. С. 23, 26 и след.

*(464) Unger. С. 487-488; Regelsberger. С. 363-365; Crome. С. 170-172, 275.

*(465) Planiol. Указ. соч. С. 697.

*(466) Girard. Manuel йlйmentaire de droit romain. 2-e йd. С. 242-243.

*(467) Capitant. Указ. соч. С. 215-216.

*(468) Planiol. С. 691-2.

*(469) Дювернуа. С. 626-627.

*(470) Васьковский. Учебник гражд. права. I. С. 79-80.

*(471) Motive zu dem Entwurte eines BGB. III. С. 34.

*(472) Leonhard. Der Allgemeine Theil des BGB. С. 176.

*(473) Planiol. Указ. соч. С. 684-686.

*(474) Анненков. Указ. соч. С. 278-280.

*(475) Победоносцев. Курс гражд. права. I. С. 45-49; Анненков. С. 266-276; Змирлов. О недостатках наших гражданских законов. С. 90 и след.

*(476) Gierke. Deutsch. Privаtr. II. С. 40-42.

*(477) См. особенно § 221, 1, 9. Stobbe. Handb. II. С. 283 и след.; Huber. Syst. III. С. 240, IV. С. 695 и след.

*(478) Regelsberger. С. 385-392; Gierke. Там же. С. 47-48; Crome. С. 277-283; Eck. С. 100-107; Dernburg. Там же. С. 16-21.

*(479) См. выше. С. 588-591.

*(480) Kohler. Lehrbuch des B. R. I. С. 474; его же. Pertinenzen // Iahrb. f. Dogm. 1888. B. XXVI. С. 3 и след.

*(481) Gierke. II. С. 75; Regelsberger. С. 389.

*(482) Regelsberger. С. 388.

*(483) Unger. С. 437-440.

*(484) Ibid. С. 391-392.

*(485) Gierke. Ibid. С. 71; Heusler. Inst. I. § 72.

*(486) Такую типическую формулу перехода принадлежностей вместе с главной вещью дает примерно следующий Цюрихский документ 820 г.: "Haec omnia vero donaverunt cum mancipiis, aedificiis, terris, agris, pratis, pascuis, silvis, in montibus et vallibus, aquis aquarumque decursibus, cultis et incultis, questis et inquirendis, cum ingressibus et exitibus et omnibus ad illa praedia et loca pertinentibus". Huber. System und Geschichte des schweizerrischen Rechts. IV. С. 689.

*(487) Stobbe. Handb. С. 620-623.

*(488) Huber. Указ. соч. III. С. 28-29.

*(489) Dernburg. Ibid. III. С. 22-27; Kuhlenbeck. Указ. соч. I. С. 278-279; Eck. Указ. соч. I. С. 107-109; Crome. Ibid. С. 281-284.

*(490) Дювернуа. С. 636.

*(491) Windscheid-Kipp. I. С. 175; Hцlder. С. 15-78.

*(492) Защите этого определения и представления о плоде как части плодоприносящей вещи посвящено сочинение Gцppert'a Ueber die organischen Erzeugnisse, 1869.

*(493) Dernburg. Bьrgerl. Recht. III. С. 32-36.

*(494) Crome. Ibid. С. 305-306.

*(495) Windscheid-Kipp. С. 718-719; Regelsberger. С. 396.

*(496) Planiol. С. 895-6; Baudry-Lacantinerie. I. С. 830-855.

*(497) Endemann. Lehrbuch des B R. I. С. 240-241; Eck. Ibid. С. 110-115.

*(498) Crome. Ibid. С. 306-308.

*(499) Sachsenspiegel. III. 76 § 4. Ср. Саксонское гражданское уложение. § 76.

*(500) Crome. Ibid. С. 309-311; Endemann. Ibid. С. 241-242.

*(501) Эта давно замеченная сторона понятия плода хорошо разработана, - и эта разработка вызывает общее признание, - в сочинении Петражицкого. Die Lehre vom Einkommen, суммированном в его же работе на русском языке: Права добросовестного владельца на доходы. Но то, что в этих сочинениях ново, а именно - совершенное устранение из понятия плода его объективного момента - не выдерживает научной критики. Противоположение капитала и дохода или, по римской терминологии, субстанции вещи и ее плода - есть объективный факт хозяйственной жизни, с которым право связывает известные юридические последствия, хотя и обусловленные субъективными моментами, но независимые в своем юридическом бытии. См. решающие возражения Киппа против взгляда Петражицкого: Windscheid-Kipp. Pand. С. 717-718, прим. 12. Там же - возражения и против следующего из того же взгляда отрицания научного значения за различием между естественными и гражданскими плодами. В этом вопросе Петражицкий имеет против себя не только всю юриспруденцию и все передовые законодательства, но и приведенные в нашем тексте теоретические соображения.

*(502) Дювернуа. С. 642.

*(503) Schlossmann. Der Vertrag. 1876. С. 246-8.

*(504) См. выше. С. 378-9.

*(505) Biermann. Bьrgerl. Recht. I. С. 113.

*(506) Biermann. Там же; Regelsberger. С. 436.

*(507) Regelsberger. Там же. С. 438.

*(508) Regelsberger. Там же. С. 439.

*(509) Дернбург. Пандекты. I. С. 215.

*(510) Berhцft. Das bьrgrliche Recht. С. 395 // Birkmeyer. Encyclopдdie der Rechtswissenschaft. 1904.

*(511) Biermann. Указ. соч. С. 114-115. Кипп видит отличие приведенных в тексте юридических действий от юридических сделок в том, что последние представляются только волеизъявлениями, тогда как первые присоединяют к ним и элемент реального действия, без которого они не производят юридических последствий. Windscheid-Kipp. Pand. I. С. 308, прим. а.

*(512) Такое представление о транслативном преемстве, отождествляющее новое право с прежним, вызывает возражения, которые указывают, главным образом, на существенное значение субъекта для всякого права, не могущего уже поэтому сохранить свое тождество при смене субъекта (Kuntze. Die Obligation udn Singularsuccession. 1886, § 15-20; Nenner. Wesen und Arten der Privatrechtsverhдltnisse. С. 116-121; Bierling. Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe. II. С. 94 и след.). Но в основании этих возражений лежит, по верному замечанию Регельсбергера, или petitio principii, или смешение субъекта права с индивидуальностью этого субъекта. Все дело в соответствии или несоответствии приведенного в тексте представления о преемстве с явлениями действительной жизни. Если при транслативном преемстве мы наблюдаем, что право преемника однородно с правом его предшественника, что оно идет на тот же предмет и то же действие, сопровождается теми же преимуществами и теми же ограничениями и, наконец, основывается на том же составе правозарождающих фактов, что и право предшественника, то представление о тождестве того и другого права напрашивается само собой, и возражения против этого тождества теряют практическое значение - тем более, что все предложенное вместо представление о тождестве права, напр., тождество в одной лишь "материи права" (Identitдt des Rechtsstoffs), или "субстанции права", грешит чрезвычайной неопределенностью и не выдерживает критики (Regelsberger. С. 442-4; Ср. Windscheid-Kipp. С. 299-301, пр. 6).

О тождестве прав различных субъектов нельзя было бы говорить только тогда, если бы права были реальными вещами. Но так как права существуют лишь настолько, насколько они действуют, то и права различных субъектов могут быть тождественны, если они покрываются в своем действии или рассматриваются объективным правопорядком как покрывающиеся в этом действии. Виндшейд говорил о тождестве в "субстанции права", но мы не знаем, в чем состоит эта субстанция, и думаем, что не она служит основанием для продолжения действия переданного права в его прежнем содержании, а что, напротив, продолжение этого действия служит основанием для утверждения тождества этого права с правом предшественника. Заметим, наконец, что большинство противников тождества того и другого права допускают, в общем, продолжение действия прежнего права и этим самым показывают, что не ведут только словесный спор с защитниками этого тождества.

*(513) Planiol. С. 814; Дернбург. Пандекты. I. С. 219-220.

*(514) См. выше. С. 592.

*(515) Dernburg. Bьrgel. R. I. С. 317.

*(516) Dernburg. Там же; Planiol. Там же.

*(517) Code civ. art. 2092 и 2093.

*(518) Biermann. В указ. м.

*(519) Анненков. I. С. 271-273.

*(520) См. выше. С. 383-4.

*(521) Regelsberger. С. 445; Biermann. С. 126.

*(522) Windscheid-Kipp. С. 302-3.

*(523) См. выше. С. 384-8.

*(524) Windscheid-Kipp. Там же; Regelsberger. С. 496.