136

---

5. Влияние на право и дееспособность условий общественных

 

А) Подданство

Б) Национальность

D1%8F%20%D1%87%D0%B0%D1%81%D1%82%D1%8C%20-%20C.-%D0%9F%D0%B5%D1%82%D0%B5%D1%80%D0%B1%D1%83%D1%80%D0%B3,%201911%D0%B3..rtf#sub_472">В) Вероисповедность

Г) Евреи

Д) Сословность

Е) Звание и род занятий

Ж) Гражданская честь

З) Местожительство

 

А) Подданство

 

Подданство, или гражданство, т. е. принадлежность к тому или другому государству, - которая в одном случае есть подчиненность той или другой государственной власти, а в другом и участие в ее отправлении - представляет собой отношение публичного права и подлежит нашему рассмотрению лишь настолько, насколько оно влияет на гражданскую правоспособность. В принципе, это влияние отвергается современными законодательствами, и, хотя на практике оно еще во многих случаях дает чувствовать себя, мы все-таки можем сказать, что безразличие подданства для гражданского права составляет теперь общее правило и, несомненно, лежит в основе эволюции этого права*(396). Удерживающиеся еще ограничения правоспособности иностранцев не следует смешивать с касающимися их же нормами частного международного права. Первые представляют собой материальное и внутреннее право каждой данной страны; последние - коллизионное и международное право. Первые ограничивают в том или другом смысле правоспособность иностранцев и принадлежат, главным образом, прошлому; последние - скорее расширяют правоспособность всех, кто участвует в международном общении, и имеют за себя не только прошлое, но и настоящее, и будущее*(397).

Уже римское право, когда оно стало jus gentium, т. е. всенародным правом, было близко к осуществлению принципа равноправия: римские иностранцы (peregrini), принадлежа другим национальностям, но не необходимо другому государству, были уравнены в своих гражданских правах с римлянами именно на основании этого jus gentium, обнимавшего весь известный тогда культурный мир. Подобным же образом и пандектное, т. е. современное римское право, основанное на том же jus gentium, не затрудняется уравнением в гражданских правах своих и чужих, т. е. подданных данного государства и проживающих в его пределах подданных другого государства, или иностранцев, оговаривая только возможность исключений, постановляемых местной законодательной властью. Равенство в гражданских правах для всех и без всяких исключений объявлено в законодательном порядке впервые французским Учредительным Собранием, но изданный уже после революции Code civil признает это равенство только для французских граждан ("Tout Franзais jouira des droits civils", art. 8). Иностранцы подчинены принципу дипломатической взаимности, сообщающему им лишь те гражданские права, которые обеспечиваются международными договорами за самими французами в той стране, которой принадлежит иностранец (art. 11). Этот принцип воспринимается вскоре и другими европейскими законодательствами, оставляющими в силе, под его влиянием, целый ряд ограничений иностранцев не только в публичном, но и гражданском праве.

Ограничения эти представляются, несомненно, остатками или переживаниями древнего воззрения, рассматривавшего иностранца как врага и не знавшего никакого права вне границ данного племени, рода, семьи и других общественных союзов. Отсюда вытекало само собой бесправие иностранца среди чужого племени или государства, которое могло сделать с ним все, что ему было угодно. Единственная возможность защититься от произвола племени или государства состояла для иностранца в том, что он вступал под власть или так наз. в германском праве mundium одного из членов племени, который делался тогда его представителем, отвечал за него и охранял от обид, рассматривая эти последние, как лично ему нанесенные. Но вполне бесправное состояние иностранцев в Западной Европе едва ли восходит к историческим временам, так как уже при Меровингах и Каролингах мы видим, что не только знать, но и король выступает постоянно в роли покровителя иностранцев и обладателя над ними власти, именуемой mundium. Особенно благоприятно было для иностранцев образование франкской монархии, объединившей не одни германские племена и сделавшей равноправными все вошедшие в ее состав народы. Королевская защита получила субсидиарное значение для случаев, в которых иностранцы были лишены иной защиты, и стала потом исключительным правом (регалией) королевской власти*(398).

На улучшение юридического положения иностранцев влияли и другие обстоятельства, в ряду которых можно отметить: идею универсальной, слитой из духовного и светского элементов, монархии, развитие обмена, знакомство с римским правом, учреждение в городах особых судов (Gastgerichte), рассчитанных на быструю помощь временно прибывающим в них иностранцам, и т. д.*(399). Одиноко стоявшие в стороне от франкской монархии на востоке славяне вынуждены были вести с нею непрерывную борьбу и не пользовались правоспособностью иначе, как по королевскому повелению и особо учреждаемому над ними королем mundium'у.

Последствием mundium'а было, между прочим, право отправлявшего его лица не только на все остающееся после иностранцев наследство, но и на все их приобретения по наследственному преемству; это право отменяется - по крайней мере, отчасти - в 1220 г. императором Фридрихом II Гогенштауфеном. Распадение монархии Карла Великого было вообще регрессом для права иностранцев, значительно ухудшив их юридическое положение. Мелкие государства замыкаются в себе и относятся друг к другу враждебнее, чем государства крупные. Если эти последние, гордые своим могуществом, не затрудняются допускать в свои пределы и чуждые элементы, то первые уже потому, что они бессильны и часто завистливы, находятся в постоянной войне, как злейшие соседи*(400). Отсюда - целый ряд ограничений гражданской правоспособности иностранцев, удерживающихся, отчасти, до наших дней.

а) Прежде всего, лишенные политических прав, иностранцы не могли обладать и теми гражданскими правами, которые допускали последствия политического характера. Сюда принадлежали, главным образом, поземельная собственность и все связанные с ней права на землю: залог, аренда, рента и т. д. В случае приобретения этих прав по наследству или иным путем иностранцы должны были в течение определенного срока - по большей части, года и дня - отчуждать эти права туземцам под страхом конфискации и объявления их приобретений недействительными. Это запрещение владеть недвижимым имуществом имеет корень еще в знаменитом § 45 Салического закона, дававшем право каждому члену общины своим единоличным veto воспротивиться вступлению в общину не только иностранца, но и подчиненного той же государственной власти поселенца соседней деревни.

б) Так же ограничены были иностранцы и в наследовании движимым имуществом. Сначала это имущество шло целиком королю или сеньору, упражнявшему mundium над иностранцем, но когда Фридрих Гогенштауфен разрешил иностранцам ограниченное наследование как по закону, так и по завещанию, то государство продолжало взыскивать с их наследства значительную долю, колебавшуюся от 1/5 до 1/10 всего наследства. Этот налог был аналогичен тому, который взимался с наследства крепостных крестьян и назывался gabella bereditatis, jus albinagii, или droit d'aubaine - во Франции, где он держался особенно долго и был отменен лишь в 1819 г. Если иностранец выселялся из обитаемой им страны, он также платил значительную подать (gabella emigrationis), колебавшуюся от 1/3 до 1/10 его имущества.

в) Наконец, иностранцы были стеснены и во многих других отношениях: занятиях торговлей и ремеслами, условиях явки на суд, в качестве истца и ответчика, удовлетворения при конкурсе и т. д. Кроме того, они несли чрезвычайную ответственность не только за свои долги, но и за долги своих соотечественников*(401).

Иного направления в отношении к правоспособности иностранцев держатся новые законодательства. От ограничений правоспособности, коренившихся в первоначальном бесправии иностранцев, не остается и следа. Сюда следует отнести, сверх приведенных выше примеров, и такие исчезнувшие теперь институты, как, напр., береговое право, дававшее береговому владельцу собственность на вещи и личность выброшенного на берег иностранца, и так наз. Wildfangsrecht, делавшее иностранца на известной территории крепостным владельца этой территории. Точку зрения племенного, сословного и территориального начал новые законодательства сменяют на точку зрения международного общения (comitas nationum), и отсюда берет начало современное нам регулирование права иностранцев на основании принципа взаимности в отношении как признания, так и стеснения (реторсия) их прав. Согласно этому принципу большинство новых законодательств подчиняет иностранцев только тем ограничениям в гражданском праве, которым подданные данного государства подвергаются в стране, которой принадлежит иностранец. При отсутствии таких ограничений иностранцы пользуются равными правами с туземцами, и это равенство не нарушается, не вызывает, следовательно, и возмездия даже в том случае, когда иностранное законодательство, не делая различия между своими подданными и иностранцами, ставит этих последних в каком-либо отношении в худшие условия, чем те, в каких они стоят в своей стране.

На более узкой и своекорыстной точке зрения стоит до сих пор Французский кодекс, так как он отстает даже от принципа взаимности, допуская к пользованию гражданскими правами лишь тех иностранцев, которые получают разрешение на постоянное жительство во Франции; остальным иностранцам предоставлены только те права, которые выговорены их правительствами международными договорами с Францией. В какое же положение поставлены иностранцы, не получившие разрешения на постоянное жительство и не защищенные особым международным договором? По точному смыслу соответствующих статей кодекса (ст. 11 и 13) это положение бесправно, но французская юриспруденция, как мы это уже показывали, толкует эти статьи в таком смысле, который ограничивает настоящую контроверзу несколькими совершенно незначительными случаями прав, обусловленных в своем действии французским гражданством, и допускает к пользованию остальными гражданскими правами всех иностранцев, каковы бы ни были различия в их положении*(402). Однако и независимо от исключения от всех публичных должностей, запрещения быть свидетелями при совершении торжественных актов, требования вносить известное обеспечение при предъявлении исков и некоторых других менее важных ограничений правоспособности иностранцы не могут считать себя во Франции достаточно огражденными и потому, что административной власти предоставлены здесь законом 3 дек. 1849 г. чрезвычайно широкие полномочия по выселению их из пределов страны*(403).

Далее всех европейских законодательств в признании равноправия иностранцев с туземцами идет, как мы это уже знаем, современное итальянское право, уравнивающее тех и других независимо от принципа взаимности. Но, по сравнению с французским и некоторыми недалеко от него стоящими законодательствами*(404), свободнее и ближе к началам международного общения подходят постановления и Прусского, Австрийского, саксонского и многих других более мелких кодексов. Подданством они обусловливают лишь состояние лица в государственном союзе, а не состояние его как индивида. Поэтому и сохраняющиеся еще ограничения правоспособности иностранцев в гражданском праве носят здесь совершенно исключительный характер, применяясь только к тем гражданским правам, которые связаны с публичными. Притом и эти ограничения в большинстве случаев затрагивают не всех иностранцев, а лишь тех, правительства которых отказывают немцам в положении, занимаемом иностранцами в Германии*(405).

Тем не менее регламентация права иностранцев составляет и в современной Германии предмет не общеимперского, а местного законодательства, почему в Гамбурге, напр., приобретение иностранцами недвижимой собственности обусловлено и в настоящее время разрешением местной государственной власти, а в Пруссии принимаются самые стеснительные меры против иностранцев, в ней живущих - особенно русских подданных. Вполне уравненными в своих правах являются лишь подданные каждого из государств, входящих в состав Германской Империи, в пределах всех других государств этой империи (ст. 3 Конституции Германской Империи), так что понятие иностранца не применяется в современной Германии к подданным одного из немецких государств по отношению к подданству в другом: оно применяется только к несостоящим подданными ни одного из этих государств.

Наше законодательство об иностранцах оказывается сравнительно прогрессивным, хотя и не исчерпывающим. Иностранные подданные, по общему правилу (Зак. 10 февраля 1864 г.), пользуются в России широкой гражданской правоспособностью и более уравнены в своих правах с коренным населением, чем мы видим это в большинстве европейских стран. В силу ст. 1003-1009 т. IX иностранцам предоставлено, во-первых, право приобретать всякими способами движимые и недвижимые имущества в России находящиеся, за исключением только тех, которыми могут владеть потомственные дворяне; во-вторых, право владеть и пользоваться всякого рода недвижимыми имуществами по договорам найма, посессии и т. п., а также - управлять ими в качестве приказчиков и управляющих; в-третьих, право вступать во всякого рода договоры и обязательства как между собой, так и с русскими подданными, устраивать фабрики и заводы с уплатой гильдейских пошлин, отправлять все виды промыслов и т. д.; в-четвертых, право наследовать имущества, в России находящиеся, как по закону, так и по духовному завещанию. Дела иностранцев, находящихся в России, как между собой, так и с русскими подданными, подлежат ведомству русских судебных установлений по общим законам о подсудности (ст. 224 Уст. гражд. судопр.).

Действительных ограничений правоспособности иностранцев у нас немного, и все они более или менее частного характера. Указом 1885 г. иностранцам воспрещено заниматься горным промыслом в Приморской области, а Положением об управлении Туркестанским краем они лишены права приобретать недвижимые имущества в пределах этого края; исключение сделано только для уроженцев сопредельных местностей. Более общее значение имеют ограничения правоспособности иностранцев в силу Выс. Указа 14 марта 1887 г., в 10 губерниях Царства Польского и 11 губерниях, прилегающих к нашей западной границе. Иностранцам запрещено в этих местах: 1) приобретение вне портовых и городских поселений права собственности, владения, пользования, найма и аренды недвижимых имуществ; 2) наследование в недвижимостях по закону в прямой нисходящей линии и между супругами допущено только в том случае, если иностранец поселился в этой местности до издания указа; в противном случае он обязан продать свое имение русскому подданному в течение трех лет под угрозой продажи этого имущества с публичного торга. В 1892 г. того же рода ограничения введены в Волынской губернии, невзирая даже на принятие иностранцами русского подданства (т. IX изд. 1899 г., прилож. I к ст. 830).

Другие ограничения незначительны: напр., иностранцам, в отличие от русских подданных, назначен только двухгодичный срок для предъявления притязаний на наследство (т. X ч. I, ст. 1247); на суде иностранец-истец, не состоящий на службе и не владеющий недвижимостью, должен, по образцу Французского кодекса (art. 16), представить обеспечение на случай возможных издержек и убытков по делу; иначе ответчик предъявляет отвод без объяснения по существу дела (Уст. гражд. суд., ст. 571 п. 5)*(406). Не составляют ограничений в смысле гражданского права запрещения иностранцам носит звание присяжного поверенного, занимать известные должности и т. д., так как эти запрещения имеют свой корень в публичном праве. При таком, можно сказать, значительном уравнении в области гражданского права иностранцев с русскими подданными и при свободе принятия русского подданства (за исключением евреев, о которых см. ниже, и дервишей) прямой аномалией являются законы (т. IX, прилож. к ст. 14, прим.), обставляющие для русских подданных стеснительными условиями получение прав, напр., "финляндского гражданства" (прошение губернатору, свидетельство о неимении препятствий к "выбытию из империи", Высочайшее благоусмотрение, действительное поселение в Финляндии и обязательный взнос в 1000 рублей в пользу местных богаделен).

 

Б) Национальность

 

Национальность, в смысле принадлежности лица к той или другой племенной группе, составляет, как это было уже показано, одну из исходных точек гражданской правоспособности и определяет собой на первоначальных ступенях развития права систему так наз. Племенных, или личных, прав. Господством этой системы обусловливается сначала беззащитное положение не только иностранцев, но и всех, кто не принадлежит к данной племенной группе; и если современное право, уравнивая своих и чужих, удерживает, как мы это видели, лишь незначительные ограничения правоспособности иностранцев, то различие национальностей в пределах одного и того же государственного союза не играет теперь в праве, по общему правилу, никакой роли.

Наше законодательство сохраняет, однако, целый ряд исключительных норм для так назыв. "инородцев", обозначая этим именем, в противоположность иностранцам, не чужих, а своих же русских подданных, которые, принадлежа к известным племенным группам, подчинены в составе целого племени своим особым племенным, а не общерусским юридическим нормам.

Такие "инородцы" перечислены в нашем законе, и для каждого из указанных им племен установлено особое юридическое положение. Группировка этих племен в ст. 835 т. IX Зак. о сост. такова: 1) сибирские инородцы, и в особенности киргизы; 2) инородцы, живущие на Командорских островах; 3) самоеды в Мезенском уезде Архангельской губернии; 4) кочевые инородцы Ставропольской губернии; 5) кочевые калмыки Архангельской и Ставропольской губерний; 6) ордынцы Закаспийского края; 7) евреи. Правда, это перечисление нельзя считать исчерпывающим, так как, сверх названных сейчас племен, наш закон знает и других инородцев, напр., кавказских горцев, которых он ставит так же в исключительное положение, освобождая их во многих случаях от подчинения общим нормам и предоставляя им управляться своими местными обычаями. Тем не менее юридическое понятие "инородца" есть не этнографическое: оно не противополагается господствующему русскому племени и обнимает собой только указанные в законе племенные группы, поставленные в исключительное юридическое положение. В этом смысле наше законодательство причисляет к инородцам и евреев, хотя ограничения правоспособности лиц этого племени обусловлены не столько племенным различием, сколько взаимной вероисповедной исключительностью. Это видно уже из постановления ст. 964 т. IX, по силе которого в случае прекращения вероисповедного различия евреев с лицами одного из христианских исповеданий прекращается и ограниченность их правоспособности. Опираясь, с одной стороны, на этот закон и, с другой - на ст. 952 того же т. IX, подчиняющую евреев общим законам во всех тех случаях, когда о них не постановлено особых правил, и соображаясь также с необходимостью ограничительного толкования таких исключительных норм, какими являются все ограничения правоспособности, мы не можем согласиться с мнением тех из наших юристов, которые распространяют и на евреев-христиан действие закона 1882 г. (прим. 3 к ст. 959 т. IX по сводному Продолж. 1890 г.), запретившего "всем без исключения евреям" приобретать вне городов и местечек недвижимую собственность и связанные с ней права в наших 9 западных губерниях. Это мнение аргументируется только словами закона: "всем без исключения евреям"*(407), которые мы находим возможным распространить только на евреев, получивших право повсеместного жительства в Империи, но не на евреев-христиан, приобщенных самим законом к общему праву (ст. 964) во всех случаях, когда противное им не оговаривается (ст. 952). Поэтому же нельзя признать правильным и помещение постановлений, касающихся правоспособности евреев, в т. IX Свода законов, где речь идет о различиях по состоянию и племенной принадлежности, а не по религиозным верованиям. За всем тем мы увидим ниже, что исключительность юридического положения евреев обусловлена в нашем законодательстве, как это было в прошлом и европейских законодательств, не только вероисповедными соображениями, но и исключительными условиями быта и исторического развития, которые мы рассмотрим несколько ниже.

Общий характер всех относящихся к нашим инородцам (кроме евреев) норм состоит в том, что ими инородцы ограждаются не только от "бойких действий наезжих торговцев", но и, в особенности, от возможных злоупотреблений со стороны местных властей и чиновничества; и это заботливое, опекающее направление проходит по всему нашему законодательству об инородцах. Положение некоторых из них можно приравнять к положению infantes или, по крайней мере, impuberes infantia majores; это - подопечные народы, для которых ограничивающие правоспособность меры настолько же полезны, насколько они вредны для народов культурных*(408). Возьмем, напр., ст. 2072 т. Х: "Всем чиновникам в Сибири и в Архангельской губернии и служащим запрещается вступать в долговые обязательства с инородцами и самоедами как на свое имя, так и под предлогом лиц посторонних. Все таковые обязательства, с явкой или без явки, частные или общественные, суть ничтожны, иска по ним нет, и никакого взыскания не производится". Далее идут подробные разъяснения по поводу способов займа явочного (ст. 2073 и 2074), подлежащего взысканию, и займа без явки, не подлежащего не только взысканию, но и рассмотрению. При совершении частных явочных займов требуется дозволение, одобрение и поручительство для сибирских обывателей - членов волостного правления или инородческой управы, а для мезенских самоедов - родового старосты (ст. 2074). Для совершения займов общественных, надобность в которых может возникнуть по поводу какого-нибудь бедствия, требуется мирской приговор и дозволение губернского или областного начальства (ст. 2086-2089). Калмыкам дозволены только сделки на наличное и без %%; для них учреждено даже особое звание Главного Попечителя калмыцкого народа (ст. 480 Положения об инородцах). Некоторым из немецких колонистов запрещена выдача векселей и т. д.

Особые ограничения правоспособности лиц "польского происхождения" (независимо от их вероисповедания), указанные в прим. к ст. 698 т. Х и в особом к ней приложении (запрещение приобретать в тех же 9 западных губерниях помещичьи имения всяким иным способом, кроме наследования по закону, брать эти имения в арендное содержание, принимать в залог, управлять ими и т. д.), носят временный характер, условленный земельной политикой нашего правительства после польского восстания 1863 г., и не имеют ничего общего, как и наше исключительное законодательство об евреях, с ограничениями правоспособности "инородцев".

 

В) Вероисповедность

 

Вероисповеданием называется совокупность выраженных вовне и исповедуемых публично вероучений. В праве оно имеет значение лишь настолько, насколько положение лиц, принадлежащих к тому или другому вероисповеданию, составляет предмет юридического регулирования и оказывает влияние на их права и обязанности только потому, что они принадлежат к данному вероисповеданию. Это необходимо предполагает деятельность государства в силу приписываемого им себе права надзора и контроля за всеми отправлениями общественной жизни. Поэтому и каноническое право, ведающее вероисповедные отношения христианских церквей, подчинено государственной власти и имеет в ней юридический источник своей обязательности, хотя исторически оно возникло независимо от государства и распространило свое действие далеко за его политические границы. Только в тех странах, где признан принцип отделения церкви от государства, который есть в то же время принцип свободы вероисповеданий, или культов, эти последние возникают и функционируют свободно и независимо от государственного вмешательства.

Свободу вероисповеданий, т. е. коллективное отправление всей группой исповедующих известное вероучение лиц права на публичное исповедование этого вероучения, не следует смешивать со свободой совести, представляющей собой индивидуальное право каждого исповедовать для себя то вероучение, которое он находит правильным в силу своего внутреннего убеждения. Этот последний принцип, освященный сначала американскими и французскими "декларациями прав человека", пользуется теперь общим признанием у культурных народов, которые строят на нем даже одно из так назыв. "основных прав человека", поставленных под специальную охрану конституционных актов. Принцип свободы вероисповедания далеко еще не добился такого же юридического положения и подвергается до сих пор более или менее значительным ограничениям, исходящим все из того же присвоенного себе государством права надзора и контроля над всеми публично исповедуемыми культами.

Древний Рим знал только одну религию - государственную, но допускал в свой Пантеон богов и других народов. Поэтому классическое и чисто светское римское право было свободно от вероисповедных ограничений, внесенных в него позднейшими императорами под влиянием христианской церкви. Язычники, вероотступники и еретики были лишены правоспособности, и Средние века, под тем же влиянием, еще более обострили эту связь между правом и религиозными верованиями.

Первые шаги к уравнению, если не всех, то, по крайней мере, господствующих в Западной Европе католического и протестантского вероисповеданий, относятся ко времени Реформации, и если каноническое право рассматривало отпадение от ортодоксального христианства как преступление не только церковное, но и светское, наказывая его бесчестием, конфискацией имущества, лишением способности к завещанию и даже смертью, то имперские постановления эпохи Реформации грозили за принадлежность к иной религии, чем та, которая исповедовалась государем данной страны, уже не такими суровыми наказаниями, а лишь высылкой из пределов страны по распоряжению ее государя (jus reformandi). Более существенное значение имело одно из постановлений Вестфальского мира, по которому никто по причине исповедуемой им религии не мог быть исключен из общества купцов или ремесленников и благотворительных учреждений - так же, как никого по тому же основанию нельзя было лишить прав наследования, публичного погребения и т. д. Но рядом с этим постановлением акт Вестфальского мира прямо воспрещал терпимость по отношению ко всем "религиям и сектам", кроме трех признанных им вероисповеданий: католического, аугсбургско-лютеранского и реформатского. Сверх того, он оставлял за местными государями право высылать из пределов государства всех, кто не принадлежал к исповедуемой ими религии (jus reformandi), почему и терпимость, установленная Вестфальским миром, была весьма условная и имела в виду скорее правителей, чем подданных. Последние, не принадлежа к господствующей государственной церкви, продолжали подвергаться ограничениям как в политических, так и гражданских правах (напр., они часто лишались права приобретать недвижимую собственность).

Тем не менее, судебная практика толковала постановления Вестфальского мира в смысле, благоприятном для терпимости, и с половины XVIII в. уже многие партикулярные законодательства Германии приступили к особому регулированию положения различных сектантов, допустив их, с некоторыми ограничениями, к пользованию гражданскими правами. То же самое мы видим и во Франции, где задолго до издания акта о веротерпимости 1787 г. браки между католиками и протестантами, запрещенные с отменой Нантского эдикта, были обычным явлением. После же косвенного во Французском (Code civil, art. 8: "Tout Franзais jouira de ses droits civils") и прямого в Австрийском (Oesterr. Gesetzbuch, § 39) кодексах объявления равенства всех вероисповеданий в отношении к гражданскому праву, германские союзные акты 1815 г. (Deutsche Bundesacte, § 16) признали такое же равенство и в отношении к публичному праву, - но только для христианских вероисповеданий. О нехристианах, равно как и о христианских сектах, эти акты не упоминали, и, представляя то или другое отношение к ним усмотрению местной государственной власти, делали шаг назад даже сравнительно с законодательствами XVIII в. Лишь с 1848 г. отдельные германские конституции поставили как гражданское, так и публичное право, за небольшими исключениями, независимо от каких бы то ни было вероисповедных различий, и, признав принцип свободы собраний для религиозных целей, отменили этим самым как jus reformandi, так и всеобщее до того требование предварительного разрешения государственной власти для возникающих вновь религиозных обществ. На основании этих конституций государственное признание получило для вновь образующихся религиозных обществ, и, в их числе, различных сект, значение одного лишь приобретения корпоративных прав, неимение которых не мешало их существованию и помимо признания государства. Все эти положения не составляли, однако, общего права, и до последнего времени в Германии действовали еще партикулярные законодательства, стоявшие на почве Вестфальского мира. Только имперские законы 1867 и 1869 гг. дали принципу юридического безразличия вероисповеданий силу абсолютно общего права для всей Германии, и если ими удерживалось еще единственное различие в юридическом положении христиан и нехристан, состоявшее в запрещении брачного между ними общения, то с имперским законом 1875 г. о регистрации актов гражданского состояния и заключении браков, - законом, который исключил принадлежность к разным вероисповеданиям из числа препятствий к вступлению в брак, - исчезло и это последнее различие. Новое Немецкое уложение не отступило от этого принципа, а, напротив, выразило его выпукло и с точки зрения материального права своей чисто светской регламентацией брака. Влияние вероисповедного начала сказалось в этом уложении лишь в двух статьях, имеющих отношение к опеке: одна из них (§ 1779) предлагает при назначении опекуна сообразоваться и с его вероисповеданием, а другая (§ 1801) - предоставляет опекунскому суду устранять опекуна только от попечения о религиозном воспитании подопекаемого, если тот и другой принадлежат к разным вероисповеданиям. Во всех других отношениях значение религиозного элемента устранено теперь как из гражданского, так и публичного права; устранено, между прочим, еще законом о свободе вероисповеданий 1869 г. и существовавшее до того по многим партикулярным законодательствам право родителей лишать наследства детей, переходящих из их вероисповедания в другое. Но в отношении к религиозному воспитанию детей и определению так наз. annus discretionis, т. е. возраста, в котором возможно свободное избрание вероисповедания, остаются в силе прежние партикулярные нормы, и это уже потому, что они принадлежат не гражданскому, а каноническому праву.

Таким образом, принадлежность к той или другой религии не оказывает, по современным законодательствам, влияния на правоспособность и не имеет поэтому значения ни в публичном, ни в гражданском праве. С уравнением всех вероисповеданий в отношении того и другого права мы встречаемся теперь одинаково во французском, австрийском, германском, английском (с 1831 г.) и других европейских законодательствах.

Несколько спорным остается только вопрос о действительности прижизненных и завещательных распоряжений, условленных принадлежностью или переходом лица, в пользу которого делаются эти распоряжения, в ту или другую веру. Несомненно, действительными считаются те распоряжения, которые ставят приобретение права в зависимость вообще от какого-нибудь вероисповедания, не указывая на определенное лицо. Невозможно, напр., оспаривать законность установления по договору или завещанию стипендии, благотворительного учреждения и т. д. в пользу лиц, исповедующих католицизм, протестантство, еврейство и т. д. Если дело идет, напротив, о выгодах определенного лица, условленных принадлежностью или переходом этого лица из одного вероисповедания в другое, то мнения расходятся: одни считают такие сделки действительными, другие - нет; третьи проводят различие между условием, требующим пребывания в том вероисповедании, которому принадлежит данное лицо, и условием, требующим изменения этого вероисповедания; первое условие признают действительным, второе отвергают как безнравственное. Правильнее всего было бы, кажется, не принимать для этих вопросов общего правила, а индивидуализировать решение каждого конкретного случая, так как приведенные выше условия не безнравственны и не недопустимы сами по себе, но могут сделаться таковыми в каждом отдельном случае, когда, напр., обещанием имущественной выгоды имеется в виду произвести давление на заинтересованное лицо, - для того, чтобы побудить его к пребыванию в данном вероисповедании или к переходу в другое. Никто не сомневается в том, что в последнем случае не может быть и речи о действительной юридической сделке и что так же недействителен был бы, напр., и договор о воспитании детей в правилах того или другого вероисповедания. Но если имущественная выгода только обусловлена тем или другим исповеданием, без того, чтобы при этом преследовалась какая бы то ни было безнравственная цель, то сделка должна быть сохранена в силе, если она отвечает всем другим условиям своей действительности.

Возбуждает сомнения и вопрос о требовании развода на основании перемены одним из супругов своего вероисповедания, и на этот вопрос нельзя отвечать отрицательно, опираясь только на безразличие вероисповедания для вступления в брак: это безразличие не предрешает вопроса о разводе, обсуждаемого по своим специальным нормам*(409).

Наконец, сомнителен с точки зрения современного принципа безразличия вероисповедного начала для права и вопрос о совместимости с этим принципом правила, которое встречается до сих пор в большинстве европейских законодательств и касается юридического положения лиц, вступающих в монашество. В этом юридическом положении часто подчеркивают открытие наследства после произнесения монашеских обетов и неспособность произносящих их лиц в дальнейшем к приобретению вообще и к приобретению наследств в особенности. Нет сомнения, что мы стоим здесь перед противоречием, устраненным новым Немецким уложением тем, что оно отрицает всякие ограничения правоспособности и только оставляет за партикулярными законодательствами право ограничивать утверждением государственной власти приобретения монашествующих - по дарственным и завещательным актам. Но и законодательства, стоящие на прежней точке зрения, не отменяют указанного выше принципа, так как они исходят не столько из вероисповедных, сколько из совсем иных, публично-правовых и хозяйственных соображений, делающих нежелательным сохранение и приобретение монастырями более или менее значительных имуществ. Выходом из противоречия и для этих законодательств было бы, с одной стороны, признание наследования после монашествующих лишь в момент их естественной смерти (тогда произнесение обетов устанавливало бы только временное наследование) и, с другой - признание права на наследование за самими монашествующими лишь в потенциальном состоянии, т. е. неосуществимым во все время пребывания в монашестве, но переходящим со смертью монашествующих к их наследникам или возрождающимся для них самих в случае возвращения в мир.

Что касается нашего законодательства, то, несмотря на признание в Уст. о пред. и пресеч. прест. (т. XIV, ст. 65) принципа веротерпимости, оно еще насквозь проникнуто вероисповедной исключительностью и особенно богато ограничениями правоспособности в отношении евреев и раскольников. Но и все другие вероисповедания, кроме господствующей государственной церкви, подлежат у нас ограничениям не только в таких институтах смешанного - из религиозного и юридического элементов - характера, каков, напр., брак, но и в других институтах, не имеющих ничего общего с вероисповедными мотивами. В виде примеров тех и других ограничений можно указать на следующие запрещения, далеко еще не вполне исключенные из состава нашего законодательства, несмотря на провозглашение в Манифесте 17 октября принципа свободы совести и издание отчасти осуществляющего этот принцип закона 17 апр. 1906 г. Это - запрещение православным и католикам вступать в брачное общение с нехристианами; такое же запрещение браков между лютеранами и так назыв. язычниками; невозможность для нехристиан усыновления и узаконения последующим браком христиан, и обратно; недозволенность или стесненность переходов не только из христианского вероисповедания в нехристианское, но и из православного во все другие христианские же вероисповедания; обязательность крестить и воспитывать детей, рожденных в смешанных из православного и других вероисповеданий браков, в правилах господствующей церкви; недопустимость для нехристиан не только торговли, но и вообще права обладания иконами, крестами и другими предметами почитания христиан; новейшие ограничения нехристиан в праве быть присяжными и частными поверенными, и т. д. Самые тяжелые из этих ограничений как будто отменены, но эта отмена не может, к сожалению, считаться решительной.

 

Г) Евреи

 

Евреи с начала их появления на европейской почве не только не примыкали никогда к господствующей национальности, которая устанавливала право только для себя, но считались еще врагами господствующей церкви. Это делало положение их вдвойне бесправным, так как еретиков в Средние века наказывали смертью и конфискацией имущества. Если же мы видим, что евреи пользовались некоторыми привилегиями уже при Меровингах, то объяснить это можно отчасти тем, что они не были в строгом смысле ни иностранцами, ни еретиками. Иностранцами их нельзя было называть потому, что, не состоя подданными ни одного государства, они жили постоянно в пределах данного государства, подчиняясь его власти и находя в нем свое отечество. Еретиками же их нельзя было считать потому, что они не отпадали от христианства, а исповедовали такую веру, которая существовала до христианства и не могла быть признана уклонением от господствующей религии. Они были не отпавшие, а оставшиеся в стороне, тогда как еретиков преследовали именно за отпадение от ортодоксального христианства. В этом лежала сильная сторона положения евреев сравнительно с другими бесправными элементами средневекового общества, хотя нельзя отрицать, что, несмотря на свою оседлость, они не смешивались с народами, среди которых жили, и, платя за зло злом, относились к христианам не менее враждебно, чем эти последние к ним. Значительную роль играли здесь и представления евреев о себе как об избранном народе, и о своем законе как о богоданном, что ухудшало их юридическое положение уже потому, что оседлое в стране состояние чужой и замкнутой в себе национальности рассматривалось как нечто еще более ненормальное и опасное, чем ересь. Вот точка зрения, которая сделалась решающей для юридического положения евреев, - по крайней мере, с того времени, как они подпали по праву под mundium, т. е. высшую власть и защиту короля, сравнявшись в то же время с его крепостными, servi camerae. Это означало полное подчинение евреев власти короля, и из инструкции маркграфа Альбрехта Ахила от 1462 г. мы узнаем, что, вступая на престол, средневековые государи считали себя вправе отбирать все имущество евреев, живших в их владениях, и известное число их подвергать смерти для памяти.

Такое положение евреев связывается юридически с временным характером предоставляемой им защиты, ограничиваемой обыкновенно известным числом лет и никогда не простиравшейся далее предела жизни того государя, которым она предоставлялась; смерть этого последнего возвращала евреев в бесправное состояние и отдавала в полное распоряжение нового государя. В Швабском Зерцале евреи называются тоже "крепостными римского короля", т. е. императора, и если таково было их юридическое положение уже в XIV в., то формальное основание для столь глубокого принижения правоспособности можно видеть только в том, что евреи не имели отечества и, исключенные вследствие этого из племенного и государственного общения, не могли существовать без королевского mundium'а. Это учреждение, обеспечивавшее за евреями ценой денежных платежей, по крайней мере, временную безопасность, относят обыкновенно к XIII в., и до этого времени юридическое положение их было, вероятно, не лучше, а хуже. Мы имеем сведения о жестоком гонении на них в Риме уже в VI в., и периодически повторявшиеся затем преследования, - которые были далеко не всегда недозволенными взрывами свирепых инстинктов толпы, но предпринимались не раз, как, напр., при королях Хильперике, Дагобере и других Меровингах, самой государственной властью, - указывают ясно на то, что против евреев юридически все было дозволено.

Предоставленная им королевская защита различалась не только по месту, времени и юридическому содержанию, но и по своей действительности на практике. И это зависело гораздо более от экономических состояний, чем от каких-либо национальных, религиозных или правовых воззрений. С этой стороны положение евреев в XIII и XIV вв. значительно ухудшилось. Причина была здесь та, что до этого времени евреи служили необходимыми посредниками в торговом и денежном обороте, и в услугах их нуждались особенно короли и сильные мира, прибегавшие нередко и к знанию евреев-врачей, и к ловкости евреев-банкиров. Власть защищала их, поэтому как нужных для нее людей, а бедное население мирилось с ними как с необходимыми посредниками, терпя даже ростовщичество, запрещенное христианам. И евреи были в сравнительной безопасности, пока народы жили в условиях сельского быта. Когда же началось переселение в города и развилась торговля, которой стали заниматься не одни евреи, то конфликты между христианским населением и евреями стали возникать на почве изменения не правовых воззрений, а хозяйственных отношений. Самые жестокие и чаще всего повторявшиеся преследования евреев имели место в прирейнских городах, и как раз в то время, когда в них стала процветать торговля; евреи сделались неудобными конкурентами, от которых важно было отделаться На севере и востоке Германии мы встречаем гораздо меньше еврейских беспорядков, так как Ганза в лучшую пору своей деятельности успела вытеснить евреев из всей области своей торговли, не прибегая к насильственным мерам.

Сущность средневекового правового порядка состояла в том, что он исключал из себя чужие национальности: право евреев не могло найти в нем своего места. Потому все, что признавалось за евреями в виде права, стояло на почве привилегий и было не правом в собственном смысле этого слова, не составной частью правового порядка, а результатом милости короля или иного территориального владельца. Отсюда и выработалось в позднейшую пору Средних веков, когда и положение иностранцев стало менее бесправным, особое еврейское право, которое, не делаясь частью какого бы то ни было из признанных национальных прав, получило характер чисто исключительного права. Признание этого права покоилось на других мотивах, чем, напр., признание римского права за поселенными среди германцев римлянами или права других германских племен, имевшего для них такую же силу, как и право господствующего племени для этого последнего. Поселенный на франкской земле римлянин, аллеман, саксонец был полноправным членом территориального союза, мог сделаться должностным лицом, шеффеном, присяжным, тогда как еврей не был и не мог сделаться ничем. Поэтому право, которому он следовал, не было и чисто еврейским правом. Оно было таковым только внутри еврейских общин, в сношениях между собой их членов, подчиненных своим особым раввинским судам. Но в сношениях с христианами евреи могли ссылаться на свое национальное право только тогда, когда они имели на это особые привилегии. Поэтому еврейское право и было не чем иным, как рядом случайных, разрозненных привилегий и всевозможных ограничений. Отдельные частности этого права имели корни в еврейских законах, напр., признанное за евреем право не выдавать добросовестно и публично приобретенной им вещи, если бы она была даже краденая, иначе, как по получении уплаченных за нее денег. Но как эта, так и некоторые другие нормы права, распространенные впоследствии и на христиан, были допущены не в силу признания за еврейскими законами одинакового значения с народным правом, как это имело место, напр., в отношении к римскому праву для римлян, саксонскому - для саксонцев и т. д., а только в силу дарованных евреям привилегий. Другими словами, основанием признания указываемых норм права была не санкция их в законе, а привилегия.

В результате евреи в Средние века были de jure бесправны: так назыв. еврейское право состояло из привилегий, которые, в свою очередь, вытекали из mundium'а, не прекращавшего, а только приостанавливавшего бесправное состояние евреев. Привилегии, обусловленные усмотрением обладателя этого mundium'а, могли быть по такому же усмотрению во всякое время изменены и отменены. Корень привилегий лежал в собственных интересах владельца mundium'а, который предоставлял евреям эксплуатировать чужую нужду только для того, чтобы впоследствии воспользоваться плодами этой эксплуатации.

Подобное право, основанное на привилегиях, и особые формы суда в делах евреев между собой продолжали существовать во Франции до Великой Революции, в Германии - до закона 1869 г. и, преимущественно - в отношениях семейного и наследственного права. По другим вопросам в после-средневековую эпоху евреи были подчинены общему праву, но терпели значительные ограничения в своей правоспособности. Прежде всего они были исключены из всех отношений публичного права, не допускались в гильдии и цехи, ограничивались в занятиях промыслами, в местожительстве и свободе вступления в брак. Затем, евреи подвергались большим ограничениям в приобретении недвижимой собственности, которое иногда разрешалось только в городах, где они селились в отводимых им кварталах и улицах без права выходить за их пределы. Сельское землевладение допускалось в чрезвычайно редких случаях под условием личной обработки земли и без связанных с ним публичных прав. Наконец, им запрещалось цедировать, т. е. передавать права по обязательствам на христиан христианам, пользоваться дотальными привилегиями, свидетельствовать против христиан и т. д. Все эти ограничения правоспособности, или так наз. одиозные привилегии*(410), отменялись постепенно различными законодательными актами, завершившимися в Германии законом 1869 г., который осуществил так наз. "эмансипацию евреев", т. е. полное уравнение их как в политическом, так и в гражданском отношении со всеми другими вероисповеданиями. Такая же эмансипация была произведена во Франции по отношению к гражданским правам евреев еще в первую революцию, а по отношению к политическим правам - в 1848 г.; в Англии - законом 1868 г. и т. д.*(411)

Мы остановились с некоторыми подробностями на истории и характеристике юридического положения евреев на Западе Европы потому, что с этой историей связаны успехи общения народов, и, кроме того, она уясняет и положение нашего законодательства в настоящем вопросе. Это положение весьма сходно с тем, что представляют европейские Средние века, и дает возможность констатировать те же стадии развития, которые пройдены народами Запада.

Прежде всего наше действующее законодательство о евреях само рассматривает себя как временное и переходное и состоит из ряда исключительных и не всегда согласованных между собой постановлений, внушенных то национальными, то вероисповедными, то экономическими соображениями, правильность которых может быть оспорена. Национальный характер нашего законодательства о евреях восходит ко времени основания России, так как уже при вел. кн. Владимире евреи рассматриваются как иностранцы и допускаются к жительству и поселению в городах. Сюда присоединяются вскоре и вероисповедные элементы, угрожающие евреям такими же мерами "очищения" огнем, которые были столь обычны в соответствующую эпоху и на Западе. Но наша государственная власть предписывает и в XVIII в. "жидов высылать, которые в Украине и в других городах Империи Российской поселились, и впредь ни под каким образом в Россию не впускать, а золота им с собой из России не вывозить, и менять золотые их деньги на медные" (Полное Собр. Зак., N 5063), а церковь внушает требование смерти еретикам и лишения "басурман" владения населенными (православными) имениями, если эти "бусурманы" не примут св. крещения (там же, NN 1103, 2778)*(412). Однако, в общем, евреев в России было немного, и "еврейского вопроса" не существовало у нас до первого раздела Польши в 1772 г., когда состоялось присоединение к нам части Польши и Белоруссии с многочисленным еврейским населением. И именно в этой нынешней западной окраине мы встречаем повторение тех же явлений, которые характеризуют историю евреев на всем Западе Европы: ту же изолированность от всего остального населения, то же бесправие и те же привилегии неприкосновенности жизни и имущества, временно предоставляемые отдельным евреям или их общинам предержащими властями.

Русское правительство приняло "еврейский вопрос" вместе с универсальным преемством своей западной окраины, но разрешило ли оно его по западному образцу? К сожалению, мы не можем сказать, чтобы вопрос о равноправии евреев с другими русскими подданными был даже в наши дни для нашего законодательства утвердительно решенн, хотя бы, в принципе. Но мы не сомневаемся, что, несмотря на все колебания правительства и общественного мнения, он ближе к решению в этом смысле, чем в противоположном. На этом пути уже стояло не только законодательство эпохи реформ царствования Александра II, но и законодательство времени Александра I и Николая I, которое - если и подтвердило законами 1804 и 1835 гг. так наз. "черту оседлости" для постоянного местожительства евреев - то целым рядом мер, направленных на улучшение культурного быта евреев и приобщение их к условиям общерусской жизни, показало, что в вопросе о гражданской правоспособности евреев оно готово принять скорее уравнительный, чем ограничительный принцип. В следующее царствование за чисто временное значение всех ограничительных против евреев мер высказывается не только Комитет о евреях, председательствуемый гр. Блудовым, но и сам император Александр II. До 1859 г. не существовало ни одной категории евреев, которая имела бы право постоянного местожительства вне черты оседлости. Выходит ряд законов, а именно, законы 1859, 1861, 1865 и 1867 гг., предоставляющие право постоянного жительства следующим категориям евреев: купцам 1-ой гильдии, лицам, получившим высшее образование, и, наконец, ремесленникам и солдатам.

С начала 80-х годов начинается, однако, поворот нашей законодательной политики по еврейскому вопросу в сторону не только ограничительного толкования всех признанных до того за евреями прав, но и введения ряда новых ограничений их правоспособности. Важнейшее из этих ограничений вводится "Временными Правилами" 3 мая 1882 г., которые воспрещают евреям как водворение вновь, так и приобретение недвижимой собственности и связанных с ней прав вне городов и местечек даже тех 15 губерний, которые входят в черту их оседлости и в которых за ними было признано право приобретения недвижимой собственности еще Положением 1835 г. (ст. 789 т. IX). Почти одновременно с изданием этих "Временных Правил" была образована под председательством гр. Паллена комиссия для общего пересмотра законов о евреях, и хотя эта комиссия, распущенная через 4 года, пришла к убеждению о необходимости, в общем, постепенного расширения прав евреев, это убеждение осталось без осуществления. На деле последовали новые ограничения правоспособности евреев и такое применение прежних ограничительных законов, которое стоит недалеко от полного бесправия*(413).

Таково положение "еврейского вопроса" при настоящем состоянии нашего законодательства, и если оно неутешительно, то его нельзя считать и отчаянным, так как ничто не позволяет думать, чтобы Россия была исключена из общего хода развития культурных народов и осуждена именно по еврейскому вопросу на упорное отстаивание состояний права, давно пережитых и сданных в архив другими культурными народами.

После приведенных исторических данных мы можем обратиться к характеристике нашего законодательства о евреях, сделанной Дювернуа в его "Чтениях по гражданскому праву". В этой характеристике правильно все, кроме несколько преувеличенного оптимизма и смешения слов закона с его действием. Наше законодательство о евреях характеризуется, по мнению Дювернуа, следующими чертами:

Во-первых, стремлением не нарушать насильственно старых основ обособленного еврейского быта. Закон признает так наз. кагальную организацию евреев и допускает внутри ее обязательные денежные сборы (напр., коробочный, предназначенный для общественных потребностей евреев); с этой же организацией связан чисто исповедный характер еврейских институтов брачного права, особое ведение метрик, семейный и родственный строй, особенности прав наследования (т. IX, ст. 913-921 и т. XI Уст. иностр. испов., с измен. и прод. 1890 г., прилож. к ст. 980). Но, за этими специально предусмотренными исключениями, евреи подлежат действию общего права (т. IX, ст. 952) со следующим, однако, важным ограничением: право местожительства ограничено для них так наз. "чертой оседлости" (губерния Царства Польского, северо- и юго-западного края, Бессарабия, Курляндия с некоторыми изъятиями отдельных городов (Киев) и особыми правилами для других (Севастополь, Николаев и Область Войска Донского). Все это делает правоспособность евреев если не всегда приниженной, то во всяком случае неполной, и от этой неполноты правоспособности русский еврей не может освободиться иначе, как разорвав связи с тем союзом, которому он принадлежит, - разрывом, который достигается переходом в одно из христианских исповеданий.

Во-вторых, обозначается определенно и другая, эмансипационная тенденция: вывести отдельных евреев и некоторые группы их из устаревшей исповедно племенной организации, ставя этих евреев в непосредственную связь с общегосударственной жизнью. К этой цели наше законодательство идет не абстрактным провозглашением еврейского равноправия, как это имело место на Западе, а распространением на евреев в той или другой степени общей правоспособности, причем это распространение происходит по исследовании признаков надежности такого приобщения отдельных евреев или отдельных групп евреев к общегосударственной жизни. Евреям-подданным дозволено селиться вне черты оседлости, если они принадлежат в течение указанного срока к купцам первой гильдии; то же самое, если они оканчивают курс высших учебных заведений или являются фельдшерами, повивальными бабками, учащимися-фармацевтами и т. п. Евреям-иностранцам, не допускаемым вообще ко вступлению в русское подданство, предоставляется право пребывания на более или менее льготных условиях в России каждый раз по особому усмотрению подлежащего начальства. Временное пребывание вне черты оседлости дозволяется на различных основаниях и обыкновенно на короткие сроки или для достижения известной цели, напр., обучения или упражнения в мастерстве. Запрещение браков между евреями и христианами составляет не умаление правоспособности первых, а последствие религиозного характера брака как в нашем, так и в еврейском праве. Но если уже образовавшаяся семья подвергается изменениям исповедания, - как это может быть, напр., в том случае, если один из супругов-евреев принимает православие, - то брак расторгается лишь при том условии, если этого потребует другой супруг (ст. 81 т. Х ч. I). При переходе в христианство обоих супругов, креститься должны и все дети моложе 7 лет; если же крестится лишь отец или мать, то в первом случае подвергаются крещению сыновья, во втором - дочери (т. IX, ст. 965).

В-третьих, имеется в виду противодействовать всем попыткам евреев к освобождению себя, в обход закона, от тех стеснительных условий правоспособности, в которые они поставлены. С этой целью, напр., на новокрещенного супруга, пока его брак с лицом еврейского вероисповедания не расторгнут, распространяются все законы о черте оседлости (ч. I Х т., ст. 103 и 81, конец); усыновление для евреев возможно только между единоверцами, причем усыновление евреями, пользующимися свободой местожительства, действительно по отношению к тем только единоверцам, которые сами имеют право проживать по всей империи (т. IX, ст. 954, пр. 2).

Ограничения евреев в праве держать у себя прислугу из лиц, исповедующих христианскую веру и, особенно, женщин, теперь отменены, но имели и во время своего действия только вероисповедный характер, доказываемый, между прочим, сенатскими разъяснениями, придававшими этим ограничениям самое тесное значение. Именно в тех случаях, когда наем совершался евреем не для личных домашних услуг, а, напр., для работ земледельческих или практики какого-нибудь ремесла, мастерства или работы на фабриках и заводах, и также для всех вообще занятий, приносящих выгоды христианскому населению, - во всех этих случаях евреям дозволялось руководствоваться общими положениями о договоре личного найма. Указанное ограничение продолжает действовать в отношении к секте молокан, будучи рассчитано как в этом последнем случае, так и в отношении к евреям - только на то, чтобы защитить лиц православного исповедания от всякой попытки совращения их в иудейство или молоканство. Высочайшее Повеление 28 апреля 1887 г. устранило стеснительные для найма евреями христиан меры и заменило их простым запрещением нанимателю-еврею препятствовать нанятым христианам чествовать праздники и выполнять религиозные обязанности под страхом денежного взыскания не свыше 50 руб. Вопрос о силе договора поставлен врозь от вопроса о запрещенном действии, и это дает возможность расширить действие общей нормы договорного права на круг лиц, не связанных ни племенем, ни исповеданием*(414).

 

Д) Сословность

 

С понятием сословия соединяются два смысла: в одном - сословие обозначает положение отдельного лица в гражданском обществе, в другом - совокупность лиц, занимающих одно и то же положение. В первом случае мы имеем субъективное отношение лица к какому-нибудь целому, во втором - объективный факт существования этого целого в гражданской жизни народа. Там - личное качество, conditio, здесь - учреждение, ordo. Если при этом положение каждого лица в сословии определяется рождением его в этом сословии и передается наследственно от отца к детям, мы говорим о сословии в тесном смысле этого слова (Geburtsstand); если это положение обусловливается только общностью интересов или занятий, мы получаем понятие профессии или класса (Berufsstand). Во всех указанных случаях юридическое понятие сословия может отсутствовать, так как в обыденной речи говорят часто о высшем и низшем сословии, о военном, чиновничьем, купеческом, крестьянском и других классах - даже тогда, когда принадлежащие к ним лица не обладают никаким особым юридическим качеством, не имеют ни ранговых преимуществ, ни корпоративных прав и стоят вообще в равных юридических условиях с другими членами общества. Юридическим понятием сословие делается тогда, когда из того или другого положения лица в гражданском обществе вытекает для него какое-нибудь право или ограничение в каком-нибудь праве - точно так же, как сословие в смысле ordo, учреждения, делается носителем какой-нибудь правовой идеи лишь в том случае, если оно приобретает и отправляет те или другие права или ограничивается в этих правах.

Сословия как таковые, как ordines, стоят вне нашего рассмотрения, так как они представляют собою институт не гражданского, а публичного права: их возникновение и развитие имеет мало общего с целями гражданского оборота и входит в область политической жизни и государственных отношений. Правда, в те эпохи, когда публичное и гражданское право не были отделены друг от друга, сословные различия имели решающее значение и для гражданского права. Но Новое время, обособившее гражданское право от публичного, отвергает, в принципе, влияние сословий как государственного учреждения на гражданское право; и в тех случаях, когда известные круги лиц пользуются каким-нибудь исключительным правом (jus singulare), это последнее не ставится в связь с сословием как с государственным учреждением. Поэтому сословия и служат теперь только публично-правовым целям, что не препятствует, однако, преследованию ими и интересов гражданского права, вступлению их в гражданский оборот в качестве юридических лиц и т. д.

В общем, сословные отношения могут принадлежать гражданскому праву лишь настолько, насколько принадлежностью лица к тому или другому сословию обусловливается гражданская правоспособность или насколько сословность определяет гражданские права данного лица. С этой стороны, т. е. со стороны условленности правоспособности лица принадлежностью его к тому или другому кругу лиц, сословия подлежат нашему рассмотрению. Род и способ этой условленности различны: напр., существуют преимущества, не предоставленные никому, кроме лиц данного сословия; таковы права на особый титул, герб, должности, установление фидеикомиссов и т. д. Это - сословные привилегии, или исключительные права, созданные только для данного сословия и иначе не существующие; их называют абсолютными сословными правами. Но встречаются и такие сословные права, которые принадлежат всем и, не заключая в себе никакой привилегии, подчиняются, однако, при отправлении их тем или другим классом лиц известным правилам и ограничениям: так, напр., наследственное право, не составляя ничьей привилегии, отрицается иногда за одним сословием по отношению к другому и т. д. Здесь говорят об относительных сословных правах.

В Средние века все развитие права шло через сословия. Права, одинакового для всех, отрешенного от государственного положения лица, не существовало, а существовало особое земское и ленное право для дворян (высшее дворянство определяло при этом свое право особыми семейными договорами и домовыми законами), особое городское право (Weichbildrecht) для городов, особое помещичье право (Hofrecht) для крестьян и крепостных. Это различие права по сословиям обнаруживалось, напр., на поземельном владении, которое регулировалось различными нормами, смотря по тому, кому оно принадлежало, и на множестве других институтов, которые устанавливались специально ввиду того или другого сословия и не допускали участия в них других сословий. В настоящее время Европа не знает сословных различий в праве. Сигналом к уничтожению их послужили знаменитые постановления французского Учредительного Собрания в ночь 4 августа 1789 г., и несколько привилегированное положение в гражданском праве сохранило теперь только так назыв. высшее дворянство (der hohe Adel) в Германии. Все остальное дворянство потеряло и здесь, после движения 1848 г., свои прежние привилегии, и лишь немногие партикулярные законодательства считают до сих пор институт фидеикомиссов, которым соответствуют наши заповедные имения, учреждаемые только для дворян - привилегией одного лишь этого сословия. В общем, сословия и занятия перестали служить в настоящее время юридическими подразделениями народа, и все ограничения как в отправлении промыслов, которые считались прежде исключительной привилегией того или другого сословия, так и в переходе из одного сословия в другое, - теперь отменены. И если в Средние века занятия и профессии переходили часто в сословия, делаясь наследственными, то в настоящее время наследственные сословия делаются, наоборот, профессиями, открытыми для всех и каждого. Поэтому крестьянами считаются, напр., уже в прусском Landrecht'е (II, 7, § 1), равно как и у нас, люди, живущие в деревне и непосредственно занимающиеся земледелием. Если же мы до сих пор встречаемся в некоторых законодательствах с институтами, рассчитанными специально на крестьянское землевладение, то руководящим мотивом этих институтов являются теперь не сословные соображения, а потребности крестьянского хозяйства, - не сословные, а утилитарные точки зрения. Поэтому же речь об этих институтах должна вестись не в учении о правоспособности, а в вещном праве. Точно так и торговое право составляет в настоящее время привилегию торгового класса не субъективно, как это было в Средние века, а объективно, т. е. в смысле особого права, приспособленного к потребностям и юридическим отношениям торгового оборота. То же надо сказать о промышленном и морском праве, равно как и о некоторых особых нормах, удержанных и в новейшем Немецком уложении не для сословий, а для профессий, напр., военной, учительской, чиновничьей и т. п.

В принципе, доступ во все сословия теперь свободен, открыт для всех, и если в этом отношении действуют еще некоторые ограничения, то они носят, по преимуществу, политический или административный характер, не переходя в область гражданского права. Таково, напр., запрещение заниматься торговлей и промыслами, касающееся у нас духовенства, в Германии - лиц, состоящих на службе государства - не иначе, как с согласия подлежащего начальства, или запрещение вступать в брак без согласия того же начальства, относящееся как в Германии и Франции, так и у нас или к чинам военного ведомства, или ко всем вообще состоящим на государственной службе лицам. На эти запрещения нельзя, однако, ссылаться против гражданских последствий следок, совершенных с их нарушением, так что чиновнику и священнику придется заплатить долг, совершенный по запрещенной им торговле, а офицеру, не спросившему разрешения начальства на вступление в брак, надо оставаться в этом браке, несмотря на все желание выйти из него.

Значение и история образования сословий у нас значительно разнятся от того, что представляет в этом отношении Западная Европа. Если там сословная организация была часто сильнее государственной и проникала сословным элементом весь государственный строй, то у нас, наоборот, само государство стремилось для своих целей организовать сословия и снабдить их известной суммой прав и обязанностей, действием которых оно привлекало их на свою службу. Подробности по этому предмету излагаются в истории русского права и нас не касаются. Заметим только, что до последнего времени, т. е. до коренных преобразований предпрошлого царствования, тип сословной нормы, окончательно определившийся при Екатерине II, был у нас господствующим и налагал свою печать на всю систему нашего гражданского права. Поэтому-то и Свод Законов, резюмировавший предшествовавшее право, - в котором не было ничего, кроме законов, окрашенных почти исключительно государственным началом, - не дал в своей системе гражданского права места никаким постановлениям и о субъекте права. Все, что мы узнаем из Свода о лице как субъекте гражданского права, исходит не из нашего Гражданского кодекса, а из законов о состояниях или сословиях в широком смысле, помещенных в т. IX Свода. Но, несмотря на все смешение публичного и гражданского права, сословные нормы далеко не имеют теперь и у нас того значения, какое им принадлежало прежде. В Своде удерживаются и перепечатываются в новых изданиях положения, определявшие еще в недавнем прошлом права сословий, которые утратили теперь, вследствие распространения этих положений на всех, свой сословный характер. Таким образом, за сословной нормой таится теперь в нашем же Своде общая норма. Сошлемся примерно на положение, устанавливающее, что "дворянин не может быть без суда лишен жизни, прав состояния" и т. д. (т. IX, ст. 313, 326). В настоящее время это не изъятие из общего правила, не исключительная, а общая норма, под действием которой стоят - по крайне мере, формально - все русские подданные, могущие утверждать, что без суда никто не лишается по праву ни жизни, ни прав состояния, ни имущества. Или: "Потомственный дворянин может приобретать законным способом все без изъятия роды имуществ движимых и недвижимых, входить во все вообще договоры и обязательства, а также - распоряжаться недвижимым имуществом по правилам, в законах гражданских установленным" (ст. 327). Этот закон касается опять не одних потомственных дворян, а всех русских подданных. Далее, дворянская привилегия - владеть населенными имениями сохраняла у нас значение некоторое время и после отмены крепостного права, до его окончательной ликвидации. Но она исчезла вполне из нашего законодательства 1 января 1883 г., когда бывшие помещичьи крестьяне, состоявшие еще временно обязанными в отношении к своим бывшим помещикам, были переведены с оброчной и издельной повинности на выкупные платежи и причислены к разряду крестьян-собственников (продолж. 1883 г. ч. 2, т. IX, ст. 731). Поэтому в настоящее время, - когда "каждый сельский обыватель может приобретать в собственность недвижимое и движимое имущество, отчуждать, отдавать в залог" и т. д. (там же, ст. 715 и 766), и когда "крестьяне и башкиры, как отдельно, так и целыми обществами, могут входить, на основании общих постановлений, во всякие законом дозволенные договоры, обязательства и подряды" (т. IX, особ. прилож. I, ст. 22), "отыскивать свои права, вчинать тяжбы, иски и т. д." (ст. 24), - весь исторический материал приведенных и многих других, различных по своему историческому происхождению, статей можно было бы устранить и вместо него внести в состав Гражданского кодекса только общие нормы правоспособности, обозначая при них лишь немногие отступления, не утратившие пока своего практического значения*(415).

Ограничения по сословиям теперь и у нас немногочисленны и заключают в себе не столько привилегии, сколько особо приноровленные к той или другой сфере имущественного обладания институты полупубличного и полуцивильного характера. Сюда принадлежат, главным образом, дворянские заповедные имения и крестьянские земли, ограниченные в своей оборотоспособности и делимости; речь о них будет в вещном праве.

Из действительных сословных ограничений в нашем праве необходимо отметить следующие:

1) Ограничения потомственных дворян в праве узаконения своих и усыновления чужих детей были до издания закона 12 марта 1891 г. несомненным умалением гражданской правоспособности лиц этого сословия по сравнению с другими. Эти ограничения в узаконении и усыновлении стояли в прямой связи со старым юридическим бытом дворян, господствующими чертами которого были: привилегии, государственная служба и институты смешанного цивильно-политического типа. В это время расширение круга привилегированных лиц такими актами частной воли, какими, несомненно, являются узаконение и усыновление, могло казаться недопустимым и, естественно, вызывало соучастие государственной власти в этих актах. Но по мере того, как привилегия дворянства по службе и владению так наз. населенными имениями вместе с институтами смешанного типа стали исчезать, ограничения в узаконении и усыновлении, лежавшие на привилегированном прежде классе лиц, теряли всякий смысл, и мы действительно видим, что усыновление еще до издания закона 1891 г. освобождается от государственной опеки для личных дворян и купцов из потомственных граждан, передающих усыновляемым все гражданские права, кроме прав состояния (т. Х изд. 1987 г., ст. 149, п. 5 и ст. 154). Поэтому закон 1891 г. и уравнял узаконение и усыновление для лиц всех состояний, сохранив для потомственных дворян одно лишь ограничение в отношении к передаче усыновляемому усыновителем своей фамилии, которая не может последовать иначе, как с Высочайшего соизволения (т. Х изд. 1900 г., ст. 152).

Еще ограничение в последствиях усыновления для дворян и потомственных почетных граждан можно видеть в том, что усыновляемое ими лицо, если оно имеет низшее право состояния, чем усыновитель, приобретает усыновлением только личное гражданство (там же, ст. 153). И об этом ограничении дворян в порядке усыновления можно сказать, что оно едва ли компенсируется единственной сохраненной теперь за ними привилегией ходатайствовать в известных условиях об учреждении заповедного имения (ст. 325 т. IX).

Особенности в порядке учреждения опеки, признания расточительности, сумасшествия и т. д. не составляют ни привилегий, ни ограничений и не оказывают влияния на объем не только право-, но и дееспособности.

2) Ограничения правоспособности лиц, принадлежащих к духовенству, основаны не на государственных или цивильных мотивах, а на соображениях divini juris, т. е., "божественного права" и обусловливаемой ими несовместимости некоторых видов гражданской деятельности с особым призванием служителей алтаря. Это видно, во-первых, из того, что все установленные по отношению к правоспособности духовенства ограничения имеют силу лишь до тех пор, пока тот или другой член этого сословия удерживает за собой служение алтарю, с прекращением которого ограничение само собой отпадает, и, во-вторых, из постановления ст. 459 т. IX, не распространяющего ограничений гражданских прав лиц духовного звания на их вдов и дочерей. Тем не менее ограничения правоспособности духовенства довольно значительны и различаются как по вероисповеданиям, так и, в особенности, по принадлежности лица духовного звания к составу белого или черного духовенства. Сравнительно меньше ограничено белое духовенство, которому разрешено неограниченно приобретать всякого рода движимое и недвижимое имущество в городах и селениях (там же, ст. 376, 425, 487), но запрещено заниматься торговлей, вступать в вексельные обязательства и договоры подряда с казной, быть поручителями по этим договорам и вообще принимать на себя поручительство в судебных местах (ст. 379 т. IX, ст. 6 Уст. о векс.). кроме того, лицам белого духовенства воспрещено хождение по делам, кроме дел церкви, которой они принадлежат, дел жен, детей и питомцев, состоящих на их попечении (там же, и еще ст. 427 и 460). Следует еще упомянуть, что посвящение в дьяконский или священнический сан для православного духовенства служит абсолютным препятствием к вступлению в брак (на практике брак предшествует посвящению).

Ограничения правоспособности черного духовенства гораздо значительнее: они близки к уничтожению юридической личности и находят свое объяснение в природе монашеских обетов, связанных с отречением от всех гражданских отношений. Поэтому монашествующий почитается за лицо, "отрекшееся от имущества своего единожды навсегда", и не получает его обратно даже по сложении своего звания (т. IX, ст. 356, 480). Отрекаясь от мира, он теряет все свои семейные, имущественные и наследственные права не только в прошлом, но и будущем: старый брак расторгается без возможности вступления в новый, имущество обращается к наследованию по завещанию или по закону - без того, чтобы монашествующий мог делать какие-либо приобретения для себя и впоследствии. Такие приобретения недоступны для него не только по сделкам "между живыми", за исключением сделок обыденной жизни, напр., приобретения за свои рукоделия, но и по сделкам "на случай смерти", рассчитанным на наследование как по закону, так и по завещанию, откуда опять исключаются лишь такие завещательные распоряжения, которые имеют своим предметом "иконы, панагии, наперстные кресты и книги духовного, нравственного и ученого содержания". Поручительство, залог и хождение по делам иначе, как для монастыря, запрещены, а оставлять что-либо по завещанию разрешено лишь монашествующим властям; имущество всех остальных монашествующих идет после их смерти в пользу монастыря (ст. 354, 363, 438-441, 475 и др. т. IX; относительно католических монахов - там же, ст. 442, 443, 478).

3) Ограничения правоспособности городского сословия отошли теперь в область истории, и правоспособность этого сословия представляет собой в настоящее время скорее тип общей правоспособности, чем отступление от нее. Существовавшие прежде привилегии на производство торговли и разных промыслов потеряли теперь, с расширением свободы торговли и промыслов, всякое значение, а сохранившиеся ограничения суть скорее способы обложения промыслов и торговли, чем ограничения правоспособности.

4) Наконец, по отношению к крестьянскому сословию мы можем говорить опять не столько об ограничениях правоспособности, сколько об особой сфере прав и отношений лиц, принадлежащих к этому сословию. Принадлежность к нему не закрывает путей к общей гражданской правоспособности, но ставит крестьян в некоторые особые отношения к их обществам и подчиняет их отдельной юрисдикции судебных и административных по крестьянским делам учреждений. С некоторыми институтами, имеющими силу только для крестьян, мы ознакомимся в специальной части гражданского права.

Таким образом, мы видим, что различаемые нашим законодательством четыре сословия: дворянство, духовенство, городское сословие ("среднего рода люди") и сельские обыватели (ст. 2 т. IX) - не представляют собой, кроме потомственных дворян и потомственных почетных граждан, сословий в строгом смысле этого слова: они открыты для всех и не обусловлены рождением в замкнутом общественном союзе. Наконец, принадлежность и ко всем сословиям, если не говорить о черном духовенстве, производит только незначительные видоизменения гражданской правоспособности.

 

Е) Звание и род занятий

 

Звание, или служебное положение, и род занятий, или профессия, утрачивают постепенно свое значение в смысле условия право- и дееспособности. Но в границах принципа равенства всех перед законом звание и профессия продолжают оказывать и в системах современных законодательств известное влияние, если не на правоспособность, то на дееспособность сопричастных к ним лиц. Это, конечно, не то, что было в Средние века, когда службой и профессией определялись даже сословные группы и крупные различия не только в политическом положении, но и в гражданских правах, и когда, особенно в городах, для многих родов занятий, напр., торговли, ремесел и т. д., создалось и особое для каждого из них право, состоявшее из исключавших все другие общественные группы норм публичного и гражданского права. Тем не менее и в настоящее время торговое право заключает в себе особые нормы для купцов, купеческих приказчиков, купеческих маклеров и т. д. Точно так же сохраняют силу и особые нормы морского права для моряков, особые нормы горного права для лиц, занимающихся горным промыслом, и обширное промышленное право, связывающее целый ряд юридических последствий с принадлежностью к промышленному классу вообще или к тому или другому промыслу в частности. Но так как все эти отрасли права (торговое, морское, горное, промышленное и т. д.) перешли теперь из профессионального права для определенных кругов лиц в особое право для определенных категорий имуществ и юридических отношений, то и влияние профессий на соответствующее им право может быть изложено только в системах тех же особых отраслей права.

Что касается звания, или особого юридического положения, даваемого службой государству, церкви и другим публично-правовым организациям, подобным, напр., нашему земству, городскому самоуправлению и т. д., то возникающие отсюда права и обязанности хотя и носят, главным образом, публично-правовой характер, отражаются тем не менее и на гражданском праве. Чиновники, служители церкви и особенно состоящие на военной службе лица подчинены в кое-каких отношениях и особых гражданско-правовых нормах, которые то ограничивают их дееспособность, то сообщают им известные преимущества. К ограничивающим дееспособность нормам принадлежат, напр., встречающиеся в большинстве европейских кодексов и, в их числе, в новом Немецком уложении - нормы, предписывающие не только военнослужащим, но и многим гражданским чинам запасаться согласием подлежащего начальства на вступление в брак, принятие опеки и совершение некоторых других юридических актов; сюда относятся и ограничения этих же лиц в местожительстве, заключении займов, приобретении недвижимых имуществ, занятии известными промыслами, вступлении в известные товарищества и т. д. К льготным нормам могут быть отнесены: облегченные формы завещания, привилегированная подсудность, отступление от договоров найма и аренды при перемещениях по службе, исключительные нормы для передачи и залога причитающегося жалованья и т. д.*(416)

В нашем законодательстве надо обратить внимание на исключительное положение лиц военного звания, которым, пока они состоят на действительной службе, воспрещается самим заведовать торговыми и промышленными предприятиями, но разрешается брать промысловые и купеческие свидетельства и пользоваться ими через своих управляющих, приказчиков и поверенных. Нижним чинам воспрещено вступление в брак, обусловленное для офицеров разрешением подлежащего начальства, без которого священники не должны совершать обряда венчания. Брачное совершеннолетие офицеров армии принято в 23 года, флота - в 25 лет, причем для лиц, не достигших 28-, а во флоте 25-летнего возраста, брак разрешался до последнего времени не иначе, как по представлении так наз. реверса, или имущественного обеспечения не ниже 250 р. годового дохода, и командиру, разрешавшему брак, вменялось в обязанность удостоверяться в его "пристойности" для офицера (Собр. Узакон. 1887 г., N 112). Но так как эти ограничения права вступления в брак обусловлены "особенностями военной службы", то военное начальство может и диспензировать, или освобождать от них, подведомственных ему офицеров, когда находит это целесообразным, как, напр., в некоторых родах службы на окраинах. Вообще же об этих ограничениях следует сказать, что они представляют собой форму leges minus quam perfectae, т. е. таких законов, неисполнение которых не влечет за собой недействительности совершенных с их нарушением актов. Последствия нарушения ограничиваются служебным взысканием и устранением неудобств, проистекающих от заключенного брака. О других ограничениях дееспособности военнослужащих, упоминаемых в нашем Своде военных постановлений (ст. 2264 кн. I ч. II, ст. 3077 кн. II ч. I, ст. 330 кн. I ч. III) и состоящих в запрещении всем служащим по военному ведомтсву делать займы у нижних чинов и вообще обязываться займами нижним чинам Донского казачьего войска, а также - просить разрешения начальства на вступление в договоры личного найма и т. д. - мы не будем распространяться, так как эти ограничения не имеют общего значения и принадлежат не столько гражданскому, сколько военному праву*(417).

По вопросу о гражданской службе особое внимание обращают на себя ст. 528 (по сводному продолжению 1890 г.) и ст. 529 т. III Устава о службе. из коих первая говорит о несовместительстве известных должностей, а вторая запрещает всем чиновникам участвовать в приобретении имуществ, вверенных их надзору, входить в договоры подряда и поставки с казной и в долговые обязательства с подрядчиками и поставщиками в тех местах, где они состоят на службе, отдавать в залог свое имущество по этим подрядам и поставкам, быть поверенными в тех же местах, где они служат, и т. д. Все эти запрещения не представляют собой, как это правильно замечено Дювернуа*(418), умаления гражданской правои дееспособности, так как законы о несовместительстве следует рассматривать как гарантии правильного отправления служебных обязанностей, а запрещения приобретать известные имущества, вступать в подряды, залоговые обязательства и т. д. вытекают прямо из служебного долга и так же мало ограничивают правоспособность должностных лиц, как мало обязанности, лежащие по договорным и внедоговорным отношениям на частных лицах, ограничивают правоспособность этих последних. По существу, едва ли можно провести границу между обязанностью члена какого-нибудь товарищества не вступать в отношения, противоречащие цели этого товарищества, напр., эксплуатировать то же предприятие в своих личных выгодах, и обязанностью таможенного чиновника, нотариуса, браковщика, аукциониста - не совершать в личном интересе операций, надзор за которыми составляет их служебный долг. Поэтому наш Свод поступает правильно, когда он заносит такого рода ограничения в соответствующие уставы о службе гражданской, но он же не выдерживает этой точки зрения, вводя в Гражданский кодекс и рассматривая как умаление если не право-, то дееспособности, некоторые запрещения, имеющие целью то же предупреждение нарушения служебного долга. Сюда принадлежат, напр.: 1) запрещение дипломатам вступать без разрешения начальства в брак с иностранкой (ст. 66 т. Х ч. I); 2) запрещение казначеям совершать акты на имения или капиталы, принадлежащие как им, так и их женам и детям, не иначе, как с дозволения начальства (ст. 718); и 3) запрещение карантинным чиновникам быть душеприказчиками и легатариями по завещаниям лиц, пребывающих в карантине (ст. 786, перенесенная теперь в Уст. врач., ст. 1211, продолж. 1886 г.).

 

Ж) Гражданская честь

 

1. Гражданская честь есть понятие, производное от общего понятия чести, принадлежащего прежде всего области нравственности. Но независимо от нравственных отношений честь играет важную роль и в нравах, переходя отсюда, под особым названием "гражданской чести", и в область права. Во всех трех областях понятие чести выражает одинаково уважение, достоинство и идеальную ценность человеческой личности, которая рассматривается только с различных и приспособленных к особенностям каждой из этих областей точек зрения.

В пределах нравственных отношений достоинство и ценность личности определяются ее собственным сознанием о своем достоинстве и своей ценности. Понятие чести совпадает здесь с понятием нравственного долга, и так как основание последнего, если отвлечься от его исторических корней и процесса развития, лежит в личном сознании, то не может подлежать сомнению, что в порядке нравственных отношений каждый является сам судьей своей чести. Нравственность велит поступать согласно долгу, независимо от того, что скажут другие или что требуется правом; и если реквизиты нравственных действий совпадают, в виде общего правила, с нормами общественных нравов и права, то они нередко и расходятся, вызывая необходимость разграничения понятия чести в сфере нравственности, общественных нравов и права.

В сфере общественных нравов понятие чести регулируется общественным мнением и переходит из внутреннего сознания каждого индивида о своем достоинстве во внешнее признание этого достоинства со стороны общества. Человек как существо социальное нуждается в уважении себе подобных столько же, а часто и больше, чем в уважении самого себя; и , придавая такую цену уважению других, он подчиняется общественному мнению, которое овладевает в большей или меньшей степени его личным сознанием и стремится даже стать на его место. Если личное сознание слабо или низко, оно поддерживается и возвышается общественным сознанием, предохраняющим первое от действий, противных принятым в обществе предоставлениям о чести. Если, напротив, личное сознание сильно и высоко, оно не дает определять себя общественным мнением и диктует образ действий, согласованный не столько с общественным, сколько с личным представлением о чести. Во всяком случае, честь гарантируемая общественным мнением, навязывается извне и поэтому уже резко отличается от чести, вытекающей из внутреннего сознания о нравственном долге. И если это последнее не представляет собой постоянной величины, изменяя свое содержание в различных условиях времени и пространства, то условленность общественного мнения средой и историей еще значительнее. Регулируемая общественным мнением, честь есть понятие социальной жизни и как таковое подвергается постоянным колебаниям не только от места к месту и от времени к времени, но и от одной общественной группы к другой: честь в одном кругу лиц оказывается часто бесчестием или безразличным поведением в другом. Но это не уменьшает власти общественных представлений о чести над нашим поведением, и мы понимаем обыкновенно честь в смысле именно таких общественных о ней представлений. Им мы подчиняемся, по общему правилу, беспрекословно, несмотря ни на возникающее нередко противоречие этих представлений о чести с требованиями нравственности, ни на кажущуюся слабость санкции управляющих ими особых норм, называемых конвенциональными. Характерная черта этих норм состоит в том, что основание их обязательной силы лежит в согласии с ними каждого исполняющего их лица, и эта обусловленность конвенциональных норм согласием на них всех тех, на кого они рассчитаны, резко отличает эти последние от норм юридических, стоящих независимо от согласия или несогласия подчиненных им лиц. Но, невзирая на зависимость конвенциональных норм от согласия или признания подчиняющихся им лиц, материальное действие этих норм не уступает, обыкновенно, таковому же действию норм юридических, что выступает особенно ярко в случаях столкновения тех и других норм, напр., при выходе на дуэль вопреки запрещению закона и т. д. Это действие бывает часто даже настолько сильно, что оно заставляет сообразоваться с ним право, и в этих случаях конвенциональные нормы обращаются в юридические, а понятие чести, переходя в область права, вбирает в себя черты юридического понятия. Этот переход одного и того же понятия из порядка нравственных явлений в общественные нравы и отсюда в область права - объясняется, с одной стороны, тесной связью между нравственной, социальной и юридической жизнью, и, с другой - стремлением права осуществлять, насколько это совместимо с его основными задачами и понятиями, требования нравственности и общественного мнения.

В праве понятие чести выступает в трех главнейших формах: во-первых, условия приобретения и пользования теми или другими правами, насколько эти последние предполагают обладание незапятнанной честью; во-вторых, атрибута личности или нераздельного с ней идеального блага, поставленного под защиту юридических норм против посягательств третьих лиц, и, в-третьих, предмета наказания, в смысле лишения этого блага тех, кто вызывает против себя общественное осуждение или совершает известные преступления. Здесь нам придется иметь дело с юридическим понятием чести только в первом из указанных его обнаружений, так как честь как личное благо входит в содержание института прав личности, а честь как предмет наказания составляет оборотную или отрицательную сторону того же института, принадлежащего специальной части системы гражданского права*(419).

Честь - в смысле условия пользования теми или другими правами - есть самостоятельное юридическое понятие, выражающее способность к обладанию этими правами. Эта способность в том или другом размере признается общественной властью за личностью в силу должного ей уважения и отрицается вполне или отчасти в тех случаях, когда личность лишается этого уважения по тем или другим основаниям в глазах того общества, которому она принадлежит. Ни один правопорядок не может не считаться с этим фактом признания или непризнания обществом достоинства личности, и само собой разумеется, что права и обязанности, обусловленные таким уважением к достоинству личности, относятся, главным образом, к области публичного права. Это - отправление публичных должностей, свидетельство на суде и в публичных актах, принадлежность к высшему сословию, почетные знаки отличия и т. д. Напротив, положение кредитора, должника, собственника, отца, супруга и т. д. весьма отдаленно от этого понятия чести, и если, не обладая ее полнотой, нельзя занимать известные должности, подписывать формальные акты и т. п., то можно состоять в разного рода обязательствах, владеть собственностью, быть супругом, отцом и т. д. Поэтому юридическое понятие чести есть прежде всего понятие публичного права, распространяющее свое влияние на право гражданское лишь в некоторых из его отношений, которые будут указаны ниже. Но из сказанного уже видно, что юридическое понятие чести, или гражданская честь, в модернизированном смысле этого выражения, отвлеченном от отношений подданства или гражданства, есть юридическая способность к обладанию известными правами, а гражданское бесчестие - такая же неспособность к обладанию этими правами. И если условия и последствия того и другого состояния точно определены нормами объективного права, то гражданская честь и гражданское бесчестие получают значение самостоятельного института права.

Существует, однако, другая, менее определенная форма обнаружения понятия чести в праве. Если суждение о том, заслуживает ли данное лицо доверия, обусловливающего отправление известных прав, предоставлено свободной оценке судьи, то оценка эта не может не определяться общественным мнением, которое получает здесь в лице судьи орган для своего выражения и дает нам также юридическое понятие чести, основанное только не на шаблонах объективного права, а на санкционируемых в каждом отдельном случае представлениях общества о порядочности или непорядочности того или другого лица. Конечно, это понятие неопределенно, подвержено колебаниям и не может быть точно установлено; внушающее его общественное мнение так же неопределенно, так же подвержено колебаниям и может иметь своим источником не объективную оценку, а предрассудки, способные опорочить и лучших людей. Поэтому если нельзя оспаривать юридическое значение и этой чести, влияющей на право через общественное мнение без посредства обобщающих его норм объективного права, - что мы видим, напр., в тех случаях, когда судам предоставлено не доверять свидетельству или не допускать к известным должностям лиц, опороченных общественным мнением, или, напротив, доверять свидетельству, назначать на известные должности лиц, которые считаются безупречными, - то следует признать, что понятие чести в этом смысле, при неопределенности своих условий и последствий, носит скорее фактический, нежели юридический характер. Во всяком случае, оно должно быть строго различено от чести, поставленной в связь с точно определенными условиями и последствиями.

На указанном различии основано и давно принятое в европейской юриспруденции деление бесчестия на так назыв. infamia juris, бесчестие юридическое, опирающееся на определенные и общие юридические нормы, и infamia facti, бесчестие фактическое, основанное на санкционируемом в каждом конкретном случае общественном мнении. Эти названия, хотя и несогласные со словоупотреблением римских источников, выражают верно как римские, так и современные нам юридические отношения, связанные с понятием чести, и против них можно было бы не возражать, если бы они не подавали повода к предположению, что в обоих случаях дело идет об институтах с одинаково определенными условиями и последствиями. Между тем о подобном институте не может быть речи при infamia facti, и только в случаях infamia juris право выдвигает, вместо неопределенного и передаваемого судье общественного мнения, свой определенный критерий чести, с которым соединяются столь же определенные последствия. Этот критерий и связываемые с ним юридические последствия изменяются в условиях времени и места, и вследствие особо тесной зависимости представлений о чести от национального характера и общественных отношений каждого отдельного народа мы находим здесь, быть может, более, чем где-либо, свободное и независимое от чужеземных влияний развитие*(420). Тем не менее римское право, хотя и видоизмененное германскими воззрениями, сыграло важную роль в судьбах и этого учения в современных нам законодательствах. Поэтому для понимания последних необходимо вспомнить, хотя бы в общих чертах, как римское, так и средневековое германское учение о чести.

3. В древнеримском праве понятие чести сливалось с понятием гражданства: честь (existimatio) была правом гражданства. Отсюда происходит и современный термин "гражданская честь" (bьrgerliche Ehre). Если же гражданство служило критерием чести, то, не имея его, нельзя было иметь ни чести, ни прав, основанных на jus civile; и таково было положение не только рабов, но и всех иностранцев. Поэтому же потеря права гражданства (capitis deminutio maxima et media) вела неминуемо к потере как чести, так и всех прав, принадлежавших римскому гражданину (consumptio existimationis). Полное бесправие составляло, вместе с тем, и полное бесчестие, но не наоборот, так как существовали права, основанные не на jus civile и поставленные независимо от обладания гражданской честью. Но честь подвергалась не только уничтожению, но и умалению (minutio existimationis), когда кто-либо лишался не права гражданства, а только соединенных с ним публичных прав (suffragia et honores). Это умаление чести, устанавливаемое нормами положительного права, называлось infamia (теперь - infamia juris); оно наступало в точно определенных условиях, а именно - при осуждении в уголовном суде, неисполнении обязанностей по опеке и договорам товарищества, поручения и поклажи, двойном обручении, двойном браке, прелюбодеянии жены, браке опекуна или его сына с подопекаемой, бегстве из войска, профессиях актеров, борцов, публичных женщин и т. д. - и обнаруживало свой публично-правовой характер в том, что связанная с ним потеря политических прав (jus suffragii et honorum) не затрагивала, в общем, гражданской правоспособности (commercium et connubium); во всяком случае, влияние infamia на отношения гражданского права было незначительно и выражалось, главным образом, ограничениями в судебном представительстве и введенными Lex Julia ограничениями брачной правоспособности. Другие невыгодные в гражданско-правовом отношении последствия бесчестья вытекали не столько из бесчестья как самостоятельного института, сколько из потери уважения и доверия к данному лицу со стороны общества, и подводились под разъясненное выше понятие turpitudo (ignominia), или infamia facti. Само собой разумеется, что те же последствия наступали и при infamia juris, представлявшей собой высшую ступень того института бесчестья, корни которого лежали в праве гражданства, а последствия угрожали, прежде всего, не гражданским, а политическим правам.

Но политический строй Древнего Рима потерпел существенные изменения с утверждением империи; политическая свобода пала, и с нею притупились и политические последствия infamia. От них ко времени Юстиниана осталось только закрытие доступа к некоторым почетным званиям и к адвокатуре. В общем, публичная сторона института была упразднена, а с нею вместе - и его самостоятельное значение, что совершилось тем легче, что с течением времени постепенно исчезали и гражданско-правовые последствия прежде самостоятельного института. Они перестали отличаться от последствий фактического бесчестья, в ряду которых общее значение сохранилось только за правом братьев и сестер завещателя оспаривать завещание, сделанное в пользу turpis persona, т. е. лица, опороченного в мнении общества, и за возможностью не допускать таких же опороченных лиц к положениям, требующим особого доверия, напр., к опеке. Таким образом, infamia juris не исполняла более функции особого юридического понятия; она сливалась с так наз. turpitudo, т. е. нравственной непорядочностью, сопровождавшейся известными гражданско-правовыми последствиями только в том случае, если она признавалась судом и опиралась на общественное осуждение (infamia facti)*(421).

4. Средневековое германское право знало, даже в свою раннюю пору, защиту чести и выработало достаточно развитую систему этой защиты. Точкой отправления для нее, как и для защиты других прав, служила кровная месть, выкуп которой сначала был предоставлен добровольному соглашению, а потом и обстоятельно регламентирован законом. Оставляя в стороне эту регламентацию, мы ограничимся замечанием, что в основании ее лежало не только признание права на честь, но и такая высокая оценка этого права, которая отождествляла его наличность с правоспособностью, а отсутствие - с бесправием. Это право следовало охранять как в суде, так и вне суда - в случае надобности, и силой оружия, что мы видим хотя бы на общераспространенной практике как судебных, так и внесудебных поединков. Но если честь и составляла право личности, то различным положениям этой личности в сословном строе Средних веков соответствовало то, что высшим сословиям принадлежала высшая, а низшим - низшая честь, и мы находим в средневековом обществе столько же институтов чести, сколько в нем было сословий: честь феодальной знати, честь рыцарей, честь горожан, купцов, ремесленников и т. д.

Понятие чести сливалось с понятием сословных прав: гражданская честь была сословной честью, и это выражалось, между прочим, в том, что и слово "право" употреблялось на средневековом юридическом языке в смысле, в котором оно означало принадлежность лица к тому или другому сословию. Поэтому и гражданским бесчестьем считалось не лишение политических прав, как это было в Риме - сознание этих прав в Средние века все более и более затеривалось - а лишение или умаление сословных прав, причем следует отметить три института, носившие названия: Echtlosigkeit, Rechtlosigkeit, Ehrlosigkeit.

а) Echtlosigkeit, или Friedlosigkeit, была настоящей гражданской смертью, т. е. состоянием лица, объявленного вне закона и лишенного всех прав и всякой правоспособности. Разрушение семейного состояния, конфискация имущества и безнаказанность убийства такого лица сопровождались естественно и лишением его чести. Но это бесчестье не имело самостоятельного значения: оно было последствием потери общей правоспособности, а не особых действий или состояний, влекущих за собой лишение именно чести.

б) Rеchtlosigkeit выражала не полное бесправие, а такое состояние, в котором лицо не обладало полнотой своих прав, или "правом", в смысле сословной чести. Оставаясь, в общем, под защитой норм, охраняющих семейные и имущественные отношения, "бесправный" в этом смысле (Rechtloser) не получал вовсе виры или получал ее в сокращенном размере, не мог вступить в равный брак, участвовать в народном собрании, быть судьей, свидетелем, опекуном и т. д. И это состояние, вообще исключавшее права, обусловленные принадлежностью к какому-либо сословию, было последствием или известных преступлений, напр., воровства, грабежа и т. д., или незаконности рождения (Anrьchtigkeit), или известного рода занятий и промыслов, напр., профессий палачей, наемных борцов в судебных поединках, комедиантов, канатных плясунов, музыкантов, публичных женщин, содержателей публичных домов, ростовщиков из христиан, злостных банкротов и т. д.

в) Состояние Ehrlosigkeit, или бесчестья в собственном смысле, смешивалось часто с предшествующим состоянием и отграничивалось от него тем, что, не применяясь к "бесправию" ни по незаконности рождения, ни по роду занятий, оно наступало по судебному приговору о бесчестье данного лица в силу его бесчестных действий. Это бесчестье сопровождало всегда и оба предшествующих состояния, но здесь оно выступало самостоятельно и рассматривалось не столько как последствие преступления, сколько как последствие некоторых действий, почитаемых особенно бесчестными, напр., нарушения верности, бегства с поля битвы, лжесвидетельства, лжеприсяги и т. д. Характерной чертой этого бесчестия было то, что оно нравственно дискредитировало лицо, ему подвергавшееся, и делало для него невозможным как достоверное свидетельство, так и принятие присяги, заменявшееся судом Божьим даже там, где к присяге допускались так наз. "бесправные" по своему рождению или роду занятий лица. Сверх того, осуждение на такое бесчестье закрывало доступ к общественным должностям, союзам и собраниям честных людей*(422).

5. Рецепция римского права внесла значительные изменения в изложенные положения средневекового германского права. Эта рецепция обняла сначала все римское учение об infamia, несмотря на то, что это учение не представляло собой и на месте своей родины - по крайней мере, во время Юстиниановской кодификации - института с определенными предположениями и последствиями. Не было обращено внимания и на то обстоятельство, что гражданское бесчестье носит отпечаток публичного права, делающий особенно неудобным его механическое перенесение на почву иных отношений государственной жизни. Много содействовали применению римского учения, с одной стороны, согласие в некоторых пунктах римских и германских положений о потере и ограничениях чести, а с другой - рецепция римского учения каноническим правом. Установилось объясненное выше различие между infamia facti и infamia juris с подразделением последней на infamia immediata, наступающую ipso jure, т. е. независимо от судебного приговора, и infamia mediata, вступающую в силу только по судебному приговору; под первую была подведена германская Anrьchtigkeit, т. е. бесчестье по незаконности рождения, под вторую - Recht- и Ehrlosigkeit. Принята, наконец, под именем levis nota (Verдchtlichkeit) и третья - качественно различная от предыдущих - степень ограничения чести, связанная с известными занятиями или принадлежностью к низшим классам. Романизирующая тенденция не помешала все-таки устранению из рецепции инфамирующего в римском праве действия осуждения по договорам товарищества, поручения, поклажи, и управлению опекой, - так что германские представления о чести не погибли, а лишь видоизменились и вошли в соответствующих современным понятиям формах и в новые законодательства*(423).

6. Характеризуя отношение к гражданской чести современных законодательств, нужно прежде всего заметить, что эти законодательства окончательно расстаются с римскими категориями capitis deminutio maxima et media вместе с соответственными им германскими представлениями о Fried- и Echtlosigkeit, принимавшими уничтожение личности со всеми ее публичными и даже гражданскими правами. Современное право не знает такой гражданской смерти личности, и, считая честь прирожденным каждому человеку благом, оно не связывает ее более ни правом гражданства, ни сословным началом, ни каким бы то ни было общественным положением или особым качеством личности. Честь как нравственное достоинство человека принадлежит ему от рождения до смерти и не может быть никем ни отнята, ни нарушена. Ее сохраняет и приговоренный к высшим из существующих мер наказания, и даже всесильное теперь государство не способно ни дать чести, ни отобрать ее у кого бы то ни было. Имея корень в существе самой личности, честь не может быть уничтожена действием третьего лица и сохраняет свою ценность даже при общем к ней неуважении. Это - капитал, который приумножается или расточается только его владельцем. Правда, ценность этого капитала отражается и в суждении о ней третьих лиц и общественной власти. Но третьи лица могут нарушить не нравственное достоинство личности, составляющее содержание понятия чести, а то притязание на уважение этого достоинства, нарушение которого дает понятие обиды или оскорбления. Что касается общественной власти, то единственно возможные теперь с ее стороны ограничения чести устанавливаются не иначе, как на основании поведения самого субъекта чести и постановляемого о том судебного приговора.

Таким образом, честь выступает теперь непосредственным последствием правоспособности личности, и насколько эта последняя демократизирована новыми законодательствами, т. е. сделана для всех равной и не могущей ни у кого отсутствовать, настолько и честь - несмотря на свое различное содержание у различных народов и в различных классах одного и того же народа - остается всегда неотъемлемым и неотделимым от личности правом ее на самоуважение и уважение со стороны других*(424). Это значит, что честь не составляет более, как это было прежде, условия правоспособности, и с этой стороны не представляет уже интереса для права. Все римское учение об infamia juris отброшено и заменено постановлениями новых уголовных законодательств о бесчестии как последствии различных преступлений, и бесчестии как особом наказании за известные бесчестные действия. Но римское же учение о turpitudo, или infamia facti, сохраняет свою силу, так как оно соответствует всем известным нам культурным состояниям права, хотя суждение о бесчестности тех или других действий основывается теперь не на римских и средневековых, а на иных воззрениях, не считающих, напр., бесчестьем ни вне брачного рождения, ни профессий актеров или музыкантов.

Современное право, опираясь на свое прошлое, различает ясно две степени умаления чести: 1) бесчестие в собственном смысле (Ehrlosigkeit), и 2) "нравственную непорядочность" (Verдchtlichkeit). Третья, промежуточная между той и другой, степень бесчестия (Anrьchtigkeit), связанная непосредственно с незаконностью рождения и известными занятиями, отвергается значительным большинством новых законодательств и должна быть отнесена к числу если не вполне умерших, то решительно умирающих явлений права.

1) Бесчестье в собственном смысле, или лишение так наз. "почетных прав" (bьrgerliche Ehrenrechte), есть прямое продолжение той средневековой "Rechtlosigkeit", которая наступала в силу осуждения за тяжкие преступления и смешалась во время рецепции римского права с бесчестьем в смысле Ehrlosigkeit, наступавшем в силу особого указания на него в судебном приговоре. Какие преступления и какие наказания сопровождаются бесчестьем в том и другом случае, это определяется уголовными уложениями, перечисляющими обыкновенно и те "почетные права", из лишения которых составляется понятие гражданского бесчестия. Эти права носят, как и прежде, преимущественно публичный характер, но с потерей их связывается, по общему правилу, уже не постоянная, а более или менее продолжительная неспособность к службе в войске и во флоте, также - к отправлению политических избирательных прав и публичных должностей, куда отнесены и профессии адвокатов, нотариусов, шеффенов, присяжных заседателей и т. д. В область гражданского права и процесса входят следующие умаляющие честь последствия: а) потеря соединенных с должностью имущественных притязаний на жалованье, пенсию и т. д.; б) недопущение к опеке, попечительству, участию в семейном совете; в) запрещение свидетельствовать при совершении брака, завещания и публичных - судебных или нотариальных - актов; г) возможность устранения из состава третейского, или посреднического, суда. Французское законодательство присоединяет сюда еще неспособность приговоренного уголовным судом к лишению прав состояния не только завещать и дарить, но и приобретать по завещаниям и дарениям. К его имуществу назначается опека, организуемая на тех же началах, что и опека над малолетними; она управляет имуществом приговоренного и представляет его во всех юридических актах, касающихся этого имущества*(425).

2) "Нравственная непорядочность", соответствующая римской turpitudo, или infamia facti, устанавливается юридически не на преступлении или проступке, а на общественном мнении, которое проникает в право через юридические сделки, автономные постановления уполномоченных на то юридических лиц и опирается на закон и свободное усмотрение судьи. Условия, определяющие эту "нравственную непорядочность", не могут быть точно указаны, так как они лежат глубоко на дне нравственных и общественных отношений и, кроме того, подвержены постоянным колебаниям. В общем, сюда можно отнести безнравственную и недостойную жизнь, которую право карает тем, что разрешает в известных условиях суду не допускать лиц, ведущих такую жизнь, к положениям, требующим особого доверия и общественного уважения. Поэтому, независимо от ограничения таких лиц в публичной жизни и пользовании так назыв. "почетными правами", независимо и от признания свидетельства их недостоверным, - новые законодательства предоставляют суду и некоторым другим, как правительственным, так и общественным органам, не допускать этих лиц к опеке и адвокатуре, отказывать в согласии на вступление их в брак, считать их нравственную неблагонадежность основанием для разрыва с ними договоров товарищества и личного найма, для требования развода, лишения наследства, предъявления споров против сделанных в их пользу завещаний (querela inofficiosi testamenti) и т. д. Тот, кто состоит под конкурсом, не допускается также ни к посещению биржи (Berliner Bцrsen-Ordnung 1866 г., § 3), ни к приему в цехи (Gewerbe-Ordnung 1869 г., § 83 и 90; 1881 г., § 100); промысловые товарищества могут исключать из своей среды товарищей за их "бесчестный образ жизни" (Genossenschafts-Gesetz 1868 г., § 38). Само собой разумеется, что судебный приговор о лишении чести за то или другое преступление обязателен и для судьи, постановляющего решение о фактическом бесчестье: предоставленное ему "свободное усмотрение" не заключает в себе права считать безупречным с точки зрения чести того, кто уже лишен по суду своих прав чести.

Новейшие кодификации в области уголовного и гражданского права - Уголовное уложение (Strafegesetzbuch, § 31-34) и Гражданское уложение (Bьrgerl. G. B., §§ 1318, 1568, 1666, 1781, 2333, 2236, 2237) Германской Империи - освящают почти целиком изложенные принципы современного учения о чести, а некоторые из имперских законов последнего времени даже распространяют эти принципы на новые отношения. Закон о промысловых товариществах 1889 г., § 68, исключает из состава как этих товариществ, так и цехов - лиц, утративших права чести. Закон о кассах вспомоществования 1876 г., § 21, и закон о страховании рабочих от болезней 1883 г., § 37, не допускают на устанавливаемые ими общие собрания - членов, не обладающих правами чести. Соответственные постановления сделаны и в позднейших рабочих законах. Только лица, владеющие полнотой чести, могут быть и ответственными редакторами периодических изданий (Закон о печати 1874 г., § 8): утрата гражданской чести лишает права посещения биржи (Закон о бирже 1896 г.), и т. д.

Особенность определений о бесчестии в новом немецком Гражданском уложении состоит в том, что эти определения носят диспозитивный характер. Другими словами, они производят не неспособность лиц, терпящих умаление чести, к совершению обусловливаемых ею действий, а лишь возможность недопущения или уничтожения силы этих действий исключительно по требованию управомоченных на то лиц. В этом отношении определения Немецкого уложения стоят в противоречии с нормами Уголовного кодекса, устанавливающими в тех же случаях прямую неспособность, и это противоречие допущено Гражданским уложением сознательно, ввиду всегда решающего для него соображения об интересах третьих лиц. Предположенное перед голосованием этого уложения изменение соответственных статей Уголовного кодекса до сих пор не произведено*(426).

7. О нашем законодательстве следует сказать, что оно скудно специальными нормами о бесчестии. Тем не менее и в нем можно найти постановления, относящиеся как к бесчестию, основанному на судебных приговорах, так и к бесчестию, вытекающему из общественного осуждения. Постановления первой категории (infamia juris) связаны теснейше с действующей системой наказаний и указывают на такие последствия: 1) "лишение всех прав состояния" (Улож. о нак., ст. 22-28; т. Х ч. I, ст. 770, 771, 1067, 1553, ст. 55 и 56 приложения к ст. 708, ст. 1019; Уст. о ссыльн., изд. 1890 г., ст. 422 и след.) сопряжено для дворянина с потерей дворянского достоинства, для духовных лиц - извержением из духовного сана и звания, для городских обывателей и людей прочих состояний - утратой доброго имени и прав, каждому состоянию присвоенных; кроме того, оно ведет к прекращению всех прежних семейных и имущественных прав (последствия переходят к наследникам) и к неспособности как писать завещания, так и наследовать одинаково по завещанию и по закону; 2) "лишение всех особенных прав и преимуществ" (Улож. о нак., ст. 43 и 46) влечет за собой тоже переход в другие, низшие состояния, и запрещение записываться в гильдию, получать свидетельства на право торговли, быть свидетелем при совершении актов, третейским судьей, опекуном, попечителем и поверенным, но не разрушает ни прежних семейных и имущественных прав, ни возможности новых приобретений; наконец, 3) "лишение некоторых личных прав и преимуществ" и вообще низшие ступени умаления правоспособности (Улож. о нак., ст. 50; т. Х ч. I, ст. 55 прилож. к ст. 708) не влияют, в общем, на семейную и имущественную правоспособность, но подвергают ограничениям в свободе выбора местожительства и в праве торговли, обязывая в некоторых случаях и припиской к податным обществам.

К более интересным с точки зрения гражданского права постановлениям второй категории (infamia facti) могут быть отнесены: а) недопущение к опеке лиц, "расточивших собственное и родительское имение, имеющих явные и гласные пороки:, известных суровыми поступками:, несостоятельных" (это перечисление толкуется как примерное, а не исчерпывающее, и о признании в законном порядке расточительности и свойства несостоятельности, как условия такого бесчестия, нет речи (ст. 256 т. Х ч. I); б) запрещение быть поверенным лицам, "признанным несостоятельными до определения свойства их несостоятельности:, отлученным от церкви по приговору духовного суда, исключенным из духовного ведомства за пороки или из среды обществ и дворянских собраний по приговорам тех сословий, которым они принадлежат" - равно как и лицам, "которые, быв преданы суду по обвинению в преступлениях, влекущих за собой лишение всех прав состояния или всех особенных лично и по состоянию присвоенных прав и преимуществ, не оправданы по судебным приговорам" (ст. 246, п. 5, 9, 11, 12 Уст. гражд. судопр.); в) недопущение к свидетельству отлученных от церкви (ст. 371, п. 6 Уст. гражд. судопр.); г) ограничения брачной правоспособности прелюбодея в случае расторжения брака по причине прелюбодеяния (ст. 253 Уст. дух. консист.); д) запрещение двоеженцу вступать в новый брак с осуждением его на вечное безбрачие при несогласии оставленного супруга возобновить с ним брачное сожитие (ст. 40-42 т. Х ч. I); е) предоставление сельским сходам приговоров "об удалении из общества вредных и порочных членов его" (особое прил. к т. IX Пол. о сельск. сост., Общ. полож., ст. 51); ж) взаимное соглашение министров юстиции и внутренних дел об устранении от ходатайства по делам, производящимся у земских начальников, городских судей и в уездных съездах, таких лиц, которые "по дошедшим до них несомненным сведениям обнаруживают предосудительный образ действий" (прод. 1890 г., т. II, прилож. к ст. 5. Прав. об устройстве суд. части в местностях, где введены земск. уч. начальн.).

Нечего говорить, что приведенные положения нашего законодательства, за исключением, может быть, того, которое выражено в несовершенной по редакции, но правильной по мысли ст. 256 т. Х ч. I, отражают на себе черты давно отжившего быта и требуют радикального преобразования.

 

З) Местожительство

 

Жизнь протекает необходимо в известных условиях места. Она локализируется, и эта локализация определяется не одним подданством. Каждый может уходить из пределов своего государства и, оставаясь в его пределах, состоят в различных территориальных условиях. Каждый связан своими привычками, воспитанием, личными, семейными, имущественными, профессиональными и другими интересами с тем местом, где он обыкновенно или постоянно пребывает. Определенность и известность этого места имеют большое значение для гражданского оборота, который утратил бы всю свою прочность и был бы предоставлен на волю всевозможных случайностей, если бы все беспрестанно меняли свое местожительство, не давая гарантий известности этих перемен и избегая тем самым ответственности за свои действия. Право считается с этими соображениями и извлекает из них юридическое понятие местожительства (domicilium), состоящее в том, что каждый признается всегда присутствующим на месте, определяемом известными фактическими или юридическими признаками, все равно, находится ли он налицо в этом месте или нет. И это понятие оказывает большие услуги как публичному, так и гражданскому праву. Там оно служит, прежде всего, основанием для подсудности гражданских дел в порядке как тяжебного (спорного), так и охранительного судопроизводства. Им определяется место совершения актов гражданского состояния и многих других публичных актов, равно как и право быть свидетелем при совершении этих актов. Оно же играет решающую роль как при раскладке податей и других административных действий, так и при производстве политических выборов, имеющих общее и местное значение. Наконец, им же определяется в значительной мере и то объективное право, которому подчинено каждое отдельное лицо, и если при столкновении прав различных стран начало местожительства теперь вытесняется, как это было показано выше*(427), началом национальности, то столкновение различных прав в пределах одной и той же страны разрешается по-прежнему - по крайней мере, в большинстве случаев - в пользу права той местности, где лицо, о подчинении которого тому или другому праву ведется спор, имеет свое местожительство.

В гражданском праве юридическое значение понятия местожительства выражается, главным образом, в том, что им обусловлено в огромном большинстве случаев место исполнения обязательств и место сообщения тех сведений и запросов, которые могут представлять важный практический интерес для лиц, обменивающихся этими сведениями и запросами. Например, если должник не платит кредитору или кредитор отказывается принять его платеж, и тот, и другой перед обращением в суд запрашивают друг друга, или один из них ищет явки другого в суд для примирения либо отсрочки в исполнении обязательства, или третьи лица желают иметь уверенность в том, что их законные запросы достигли своего назначения, - во всех этих случаях заинтересованные лица сносятся между собой по юридически установленному местожительству, независимо от фактического нахождения в этом местожительстве. Иначе лицо, которому делается то или другое сообщение, тот или другой запрос, могло бы легко сказаться отсутствующим и отделаться от всяких требований, как бы они ни были настойчивы и законны. Следует еще сказать, что существуют гражданские права, которые - в отступление от общего правила, не обусловливающего юридических действий местом их совершения, - так локализированы в своем отправлении, что это последнее оказывается возможным только в связи с местожительством того лица, которому они принадлежат. Таковы, напр., по французскому законодательству, брак (art. 74, 165 Code civ.), усыновление (art. 353), эмансипация (art. 477), пользование некоторыми общинными угодьями (art. 105 Code forrestier) и т. д.*(428) Наконец, в некоторых случаях нельзя обойтись без сосредоточения на месте жительства того или другого лица всех действий, касающихся управления или ликвидации его имущества. Так, напр., управление опекой, ее подсудность и действия семейного совета определяются местожительством подопекаемого в момент открытия опеки (art. 406 Code civ.), наследование, вместе с разделом и ликвидацией наследства, определяется также местожительством наследодателя (art. 110); и несостоятельность купца объявляется судом его местожительства.

Какими же признаками определяется это местожительство? Общее правило можно формулировать так: местожительство частного лица не фиксируется юридической нормой, а составляет вопрос факта. Как скоро гражданское право обособляет лицо от союзов, не допускающих никакого независимого от себя местожительства, это последнее устанавливается - по крайней мере, для лиц дееспособных - свободным выбором каждого из этих лиц и обсуждается судом, когда ему приходится иметь с ним дело, на основании совокупности всех фактических обстоятельств, сопровождающих этот выбор. Но в отношении к некоторым лицам, напр., занимающим известные должности, несовершеннолетним, жене, юридическим лицам и т. д., сам закон вступается в определение местожительства независимо от усмотрения этих лиц, так что в указываемых случаях мы получаем местожительство, устанавливаемое легальными нормами, а не фактическими данными. Поэтому обыкновенно и различают свободное или фактическое местожительство (domicilium voluntarium) от легального или необходимого (domicilium necessarium), но это не два различных вида местожительства, а только два различных способа его установления, не нарушающие единства юридического понятия местожительства как необходимой для гражданского оборота формы известности лица во всей сфере его юридической деятельности.

На вопрос о фактическом критерии для понятия местожительства римское право отвечало установлением различия между временным или случайным пребыванием лица в том или другом месте и постоянным присутствием его там, где основан очаг и центр жизни и откуда никто не отлучается иначе, как в виде исключения и особой надобности*(429). В теории "общего права" Германии это определение вылилось в формулу "средоточия жизненных отношений" (Mittelpunkt der Lebensverhдltnisse eines Menschen), не получившую, однако, практического значения, так как все в каждом конкретном случае зависит от того, что считать "средоточием жизненных отношений" и как смотреть в этом случае на утверждения заинтересованного лица, которые оказываются тем более шаткими, что, пребывая в каком-либо месте, можно и не задаваться вовсе вопросом о "средоточии" дел. Современная юриспруденция и законодательная практика оставляют эту неопределенную формулу, и, говоря, как это делает, напр., новое Немецкое уложение в своем § 7 о "месте постоянного поселения", избегают излишнего во всех законодательных определения конкретизирования общего понятия и требуют, по примеру римского права, не только формального избрания каждым своего местожительства, но и осуществления этого избрания на деле, т. е. фактического обоснования оседлости или поселения в данном месте. Где видеть это фактическое обоснование и где нет, вопрос этот решается согласно воззрениям гражданского оборота, не принимающим, напр., за постоянное поселение ни найма квартиры и перенесения в нее вещей нанимателя, - если этот последний не появляется лично в нанятой квартире, - ни временного пребывания с какой-нибудь преходящей целью, напр., разведок, лечения, обучения и т. д. Опять в согласии с римским правом, но в противоречии с господствующим в теории "общего права" определением местожительства, предполагающим его единство ("средоточие" должно быть одно), Немецкое уложение вместе со многими другими европейскими кодексами допускает в том же § 7 abs. 2 возможность одновременного существования не только двух, но и нескольких мест жительства для одного и того же лица, когда его дела не сосредоточены в одном центре, а распределены по нескольким местам. Решающее значение принадлежит и здесь воззрениям гражданского оборота, которые допускают, напр., двойное местожительство для землевладельца, обладающего городским домом, и отвергают его для банкира, проводящего часть дня в своем загородном саду. Отсюда следует, с одной стороны, и прекращение местожительства в силу не только выражения воли, но и фактического оставления данного местожительства, и с другой - возможность прекращения одного местожительства без замены его другим; в этом случае юридические последствия местожительства связываются во многих отношениях и с местом временного пребывания*(430).

Существенно отличным от приведенных постановлений оказывается французское право, которое стояло до издания своего кодекса на римской точке зрения, но тут отступило от нее под влиянием настойчивых требований практики ограничить свободный выбор местожительства в целях прочности гражданского оборота. В результате получилось определение местожительства в ст. 102 Французского кодекса ("le lieu oщ il a son principal йtablissement"), которое прежде всего требует постоянного присутствия на месте жительства и, потом не допускает ни его множественности, ни прекращения одного местожительства иначе, как с заменой его другим*(431). В том же смысле - по крайней мере, относительно двух последних пунктов французской доктрины - высказывается теперь и Швейцарское уложение (ст. 24 и 25), следуя тем из своих кантональных законодательств, которые давно уже усвоили себе французскую систему*(432). Но "Мотивы" к первому проекту Немецкого уложения правильно возражают против этой системы, указывая как на непрактичность требования постоянного присутствия на месте жительства, так и на неудобства отрицания начала множественного местожительства*(433).

В нашем гражданском законодательстве (т. Х) нет постановлений о местожительстве в настоящем смысле этого понятия, но мы находим их, даже в чрезмерном изобилии, в Уставе духовных консисторий (прим. к ст. 224) для целей определения подсудности дел о расторжении браков, в Уставе о паспортах (ст. 2 т. XIV) в видах надзора над отбыванием государственных повинностей и других административных целях, в Уставе о предупр. и прес. прест. и т. д. Эти постановления плохо согласованы и определяют местожительство различными признаками применительно к тем особым целям, которые они преследуют. Мы можем не останавливаться на них уже потому, что они не имеют отношения к задачам гражданского права. Вспомним только об особенно тяжелых ограничениях в праве местожительства, установленных нашим законом против евреев, донских торговых казаков и различных сектантов. В т. Х есть только две статьи (2204 и 2216), которые касаются местожительства, одна - запрещением найма людей, не имеющих установленных видов на жительство, другая - объявлением недействительности договоров найма на срок продолжительнее того, который означен на паспорте нанявшегося. Но и эти постановления имеют свой корень в административных соображениях и не затрагивают гражданско-правовой стороны вопроса о местожительстве*(434).

Вполне обособленное от полицейских соображений и соответствующее целям гражданского права определение понятия местожительства мы получили только в ст. 204 Уст. гражд. судопр., которая говорит: постоянное местожительство полагается там, где кто по своим занятиям, промыслам, имуществу или по службе, военной и гражданской, имеет свою "оседлость и домашнее обзаведение". Это определение расчленяет свободное и необходимое местожительство, и если это расчленение не совсем точно, - так как, кроме службы, военной или гражданской, наше законодательство знает ряд других случаев законного местожительства, напр., жены, следующей за мужем (ст. 103 т. Х ч. I), или несовершеннолетних детей, предполагаемых жительствующими вместе с родителями (ст. 173, 264, 1441, п. 3 и ст. 1561), - то основание для этого расчленения, которым служит в одном случае свободное избрание, а в другом - легальная норма, указано достаточно ясно, и фактические признаки свободного местожительства приняты те же, что и в римском праве: оседлость и домашнее обзаведение. Затем, ст. 205 Уст. гражд. судопр. разрешает иметь "оседлость и обзаведение в разных местах" и поэтому так же, как римское и современное немецкое право, допускает одновременно несколько мест жительства.

Составители нашего проекта Гражданского уложения отступили от этого facit исторического развития понятия местожительства и дали в своей ст. 8 как будто новое определение, в основу которого положены альтернативно два признака: 1) "обыкновенное или преимущественное, пребывание" в данном месте, 2) "место сосредоточения управления имуществом". Первый из этих признаков заимствован из французской доктрины, второй - из доктрины "общего права" в Германии, и оба, как мы это уже видели, настолько неудовлетворительны, что им нельзя не предпочесть определений, которые, избегая ненужных деталей, указывают, подобно Немецкому уложению, на одно "постоянное поселение", или, подобно нашему Уставу гражд. судопр., "оседлость и постоянное обзаведение"*(435).

Этим мы заключим отдел о субъекте права и перейдем к учению об объекте права.

< Попередня   Наступна >