А) Односторонние и двусторонние сделки

Б) Сделки на случай смерти (mortis causa), прижизненные (inter vivos),

возмездные (onerosa) и безвозмездные (lucrativa)

%AE.%20%D0%A1.%20%D0%93%D1%80%D0%B0%D0%B6%D0%B4%D0%B0%D0%BD%D1%81%D0%BA%D0%BE%D0%B5%20%D0%BF%D1%80%D0%B0%D0%B2%D0%BE.%20%D0%9E%D0%B1%D1%89%D0%B0%D1%8F%20%D1%87%D0%B0%D1%81%D1%82%D1%8C%20-%20C.-%D0%9F%D0%B5%D1%82%D0%B5%D1%80%D0%B1%D1%83%D1%80%D0%B3,%201911%D0%B3..rtf#sub_4102">В) Сделки формальные и бесформенные

Г) Абстрактные и каузальные сделки

А) Односторонние и двусторонние сделки

Первые требуют для своего состава только одного волеизъявления без чьего бы то ни было согласия на него; последние предполагают согласную волю двух или нескольких лиц, направленную на то, чтобы вызвать известные юридические последствия для них или представляемых ими лиц, и они носят общее название договоров. Важнейший случай односторонних сделок дают нам завещательные распоряжения; и если от лица, в пользу которого они делаются, зависит: согласиться с ними или отказаться от них, то делаемое на этот предмет изъявление воли будет самостоятельной односторонней сделкой, а не частью завещательного акта. Сюда же принадлежат: распоряжения, имеющие целью создание какого-либо учреждения, принятие наследства, обязывающее к платежу наследственных долгов, и из области семейного права - признание отцом своих незаконнорожденных детей. В вещном праве к односторонним сделкам относят: occupatio, specificatio, direlictio и тому подобные акты, которые нельзя в строгом смысле считать и юридическими сделками.

В обязательственном праве действуют преимущественно договоры, тогда как односторонние сделки не производят, по общему правилу, новых юридических отношений, а связываются обыкновенно с существующими уже юридическими отношениями ввиду их укрепления или прекращения: таковы, напр., напоминание о долге, извещение нанимателя о прекращении найма, дача и отмена полномочия, заявление об отступлении от договора, предъявление зачета, оспаривание сделки и т. д. Все эти сделки предпринимаются ввиду определенного лица и требуют для своей действительности если не согласия, то ознакомления или, вернее, предоставления возможности ознакомления с ними тому лицу, которое они имеют своим адресатом. Поэтому для них предписываются обыкновенно особые формы, обеспечивающие ознакомление с ними этого адресата, и новому Немецкому уложению вменяют в большую заслугу то, что оно, во-первых, приравняло простую возможность ознакомления с этими сделками к самому ознакомлению с ними и, во-вторых, впервые разграничило их точно, с одной стороны, от договоров, предполагающих не только ознакомление, но и согласие адресата, и с другой - от строго односторонних сделок, обращенных к неопределенной массе публики и не требующих не только согласия, но и уведомления о них какого бы то ни было определенного лица*(557). Односторонние сделки первого типа называют теперь, по принятому немецкой юриспруденцией почти единогласно предложению Цительмана*(558), "волеизъявлениями, нуждающимися в приеме" (empfangsbedьrftige Willenserklдrungen), а односторонние сделки второго типа - "волеизъявлениями, не нуждающимися в приеме" (nichtempfangsbedьrftige Willenserklдrungen). Эти последние сделки вызывают в обязательственном праве объективную связанность данным словом без отношения к какому-нибудь определенному лицу и поэтому уже подвергаются, сверх общих всем сделкам, еще особым ограничениям. Римское право признавало обязательность таких сделок только в двух исключительных случаях (pollicitatio u votum)*(559), а современное право, хотя присоединило к этим случаям несколько новых, также не перестало считать их исключениями из общего правила о недостаточности одностороннего изъявления воли как основания обязательства*(560) и не распространило на эти сделки принципа свободы вступления в обязательственные или, точнее, обязательственно-договорные отношения. Строго односторонние сделки обязательственного права, обращенные не к определенному лицу, допускаются и теперь только в случаях и формах, указанных вперед законом*(561), и к ним принадлежит, напр., выпуск обязательства на предъявителя, равно как и сделка, известная у немцев под именем Auslobung, сущность которой состоит в обещании известного вознаграждения всякому, кто совершит какое-либо определенное действие, напр., найдет потерянную вещь, напишет сочинение на заданную тему и т. д.

Переходя теперь к договору, мы должны сказать, что понятие его до сих пор спорно как в философии права, так и в теории гражданского права. Не останавливаясь на всех спорных пунктах, мы ограничимся несколькими общими замечаниями.

1. Не следует удовлетворяться, как это делали римские юристы, одной внешней стороной понятия договора, опуская его цель, и определять договор только как "согласие двух или нескольких воль"*(562), как не следует преувеличивать, по примеру некоторых новых юристов, и субъективный момент в понятии договора, называя этот последний, напр., "гармонией взглядов и намерений". В договоре есть, несомненно, как целевой, так и объективный момент, лежащий в совпадении интересов участвующих в нем сторон и во взаимном сознании изъявляемой ими воли, получающей объективное бытие. Честь установления этого целевого и объективного момента в понятии договора против господствовавшей прежде формальной и субъективной точки зрения принадлежит Иерингу ("Zweck im Recht") и в Новейшее время - Leonhard'у ("Der Irrthum").

2. Понятие договора чрезвычайно широко и находит себе применение во всех областях права как публичного, так и гражданского. Утверждать, что договор есть исключительно обязательственная сделка, одна сторона которой обязывается чем-нибудь в пользу другой, - как это было в обычае у прежних юристов, в ряду которых мы встречаем не только нашего Мейера, но и несравненно более громкое имя Вангерова*(563) - значит смешивать вид с родом и вступать в противоречие с явлениями действительной юридической жизни. Вспомним о международных договорах, регулирующих пограничные отношения различных государств или создающих самостоятельные и полусамостоятельные государства - без того, чтобы участвующие стороны принимали на себя какие-либо обязательства. Сошлемся из области гражданского права на вещные, семейные, наследственные, правозарождающие, правоизменяющие и так наз. либераторные договоры, имеющие своим предметом освобождение должника от его обязательства, и у нас не останется сомнения в том, что понятие договора простирается далеко за пределы обязательственного права. Поэтому договор и следует определять не как исключительно обязательственное отношение, а как всякое согласное изъявление воли двух или нескольких лиц на почве объединяющих их интересов с целью установления, изменения или прекращения какого-либо юридического отношения.

3. О договоре может идти речь только тогда, когда два или несколько лиц хотят одного и того же для того, чтобы достигнуть какого-нибудь общего результата. Простой встречи нескольких волеизъявлений, производящей тот же результат, как мы видим это, напр., у сонаследников, общение которых в наследственном имуществе основано не на договоре, а на вступлении в наследство - недостаточно для понятия договора. Из встречи двух или нескольких воль (напр., в отношениях товарищества) должна образоваться новая, договорная воля, представляющая собой не сумму, а единство этих воль, направленное именно на данный, а не на какой-либо связанный или совпадающий с ним результат.

4. Начальное волеизъявление при заключении договора называют оффертой, или предложением договора; другое, присоединяющееся к нему - акцептом, или принятием договора, и объединение этих двух волеизъявлений дает понятие заключения договора. Но офферта предшествует акцепту только в виде общего правила, тогда как в отдельных случаях акцепт может быть дан вперед и ранее, чем сделана офферта, а еще чаще - оба эти волеизъявления могут совпадать и сделать невозможным разграничение их друг от друга. Во всяком случае, ни одно из этих волеизъявлений, взятое врозь от другого, не представляет собой юридической сделки: это - только элементы или составные части сделки, лишенные самостоятельности и не имеющие юридического значения иначе, как в своем отношении друг к другу.

5. Никто не заключает договора с самим собой - даже в качестве представителя одной или обеих участвующих в нем сторон. Правда, опекун может сделать долг из состоящего в его управлении имущества подопекаемого или погасить свой долг последнему из своего имущества, не прибегая к посредству никакого третьего лица. Это называют часто договорами представителей с самими собой, но в действительности мы имеем здесь только односторонние сделки, которым приписывают последствия хотя и подобные договорным, но во многом отступающие от них и, во всяком случае, не позволяющие считать производящие их сделки также договорными. Насколько такие сделки могут быть признаны действительными, этот вопрос в различных законодательствах разрешается неодинаково и в зависимости от различия фактических условий*(564).

6. Договоры могут быть также односторонние и двусторонние: в первом случае только одна сторона принимает на себя известные обязательства; во втором - обе. К первой категории договоров принадлежит, напр., дарение, ко второй - купля-продажа, наем. Но, будучи односторонним договором, дарение есть вместе с тем и двусторонняя сделка, так как она требует согласия одаряемого на предлагаемый ему дар. Это различие договоров относится, с небольшими исключениями, только к обязательственным договорам.

7. Так как договоры обнимают собой всю область права и регулируются различными нормами, смотря по тому, где они применяются, то построение общей теории договора должно быть признано бесплодным. Все попытки в этом направлении были неудачны: они основывались в большинстве случаев на обобщении положений, действующих при обязательственных договорах, и перенесении этих положений на договоры, принадлежащие другим областям права. Но можно ли говорить, напр., об оферте, договоре между отсутствующими, аукционе и других институтах обязательственного договора при договорах семейного, наследственного или публичного права? Поэтому Немецкое уложение и не дает определения договора, предоставляя его ведению науки, и поэтому же мы ограничимся сообщенными данными о договоре и перенесем изучение подробностей этой юридической фигуры в специальную часть гражданского права.

Б) Сделки на случай смерти (mortis causa), прижизненные (inter vivos), возмездные (onerosa) и безмездные (lucrativa)

Об этих видах сделок мы уже упоминали в учении о приобретении прав и прибавим к сказанному там следующее.

1. Сделки на случай смерти имеют целью регулировать юридические и, преимущественно, имущественные отношения, переходящие от умерших к живым. Согласно этой цели они и стоят в зависимости - притом, в смысле не только исполнения, но и самого существования - от смерти лица, которое делает распоряжения на случай своей смерти. Эти распоряжения само собой падают, если лицо, в пользу которого они сделаны, умирает ранее их автора, и в этом случае не может быть, естественно, речи ни о приобретении, ни о переходе наследственных прав к наследникам того, кто умер ранее своего наследодателя.

К сделкам на случай смерти принадлежат: завещание, относящееся ко всему имуществу завещателя, кодициллы, отказы, дарения на случай смерти и наследственные договоры, которые также могут касаться всего наследства, но, обыкновенно, касаются только его части. Все упомянутые сделки, кроме наследственных договоров и отчасти дарений на случай смерти, называют также распоряжениями последней воли, характерную особенность которых составляет то, что они могут быть отменены до самой смерти наследодателя односторонними актами его воли. В этом смысле наследственный договор и отчасти дарение на случай смерти не могут считаться распоряжениями последней воли, так как, хотя и рассчитанные на случай смерти, они связывают участников сделки при их жизни и не допускают одностороннего отступления от принятых ими на себя обязательств. Современное французское право идет еще далее и считает сделками на случай смерти только завещание и заключающиеся в нем распоряжения. Оно не знает наследственных договоров и признает дарения на случай смерти только в брачных договорах и имущественных отношениях супругов друг к другу (art. 1082-1084, 1094 и след.). В нашем праве нет также и следов наследственного договора, а дарения на случай смерти прямо отвергаются ст. 991 т. Х, ч. 1, которая говорит: "Духовные завещания, коими имение при жизни владельца укрепляется за другими лицами бесповоротно, должны быть признаваемы дарственными записями, и наоборот:". И подобно французскому праву все сделки на случай смерти объединены у нас, со стороны их формы, в одну - завещание (ст. 1012, 1023). Преобладающий тип сделки на случай смерти есть тип односторонней сделки - так же, как и преобладающий тип сделок "между живыми" есть тип двусторонней сделки, или договора*(565).

2. Различие между возмездными и безвозмездными сделками элементарно и основано на цели тех и других сделок: первые требуют эквивалента за совершаемое или обещиваемое действие и служат хозяйственным целям гражданского оборота; последние не требуют никакого эквивалента, выражают в праве идею альтруизма и служат не хозяйственным, а идеальным целям гражданского оборота.

Но для возмездной сделки существенно не столько то, что она требует взаимного действия, сколько то, что это взаимное действие материализировано и равноценно той имущественной потере, которую несет другая сторона в сделке. И это тем более верно, что взаимное удовлетворение не чуждо и безвозмездным сделкам, где оно носит только идеальный характер и состоит или в чувстве нравственного довольства, приносимого актом дарения, или в таких действиях одаряемого, которые не доставляют материальной выгоды дарителю, но могут уменьшить ценность его дара. Поэтому и для безвозмездной сделки существенно не то, что она представляет на стороне дарителя уменьшение, а на стороне одаряемого увеличение принадлежащего каждому из них имущества, но то, что в ней нет ничего похожего на требование эквивалента за делаемый дар. Обременение одаряемого какой-либо обязанностью, не покрывающей, а только уменьшающей ценность дара, как мы увидим, это ниже при посмертных сделках с так наз. "возложением обязанности" (sub modo), не нарушает принципа безвозмездных сделок, но присоединяет к ним лишь дополнительную цель, что мы видим и во многих других случаях, напр., при платеже чужого долга, неуполномоченном ведении чужих дел (neg. gestio), заключении договора в пользу третьего лица и т. д.

В) Сделки формальные и бесформенные

Формальными называются сделки, действительность или исковой характер которых обусловлены известной либо предписанной законом, либо установленной самими сторонами - формой волеизъявления. Бесформенные сделки суть, напротив, те, в которых воля может быть выражена в какой угодно форме. Форма в сделках первой группы составляет их необходимый элемент или, как говорят, corpus сделки, без которого эта последняя не может иметь силы. В сделках второй группы форма не отсутствует, так как воля без какой-либо формы ее выражения немыслима, но эта форма безразлична, т. е. не имеет значения для юридической силы сделки. Поэтому противоположение формальных и бесформенных сделок основано не на способах обнаружения воли: бесформенные сделки не противополагаются письменным, которые могут быть бесформенны, как и словесные сделки не противополагаются формальным, так как они сами могут быть формальны. Те и другие сделки различаются только по тому, стеснены или нет лица, их заключающие, в способах обнаружения своей воли. Сделка формальна, если для нее предписан, под страхом недействительности или потери, по крайней мере, части ее юридической силы, один определенный или несколько столь же определенно указанных (это - альтернативная форма, встречающаяся, напр., при завещании) способов обнаружения, не оставляющих места для свободы выбора вне указанных форм. Напротив, сделка бесформенна, если ее участники не стеснены вперед установленными формами и свободны в выборе способов выражения своей воли.

1. Развитие права идет от господства форм к свободе от них. Древнеримское и средневековое европейское право были системами строго формального права, чуждого стремлениям Нового времени. И если законные формы сделок встречаются и в современном праве, то они во-первых, не те, что формы древнего права, во-вторых, несравненно менее многочисленны в своем отношении к бесформенным сделкам, и в-третьих, имеют совсем другое практическое и юридическое значение. Формы права представляются нам вообще в трех видах: это - а) символы и торжественные действия, принимающие иногда даже драматический характер; б) вперед установленные слова, которым придается часто обрядовое значение и приписывается таинственный смысл, и в) так или иначе совершаемые письменные акты.

В древнем праве господствуют два первых вида формализма, имеющие свой источник в народной фантазии и конкретном мышлении. Сюда принадлежат важнейшие акты древнего римского права: sacramentum, mancipatio, in jure cessio, stipulatio (последняя была самой распространенной сделкой оборотного права и оставалась формальным актом даже в период классической юриспруденции); в германском праве - investitutra, sala и многочисленные символы, о которых мы уже упоминали при общей характеристике древнего права. Из всех этих символов, торжественных действий и слов сохранилось в современном праве немного следов: рукобитие при заключении некоторых сделок, напр., при покупке скота на рынке (оно не обязательно в смысле законной формы сделки, но не лишено и теперь юридического значения как свидетельство о завершении сделки), "наддрание" заемного документа в практике наших коммерческих судов, слова присяги, приносимой на суде, вопросы и ответы при совершении брака, слово "вексель" на вексельном обязательстве и т. д.

В общем, не только современное, но и всякое более или менее развитое право враждебно как символам, так и формализму слов. И теперь ни рукобитие, ни наддрание документа, ни слова присяги, ни даже вопросы и ответы при заключении брака не имеют для выражаемых ими сделок решающего значения, и, настаивая на слове "вексель" в вексельном обязательстве, немецкое законодательство (Wechs. Ordn., art. 4) стоит не на точке зрения веры в волшебную силу слова, а на ошибочной, может быть, в данном случае точке зрения интересов гражданского оборота, которые оно хочет обеспечить, устраняя требованием этого слова все сомнения о бытии в каждом отдельном случае вексельного обязательства и вытекающих из него последствий.

Символы и словесные формулы исчезают из правового обихода под влиянием двух причин: развития торговли и умственной культуры. Торговля нуждается более всего в простоте и быстроте своих оборотов, и поэтому неудивительно, что первая брешь в системе формализма, задерживавшей эти обороты, была пробита уже в римском праве договором купли-продажи, этой, по преимуществу, торговой сделкой, освобожденной ранее всех других от подчинения обязательной форме. Сюда присоединяются успехи умственного развития и распространение письменности, делающие право все более и более абстрактным и выдвигающие на первый план письменные формы как наиболее простые и верные средства доказательства и сохранности сделок. Эти письменные формы опираются на соображения целесообразности, все более и более рационализируются и уже поэтому вытесняют старые формы, принадлежащие младенчеству права. Поэтому же и рецепция римского права в Западной Европе совершается независимо от остатков формализма в этом праве, и под влиянием канонического права складывается учение об исправлении присягой и недействительных в отношении к своей форме сделок. А так как светская юриспруденция придает вообще мало значения присяге, то она и приходит к выводу об общей необязательности формы для всех договоров или, по крайней мере, договоров обязательственного права.

Таковая доктрина "общего права", и если от нее отступают прусское, французское и некоторые другие европейские законодательства, из коих первое показывает особенную склонность к ограждению своих подданных спасительными формами законных сделок и требует, между прочим, письменного совершения всех сделок ценой свыше 50 талеров (Landr. I, §§ 131, 133), а второе (Code civ., art. 1341) не допускает свидетельских показаний по сделкам за 150 фр., то как для этих, так и для большинства других новых законодательств свобода от обязательных форм остается общим правилом - по крайне мере, для обязательственных договоров, а формализм - исключением. Вполне определенно выражено это положение в Немецком торговом уложении 1861 г., § 317 которого говорит, что торговые сделки не требуют для своей действительности ни письменного совершения, ни каких бы то ни было иных формальностей, кроме случаев, специально указанных в том же уложении. На этой точке зрения стоит и новое Гражданское уложение Германии, освящая принцип свободной формы сделки, за исключением только тех случаев, в которых оно само предписывает ту или другую форму их совершения. Эти случаи как в немецком, так и в других европейских законодательствах сравнительно немногочисленны и касаются, главным образом, актов гражданского состояния, браков, усыновлений, эмансипаций, завещаний, дарений (как обязательств) свыше определенной суммы, сделок о недвижимых имуществах и т. д.

Предписанная форма состоит в письменном акте, условия совершения которого различаются по различию сделок. Простой (по нашей терминологии - "домашний") письменный акт требует изложения на письме - все равно, в каких словах - только существенного содержания сделки и подписи того или тех лиц, от которых сделка исходит. При односторонних договорах, по которым обязанности ложатся только на одну из участвующих в них сторон, достаточно подписи лишь этой стороны и передачи документа другой стороне, а при двусторонних, или взаимных, договорах, одновременно управомочивающих и обязывающих обе стороны, довольно обмена и односторонне подписанных актами этих договоров. Неграмотный ставит вместо подписи какой-нибудь знак, удостоверяемый свидетелями или публичной властью, напр., крест. Другая форма письменного акта есть также частный документ, но удостоверенный в своей подписи, без отношения к содержанию документа, компетентной публичной властью. Наконец, третью и самую сложную форму письменного акта составляет судебное или нотариальное удостоверение не только подписи, но и содержания сделки, вносимого притом в судебный или нотариальный протокол*(566).

Эти правила о совершении формальных актов перенесены в своем существенном содержании и в наше право Положением о нотариальной части 1866 г., в основание которого положена нотариальная организация во Франции, видоизмененная немецким порядком подчинения нотариата надзору суда. Но прежде чем говорить о нашем порядке совершения актов, скажем еще несколько слов как о преимуществах и недостатках формальных актов, так и об их юридических последствиях.

Преимущества формальных актов состоят в следующем: они предупреждают поспешность, гарантируют сознательное и серьезное отношение к совершению сделок, вводят порядок в предварительные переговоры по их заключению и кладут резкую грань между этими последними и самим заключением сделки. Содержание формальной сделки выступает отчетливее и пластичнее, чем содержание сделки, заключенной в свободной форме, и это потому, что там оно зафиксировано и обеспечено как в настоящем, так и в будущем от всевозможных споров и затемнения его смысла. Затем, законные формы обеспечивают и доказательство сделок, и затрудняют такие сделки, учащение которых может быть нежелательно с точки зрения законодательной политики, напр., дарения на имя церкви или преувеличенные и разорительные земельные отчуждения. Наконец, эти формы делают совершение сделок известным третьим лицам и достигают известной публичности, которая останавливает обманы и другие злоупотребления.

Неудобства формальных сделок заключаются, не говоря уже о сопряженной с ними потере времени и денег, в том, что они стесняют гражданский оборот и часто обращают в ничто вполне серьезно задуманные сделки. Сверх того, формы легко застывают, становятся в противоречие с требованиями жизни и в этих случаях постоянно обходятся. Это особенно следует сказать о слишком дорогих и сложных формах, которые в большинстве случаев не соблюдаются и загромождают оборот недействительными на этом основании сделками, исполнение которых зависит только от доброй воли участвующих в них лиц.

Однако и при всех неудобствах формальных сделок современная юридическая жизнь не может обойтись без них как противовеса крайним последствиям принципа свободной формы всех сделок. Этот принцип, несмотря на свое соответствие условиям современной жизни, увеличивает шансы обмана и ошибки, которым ежедневно подвергаются лица, вступающие в сделки без обеспечивающих их достоверность и исполнимость обязательных форм. Избыток культуры приводит к последствиям, аналогичным тем, которые вытекали из простоты быта и невежества древних народов. Формализм сделки воскресает в институтах регистрации, транскрипции, практике разного рода публичных актов и т. д. Создаются целые армии нотариусов, регистраторов, хранителей актов, надсмотрщиков, чинов гражданского состояния и тому подобных лиц, обязанных удостоверять, составлять и хранить акты, свидетельствующие о правах и обязанностях частных лиц. Но это не древний формализм символов и торжественных слов, а новый формализм предосторожностей и недоверия к абсолютной свободе гражданского права*(567).

Последствия несоблюдения формы юридических сделок различны и определяются смыслом закона. Немецкое уложение (§ 125) постановляет ничтожность сделки, совершенной с нарушением предписанной законом формы, и распространяет это положение на нарушение даже тех форм, которые условлены соглашением сторон. Мы имеем здесь норму принудительного права, которая не может быть парализована частным соглашением; поэтому же суд применяет ее ex officio, независимо от ссылки сторон. Тем не менее и Немецкое уложение знает случаи, когда несоблюдение формы лишает только иска и допускает исправление сделки путем добровольного исполнения обязанной стороной своего обязательства: это исполнение не считается дарением и при взаимных договорах дает другой стороне право требовать следующего ей действия или следующей ей вещи даже путем иска*(568). Но если форма составляет даже необходимое условие сделки, она остается все-таки и средством доказательства, так что при потере документа, удостоверяющего сделку, эта последняя и ее форма могут быть восстановлены и другими способами доказательства. Исключение представляют только некоторые ценные (ордерные и предъявительские) бумаги, в такой степени слитые со своей формой, что утрата документа есть здесь и утрата права*(569).

В нашем законодательстве требуемая законом форма для сделок есть или просто письменная, или, в то же время, и крепостная, т. е. запротоколированная младшим и утвержденная старшим нотариусом. Отсюда - разделение формальных сделок нашего права на письменные, совершаемые не иначе, как на письме, и крепостные, предполагающие участие в их совершении органа публичной власти. Но если в одних случаях письменная форма необходима для действительности сделок, то в других она служит только доказательством совершенной сделки и может быть заменена иной формой. В случаях первого рода письменные сделки будут формальными, в случаях второго рода - неформальными, или бесформенными. И в случаях обеих категорий письменные сделки могут совершаться или домашним порядком, без участия в их совершении органа публичной власти, или явочным и нотариальным порядками, различаемыми лишь в подробностях и одинаково характеризуемыми участием в них нотариуса - только не старшего, выступающего исключительно при крепостных сделках.

Юридическая сила актов, совершаемых в том и другом из указанных порядков, неодинакова, и если домашний порядок проще и дешевле, то нотариальный и явочный - представляют значительные преимущества в смысле обеспеченности права. Нотариальные акты редактируются прежде всего самим нотариусом, удостоверяющим действительность означенных в них сделок, время и место их заключения, правоспособность и наличность свободной и сознательной воли у сторон и их представителей. Затем они подписываются не только сторонами и нотариусом, но и свидетелями, вносятся в актовую книгу нотариуса и навсегда остаются здесь, служа источником для испрашиваемых впоследствии выписей из них (ст. 66, 67, 73, 75, 83 - 86, 93 и др. Полож. о нотар. ч.). Отсюда и такая непререкаемость доказательной силы этих актов, которой нет у домашних и которая не может быть ниспровергнута иначе, как в порядке спора о подлоге (ст. 543, 410 и 476 Уст. гражд. судопр.). Явочными актами наш нотариальный устав называет такие, которые не совершаются нотариусом, а только принимаются им к засвидетельствованию (ст. 65 Полож. о нотар. ч.), и это засвидетельствование может касаться самых различных предметов: верности копий, подлинности подписей, времени предъявления документа нотариусу, нахождения того или другого лица в живых, явки доверенностей, всякого рода договоров, прошений, протестов, мировых и третейских записей и т. д.

Не надо только забывать, что рядом с актами, совершаемыми нотариальным и явочным порядками по доброй воле заинтересованных сторон и соображению об удобствах этих порядков, существуют еще акты, которые не могут быть совершены иначе, как через посредство нотариусов. Это - прежде всего акты о переходе или ограничении прав на недвижимые имущества, и только эти акты называются у нас теперь крепостными, и только они представляются необходимо нотариальными, и нотариальными в двух инстанциях: у младшего и старшего нотариуса, причем промежуток времени между началом производства у первого и окончанием его у второго должен быть не более 1 года (ст. 66, 157 и 161 того же Полож.). Все другие формальные сделки нашего права, в которых форма имеет то же значение составного элемента и необходимой принадлежности сделки, суть не необходимо нотариальные, а только письменные акты, которые могут быть, но могут и не быть облечены в нотариальную форму. Таковы у нас, напр., духовные завещания (т. Х, ст. 923), договоры запродажи недвижимости (ст. 1680), займа (ст. 2031), подряда и постановки (ст. 1742), и др.

В некоторых случаях требуется еще участие свидетелей как необходимое условие действительности письменной сделки: напр., завещание составляется при трех свидетелях (т. Х, 1048), которые должны быть не только право-, но и дееспособны; то же значение имеет подпись свидетелей при совершении крепостного акта и т. д. Но эти свидетели, или "послухи" нашего старого права, не имеют теперь того значения, что прежде. У нас, как и в древнеримском праве, свидетели представляли общину или иной союз, к которому принадлежал тот, кто совершал сделку, и являлись не только фактическими, но и юридическими участниками его сделки. Это были не случайные свидетели данного события, а мужи (отсюда, вероятно, и старое обозначение их деятельности словом "мужевать"), способные в случае надобности поддержать словом и делом ту сторону, которая призывала их к своим юридическим актам. Эта старая союзная основа юридической силы сделки теперь отпала, и участие свидетелей в сделке из самостоятельного способа укрепления прав превратилось в дополнительную обрядность при других формах, внушающих к себе больше доверия*(570).

Во всех неформальных актах нашего права, напр., счетах, расписках, сделках с движимостями, найме слуг и рабочих, товариществе и т. д., свидетели являются даже несущественной подробностью, не оказывающей влияния на действительность этих актов.

Мы не войдем в дальнейшие детали совершения актов, изложенные в Положении о нотариальной части, так как они принадлежат скорее процессуальному, чем материальному гражданскому праву. Заметим еще только то, что наше законодательство не ставит и общего требования письменности для сделок, превышающих в своей ценности определенную сумму, как это делают Прусский и Французский кодексы, но связывает обязательность письменного совершения лишь с известными сделками (т. Х, ст. 1531), вне области которых у нас не может быть поэтому и речи о формальных сделках.

2. Бесформенные сделки, не требующие для своей действительности никакой определенной формы, составляют теперь общее правило для всех сделок, действительность которых не обусловлена предписанной законом или согласием сторон формой. Слово, как устное, так и писанное, остается главным способом обнаружения и этих сделок, и его, во всяком случае, нельзя избежать при участии в них органов публичной власти. Но рядом со словом и с равным ему значением выступают в этих сделках и все другие способы обнаружения воли: кивание и качание головой, пожимание плечами, различные движения рукой, передача вещи, наддрание документа, условленные вперед знаки в роде поднятия знамени, махания платком, украшения петлицы цветком, зажжения свечки и т. д. Сюда же должны быть отнесены всевозможные символы, любые действия и молчание, принимаемое часто, по предварительному соглашению, напр., на собраниях, за выражение согласия. Неточность выражения воли не вредит здесь его юридическому значению, если, несмотря на такую неточность, содержание данного волеизъявления может быть удостоверено какими бы то ни было непротивными закону способами, и как содержание сделки, так и отношение этого содержания к избранной сторонами форме его выражения определяются тут, во всех своих существенных частях, воззрениями гражданского оборота*(571).

В пределах бесформенных волеизъявлений различают издавна такие, в которых воля обнаруживается явно (expressis verbis), и такие, в которых она обнаруживается молчаливо (tacite). Но все усилия провести между теми и другими волеизъявлениями точную демаркационную линию остаются до сих пор тщетными, так как под молчаливыми изъявлениями воли понимают не только те, которые передаются молчанием. Напротив, все юристы согласны в том, что молчаливые волеизъявления могут выражаться и в действиях, как положительных, так и отрицательных, напр., в получении % по займу, неоставлении квартиры по истечении условленного при ее найме срока и т. д. Савиньи предлагал называть явными волеизъявлениями только те, которые делаются ввиду данной сделки и имеют ее своей целью*(572). Но то же самое может быть и при молчаливом волеизъявлении, и где критерий для распознания цели сделки? Виндшейд, а за ним и многие другие юристы (Цительман, Леонард и пр.) переносят центр тяжести различия между явными и молчаливыми волеизъявлениями на их внешние свойства: волеизъявление явно, если оно получает наиболее соответствующее обычаям гражданского оборота выражение, и оно молчаливо, если только из действия или бездействия данного лица может быть сделано заключение о наличности той воли, которая требует своего установления*(573).

Бринц, в свою очередь, считал молчаливыми волеизъявлениями "действия, которых смысл устанавливается не слухом и зрением, а разумом и через умозаключение"*(574). Но словесные волеизъявления допускают такие же сомнения, как и волеизъявления, выраженные в действии и бездействии, и поэтому мы думаем, что истина на стороне тех юристов, которые подобно Hartmann'у, Регельсбергеру, Пининскому и др. видят различие между явными и молчаливыми волеизъявлениями только в большей или меньшей степени ясности этих волеизъявлений, и отрицают, в общем, юридическое значение этого различия, кроме тех случаев, в которых сам закон требует "явного" волеизъявления, понимая его как волеизъявление, выраженное в словах*(575). И это тем более верно, что указываемому различию может быть приписана теперь только историческая роль, близкая к пережиткам давно минувшего прошлого. В Древнем Риме, как и в европейские Средние века, обращали внимание лишь на то, что было выражено в ясных и определенных словах, но уже классическая римская юриспруденция порвала с этим внешним формализмом воли, а современное право признает за так наз. "молчаливыми волеизъявлениями" такую же силу, как и за "явными".

Больше значения имеет заменяющее только что изложенное, но не совпадающее с ним - разделение бесформенных волеизъявлений на прямые и косвенные. Первые идут прямо к своей цели: они непосредственно выражают то, что должно быть выражено в сделке - все равно, словами или действием, напр., кивком головы на аукционе, посылкой заказанного товара, передачей вещи при так наз. реальных договорах и т. д. Последние состоят, напротив, в действиях, которые преследуют самостоятельные цели, не имеющие отношения к данной сделке, но допускают в то же время и заключение о наличности воли на ту же сделку. Такие действия называют конклюдентными (facta concludentia), и Немецкое уложение говорит в этих случаях о "воле, вытекающей из обстоятельств дела" (§ 147, 164 и др.), хотя в действительности мы имеем здесь не волеизъявление, направленное на данную сделку, а волеизъявление, которому придается путем умозаключения то же значение, как если бы оно было направлено на ту же сделку. Приведем примеры: я разрезаю присланную мне книгопродавцем книгу и этим самым даю основание для заключения о воле оставить эту книгу за собой; я влезаю в проходящий на улице омнибус и поэтому вступаю в договор личной перевозки; закусывая в буфете, я вместе с тем покупаю потребляемые мною закуски: продавая завещанные мне ценные бумаги или производя взыскание по наследственным же правам требования, я делаю несомненным принятие мною наследства, и ст. 1261 нашего т. Х считает принятием наследства и тот случай, когда наследники только владеют и пользуются наследственным имуществом; наконец, передавая долговой документ должнику, я делаю возможным заключение о получении платежа или прощении долга.

Иногда заключения от таких конклюдентных фактов логически необходимы: напр., если кто-нибудь получает % с отданного в рост капитала за будущий год, он соглашается этим самым отсрочить требование капитала до следующего года. Но подобные заключения не всегда логически необходимы; они могут быть, как мы видим это, напр., в случае с возвращенной или надорванной распиской, обоснованы только эмпирически, т. е. выведены из жизненного опыта. В таких случаях, составляющих общее правило, допускается, естественно, и доказательство противного. Многие юристы говорят здесь о юридических презумпциях (praesumptio juris), и против такого обозначения юридической защиты косвенных волеизъявлений можно не возражать, остерегаясь только от смешения этих юридических презумпций с так наз. фикциями воли. Последние предполагают нечто противоположное действительности и уже поэтому исключают ссылку на эту действительность: таково, напр., предположение владения там, где его нет (fictus possessor). Напротив, первые, служа в помощь судье, как правила толкования неясно выраженных волеизъявлений совпадают, в большинстве случаев, с действительностью и не устраняют в случаях сомнения ни доказательства противного, ни необходимости судебного исследования всей совокупности обстоятельств дела*(576). Против этого доказательства, лежащего всегда на том, кто оспаривает заключение от конклюдентных действий, можно охранить себя своевременным протестом против этого доказательства, - протестом, который называют "оговариванием своего права" (reservatio), если им исключается в то же время и отказ от этого права)*(577). Например, если я принимаю от должника % только за последнее течение его долга, то отсюда может быть сделано заключение о прощении или получении мною % и за все предшествующее время; но я устраняю это заключение оговоркой о сохранении за собой права на получение более ранних %.

Среди косвенных способов выражения воли особенное значение придают молчанию, принимая его иногда за общее выражение согласия. Но молчание не выражает само по себе ни утверждения, ни отрицания, ни принятия, ни отклонения, ни одобрения, ни осуждения. Поэтому и ходячее положение: кто молчит, тот соглашается (qui tacet consentire videtur) - нельзя считать правильным. Молчание может получить то или другое значение только в связи с обстоятельствами каждого данного случая. В некоторых случаях молчат, не будучи обязаны говорить или открыто заявлять свою волю; тогда молчание не есть изъявление воли. Наоборот, если согласие данного лица требуется, а оно молчит и не заявляет протеста, то молчание свидетельствует о согласии: напр., если необходимо согласие родителей на брак детей или согласие мужа на вступление в договор найма его жены, а отец и муж, присутствуя при совершении этих сделок, молчат и не заявляют протеста, то молчание их принимается за согласие. Поэтому еще римские юристы уверяли, что молчание только тогда должно быть признаваемо согласием, когда тот, кто молчит, может и должен говорить (qui tacet, cum loqui potuit ac debuit, consentire videtur). Но и это правило следует считать эмпирическим, допускающим доказательство противного, и не единственным в этом роде. Некоторые новые юристы присоединяют к нему и другое правило: молчание принимается за согласие в том случае, если честность или здравый смысл требуют ответа во избежание недоразумений*(578). И Немецкое уложение стоит на этой точке зрения, не выражая ее, однако, прямо и представляя лишь опорные пункты для ее проведения. Оно не признает, напр., обязательности ответа на предложение вступить в договор и, следов., отрицает здесь за молчанием юридическое значение, но в тех случаях, когда несогласие на сделку того, кто молчит, нарушает требования доброй совести, Немецкое уложение следует доктрине "общего права" и приравнивает тут молчание согласию. Это значит, что если мы молчим, напр., на такое предложение вступить в договор, которое выражается в присылке нам, помимо нашего требования, каких-либо вещей, и не возвращаем своевременно этих вещей, то мы еще не высказываем согласия на предложенную сделку (купля-продажа на пробу) даже в том случае, если присылка нам этих вещей сопровождается предостережением, что удержание их будет принято за согласие на вступление в договор. Если же между мной и приславшим эти вещи существуют постоянные деловые отношения и я уже не раз принимал подобные предложения без протеста, то честность требует признания в этих условиях молчания за согласие. Но все это - вопросы факта, подлежащие разрешению сообразно особенностям каждого отдельного случая. При сомнительности косвенного волеизъявления решающее значение принадлежит воззрениям гражданского оборота, как это имеет место и в отношении к языку волеизъявления. В этих случаях возникают вообще те же вопросы, что и при толковании законов, и толкование как там, так и здесь должно быть логическое и телеологическое.

Наш закон не говорит ничего о способах изъявления воли, и наша кассационная практика не признавала сначала иных способов, кроме прямых; но теперь она усвоила себе изложенную выше точку зрения, в силу которой как прямые, так и косвенные способы выражения воли могут быть облечены в любую форму: устную, письменную и т. д.

Г) Абстрактные и каузальные, или материальные, сделки

Различие абстрактных и каузальных сделок основано на отношении юридических последствий сделки к ее causa, т. е. основанию или цели. Если это отношение есть отношение не только внутренней, но и внешней зависимости юридического эффекта сделки от ее материального основания или цели, так что это основание входит существенным элементом в самый состав сделки и отражает в ней свои качества, то мы имеем каузальную, или материальную (индивидуализированную), сделку. С отпадением основания такой сделки отпадает и сама сделка, и все пороки этого основания опорочивают также зависящую от него сделку. Возьмем для примера договор купли-продажи, по которому покупщик обязывается уплатить цену вещи только потому, что продавец обязывается доставить ему эту вещь; и если та или другая обязанность почему-либо отпадает, то вся сделка перестает существовать. И такова вообще природа двусторонних или взаимных договоров, что юридическое основание обязанности каждой из участвующих в них сторон лежит в соответственной обязанности другой стороны, и если какая-либо из этих обязанностей устраняется, то все здание этих договоров рушится.

Но отношение между юридическим эффектом и материальным основанием сделки может быть и иное: это - отношение внешней независимости и раздельности юридического эффекта сделки от ее causa, и тогда мы будем иметь дело с абстрактной сделкой. Материальное основание этой последней определяется особым соглашением, стоящим в стороне от данной абстрактной сделки. Его не видно в этой сделке, оно не составляет ее элемента, так как абстрактная сделка намеренно отвлекается от этого основания - для того, чтобы дать свой юридический эффект независимо от его наличности или отсутствия, его соответствия или противоречия условиям данной сделки. Это, однако, не значит, что абстрактные сделки лишены causa. Всякое обязательство, как и всякий юридический акт, рождается не ради самого себя, а ради известных хозяйственных или других рациональных целей. Поэтому каждая сделка служит необходимо какой-нибудь цели, и отвлечение от нее абстрактной сделки не выражает безразличия цели для этой сделки: ничтожность и пороки causa влияют и на абстрактный акт. Но это влияние проявляется здесь иначе и как бы косвенно: обязанное и по абстрактной сделке лицо может в одних случаях, при порочности causa, требовать с противной стороны того, чем она обогатилась на его счет в силу данной сделки (condictio ob causam datorum), а в других - возражать противной стороне ссылкой на обман, принуждение и другие опорочивающие эту сделку обстоятельства (exceptio doli, quod metus causa и т. п.). Но третьим лицам и третьим приобретателям по абстрактным сделкам нет дела до невидимых для них пороков каузального момента этих сделок. Для них, равно как и для непосредственно управомоченного по абстрактной сделке лица, может быть важно получить немедленно и во что бы то ни стало то, что условлено по сделке, хотя бы материальное основание этой сделки было с самого начала или стало впоследствии недействительным. Causa абстрактной сделки остается скрытой именно для того, чтобы ее пороки не затрудняли исполнения, требующего быстроты, и не служили поводом для возражений, стоящих в противоречии с функциями абстрактных сделок в гражданском обороте. Счеты на случай недействительности или недостаточности этой causa откладываются до последующего времени, и решающая для абстрактных сделок точка зрения может быть выражена в словах: salve et repete, т. е. сначала плати, а потом считайся*(579).

Отвлечение от каузального момента в разъясненном сейчас смысле отличает абстрактные сделки от материальных и объясняет как их юридические особенности, так и большое значение в современном гражданском обороте. Права, связанные с этими сделками, зависят от меньшего числа условий, чем права, связанные с материальными сделками; они проще, легче доказываемы и менее оспоримы. Поэтому же они свободно обращаются в жизни, оказывая ей неисчислимые услуги, и все это потому, что они поставлены в формальном отношении независимо от своей causa, которой предоставлены иные способы удовлетворения.

Современное право знает множество абстрактных актов, отвоевавших себе почетное место в гражданском обороте, несмотря на сначала неблагоприятное к ним отношение большинства положительных законодательств. И если часто указывают на опасные стороны этих актов, состоящие как будто в том, что они способствуют развитию ростовщических сделок, то, во-первых, с этими опасностями можно бороться требованием строгих форм и принятием других предосторожностей, а, во-вторых, из свободного развития абстрактных сделок в истории права и в современной жизни нельзя не заключить, что они устанавливаются, во всяком случае, не ради приписываемых им опасностей и что их выгоды, несомненно, перевешивают невыгоды. Указать на эти выгоды, после предшествующего изложения, нетрудно: они суммируются понятиями процессуальных удобств и легкости перехода прав, вытекающих из абстрактных сделок.

Мы уже сказали, что абстрактные сделки представляются по своему составу несравненно проще материальных: они указывают только на результат сделанного сторонами расчета и обходят все производящие этот результат факты. Отсюда и чрезвычайное удобство осуществления основанных на них процессуальных притязаний, на которые нельзя возражать, ссылаясь на обстоятельства, затрагивающие невидимую для третьих лиц causa. Еще более веский аргумент в пользу абстрактных сделок - это быстрота и легкость обращения вытекающих из них прав. Без такой быстроты и легкости обращения, вместе с надежностью соединенных с этим обращением операций, абстрактные обязательства не могли бы исполнять в обороте своей функции заместителей денег и поэтому уже погибли бы для него. Нечего говорить, насколько такая гибель была бы разорительна для кредита и всего менового хозяйства.

Принцип абстрактных сделок освящен во французском праве ст. 1132 Code civ.: "La convention n'est pas moins valable quoique la cause n'en soit pas exprimйe", а требование в принципе материального основания для всех обязательств вообще мы находим выраженным в стоящей непосредственно впереди ст. 1131: "L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet". Новое Немецкое уложение значительно распространяет число абстрактных сделок, присоединяя к их известным классическим образцам, каковы, напр., долговые расписки, векселя, ордерные бумаги, бумаги на предъявителя и т. п., еще такие сделки, которые носили и носят поныне в большинстве европейских законодательств характер материальных сделок; это - вещный договор, в смысле традиции или передачи собственности, цессия как уступка прав по обязательствам, принятие чужого долга и т. д. Некоторые из этих сделок, как, напр., векселя, бумаги на предъявителя и т. д., облечены всюду и в обязательные формы, обусловливающие их действительность, и это потому, что они представляют особенную опасность для должника и защищают его своими формами. В этих случаях абстрактные сделки совпадают с формальными. Другие абстрактные сделки, как, напр., долговая расписка, цессия, традиция и т. д., свободны от обязательной формы, так как связь их с материальной сделкой, которой они являются осуществлением, не подлежит сомнению и не требует особой гарантии в виде обязательной формы: такие абстрактные сделки должны быть, очевидно, различены от формальных.

Не менее существенно различие между необходимо абстрактными и абстрактными только по общему правилу сделками. Первые не допускают никогда изменения своей юридической природы и не могут быть поставлены в зависимость от своего материального основания и по частному соглашению заинтересованных сторон: таковы теперь вексель и передача собственности по ипотечным книгам. Последние, составляя в настоящее время господствующий тип, носят такой абстрактный характер лишь в виде общего правила и допускают присоединение к себе и своего материального основания; это - долговая расписка, признание, прощение и перевод долга, многие виды ордерных и предъявительских бумаг, их купоны, дивиденды и т. д. Но преобладающую роль в гражданском обороте играют все-таки каузальные сделки, куда относятся: купля-продажа, мена, поставка, заем, личный и имущественный наем, товарищество и т. д., тогда как абстрактные сделки, несмотря на свое важное значение в современной экономической жизни, составляют скорее исключение, чем общее правило*(580).

8. Воля и волеизъявление в юридической сделке

Как всякое действие, так и юридическая сделка имеют свой субъективный и объективный момент: первый называют волей, второй - изъявлением воли. Различие этих моментов получает особое значение в случаях противоречия между подлинным содержанием данной воли и его внешним выражением, или так наз. волеизъявлением. В основании этого противоречия лежит то, что субъективное представление о данном волеизъявлении его автора может уклониться от объективного факта понимания этого волеизъявления в том смысле, какой придается ему не только другими участниками сделки, но и вообще всеми или, точнее, гражданским оборотом. Однако это противоречие не имеет общего значения для всех сделок, или, по крайней мере, для большинства сделок оно не сопровождается теми последствиями, которые наступают лишь для известных и сравнительно небольших групп сделок. Объяснить это относительное безразличие противоречия между субъективным и объективным моментами сделки при значительной массе юридических сделок можно следующими соображениями.

Воля как психический феномен внутренней жизни человека не имеет для права никакого значения. Она вступает в его область как действие, обнаруживающееся вовне и распознаваемое в форме волеизъявления. Поэтому воля и волеизъявление в юридическом смысле нераздельны. Где есть воля, там есть и волеизъявление, где нет воли, там нет и волеизъявления. Как сделка в сфере юридических отношений есть почти то же, что закон в сфере юридических норм (lex contractus - по римской терминологии), так и волеизъявление для сделки - то же, что публикация для закона. Как до публикации нет закона, так и до волеизъявления нет сделки, и как публикация решает вопрос о наличности закона, если порядок его возникновения не возбуждает сомнений, так и волеизъявление, если оно не оспаривается сторонами, устанавливает наличность воли и не допускает, в виде общего правила, изыскания предшествующих ему волевых процессов. Поэтому волеизъявление и есть не простое свидетельство или доказательство того или другого содержания воли, а такой же конститутивный или установительный элемент для сделки, каким публикация служит для закона. И судья, имея дело с тем или другим волеизъявлением, не входит от себя (ex officio) в поверку его соответствия с подлинным содержанием воли, а обсуждает это волеизъявлением как объективный факт, принятый гражданским оборотом и адекватный самому содержанию воли. Дювернуа в своих "Чтениях по гражданскому праву" удачно называет это явление "внутренним формализмом воли", в отличие от "внешнего формализма", в смысле юридической обрядности, и справедливо указывает на особое развитие этого формализма в сделках современного оборотного права, вся сила которых основана на соображении одного результата предшествующих им волевых процессов. Этот результат и выражается в волеизъявлении, которое делает ненужным в сделках оборотного права изыскание о соответствии их внутреннего момента с внешним и вполне отвечает миру делового обмена, привычному к "беспроверочному и бесповоротному решению сложных проблем направления сделок к ясно сознанной и определенно намеченной цели"*(581).

Таким образом, теория, опирающаяся на этот "внутренний формализм воли", придает юридическое значение не той "действительной воле" авторов сделки, которая есть их только субъективное достояние, а той действительной воле, которая воспринимается лицами, подвергающимися ее воздействию, и гражданским оборотом. Другими словами, эта теория видит решающий момент юридической сделки в волеизъявлении и носит поэтому название "теории волеизъявления" (Erklдrungstheorie). Ее разделяют лучшие юристы Нового времени: Иеринг, Бер, Лотмар, Леонгард, Ленель, Hцlder и др.*(582).

Другая господствовавшая до последнего времени теория, окрещенная названием "теории воли" (Willenstheorie), исходит из того положения, что волеизъявление есть тело, а воля - дух, и что волеизъявление без воли имеет так же мало значения, как и воля без волеизъявления. Волеизъявление и воля должны покрываться, иначе первое не имеет никакой силы, так как каждый в области сделок автономен и сам определяет свою юридическую судьбу: его воля решает все, и то, что противоречит ей, само собой недействительно. Эта теория, развитая Савиньи*(583), считает в своих рядах многих и ближе стоящих к нам юристов, напр., Виндшейда, Вехтера, Цительмана, Энекцеруса и др.*(584). Она опирается на позднейшее развитие римского права, которое, начав, как это нам уже известно, со строгого формализма и неограниченной веры в объективную силу слов ("uti lingua nuncapassit, ita jus esto"), кончило оценкой внутренних моментов права и признанием в более или менее скрытых формах таких институтов, которые сначала оно же совсем отрицало, напр., представительства, передачи обязательств, договоров в пользу третьих лиц и т. д. Но римские юристы были слишком практичны, чтобы упускать из виду, при разрешении отдельных случаев противоречия между волей и ее изъявлением, интересы обеспеченности права и доброй совести в отношениях гражданского оборота. Они были далеки от всякого догматизма при разрешении этих случаев, которые не подгонялись ими под один и тот же принцип, а регулировались в зависимости от различия как сделок, так и совокупности сопровождающих их обстоятельств*(585).

Новая юриспруденция, исповедующая "теорию воли", пошла в этом отношении следом за римской только отчасти, так как, приняв, в общем, толкование всех волеизъявлений по совокупности обстоятельств и установив решающее значение внутреннего момента этих волеизъявлений более всего для сделок на случай смерти, она впала в догматизм и подчинила тому же принципу решающей роли воли если не все, то значительное большинство и прижизненных сделок. В отношении к сделкам на случай смерти "теория воли" принимается с достаточным основанием и некоторыми из ее противников*(586), но в отношении к сделкам "между живыми", составляющим главный нерв гражданского оборота, она ограничивается во многих направлениях и своими сторонниками, напр., Дернбургом*(587). В этой области "теория воли" должна быть решительно отвергнута, так как мы уже видели, что волеизъявление есть не только обнаружение воли, но и конститутивный элемент сделки, и это обстоятельство особенно важно для прижизненных сделок, где волеизъявление делается только для того, чтобы воздействовать на другое лицо, вызвать у него представление о наличности данного волеизъявления и этим самым побудить его во многих случаях и к встречным действиям. Это же воздействие на другое лицо, это возбуждение надежды на сделку и этот вызов на встречные действия не имели бы никакой санкции и оставляли бы без защиты всех затронутых данным волеизъявлением лиц, если бы это волеизъявление толковалось исключительно с точки зрения сделавшего его лица. За прикрытой под этим волеизъявлением волей была бы обеспечена полная безответственность ввиду оставленной ей возможности ссылаться на то, что ее не поняли. Поэтому уже переставлять решающий момент прижизненных сделок от волеизъявления на волю значило бы уничтожать гражданский оборот, который требует, прежде всего, обеспеченности прав и уверенности как участников сделки, так и третьих лиц в том, что соответствие между изъявленной и подлинной волей составляет - по крайней мере, до доказательства противного - общее правило.

Таково основное положение теории "изъявления воли", и оно находит ежедневно подтверждение в практике жизни. Изъявленная воля принимается здесь, по общему правилу, за подлинную, и от того, кто утверждает недостатки этой воли, требуется доказательство его утверждения. Эта практика должна быть, очевидно, усвоена и, действительно, усваивается как объективным правом, так и судами. Если мы присоединим сюда и приведенное выше наблюдение, что люди заключают постоянно сделки и подвергают себя их действию, часто не сознавая и не желая тех юридических последствий, которые этими сделками вызываются, то сделается понятным, почему большинство современных юристов относится так скептически к воле, которая производит не то, чего она хочет, и почему центр тяжести всего учения о сделке переносится теперь от субъективного на объективный момент, от воли на как бы независимое от нее волеизъявление.

Но и такая объективная теория, отвлеченная от воли, ведет к столь же несправедливым и непригодным на практике последствиям, как и односторонне проведенная "теория воли". Прежде всего применение этой теории не только к сделкам на случай смерти, но и ко всем вообще сделкам, не имеющим отношения к меновому обороту, не может быть оправдано теми соображениями, которые приводились выше в пользу ее действия в отношении к прижизненным и оборотным сделкам. При браке, разводе, эмансипации, прощении долга, вступлении в наследство, дарении и т. д. обязательность каждого волеизъявления обусловлена соответствием его воле того, от кого это волеизъявление исходит, куда при договорной форме присоединяется еще требование согласия всех лиц, участвующих в договоре. В свою очередь, и в отношении к оборотным сделкам необходимо различать их виды и, особенно - сделки абстрактные, формальные, материальные и бесформенные. "Внутренний формализм воли" проявляется с несравненно большей силой при сделках абстрактных и формальных, чем при сделках материальных и бесформенных: эти последние допускают в большей степени приспособление к обстоятельствам каждого данного случая, к различиям лиц, отношений и целей. Затем, насколько "теория воли" преувеличивает защиту того, кому принадлежит данное волеизъявление, настолько противная ей теория преувеличенно покровительствует тому, кто воспринимает это волеизъявление. Там упускаются из виду интересы гражданского оборота, здесь - интересы высшей культуры, которые не могут стоять в соответствии с тем, чтобы люди ловились на слове, когда все говорит за противоречие этого слова подлинной воле. Во всяком обществе существуют целые категории лиц, которым не по плечу "внутренний формализм воли", бесповоротно решающий судьбу их интересов. Число случаев, в которых необходимо идти на помощь слабой, заблуждающейся или совсем отсутствующей воле, растет в каждом развивающемся обществе и "теория волеизъявления", отвлеченная от воли, оставляет все эти случаи во имя обеспечения "доброй совести" в отношениях гражданского оборота, без защиты и этим самым ведет скорее к разрушению, чем обеспечению начала доброй совести в договорных отношениях. Вот почему и следует признать, что не абстрактная воля, а конкретное содержание воли в каждой отдельной сделке, со всеми субъективными и объективными условиями его действия, составляет существенный, хотя и не единственно принимаемый в расчет элемент юридической сделки. Иначе нельзя было бы обосновать и общее требование дееспособности, предъявляемое к участникам всех сделок. Но, с другой стороны, мы не можем не допустить подчинения и такого содержания воли принципу "теория волеизъявления" - по крайней мере, в области значительного числа оборотных сделок, которые в иных условиях были бы стеснены в свободном развитии и едва ли могли бы исполнить свое назначение.

В результате мы получаем опять синтез обеих теорий, к которому подходит, отчасти, и защищаемая Hermann'ом, Беккером и др. "теория доверия" (Vertrauenstheorie). Она находит в необходимом для гражданского оборота принципе доверия к сделкам и масштаб, которым должно измеряться соответствие или несоответствие каждого выступающего нормально волеизъявления с предполагаемой им волей. Но Регельсбергер ставит справедливо в упрек этой теории ее неопределенность и упущение при конфликте различных интересов всех других точек зрения, кроме точки зрения "доброй совести". Поэтому Регельсбергер и отказывается от объединения всех относящихся сюда случаев в один принцип и отдает предпочтение римской точке зрения приспособления права к жизни как единственно способной удовлетворить всем запросам гражданского оборота*(588).

Указанные элементы юридического строения сделки можно найти и в нашем законодательстве. Сюда принадлежат, главным образом, цитированные выше ст. 699 и 700 т. Х ч. I. Последняя из этих статей говорит: "Все способы приобретения прав (мы уже знаем, что под этим названием наш закон разумеет юридические сделки) тогда только признаются действительными, когда они утверждаются на непринужденном произволе и согласии". Это же требование "непринужденного произвола" выражено и по отношению к браку (ст. 12, там же), и по отношению к договорам (ст. 1528), дарению (ст. 967) и завещанию (ст. 1010). Непринужденность воли гарантируется, кроме того, обрядностями, указанными в Положении о нотариальной части (ст. 89, 96, 107 и др.), равно как и многочисленными нормами уголовного закона, угрожающими тяжкими наказаниями за покушение на свободу волеизъявления при совершении сделок. Но что непринужденный произвол и согласие (при договорах) не возводятся нашими гражданскими законами на степень единственного и исключительного основания юридической силы сделок, это можно видеть из ст. 699 того же т. Х, по силе которой "права на имущества приобретаются не иначе, как способами, в законах определенными". Таким образом, наш закон сочетает субъективный и объективный моменты сделки. В статьях, следующих за ст. 700 т. Х, указывается и на обстоятельства, исключающие "непринужденный произвол" и вызывающие недействительность сделок, заключенных при этих обстоятельствах. Но прежде, чем разбирать эти постановления нашего законодательства, мы остановимся некоторое время еще на следующих вопросах: что следует понимать под содержанием юридической сделки и что такое ее недействительность?

9. Содержание юридической сделки

Содержание сделки слагается из трех элементов: один из них должен быть всегда налицо - иначе не будет сделки, или не будет, по крайней мере, той сделки, которая имелась в виду ее участниками; два других элемента могут в отдельных случаях и отсутствовать. Элемент, без которого сделка не может существовать, называют essentialia negotii, т. е. существенным составом сделки, в которой автономия сторон находит свою границу. Этот необходимый minimum требований, которым должна удовлетворять каждая сделка, нормируется объективным правом, распределяющим сделки на известные типы и сообщающим каждому из этих типов сделок такие черты, от которых стороны не должны отступать при совершаемых ими актах, если только они хотят, чтобы эти акты производили ожидаемые ими последствия. Эти черты различаются, конечно, по отдельным типам сделок: напр., купля-продажа невозможна без указания на продаваемую вещь и ее цену, заем предполагает непременно генерические или заместимые вещи, ипотека - недвижимость, товарищество - общую цель, осуществляемую в той или другой мере каждым из его участников, и т. д. Для законного состава сделок необходимы и, вместе с тем, достаточны только эти типические черты, обобщенные гражданским оборотом и зафиксированные объективным правом.

Другие определения частной воли, не затрагивающие типа сделки и имеющие дело только со способами его осуществления или подробностями исполнения - напр., условие об "очистке" и ответственности продавца за скрытые пороки вещи или условие о ведении дел товарищества уполномоченным на это органом данного товарищества и т. д. - не входят в необходимый состав сделки. Отсутствие таких определений, как бы они ни были важны для сделки, не вызывает ее недействительности, так как здесь вступает в силу восполнительная функция диспозитивных норм объективного права, соответствующих отсутствующим определениям частной воли. И те части сделки, которые регулируются этими диспозитивными нормами в случае отсутствия соответственных определений в самой сделке, называют naturalia negotii, или естественным составом сделок.

Эти naturalia negotii, составляющие второй элемент содержания сделки, могут быть регулированы в ней и иначе, чем это предписано диспозитивными нормами объективного права, и в этих случаях диспозитивные нормы не действуют, заменяясь определениями частной воли, насколько ими не нарушается тип или род сделки. Этот последний получает здесь содержание, которое изменяет только его видовой, но не родовой характер, определяемый не "естественным", а "существенным" составом сделки, не naturalia, а essentialia negotii. Такое же видовое значение может быть дано сделке и совершенно произвольными определениями воли ее участников, не представляющими ни essentialia, ни naturalia negotii, напр., присоединяемым к ней условием, сроком и т. д., и эти свободно присоединяемые к ней части могут быть в отдельных случаях так существенны, что без них стороны не вступили бы в данную сделку.

Эту третью часть содержания сделки называют accidentalia negotii, т. е. ее случайным составом, и некоторые юристы, как., напр., Дернбург, относят ее даже к essentialia negotii, разделяя эти последние на такие, которые определяют род, и такие, которыми определяется только вид сделки*(589). Но мы не считаем возможным присоединиться к этому взгляду, так как, во-первых, эта третья часть содержания сделки может в ней отсутствовать или вовсе не играть решающей роли, и, во-вторых, не она, во всяком случае, сообщает сделке ее юридический характер, определяемый тем типом, которому она принадлежит независимо от своих добавочных или случайных определений. Но если нам представится сделка, для которой объективное право не выработало еще определенного типа, то ее существенный состав определит воззрения гражданского оборота, наукой права и теми распоряжениями этой сделки, из-за которых она заключена*(590).

Из сказанного видно, что две последние части содержания сделки более свободны и эластичны, чем его первая часть: они приспособляются к индивидуальным целям, преследуемым сторонами, и предоставляют достаточный простор частной автономии. Не говоря об accidentalia negotii, случайно привходящих к сделке и никогда не предписываемых и не предполагаемых объективным правом, и naturalia negotii, предполагаемые объективным правом наличными в сделке, всегда могут быть исключены или ограничены противоположными определениями частной воли.

Исторически naturalia negotii должны были возникнуть из accidentalia, и essentialia - из naturalia. На первоначальных ступенях развития права стороны выговаривают точно все частности заключаемых ими сделок и лишь впоследствии переходят к практике формуляров, носивших в Риме однозвучное с законом название leges и содержавших в себе схематические определения для различных типов сделок. Эти формуляры сберегают участникам сделки сознательное повторение в каждом отдельном случае того процесса мысли, без которого нельзя было обойтись при первоначальном заключении той или другой сделки. Вместо того, чтобы воспроизводить каждый раз этот процесс мысли, довольно сослаться на обычный, установленный оборотом формуляр, или lex. То, что было сначала индивидуальным, стало потом схематичным - accidentalia negotii превратились в naturalia. Наконец, известная часть этих naturalia negotii, признанная с течением времени необходимой для тех или других типов сделок, возводится в essentialia negotii, переходя этим путем в твердый и не изменяемый определениями частной воли состав сделки. Этот состав и представляет нам то содержание сделки, которому должна соответствовать воля сторон, если она направлена на заключение сделки, предусмотренной ее essentialia negotii.

В гражданском обороте повторяется явление, известное психологии под именем превращения или конденсирования представлений, первоначально сознательных, в представления, если не целиком, то отчасти - бессознательные. Объективное право сберегает сторонам излишнюю работу мысли и разрешает им совершение сделок, так сказать, in blanco, т. е. путем простой подписи под готовым уже содержанием. Но решающее значение оно придает при этом не ошибочному часто обозначению сделки, а действительному представлению сторон об ее существенном составе, так что, если, напр., договор, содержащий в себе все essentialia купли-продажи, назван сторонами наймом или дарение названо куплей-продажей, это будет не уничтожающей сделку ошибкой в ее содержании (error in negotio), а только ошибкой в названии (error in nomine negotii), не влекущей за собой иного последствия, как только удержание в силе той сделки, которой essentialia соответствуют воле сторон.

Таким образом, essentialia negotii являются не столько ограничением частной автономии, сколько указанием, направляющим ее на испытанный и охраняемый объективным правом путь; они имеют поэтому значение не только юридическое, о также логическое и регулятивное. Но в известных случаях, и либо по государствено-полицейским, либо по нравственным соображениям, essentialia negotii делаются и настоящим ограничением личной автономии. Таким ограничением является, напр., требование известной формы как необходимого элемента сделки или запрещение при всех сделках безнравственных определений воли и т. д. В других случаях объективное право ставит границы личной автономии в ее собственном интересе. Сюда можно отнести действующее как в пандектном, так и во многих новых законодательствах ограничение предиальных, или сельских, сервитутов определенным содержанием; запрещение societas leonina, т. е. товарищества, которым одному из его участников предоставляется львиная доля ожидаемых от него выгод, недействительность отказа от права обратного получения по востребованию вещи, переданной другому в форме precarium'а, т. е. такого безмездного пользования, которое рассчитано на возможность постоянной его отмены со стороны собственника, и т. д. Такие ограничения автономии имеют в виду предупредить угрожающее свободе личности или законодательному мотиву данного института извращение тех полезных и разумных целей, которым юридические сделки служат в гражданском обороте*(591).

2. Труднее разграничить содержание сделки от ее мотивов. Каждый акт воли есть результат целой цепи представлений, и каждое из этих представлений, насколько им условливается данный акт воли, может называться его мотивом. Так наз. "представление цели" есть в этом смысле тот же мотив, и строгое разграничение мотива и цели в психологическом смысле едва ли возможно: эти понятия соотносительны, и как каждый мотив может сделаться целью, так и каждая цель - мотивом. Тем не менее "представление цели" выдвигается из ряда других мотивов, и юрист не может обойтись без объективного критерия для разграничения, с одной стороны, цели юридической сделки от ее гораздо далее идущих мотивов и, с другой - тех же понятий от содержания сделки.

Всякая сделка вызывается к жизни влиянием каких-либо мотивов, и, с точки зрения психологии и этики, ни одно действие не могло бы быть ни объяснено, ни оценено без отношения к его мотивам. Отсюда можно было бы заключить, что мотивы входят и в содержание сделки, если бы только точка зрения права не расходилась здесь, как и во многих других случаях, с психологическим и этическим рассмотрением человеческих действий. Правда, мотивы имеют большое значение при недозволенных действиях, но и тут ими определяется только мера вины и наказания, но не ответственность за эти действия. При сделках же решающую роль играет то, что выражено, а не то, почему это выражено. Признать здесь за мотивами такое значение, которым обусловливалась бы действительность сделки, значило бы нанести непоправимый ущерб обеспеченности гражданского оборота. И это уже потому, что мотивы остаются, по общему правилу, внутри сознания, не обнаруживаясь вовне, нераспознаваемые ни для других участников сделки, ни для третьих лиц, и разыскание их заставило бы судью играть роль инквизитора. Вот почему мотивы и не входят в юридический состав сделки, и право относится, в принципе, безразлично к тому, почему совершается, напр., тот или другой акт купли-продажи или дарения: мотивы этих актов, если даже они вносятся в сделку без того, чтобы стороны желали ими обусловить ее юридический эффект, не составляют части содержания сделки и не оказывают влияния ни на ее квалификацию, ни на производимые ею последствия.

Но если мотивы сделки попадают в нее в виде условия, от которого ставится в зависимость юридический эффект этой сделки, или они облекаются в форму оговорки об отступлении от сделки в случае неосуществления ее мотива, или в форму возложения какой-нибудь обязанности (modus) на лицо, имеющее получить что-либо по данной сделке, то в подобных случаях мотивы получают юридическое значение не как мотивы, а как добавочные определения воли (accidentalia negotii), вводимые в самый состав сделки. Однако и это условие, и эта оговорка об отступлении от сделки, и это возложение обязанности - должны быть распознаваемы и приняты теми лицами, которых эти акты касаются: иначе за ними опять нельзя было бы признать юридической силы даже в том случае, если бы они как мотивы и стали известны заинтересованным в них лицам*(592). Поэтому еще римское право объявляло безразличие мотива (causa, ratio) для юридической квалификации, или последствий сделки, и признавало юридическое значение лишь за целью сделки (justa causa), насколько эта цель выступала в самой сделке и указывала на ее определенный хозяйственный или юридический характер. Эту цель сделки римские юристы называли также юридическим основанием сделки и подразделяли ее на causa credendi, solvendi, donandi, т. е. цели кредитования, исполнения обязательства и дарения. Но это перечисление - примерное, так как существуют цели - напр., наделение приданым, исполнение условия сделки и т. д., - которые не могут быть подведены под указанные в римском праве категории иначе, как с большими натяжками. И все эти цели отличаются от мотивов сделки тем, что они стоят в непосредственной и выраженной в самой сделке связи с ее юридическими последствиями. Они только и сообщают сделке юридический характер купли-продажи, дарения и т. д., и без них не было бы возможности определить, какую именно сделку имеют в виду ее участники: есть ли это купля-продажа, заем, дарение или что-либо иное. Если такой цели нет, то нет и сделки, и это верно даже для абстрактных сделок, поставленных независимо от своей цели, так как мы уже знаем, что цель не отсутствует и в этих сделках, находя свое осуществление в личных исках, направленных на пороки сделки, обогащение одной стороны за счет другой и т. д. Вот почему и надо признать, что цель сделки входит в ее содержание, в отличие от ее же мотива, который не входит в это содержание именно потому, что, выступая даже целью, он не стоит в непосредственной связи с юридическим эффектом сделки и не выражен или недостаточно выражен в этой сделке. Возьмем, напр., дарение и заем, которые юридически отличаются друг от друга по цели, а не по мотиву. Дарение может быть совершено по чувству благодарности, тщеславия и т. д., так же, как и заем может быть выдан ввиду особой кредитоспособности должника, ожидания от него в будущем какой-либо услуги и т. д. Но объективное право отличает эти сделки только по их цели, признавая юридическим основанием сделки в первом случае выраженную в ней дарственную волю, во втором - так же выраженную волю кредитовать должника. Что же касается мотивов обеих сделок: чувства благодарности, тщеславия, выгодного помещения капитала, ожидания услуги и т. д., то они оставляются, по соображениям об обеспеченности права, без внимания.

Но таково только общее правило, которое во многих случаях подвергается значительным ограничениям вследствие тесной связи между мотивами, целью и содержанием сделок. И эти ограничения особенно часты при сделках на случай смерти, мало затрагивающих, благодаря своей безмездности, гражданский оборот. И уже римское право, а за ним и новые законодательства, в числе которых мы находим также Немецкое уложение (§ 2079, 2281, 2301 и др.), считают здесь ошибку в мотиве достаточным основанием для уничтожения сделки. Точно так же вызванные обманом мотивы опорочивают и прижизненные сделки, а при своей безнравственности лишают их всякой силы.

Таким образом, есть мотивы, которые влияют на действительность сделок, но такие случаи единичны и принадлежат специальной части системы гражданского права, где они могут быть рассмотрены в связи с теми сделками, на которые они оказывают такое влияние. Общее значение может быть приписано только ошибке, обману и принуждению как мотивам оспоримости сделок, но мы увидим ниже, что влияние и этих мотивов различается по различию сделок.

В общем, можно еще сказать, что, выступая наружу при переговорах о заключении сделок и открывая во многих случаях, а особенно при так наз. молчаливых волеизъявлениях, путь к объяснению и самого содержания сделок, мотивы служат важным подспорьем для их толкования.

10. Недействительность сделок: ничтожные и оспоримые сделки

1. Насколько верно, что юридическая сделка есть изъявление воли, направленное на то, чтобы произвести известные юридические последствия, настолько же верно, что эти юридические последствия обусловлены объективным правопорядком. Не все волеизъявления, имеющие в виду произвести юридические последствия, достигают этой цели. Прежде всего они должны удовлетворять известным условиям, которые предписываются объективным правом и вне которых это последнее не допускает юридических последствий, желаемых участниками сделки. Эти условия, составляющие законный состав юридической сделки, суть essentialia negotii, отличающиеся от тех essentialia negotii, о которых у нас уже велась речь, своим значением не только для того или другого рода сделок, а для всех сделок вообще. Такие общие для всех сделок условия касаются: а) участвующих в них лиц и б) содержания сделок.

а) Участники сделки должны обладать во-первых, общей дееспособностью, необходимой для всех юридических действий и уже объясненной нами в учении о субъекте права, и во-вторых, особой дееспособностью, требуемой для совершения данной конкретной сделки. Условия этой особой дееспособности различаются по различным сделкам в зависимости, главным образом, от того, направлена ли сделка на приобретение какого-либо права и распоряжение им или на какие-нибудь другие действия; и в первом случае участники сделки, кроме общей дееспособности, должны иметь еще способность к отчуждению или приобретению того именно права, которое служит предметом сделки. Невозможна, напр., сделка об отчуждении имущества со стороны лица, состоящего под опекой за расточительность, как невозможны и известные обязательства несовершеннолетних, женщин, инородцев и других категорий лиц, признанных неспособными к принятию на себя именно этих обязательств, и т. п. Недействительность подобных отчуждений и обязательств имеет своим основанием или общее запрещение известным лицам отчуждать все или известного рода имущества, или принадлежность отчуждаемого имущества не тому лицу, которое его отчуждает; в последнем случае отчуждение может быть, однако, и восстановлено в своей силе, как мы увидим это ниже, утверждением или одобрением управомоченного лица.

б) Содержание сделки должно быть достаточно определенно и возможно; оно не должно противоречить в то же время запретам закона и требованиям нравственности. Степень определенности может различаться по различию сделок, но обязательство продать или подарить "что-нибудь" без указания на положительные или отрицательные признаки предмета сделки будет, во всяком случае, недействительным. Под возможностью содержания сделки разумеется то, что физически и юридически достижимо, так что к физической невозможности сделки приравнивается здесь и ее юридическая невозможность, примерами которой могут служить сделки о вещах, изъятых из гражданского оборота, или сделки, воспрещенные принудительными нормами объективного права. Что касается соответствия сделки требованиям нравственности, то и это условие носит характер принудительной нормы, которую новые законодательства, по примеру римского права, выражают обыкновенно запрещением сделок, противоречащих "добрым нравам" (contra bonos mores). Но здесь под этими словами следует понимать, вопреки довольно распространенному среди немецких юристов мнению*(593), не то, что называют обыкновенно "нравами", регулируемыми "конвенциональными нормами", а требования нравственности, определяемые не правом, но общественными воззрениями данной эпохи, которые выражаются в каждом отдельном случае судьей. Несогласие с этим положением было бы равносильно отрицанию этической и социальной функции права, а согласие с ним ставит право в соответствие не с какой-либо окостенелой системой нравственных понятий, а с нравственными воззрениями каждой данной эпохи. Поэтому и неудивительно, что безнравственные сделки хотя бы по римскому праву считаются теперь вполне допустимыми с точки зрения нравственности, и обратно. Возможное в современном праве договорное соглашение о штрафе на случай отказа от вступления в брак после состоявшегося обручения рассматривалось римскими юристами как противоречие "добрым нравам". Мы считаем, напротив, недопустимыми по нравственным мотивам не только те сделки, по которым обязываются к совершению безнравственных действий, но и те, по которым обязываются и к воздержанию от таких действий взамен выговариваемой за это выгоды: подобные сделки поддерживали бы, согласно современным представлениям о нравственности, настроение, которое не заключало бы в себе ничего нравственного*(594).

2. Если сделка не соответствует какому-либо из поставленных объективным правом условий ее действительности, то ей отказывают вполне или отчасти, непосредственно или посредственно в юридических последствиях, и ее называют недействительной. Некоторые юристы думают, что в этих случаях нельзя и говорить об юридической сделке, так как ее в действительности не существует*(595), но это неверно, потому что и вполне недействительные (ничтожные) сделки вызывают часто ответственность за убытки и уже поэтому не могут быть отнесены к фактам, не имеющим юридического бытия. Но недействительность сделки необходимо отличать от того состояния, когда сделка не дает юридических последствий не вследствие своего несоответствия требованиям объективного права, а вследствие того, что она не окончена и оставлена или не может дать этих последствий в силу своих собственных определений. Сюда принадлежат, напр., условно-суспензивные сделки после отпадения условия, имеющего для них определяющее значение: об этих сделках мы будем говорить несколько ниже и увидим, что они остаются не без всех, а только без некоторых из своих последствий, и всегда по воле сторон, а не против их воли, как это может быть сказано о недействительных сделках. Затем и противоречие сделки требованиям объективного права вызывает не всегда одну и ту же недействительность, а различные степени этой недействительности. Не все предъявляемые к ней требования имеют одинаковый вес в глазах закона, и нарушение некоторых из них сопровождается более тяжелыми последствиями, чем нарушение других.

С первого раза кажется, что ничто не мешает, в принципе, признанию одинаково недействительными всех сделок, не удовлетворяющих требованиям права. Но на практике это положение было бы несправедливо и повело бы к разорительным для гражданского оборота последствиям. Не всякое основание недействительности того или другого волеизъявления выступает одинаково ярко в гражданском обороте, и этот последний доверяется, в виде общего правила, сделкам, пороки которых нельзя распознать без предварительного и тщательного исследования. Объявление всех этих сделок одинаково недействительными внесло бы явное расстройство в установившийся порядок социальных отношений. Определяющее значение имеют здесь исторические условия развития права и различная оценка интересов, нарушаемых противоречием сделки требованиям права. Поэтому-то как римское, так и современное право избегают в этом вопросе излишнего обобщения и устанавливают различные степени недействительности, осуществляемые различными средствами и сопровождаемые различными последствиями. Между полной недействительностью и полной силой сделки стоят смягченные формы недействительности и ослабленной силы действительности сделки: таковы, напр., сделки, по которым не дается иска, но оставляется возможность осуществления другими способами юридической защиты (натуральные обязательства), или сделки, влекущие за собой наказание без ущерба для их действительности (напр., заключение брака до истечения траурного года, совершение известных актов без оплаты их гербовым сбором и т. д.). Но типичными и чаще всего встречающимися формами недействительности сделок служат ничтожность и оспоримость, первая - в смысле абсолютного, вторая - относительного отрицания их юридических последствий. И когда немецкие юристы говорят о недействительности сделок, то они берут это понятие в широком смысле, обнимающем собой как ничтожность (Nictigkeit), так и оспоримость (Anfechtbarkeit) сделки. Под это последнее понятие подводятся, главным образом, те случаи, когда юридические последствия отрицаются не столько по несоблюдению essentialia negotii, сколько по каким-либо иным порокам сделки, и отрицаются, по преимуществу, в интересе участвующих в ней лиц, только в отношении к этим лицам, и только по ссылке этих же лиц на пороки сделки. Сделки же, которым недостает essentialia negotii и которым отказывают в юридических последствиях вообще и независимо от их отношения к тем или другим лицам, называют то недействительными, то ничтожными. Римляне называли эти сделки только ничтожными (negotia nulla), и это было лучше, так как таким названием оттенялось отличие ничтожных сделок от оспоримых и делалось возможным признание тех и других сделок видами одного родового понятия недействительности.

3. Ничтожность сделки основана на реакции объективного права против произвола частной воли. Неповиновение этой последней приказам и запретам права не позволяет ее определениям производить предположенные ими юридические последствия. И так как этот результат получается действием одного объективного права без отношения к частной воле, то ее обнаружения не требуется, очевидно, и для устранения само собой падающих здесь юридических последствий.

Ничтожная сделка есть объективный (отрицательный) факт, на который может ссылаться каждый и в отношении к которому недопустимо никакое отречение. Завещание ничтожно, т. е. не вызывает предположенных им юридических последствий не только для наследников, но и для всех третьих лиц, если оно совершено лицом, неспособным к его совершению, и так же ничтожен договор о купле-продаже не существующей фактически или юридически вещи, если бы даже продавец и был обязан возместить понесенные покупщиком убытки. Стороны и третьи лица могут игнорировать эти сделки и продолжать отправлять те же права, которые они имели до и после совершения этих сделок. И если какое-нибудь отчуждение ничтожно, то кредиторы того, кто совершил это отчуждение, могут искать удовлетворения из отчужденной вещи как бы акта отчуждения вовсе не произошло. Это значит, что ничтожностью сделки вызываются последствия не только обязательственного, но и вещного права.

Прежняя теория требовала для установления этих последствий предъявления со стороны заинтересованного лица особого иска о ничтожности сделки и особого судебного решения на этот предмет. Но новая теория, к которой примыкает и Немецкое уложение, не отрицая возможности судебного установления ничтожности сделки на основании иска о признании такой ничтожности (это - одно из применений так наз. Feststellungsklage, или иска о признании), не требует более предъявления этого иска, за исключением того случая, когда дело идет о недействительности брака. Заключение брака считается столь важным актом, что немецкое уложение, следуя теории "общего права", не объявляет его ничтожным до тех пор, пока эта ничтожность не признана судом, и даже после этого признания сохраняет за браком некоторые из его юридических последствий (§ 1699)*(596). Напротив, во Франции заключение брака, не удовлетворяющее всем условиям своей действительности, послужило поводом к установлению новой категории ничтожности актов, названной "несуществованием акта" (inexistence de l'acte, les actes non-existants) и примененной прежде всего к тем случаям недействительности браков, которые не были указаны в законе и тем не менее представляли собой случаи недействительности вследствие отсутствия необходимых условий для заключения брака: согласия на брак обеих сторон, принадлежности их не к одному и тому же полу и совершения брака в порядке, установленном для этого организацией актов гражданского состояния. Такого рода браки принимаются французской юриспруденцией не за ничтожные, а за "не существующие", не имеющие для права никакого значения, игнорируемые им и не требующие уничтожения путем суда уже потому, что они юридически не существуют. То же представление распространяют теперь во Франции на все акты, которым недостает одного из необходимых условий для их существования, напр., наличности воли для всех сделок или означения цены для договора купли-продажи, тогда как "ничтожными актами" (les actes nuls) считают в большинстве случаев только те, которые, удовлетворяя необходимым условиям своего существования, могут быть лишены юридической силы только по суду и только потому, что на оспоримость их указывает сам закон*(597). Надо, однако, заметить, что судебная практика во Франции еще далека от единообразного решения всех принадлежащих сюда случаев, и мы можем утверждать только то, что, держась традиций римского права, своих старых авторов и, отчасти, постановлений своего Гражданского кодекса (art. 1117, 1339, 181, 183, 503 и др.), она, несомненно, различает ничтожность сделки, наступающую ipso jure, в силу закона (nullitй de plein droit), от ее оспоримости (l'annulabilitй, les actes annulables), устанавливаемой судебным решением. То же понятие ничтожности акта в силу закона (nullitй de plein droit) она принимает, как общее правило (droit commun), для всех случаев несоответствия этих актов требованиям закона, тогда как понятие оспоримости актов применяется ею только к случаям, прямо указанным в законе (art. 1117), откуда само собой следует, что различие между так наз. "несуществующими" и ничтожными ipso jure актами имеет более теоретическое, чем практическое значение: те и другие акты оказываются одинаково ничтожными на основании закона и независимо от их признания таковыми по суду*(598). Но из того, что ничтожность сделки наступает в силу закона, не требуя ни предъявления иска, ни судебного решения, не следует того, чтобы она не подавала никогда и повода к судебному разбирательству. Если ничтожность сделки возбуждает сомнения и против нее подымается спор, то судебное разбирательство делается необходимым, так как никто не может быть судьей в своем деле, и самоуправство не допускается теперь и при разрешении юридических споров. Но роль судьи ограничена в таких случаях одним констатированием ничтожности сделки, которое нельзя смешивать с постановлением судебного решения.

Из общих признаков понятия ничтожности сделок могут быть выведены следующие последствия: а) Ничтожность сделки действует непосредственно, т. е. существуя с момента ее заключения, она ни на минуту не связывает свободы сторон: они могут тотчас же по совершении ничтожного акта совершить новый акт, как бы первого вовсе не существовало. б) Всякий может ссылаться на ничтожность сделки, и если бы одна из участвующих в ней сторон захотела воспользоваться ее предположенными юридическими последствиями, то затронутое ими в своих интересах третье лицо могло бы устранить от себя эти последствия ссылкой на ничтожность акта, лишенного правом всякой юридической силы. Если, напр., кто-нибудь дарит свое имущество с нарушением установленной для дарения формы и затем продает в законной форме то же имущество другому лицу, то это последнее может защищаться против претензий получившего незаконный дар простой ссылкой на незаконность и ничтожность этого дара. Отсюда видно, что ничтожный акт ничтожен не только для тех, кто его совершает, но и для третьих лиц, и эту мысль выражают обыкновенно тем, что говорят об абсолютной ничтожности, означающей не что иное, как ничтожность акта для всех затрагиваемых им третьих лиц. в) Ничтожность сделки не покрывается утверждением ее ни одним из заинтересованных в ней лиц, и это само собой следует из того, что ничтожность сделки действует в отношении к третьим лицам. Никто не может актом своей воли лишить других принадлежащего им права ссылаться на эту ничтожность*(599). Поэтому ничтожная сделка остается таковой навсегда, и ее исправление возможно только путем заключения новой сделки, отвечающей требованиям закона.

Такова была точка зрения древнеримского права, оставленная, однако, в императорскую эпоху, когда последующее утверждение и ничтожных первоначально сделок было допущено по соображениям целесообразности во многих отдельных случаях, и такова же, кажется, точка зрения как Французского кодекса, так и нового Немецкого уложения. Оба отрицают, в принципе, последующее утверждение ничтожных сделок, но в отдельных случаях, напр., при сделках несовершеннолетних или представителей, выходящих за пределы их полномочия, допускают такое утверждение по устранении основания недействительности сделки, т. е. несовершеннолетия в первом случае и отсутствия полномочия во втором, - или допускают, по крайней мере, то же утверждение в обязательственных отношениях участников этих сделок друг к другу*(600). Заметим еще, что Французский кодекс считает брак, в который вступает лицо, не достигшее брачного совершеннолетия, абсолютно ничтожным и, тем не менее, не только оставляет в силе этот брак, но и запрещает ссылаться на его недействительность, если со времени достижения одним или обоими супругами брачного совершеннолетия прошло более 6 месяцев, или за 6 месяцев до того же совершеннолетия супруга зачала ребенка (art. 185). Подобные же постановления с еще большим простором для утверждения недействительного сначала брака мы находим и в Немецком уложении (§ 1324, 1325), которое принимает, наравне с Французским кодексом, ничтожность сделки за общее правило во всех случаях отсутствия ее essentialia, и выдвигает, между многими другими, следующие основания ничтожности сделок: 1) неспособность субъекта к заключению сделки; 2) неспособность объекта к гражданскому обладанию; 3) противоречие "добрым нравам", в частности, ростовщические сделки; 4) запрещение закона.

Вследствие общего значения вопроса о ничтожности сделок и заинтересованности в нем третьих лиц судья обсуждает этот вопрос, если только он может быть осведомлен о нем ex officio, т. е. по должности и независимо от ссылки заинтересованных лиц на эту ничтожность. Поэтому и иск, в основании которого лежит ничтожная сделка, не может вести никогда к осуждению ответчика, если даже этот последний не является в суд и не защищается. В случаях, когда ничтожность связывается только с частью сделки, прежняя теория предлагала разделять недействительные части сделки от действительных (utile per inutile non vitiatur), если такое разделение не противоречит намерениям сторон и требованиям закона. Немецкое уложение удачно оборачивает это правило, давая в своем § 139 следующее постановление: ничтожная часть сделки влечет за собой ничтожность всей сделки, если только нельзя принять, что стороны заключили бы ту же сделку и без опорочивающей ее части. Все сводится, следов., к тому, насколько ничтожная часть сделки существенна для ее целого состава, и этот вопрос решается на основании цели сделки и сопровождающих ее заключение обстоятельств*(601).

Но если, противореча требованиям закона по одному роду сделок, данная сделка удовлетворяет требованиям его по другому роду сделок и признание ее действительности в качестве сделки этого другого рода соответствует воле ее участников, то такое признание может быть сделано судом: напр., ничтожный вексель может быть признан действительной долговой распиской, ничтожный узуфрукт - действительной арендой и т. д. Это - так наз. "конверсия", или превращение недействительной сделки в действительную, допускаемое только в тех случаях, когда обстоятельства дела позволяют думать, что стороны, если бы они знали о недействительности заключенной ими сделки, то были бы готовы совершить и ту сделку, в которую может быть превращен совершенный ими недействительный акт. Поэтому мы имеем здесь явление, подобное аналогии права и закона, не основанное на воле сторон, но соображаемое с их волей. Насколько возможна такая конверсия, это решается в каждом отдельном случае судом по обсуждении всех обстоятельств дела, и решение этого вопроса в утвердительном смысле облегчается если не единством, то сходством обоих видов сделок по их цели и последствиям. В случаях сомнения можно всегда допустить, что стороны желают скорее цели, чем данного средства для ее достижения, и что они предпочли бы даже частичное достижение цели ее полному крушению. Поэтому же конверсия не допускается против воли сторон, равно как и в тех случаях, когда действительная с самого начала сделка, теряя свою силу как сделка известного типа, могла бы сохранить эту силу как сделка другого типа, напр., конверсия векселя, потерявшего свою силу вследствие давности, в долговую расписку, остающуюся в силе благодаря более продолжительному сроку давности*(602).

4. Оспоримость есть недействительность сделки особого рода и меньшей силы, чем ее ничтожность. Она наступает не ipso jure, как эта последняя, а по судебному решению, постановляемому на основании ссылки участников сделки на такие ее пороки, которые не вызывают сами собой недействительности сделки, но приводят к ней только по требованию заинтересованных сторон и состоявшемуся на этом основании судебному решению. Отсюда - следующие различия этого рода недействительности сделки от ее ничтожности.

а) Оспоримость сделки устанавливается в интересе только известных категорий лиц, ограничиваемых Французским кодексом кругом недееспособных и всех тех, кто вступает в сделки под влиянием ошибки, обмана и принуждения (Code civ., art 1109 и 1117). Поэтому и право на оспаривание сделки признается не за всеми даже заинтересованными в этом вопросе лицами, а только за указанными в законе категориями лиц, непосредственно задетых оспоримой сделкой в своей юридической сфере и могущих защититься от последствий этой сделки предъявлением иска или возражения о ее недействительности (action de nullitй). Например, несовершеннолетний продает свое имение без посредства опекуна или попечителя; он может оспорить сделанное им отчуждение, но продавец лишен этого права (art. 1125 Code civ.). Поэтому здесь и говорят часто об относительной ничтожности сделки, желая сказать этим не то, что оспоренная сделка не действует против третьих лиц, а то, что она может быть оспорена не всеми, а только определенными лицами, за которыми право это признано самим законом.

б) Оспоримость сделки не действует так непосредственно, как ее ничтожность, и до произнесения судом оспоримой сделки недействительной она остается в такой же силе, как и сделка, свободная от пороков. Но над ней поднят Дамоклов меч недействительности, и раз эта недействительность, по ссылке на нее одной из сторон, признана судом, она производит те же юридические последствия, что и ничтожность сделки. Другими словами, оспоримая сделка оказывается недействительной с самого начала своего возникновения, и ее оспоренность производит то же обратное действие и те же последствия вещного права, которые установлены для сделок ничтожных. Так, напр., если кто-нибудь сделался собственником земельного участка путем обманной записки его за собой в ипотечные книги, то предъявление спора об этой записке и признание судебным решением этого спора правильным возвращает потерпевшему от обмана собственность и погашает все приобретения, сделанные виновником обмана за все время, когда он считался собственником; если им совершены при этом отчуждение, залог или произведено обременение собственности какими-либо сервитутами, то все эти права погашаются и для их приобретателей, насколько они не покрываются добросовестным владением. Таким образом, обратное действие оспоримости сделок так же несомненно, как и обратное действие их ничтожности.

в) Оспоримость сделки, раз она установлена в интересе только определенных лиц, покрывается всегда, - в отличие от ничтожности сделки, где такое покрытие представляется исключением, - утверждением оспоримой сделки теми же лицами, которым предоставлено право на ее оспаривание. Это утверждение оспоримой сделки уничтожает ее пороки, делает ее действительной для всех и сообщает ей то же обратное действие, которое мы сейчас констатировали при объявлении оспоримой сделки недействительной. Иначе говоря, утвержденная сделка считается, несмотря на свой первоначальный порок, действительной не только с момента утверждения, но и с первого момента заключения.

г) Оспоримость сделки покрывается также сравнительно короткими сроками давности, рассчитанными на возможно скорое устранение создаваемой ею неопределенности юридических отношений, о которых во все течение этой оспоримости нельзя сказать, существуют они по праву или нет*(603).

Такова французская доктрина оспоримости сделок, усвоенная всей европейской юриспруденцией и большинством новых законодательств, в числе которых мы находим и Немецкое уложение, принимающее оспоримость сделок в техническом смысле этого понятия только в указанных законом случаях ошибки, обмана и принуждения при заключении сделок и заменяющее традиционное в теории "общего права" различие между последствиями вещного и обязательственного права оспоримых сделок установлением во всех случаях этой оспоримости последствий вещного права. Единственное крупное различие между французской и немецкой постановкой настоящего вопроса состоит теперь в том, что последняя, расходясь здесь и с теорией "общего права", не настаивает более на предъявлении иска, а довольствуется, за исключением случаев оспаривания брака и законности рождения, простым заявлением заинтересованной стороны об оспоримости нарушающей ее права сделки, - заявлением, которое должно удовлетворять правилам, предписанным для так наз. "empfangsbedьrftige Willenserklдrungen", т. е. волеизъявлений, требующих для своей действительности уведомления другой стороны*(604).

Заметим еще, что право оспаривания сделки предоставлено в некоторых случаях не только участвующим в ней сторонам, но и третьим лицам, терпящим ущерб от сделки. С целью устранения этого ущерба и только в его пределах сделка оспаривается третьим лицом как кредитором должника, когда этот последний, отчуждая свое имущество, сокращает кредитора в его праве на удовлетворение из этого имущества. Этот случай имеет место, прежде всего, при учреждении конкурса над должником, если он уменьшает своими сделками имущество конкурсной массы: органу этой последней предоставлено оспаривать такие сделки с целью вернуть в конкурсную массу отчужденное в сторонние руки имущество, насколько оно необходимо для покрытия всех предъявленных к этой массе претензий. Затем, то же право оспаривания сделок должника, - в пределах наносимого ими ущерба и с теми же последствиями вещного права, которыми сопровождается теперь всякое оспаривание сделки, - признано за его кредиторами и вне конкурсного производства (actio Pauliana), что может быть вполне объяснено только в специальных учениях обязательственного и торгового права. Не лишним будет заметить здесь только то, что в указанных случаях мы имеем дело не с недействительностью, а лишь с обессилением сделки и притом с относительным обессилением, которое действует исключительно в отношении к конкурсным и стоящим вне конкурса кредиторам, но не затрагивает действительности оспоренной сделки в отношении к третьим лицам*(605).

Иногда говорят, что оспоримая сделка одновременно действительна и ничтожна. Но этот оборот речи противоречит логике, которая не допускает для одного и того же предмета двух взаимно исключающих определений. Правильно было бы сказать, что оспоримая сделка есть одновременно условно действительная и условно ничтожная сделка. Соответствующее ей юридическое состояние остается неопределенным и нерешенным до наступления условия, которое ставится, однако, не участниками сделки, а законом. Сделка действительна, если ее не оспорят, и ничтожна, если она оспорена. Первое из этих условий наступает с утверждением оспоримой сделки, которое, т. е. это утверждение, может последовать различными способами: утверждением стороны, которая могла бы ее оспорить, одобрением третьего лица, без которого сделка была бы недействительна, исполнением сделки, отречением от спора или непредъявлением такого спора, в течение срока давности. Второе условие наступает с предъявлением спора об оспоримости сделки, которым не столько вызывается, сколько раскрывается недействительность оспоримой сделки: иначе нельзя было бы объяснить того, что эта сделка объявляется недействительной с самого начала своего возникновения и сопровождается в этом случае теми же последствиями, что и сделка ничтожная в собственном смысле этого слова.

5. В нашем законе нигде не выражено прямо различия между ничтожностью и оспоримостью сделок, и терминология его по настоящему вопросу чрезвычайно шатка (ср. напр., ст. 1529, 2014 и 2019 т. Х). Но из рассмотрения упоминаемых им случаев недействительности сделок можно, кажется, заключить, что это различие не чуждо и нашему праву. С одной стороны, мы имеем ст. 571, 1528, 1529 т. Х ч. I, ст. 90 Полож. о нотариальной части, ст. 707 Уст. гражд. судопр. и др., которые не допускают договоров и актов, противных закону, общественному порядку и доброй нравственности, независимо от признания таких договоров недействительными судом, и этим самым дают нам категорию абсолютной недействительности или ничтожности. С другой стороны, ст. 4 и 706 Уст. гражд., суд. настаивают на возбуждении гражданских споров по частным жалобам и исключают возбуждение судом и вопроса о давности, если стороны не ссылаются на нее, а ст. 219, 703, 2014 2019, 2334 и др. т. Х говорят о недействительности сделок, предполагая установление ее по суду, и не иначе, как по заявлении о том заинтересованных сторон. Это - понятие относительной недействительности, или оспоримости.

Но содержат ли наши законы в себе какой-нибудь критерий для разграничения области применения той и другой недействительности сделок? При многочисленности случаев недействительности сделок и неопределенности относящихся к ним постановлений нашего законодательства этот вопрос представляет капитальную важность, и большинство наших юристов думают, что в случаях сомнения не остается ничего, как принять за такой критерий начало, выставленное нашей сенатской практикой для недействительности договоров. По мнению же Сената основания недействительности договоров могут лежать, по нашему праву, или в частном интересе участвующих в них лиц, или в интересе публичном. Как примеры недействительности последнего рода указываются случаи недействительности договоров, перечисленные в ст. 1529 т. Х, где договор подлежит уничтожению в интересах благочиния и общественного порядка, и, притом - уничтожению судом, ex officio, и независимо от ссылки на это тяжущихся сторон. Недействительность здесь - безусловная исключающая возможность возникновения из подобных сделок каких бы то ни было прав и обязанностей. Напротив, недействительность сделок, нарушающих частные интересы участвующих в них лиц, будет условной, относительной и может быть признана только по требованию или иску заинтересованной стороны. Ограничения правоспособности, основанные на иностранном подданстве, вероисповедании, недостатке образования, лишении прав состояния и т. д., установлены в интересе государственном, и поэтому нарушение их ведет к ничтожности сделки. Сюда же причисляются и ограничения правоспособности, условленные служебным положением, занятиями, а также - полом, браком, родством, свойством и усыновлением. Впрочем, в ограничениях последнего рода усматривается в некоторых случаях участие и частного интереса, почему духовные завещания, напр., нарушающие ограничения, основанные на родстве, принадлежности к тому или другому полу и пр., признаются только оспоримыми. Ограничения дееспособности малолетних, безумных, расточительных и др. установлены в интересе самих ограниченных в их дееспособности лиц, и потому нарушение принадлежащих сюда постановлений закона влечет за собой не ничтожность, а оспоримость сделки. По тем же соображениям нормы, установленные в интересе лиц, терпящих от принуждения, обмана или ошибки, вызывают, при своем нарушении, только оспоримость сделки со стороны заинтересованного лица. То же признано нашим Сенатом и в отношении к симулятивным, или притворным, сделкам, и то же шаткое различие между нормами, основанными на публичном и частном интересе, применяется как Сенатом, так и большинством наших юристов и к сделкам, погрешающим против формы и прочих условий их действительности.

Частичная недействительность сделок обсуждается нашей практикой согласно приведенному выше принципу: если часть сделки, нарушающая требования закона, не имеет существенного значения и не связана слишком тесно с другими частями сделки, то недействительность ее не служит основанием для недействительности всей сделки; в противном случае - сделка поражается недействительностью во всем своем составе. Так, напр., если завещание сделано в родовом и благоприобретенном имуществе и оно нарушает закон только в тех своих частях, которые содержат в себе распоряжения о родовом имуществе, то эти части завещания признаются недействительными: те же части, в которых идет дело о имуществе благоприобретенном, остаются в силе (ст. 1029 т. Х).

Действительность сделки обсуждается вообще по моменту ее совершения, и сделка признается недействительной по соображении обстоятельств, имеющих место именно в этот момент. Привходящие впоследствии обстоятельства не опорочивают, по общему правилу, сделки, удовлетворяющей в момент своего совершения законным требованиям. Иначе пришлось бы признать, что составленные законно завещания и договоры, условленные каким-нибудь событием, имеющим наступить в будущем, были бы недействительны, если бы завещатель потерял впоследствии дееспособность или то же несчастье постигло обязанное по договору лицо и по наступлении условливающего его обязательство события. Наш закон молчит по этому вопросу, но в нашей юридической литературе принято ссылаться в этом случае на ст. 1017 т. Х, которая объявляет недействительными завещания сумасшедших и безумных, если они совершены во время помешательства. Отсюда делается заключение о действительности составленных не в этот момент завещаний, невзирая и на могущее последовать затем сумасшествие*(606).

В нашем законе нет указаний и на положение сделки после устранения основания ее недействительности. Делается ли она в этом случае действительной или нет? Косвенное отрицание ее действительности можно почерпнуть из ст. 222 т. Х, освобождающей несовершеннолетних от ответственности по заключенным ими без согласия опекуна обязательствам как во время малолетства, так и по достижении совершеннолетия.

Наконец, к конверсии, или превращению сделок, могут быть отнесены в нашем т. Х ст. 991 и 2014. Первая из них предписывает считать духовные завещания, которыми имение при жизни владельца укрепляется за другим лицом, дарственными записями, а дарственные записи, по которым имущество должно поступить во владение другого после смерти дарителя, - завещаниями. Вторая из указанных статей принимает поклажу за заем, с некоторыми невыгодными для заимодавца последствиями, если при производстве дела о возврате отданного на сохранение имущества обнаружится, что акт поклажи был выдан вместо заемного обязательства. Из этих статей, равно как и относящейся к ним сенатской практики, можно вывести, что принцип конверсии сделок признан и нашим законодательством - по крайней мере, настолько, насколько превращаемая и превращенная сделки одинаково закономерны, имеют определенные наименования в законе, и превращение одной из них в другую не прикрывает собой противоречия законным запретам.

11. Предварение, исправление и утверждение юридических сделок; предварительное и одновременное с совершением сделки согласие на нее третьих лиц

Мы видели, что начальным стадиям развития права, при господстве грубого формализма, соответствует требование наличности в один и тот же момент, и именно в момент совершения сделки, всей совокупности существенных условий ее состава*(607). Иеринг называет это требование началом "одновременности фактического состава сделки" ("Simultaneitдt des Thatbestandes") и показывает его осуществление в древнем римском праве, не допускавшем ни последовательного возникновения сделки, ни возможности каких бы то ни было позднейших дополнений к ее первоначально неполному составу: то, что казалось с самого начала недостаточным, оставалось таковым навсегда, мертворожденное не могло быть вызвано к жизни. Но уже классическое римское право отступило от этого узкого взгляда на условия действительности сделки и признало возможным предварение (антиципацию) ее будущего состава при последующем присоединении к нему других существенных частей этого состава. Это было особенно важно для развития реального кредита, который осуществлялся сделкой о залоге, приходившей к совершению еще в тот момент, когда не было налицо ни одного из существенных условий залогового права. "Несмотря на отсутствие в этот момент и обязательства, и предмета залогового права, и собственности в лице залогодателя, залоговая сделка считалась действительной, как абстрактный акт, как юридическая сделка in blanco". С допущением же предварения будущей сделки делались само собой допустимыми и исправление сделки (convalescentia), и ее утверждение (ratihabitio): "Эти три понятия тесно связаны между собой, будучи основаны на одной и той же идее последовательного образования сделки"*(608).

1. Исправление сделки (convalescentia) есть вступление ее в силу не на основании направленного на это акта воли заинтересованной в ней стороны, а на основании одного из двух чисто объективных событий: присоединения к составу сделки какого-либо из отсутствовавших при ее заключении моментов ее существенного состава или такого же объективного отпадения какого-либо из лежавших на ее пути препятствий. Например, А, не обладая собственностью на вещь, устанавливает в ней сервитут или залог; затем он приобретает собственность на эту вещь, хотя бы и без всякого отношения к заключенным им сделкам; эти последние, лишенные до того всякой силы, ввиду отсутствия в лице А собственности на вещь, получают полную силу с приобретением А этой собственности.

Не надо только думать, чтобы всякое устранение первоначального порока сделки вызывало ее исправление и чтобы такое исправление было общим правилом для всех недействительных при своем заключении сделок. Общее право гласит, напротив, так: последующее исправление порока сделки не снимает с нее ни первоначальной ничтожности, ни оспоримости. Иначе мы были бы вынуждены признать полную силу за сделками, заключенными сумасшедшими и другими недееспособными лицами, если только они выздоравливают или приобретают иными способами свою дееспособность. Точно так же нам пришлось бы примириться и с подстановкой под все договоры парадоксальной оговорки: rebs sic stantibus, т. е. допустить обязательность договоров только в условиях, действующих при их заключении и оправдывающих при своем изменении отступление от принятых обязательств. Это дало бы возможность покупщику не принимать купленных вещей при всяком понижении цен на эти вещи, а продавцу - не выдавать проданного товара при повышении цен на него, и нечего говорить, что последствия такого порядка вещей оказались бы столь же вредными для гражданского оборота, как и допущение в принципе последующего исправления всех недействительных первоначально сделок. Вот почему это исправление и следует понимать не как правило, основанное на каком-либо принципе, а как целесообразное, приспособленное к данным условиям и определенно указанное самим положительным законодательством исправление только некоторых недействительных сделок в смысле признания их действительности и независимо от воли обеих участвующих в них сторон*(609).

2. Предварение, или антиципация, сделки есть то же исправление сделки, предусмотренное только при ее заключении, как это происходит, напр., в тех случаях, когда кто-нибудь, распоряжаясь не принадлежащей ему вещью, имеет с самого начала намерение приобрести собственность на эту вещь и, приобретая ее, исправляет этим самым заключенные ранее сделки, которые предполагали эту собственность и без нее были лишены всякой силы.

3. Утверждение сделки есть также последующее исправление ее, но такое последующее исправление, которое делается путем специально направленного на это акта частной воли, устраняющего тот порок сделки, который делал ее до такого исправления ничтожной или оспоримой. При подобном исправлении пороков сделки возможны два случая: а) заключение новой сделки с тем же содержанием, что и прежняя, но без того порока, который делал ее прежде недействительной, и Немецкое уложение называет утверждением (Bestдtitung, § 141) именно этот случай, хотя в действительности мы имеем здесь новую сделку, действие которой начинается только с момента ее обновления; б) утверждение прежней сделки с приурочением ее юридических последствий к начальному моменту ее возникновения, когда она не была еще действительна.

Только последний случай представляет собой настоящее утверждение, утверждение в юридическом смысле (ratihabitio) продолжающей жить старой сделки, а не то создание нового акта, которое мы находим в первом случае. Поэтому настоящее утверждение (ratihabitio) не нуждается и в форме, предписанной для утверждаемой сделки, и вообще может быть дано в любой форме, даже молчаливо и через конклюдентные действия, лишь бы эта форма выражала волю считать утвержденную сделку действительной с самого момента ее заключения. Это значит не то, что последствия утвержденной сделки не могут быть приурочены и к моменту ее утверждения, если это ясно выражено в утверждающем ее акте, а то, что во всех случаях сомнения утверждение сделки толкуется именно так, как бы оно восходило к моменту заключения сделки. Такое действие утверждения называют его обратным действием, которое мы разъясняли уже несколько раз и условиями которого в данном применении являются: а) знание утверждающего сделку о тяготеющем на ней пороке, и б) отсутствие этого порока в момент утверждения сделки (напр., сделка, совершенная под влиянием принуждения, не может быть утверждена прежде, чем это принуждение не будет устранено, или сделка недееспособного не может быть утверждена им ранее, чем он не получит полной дееспособности, и т. д.).

Надо, однако, отличать действие утверждения при оспоримых и ничтожных сделках. Там оно равносильно отречению со стороны утверждающего сделку от права оспаривать ее, почему эта сделка и превращается актом утверждения из оспоримой в бесспорную, действующую в отношении к своим участникам и третьим лицам так, как бы она никогда не была поражена никаким пороком. Здесь, напротив, утверждение вызывает к жизни, как мы уже указывали на это, только немногие сделки, и только в смысле последствий обязательственного, но не вещного права (§ 141 abs. 2 Немецкого уложения).

Во всяком случае, ни утверждение ничтожной, ни утверждение оспоримой сделки не затрагивает прав третьих лиц, приобретенных до этих утверждений в расчете на недействительность тех сделок, которых эти же утверждения касаются. Например, несовершеннолетний отчуждает землю, нарушая предписанные на этот случай требования закона; по достижении совершеннолетия он совершает то же отчуждение в законных формах, и уже после этого утверждает первое отчуждение: это утверждение останется без влияния за предшествующее ему законное приобретение по второму отчуждению.

Следует еще заметить, что утверждение сделки может исходить не только от ее участников, но и от третьих лиц, как мы видим это, напр., при утверждении собственником сделки, заключенной помимо его участия на предмет принадлежащей ему собственности, или в случае так наз. представительной negotiorum gestio, т. е. неуполномоченной деятельности одного лица в интересе и от имени другого; обратное действие утверждения выражается здесь положением: ratihabitio mandato comparatur, т. е. утверждение приравнивается к поручению или полномочию. Такое утверждение третьими лицами сделок, которые не могут быть признаны действительными без выражения согласия на них этих третьих лиц, Немецкое уложение означает теперь термином "одобрение" (Genehmigung) и связывает с ним, в общем, те же последствия, что и с другими формами утверждения.

4. Предварительное и одновременное с заключением сделки согласие на нее третьих лиц мы имеем: первое - в случаях вперед даваемого согласия на совершение сделок, требующих такого согласия (напр., сделки, совершаемые по полномочию); второе - в случаях сделок, обусловленных в своей действительности участием в них третьих лиц, в качестве как бы добавочной стороны, волеизъявление которой должно превзойти к волеизъявлению главной стороны для того, чтобы это последнее могло быть признано действительным. Сюда принадлежат два важных класса сделок: во-первых, сделки, совершаемые лицами, не обладающими полнотой дееспособности и нуждающимися поэтому в дополнении своих волеизъявлений согласием на них третьего лица или добавочной стороны, которой является здесь опекун или попечитель; во-вторых, сделки, по предмету которых главная сторона не имеет достаточного права распоряжения и тоже нуждается в согласии третьего лица на отправление этого права. Подробности действующих здесь правил различаются по отдельным юридическим отношениям и излагаются в специальной части гражданского права.

< Попередня Наступна >

Радник

7. Виды юридических сделок

7. Виды юридических сделок

А) Односторонние и двусторонние сделки

Б) Сделки на случай смерти (mortis causa), прижизненные (inter vivos), возмездные (onerosa) и безмездные (lucrativa)

В) Сделки формальные и бесформенные

Г) Абстрактные и каузальные, или материальные, сделки

8. Воля и волеизъявление в юридической сделке

9. Содержание юридической сделки

10. Недействительность сделок: ничтожные и оспоримые сделки

11. Предварение, исправление и утверждение юридических сделок; предварительное и одновременное с совершением сделки согласие на нее третьих лиц