Підручники Цивільне право Галюк В. В. Курс цивільного та сімейного права 4. Отправление субъективных прав4. Отправление субъективных прав
| Цивільне право - Галюк В. В. Курс цивільного та сімейного права |
4. Отправление субъективных прав
А) Понятие, виды и защита
Б) Действие отправления права на третьих лиц
Г) Коллизия гражданских прав
А) Понятие, виды и защита
От права, как возможности защиты, - права, представляющего собой в этом смысле только потенциальную силу - следует отличать отправление права, т. е. фактическое пользование им и осуществление его путем обращения к судебной защите.
Предметом такого отправления права служат как фактические, так и юридические действия. Например, лицо, отдающее в наймы, отправляет свое право, когда оно получает или взыскивает с нанимателя наемную плату или извещает его в установленной форме о невозобновлении найма на следующий срок. Равно и арендатор отправляет свое право, пользуясь плодами арендованного имения и защищаясь на суде от нападения на это пользование. То же делает и член какого-нибудь товарищества, напр., акционерного, когда он подает голос на собраниях членов этого товарищества или получает следующий ему дивиденд.
Отправлением права достигается его цель; поэтому оно и представляется важнейшей, наиболее жизненной и практической стороной права. Временно оно может быть задержано: напр., отправление сельского сервитута задерживается наводнением земельного участка, на котором этот сервитут тяготеет; право патроната (назначение священника), прикрепленное к известному земельному владению, прерывается переходом этого владения в руки лица нехристианского вероисповедания, и т. д. Но продолжительное отсутствие отправления прекращает самое право именно потому, что отправление составляет для него существенный момент. Это обстоятельство может прекрасно иллюстрировать то положение, что и гражданские права служат средством не только удовлетворения индивидуальных потребностей, но и разрешения социальных задач.
Если отделение права от его отправления вообще возможно, то оно происходит только в форме временного разъединения того и другого как по воле управомоченного лица, так и помимо его воли - в случаях, предписываемых законом. Раз состояние права без отправления продолжается слишком долго, оно убивает право (погашающая давность), тогда как продолжительное отправление многих видов права превращается само в право (приобретающая давность). Таким образом, на важности для права его отправления основано, как мы увидим это впоследствии, все учение о давности. Точно так же и уступка на продолжительное время отправления права может быть равносильна потере его: если правом пользуется постоянно не то лицо, которому оно принадлежит, - иными словами, если оно производит свои последствия только для другого лица, это уже не право для того, кто передает постоянное пользование им другому; оно теряет для первого всякое значение и обращается в пустой звук. На этом основании римское право (в современном французском праве есть параллельное постановление) определяло столетний предел продолжительности узуфрукта, или пользования, уступленного городу, так как в случае более продолжительного срока пользования город получал бы не узуфрукт, а собственность. Этому не противоречит предоставление одним лицом другому пользования на вечные времена в известных из римского права формах emphyteusis'а и superficies'а, так как собственник сохраняет в этих случаях пользование своим правом в образе canon'а, или оброка, уплачиваемого лицом, в пользу которого устанавливается наследственный emphyteusis или superficies. Римские формы продолжительного отправления права при cessio, или уступке обязательств, и bonorum possessio, как особой формы наследования, были, в сущности, способами обхода древнего цивильного права и представляли собой в действительности не отправление права, а самое право.
Отправление права предоставлено, по общему правилу, усмотрению того, кому принадлежит самое право, и есть поэтому только право, а не обязанность. Воздержание от него может быть убыточно как для управомоченного субъекта, так и для третьих лиц. Первый может утратить право иска и потерпеть другие невыгодные последствия устранения себя от пользования своим правом, но эти последствия не носят характера наказания, так как воздержание от отправления права не есть недозволенное действие. Третьи лица могут быть так же заинтересованы в отправлении управомоченным лицом его права, но для осуществления этого интереса им не предоставлено никакого иска. Например, если я не отправляю принадлежащего мне на данное имение права предпочтительной покупки, то ущерб может быть нанесен и моему кредитору, ничем, однако, не защищенному от этого ущерба. Равным образом, кредитору не дают права требовать от своего должника вступления в открывшееся для него наследство, если бы от этого зависело даже удовлетворение вполне законных претензий первого. Только в исключительных случаях, а именно при конкурсе над должником, кредиторам предоставлено требовать от него принятия наследства, и некоторые юристы предлагают теперь de lege ferenda расширить и обобщить область этих исключительных случаев*(279). Поэтому из принципа свободного отправления гражданских прав не следует выводить неограниченности права на это отправление. Независимо от запрещения "шиканы", или злостного отправления права, о котором речь будет ниже, мы постоянно встречаемся с отношениями, в которых отправление права ограничивается в интересах нравственности и общей пользы. Так, напр., ограничивается дееспособность расточителей учреждением над ними опеки; ограничивается отправление предиальных сервитутов требованием civiliter exercere, т. е. добропорядочного отправления, соединенного с возможной пощадой чужой собственности; ограничивается состав имущества, идущего на удовлетворение кредиторов, обязанных оставить часть этого имущества должнику для удовлетворения его насущных потребностей, и т. д.
В большинстве случаев отправление права выражается в известных действиях управомоченного лица, и на обобщении этого наблюдения основано отчасти разобранное выше определение субъективного права как "правомочия к действию". Но неправильность этого обобщения доказывается уже тем, что существуют права, пользование которыми условлено не активными действиями управомоченного, а только пассивным признанием этого пользования со стороны третьих лиц, обязанных не нарушать его. Таковы, напр., права личности, большинство вещных прав и вообще все так назыв. "абсолютные права", о которых мы будем говорить после и которыми если не исключаются, то, во всяком случае, и не предполагаются проявления воли управомоченного лица. Отправление других прав выражается активным осуществлением их содержания во внешнем мире, и это отправление различается:
Во-первых, по различию прав. Оно может быть или моментальное - прекращающее собой в то же время и бытие права, как мы видим это, напр., при залоге, отправление которого состоит в продаже заложенной вещи, прекращающей залоговое право, - или продолжающееся, длительное, когда отправление права не прекращает его бытия и состоит не в единичном акте, а в целом ряде воздействий управомоченного на предмет его права; сюда принадлежат - собственность, сервитуты и другие права, которым соответствует длящееся состояние отправления. При обязательственных правах возможны оба случая: моментальное отправление права мы находим при замене, продаже; длительное - при найме, товариществе и т. п.
Во-вторых, отличают отправление права по различию его форм. Управомоченное лицо может отправлять свое право или непосредственно, или опосредованно, передавая реальное отправление его другому. Эта передача может быть, в свою очередь, безвозмездная и возмездная: в первом случае отправление права как бы идеализируется и заключается в сознании довольства, возбуждаемого актом дарения; в последнем - тот, кто передает отправление своего права другому за известное вознаграждение, отправляет его только экономически, в смысле пользования его результатом, тогда как реальное пользование самим предметом права будет принадлежать другому.
Под точкой зрения посредственного отправления права можно рассматривать и отправление его через представительство, в силу которого действия одного лица (представителя), совершаемые от имени и за счет другого (представляемого), производят свои юридические последствия для лица представляемого, а не для представителя. Такое отправление права одним лицом для другого исключается только при строго личных правах, слишком тесно связанных с личностью каждого данного управомоченного субъекта, для того, чтобы в этих случаях можно было допустить отделение права от его отправления. Сюда относятся, напр., права личности, семейные права, право на завещательные распоряжения, право голоса на общих собраниях различных ассоциаций и т. д. Напротив, в других случаях, составляющих общее правило - особенно в отношениях имущественного права, - отправление права как уступкой его в другие руки, так и по представительству не встречает затруднений и допускается всеми современными законодательствами.
В-третьих, отправление права различают и по способу пользования его предметом. Управомоченное лицо может по усмотрению пользоваться своим правом в смысле или потребления вещи (consumere), куда подойдет и распоряжение ею, или пользования этой вещью для личного употребления (uti) или извлечения ее плодов (frui). Но не при всех правах можно иметь выбор между тем и другим способом пользования: напр., в отношении к некоторым правам, каковы семейные или личные, право распоряжения или отчуждения может быть воспрещено; в других случаях известные границы могут быть поставлены употреблению вещи или извлечению ее плодов как законом, так и договорными соглашениями (с этими ограничениями мы ознакомимся в специальной части курса). Соединение всех сейчас указанных способов отправления права мы находим в лице совершеннолетнего собственника, хотя и ему во многих случаях, требующих соображения интересов других лиц, может быть воспрещено отчуждение права, а пользование его предметом - ограничено, как это имеет место, напр., в отношении к недвижимому имуществу, составляющему приданое, семейный фидеикомисс и т. д. Возмездное предоставление другому лицу первой из указанных форм отправления права, состоящей в потреблении вещи (consumere), называется продажей; такая же возмездная передача второй формы, состоящей в личном пользовании вещью (uti), есть наем, а возмездная передача третьей формы отправления, характеризуемой как извлечение плодов (fruit), носит имя аренды. Безвозмездная уступка первой формы отправления права называется дарением, второй и третьей - ссудой, беспроцентным займом и именами других сделок, характеризуемых оказанием безвозмездных услуг (precarium, mandatum, negotiorum gestio и т. д.). Все эти сделки представляют собой те же дарственные акты, отличные от дарения, в смысле передачи собственности только качеством передаваемого права и временем, на которое оно передается: в первом случае передается собственность, во всех других - одно пользование, и продолжительность права не ограничена там никаким сроком, здесь же она ограничена определенным промежутком времени.
Переходя теперь к защите отправления гражданских прав, мы должны сказать, что она, как и защита права вообще, представлена в настоящее время более всего судебной защитой, осуществляемой в формах гражданского процесса. Но независимо от судебной защиты мы встречаемся и в современном праве со многими формами самоуправства как "самозащитой" отправления прав, и с охранительными функциями одного факта существования объективного правопорядка в отношении к беспрепятственному отправлению признанных им прав. И понятно, что влияние этого факта тем значительнее, чем более развито в данном обществе чувство права и законности. Кроме того, отправление каждым своего права обеспечивается мерами, которые предупреждают его нарушение и исходят либо от заинтересованных лиц, либо от содействующих им в этом деле органов государственной власти. Это - область так назыв. превентивной, или предупредительной, юстиции, куда входят не касающаяся нас деятельность судебной полиции, охранение наследства, опека, предупредительный арест личности или имущества недобросовестного должника и, наконец, меры обеспечения, принимаемые самими заинтересованными лицами на случай оспаривания их права или неисполнения соответствующих ему обязанностей. Сюда принадлежат так назыв. cautiones, подготовляющие иски на случай нарушения обеспечиваемого ими права (напр., cautio damni infecti), подобные же меры обеспечения доказательств того или другого права при посредстве органов публичной власти, напр., нотариусов, учреждений, заведующих правами состояния, ведением ипотечных книг и т. д., равно как и преследующие ту же цель обеспечения иска или его доказательств договоры "признания", поручительства, залога.
Но всей предупредительной деятельностью государства и частных лиц не устраняется нарушение отправления права, вместе с которым мы вступаем в область так называемой репрессивной юстиции. Отправление права тем более нуждается в этой юстиции, что, давая праву его настоящую цену, оно делает его в то же время доступным для всевозможных нарушений. Поэтому репрессивная защита и имеет наибольшее значение для отправления права, служа, отчасти, отражению его нарушения и, отчасти, восстановлению соответствующего данному праву состояния. В последнем случае она идет на принудительное исполнение, если нарушение права состоит в неисполнении того, что должно быть исполнено, или на устранение произведенного правонарушением изменения в существующем порядке юридических отношений. При невозможности или признании нецелесообразным как принудительного исполнения, так и устранения произведенного уже изменения в состоянии того или другого права - наступает обязанность возмещения убытков.
Важнейшая форма, в которой происходит защита нарушенного отправления права, есть форма иска, представляющего собой прежде всего процессуальное действие, которым открывается осуществление права перед судом (иск в формальном смысле), и, затем, самое право на это процессуальное действие (иск в материальном смысле). Это право предоставлено теперь, в устанавливаемых гражданским процессом условиях, всем и каждому. Оно есть право на государственную защиту и в этом смысле субъективное публичное право каждого индивида против государства. Но это право служит вместе с тем средством осуществления и отправления гражданских субъективных прав в отношении к третьим лицам. Поэтому его можно считать и публицистическим придатком к гражданскому праву. Та и другая сторона иска образуют собой одно целое, юридические черты которого определяются свойствами "главной вещи", т. е. субъективного гражданского права, тогда как публицистическая сторона играет в нем роль несамостоятельной "составной части". Правда, и гражданское право может существовать без иска, но только с ним оно достигает своего завершения, полноты обеспеченности и делается настоящим субъективным правом.
Мы не будем останавливаться на подробностях учения об иске, его основаниях, видах и т. д., так как все это относится к процессуальному праву. Укажем вскользь только на важное различие между так называемым петиторным и посессорным, или владельческим, иском. Первый основан на самом бытии права и предполагает в лице истца доказательство оснований его права. Второй опирается только на настоящее состояние отправления права и отрешен с самого начала от доказательства оснований права; истец ссылается не на право, а на одну лишь фактичность или видимость его, иначе - состояние, соответствующее realiter праву. С основаниями и строением того и другого иска мы познакомимся в учениях о владении и собственности, а теперь перейдем к вопросу о действии отправления права на третьих лиц.
Б) Действие отправления права на третьих лиц
Это действие может быть как выгодное, что было уже констатировано при так называемых рефлексах субъективных прав на третьих лиц, так и невыгодное, дающее чувствовать себя тоже в форме рефлекса, когда, напр., постройкой высокого здания я лишаю соседа вида и других удобств, которыми он пользовался до возведения этого здания, или изменением течения источника воды в своей земле оставляю без воды того же соседа.
Общее правило для разрешения случаев столкновения отправления права одного лица с затрагиваемыми им интересами других лиц таково, что всякое право отправляется в указанных ему пределах без внимания к последствиям этого отправления для третьих лиц: qui jure suo utitur, neminem laedit (1. 55 D. de reg. jur. 50, 17). Это правило выработано вековой мудростью народов и вытекает из самого понятия права как защиты интереса, признанного объективным правопорядком, заслуживающим защиты, и не могущего поэтому и при своем отправлении представлять ничего иного, как право. Например, кредитор вправе принять платеж по должному ему обязательству, если он даже знает, что это поставит должника в невозможность удовлетворить других кредиторов, и собственник производит у себя законно и такие земляные работы, от которых высыхает источник воды у его соседа. Правда, что за эти правилом не признается теперь того общего значения, какое оно имеет только на низших ступенях развития права и в сменяющую их метафизическую стадию, когда право рассматривается как самоценное благо, существующее для себя и без отношения к своему социальному назначению. В независимость права от социальной жизни верят теперь так же мало, как и в независимость индивида. О ней может еще идти речь, пока мыслят право в теории или в состоянии покоя. Но как скоро оно вступает в жизнь и начинает функционировать, об изолировании одного права от другого и от окружающей среды нельзя и думать. Жизнь есть постоянная схватка интересов, законных или незаконных, перекрещивающихся или сталкивающихся друг с другом. Изолирование этих интересов было бы отрицанием, как понятия общества, так и понятия права. Это последнее получает смысл лишь тогда когда одно право противополагается другому и в этом противоположении завоевывает свою индивидуальность. Все права осуществляются в каждом обществе совместно, они смежны, и роль законодательства, вместе с судебной практикой, состоит не в том, чтобы указать каждому из них его несокрушимое убежище, а в том, чтобы обусловить и организовать совместное функционирование всех прав, смягчить столкновение выступающих за ними интересов, или, как теперь говорят, канализировать эти интересы и установить между ними надлежащее равновесие. Вот почему и современные законодательства, санкционируя давно высказывавшуюся в том же направлении судебную практику, разрешают каждому беспрепятственное отправление его права, но не злоупотребление этим правом. И это злоупотребление принимается теперь как в объективном, так и субъективном смысле, т. е., с одной стороны, в смысле несоизмеримости между извлекаемой от отправления данного права выгодой и наносимым им вредом отправлению других прав, и, с другой, в смысле мотива отправления каждым своего права, - мотива, злостность которого, если она состоит в намерении повредить другому без пользы для себя, осуждается законом*(280).
Но с указываемым ограничением старинное правило о безразличии для отправления права того вреда, который оно наносит третьим лицам, сохраняет прежнее значение и находит оправдание как в решающих для всей социальной жизни соображениях об обеспеченности права, так и в объявленной еще Монтенем истине: "Выгода одного есть вред другого". Частичные отступления от этого правила были известны еще римскому праву - главным образом, в отношениях соседей друг к другу по поводу стока воды, устройства водопровода, перекидывающихся из одного участка на другой ветвей дерева и т. д. Сюда же относятся и ограничения так назыв. jus tollendi, т. е. права добросовестного владельца на отделение от собственности внесенных в нее улучшений, - ограничения, которые действуют в тех случаях, когда отправление этого jus tollendi не приносит никакой пользы владельцу и только вредит собственнику (напр., стенная живопись)*(281). Упомянем еще о римском иске - actio de tigno juncto in duplum, применявшемся в следующих обстоятельствах. Если при постройке дома на своей земле собственник захватывал кусочек соседнего участка или употреблял на постройку чужие материалы, то, следуя строго теории собственности и ее абсолютной защиты, пришлось бы за собственником аршина земли или строительных материалов признать право на восстановление его собственности и, следовательно, на разрушение всей воздвигнутой постройки ради возврата аршина земли или строительных материалов. Римское право не хотело доводить до такого абсурда консеквенций права собственности и давало собственнику отошедшей под постройку земли или строительных материалов только право на вознаграждение за нанесенный ему ущерб в форме иска de tigno juncto, которым можно было требовать не эту землю и материалы, а только их двойную стоимость. В этом иске нетрудно усмотреть реакцию против несправедливого отправления права собственности, и то же можно сказать о принудительной в случаях общественного бедствия отсрочке платежей по обязательствам, известной под именем moratorium, и о некоторых других институтах, с которыми мы встретимся в специальной части курса.
На основании указанных положений римского права европейская юриспруденция пробовала установить такое правило: quod mihi prodest et tibi non nocet, ad id compellere potest, - т. е. можно требовать то, что представляет интерес для истца и не наносит вреда ответчику. Но мы сейчас покажем, что это правило не выдерживает критики. В связи с ним стоит понятие так наз. шиканы, или злостного отправления права, т. е. такого отправления, которое не имеет интереса для лица управомоченного и предпринимается с исключительным намерением повредить другому. Нравственный мотив подобного отправления права отвратителен: он заключает в себе начало злобы, которое не может быть покровительствуемо правом. Кроме нравственных соображений, запрещение такого отправления права оправдывалось бы и понятием субъективного права, как интереса, заслуживающего защиты общественной власти. Раз нет такого интереса, нет и права, и с этой точки зрения злостное отправление права могло бы быть запрещено всяким законодательством. Но положение законодательств в этом вопросе затруднительно потому, что общее запрещение шиканы внесло бы в отправление прав такую неопределенность и необеспеченность, от которых страдал бы, несомненно, весь гражданский оборот. При общем запрещении злостного отправления права законодатель обязывал бы истца всякий раз к доказательству не только его права, но и интереса, который он имеет в его отправлении, и, сверх того, к доказательству отсутствия в этом отправлении шиканы. Это вредило бы, естественно, защите и отправлению всех прав; этический мотив стеснял бы отправление права и приводил бы на практике к нежелательным последствиям.
Легкость доказательства имеет чрезвычайную важность для гражданского оборота, который нес бы неисчислимые убытки, если бы отправление каждого права стояло в зависимости от доказательств конкретного интереса в этом отправлении. За кажущейся шиканой могут скрываться вполне серьезные интересы, и за судьей нельзя признать власти инквизитора. Защищаемые правом интересы измеряются, как мы уже указывали на это, не субъективным, а объективным масштабом, и они ставятся в зависимость не от индивидуальной, а от общей и государственной оценки, которая находит свое выражение в действующих юридических нормах. Права суть интересы, которые объявляются достойными защиты существующим правопорядком, а не интересы, которые кажутся заслуживающими защиты с точки зрения индивидуальных взглядов обращающихся к ней лиц. Таким образом, интерес составляет цель и предположение права in abstracto, а не in concreto, и раз мы имеем абстрактное признание какого-нибудь интереса, то нет надобности доказывать и конкретный интерес в отправлении права при каждом обращении к его защите. Исключением из этого правила являются только отношения, регулируемые так наз. "исками о признании" (Feststellungsklagen), по которым сам закон требует доказательства интереса в каждом случае их предъявления.
Вот соображения, по которым так наз. шикана не вредит, в принципе, отправлению права, и поэтому законодатель запрещает ее лишь в том смысле, что не берет на себя защищать отправление права, когда действие, в котором это отправление выражается, не имеет, уже как таковое, объективной ценности, объективного интереса и направлено только на нанесение вреда другому. Так смотрело на это дело римское право, не выставлявшее общего правила о запрещении шиканы, а запрещавшее ее лишь при объективном злоупотреблении правом, как, напр., в том случае, когда кредитор требует от должника исполнения поручения, уже исполненного другим лицом. Так же относятся к настоящему вопросу и новые законодательства, которые идут, однако, дальше римского права, оттеняя в отдельных случаях больше, чем это делало последнее, зависимость отправления права от общих соображений нравственности и государственного порядка.
Интересно отметить позицию, занятую в настоящем вопросе новым Общегерманским гражданским уложением. В первом проекте этого уложения не было и помину о запрещении шиканы. В окончательной редакции, получившей силу закона, был освящены давно признанные практикой "общего права" Германии положения, исключавшие злостное отправление jus tollendi (§ 997) и злостное отправление права собственности (§ 905, 910). Первой из указываемых статей добросовестный владелец понуждается к оставлению в пользу собственника тех из устроенных им в его земле обзаведений, в которых он, добросовестный владелец, не имеет интереса или которые возмещаются ему собственником. Две другие статьи не дозволяют собственнику уничтожать проникающие в его собственность корни и ветви чужих деревьев, если эти корни и ветви не вредят его пользованию своей землей, - точно так же, как ему запрещено противиться и такому воздействию на глубину и высоту его собственности, в исключении которого он не заинтересован. Сверх того, ст. 826 запрещает отправление права, противное "добрым нравам", а ст. 242 требует от должника исполнения его обязательств согласно доброй совести и воззрениям гражданского оборота. Наконец, в комиссии рейхстага, обсуждавшей проект нового уложения, и в самом рейхстаге было принято незначительным большинством голосов, против предложения всех союзных правительств, и общее запрещение шиканы, выраженное в § 226 действующего теперь Общегерманского уложения в следующих словах: "Отправление права недопустимо, если оно не может иметь другой цели, как нанесение вреда другому".
Против запрещения злостного отправления права в такой общей форме высказываются теперь многие немецкие юристы, указывая на то, что оно может скорее способствовать ему, чем препятствовать: напр., недобросовестному должнику оно дает в руки готовое средство затягивать всячески начатый против него процесс*(282). Кроме того, определению ст. 226 немецкого уложения ставят в упрек смешение нравственных соображений с юридическими. И в самом деле, если, с одной стороны, надо считать верным, что покровительство безнравственности противоречит понятию права, а безнравственное отправление права не может рассчитывать на судебную защиту, то, с другой стороны, нельзя отрицать, что чисто нравственное отправление права не вменяется никому в обязанность и что граница между нравственным и безнравственным, дозволенным и недозволенным отправлением права не определяется абстрактно и раз навсегда. Против соединения недозволенного и безнравственного отправления права в одно понятие говорит еще то важное соображение, что отправление права может быть недозволенным и тогда, когда выражающие его действия не безнравственны, а только несоответственны с причиняемым ими вредом. Поэтому если понятие нравственного, с одной стороны, шире понятия дозволенного, то, с другой - оно и уже этого последнего.
Вот почему мы не можем согласиться и с очень популярным определением злостного отправления права у Виндшейда, где решающую роль играет лишь то, что управомоченное лицо не имеет в отправлении своего права иного интереса, как нанесение вреда другому*(283). Кроме узаконения чисто субъективной оценки интересов это определение не считается с упомянутыми выше случаями злостного отправления права и при наличности собственного интереса в этом отправлении, когда этот интерес несоизмеримо слабее вреда, причиняемого его удовлетворением. Поэтому определение Виндшейда, безусловно, хуже формулировки нового немецкого уложения, которая опирается, по крайней мере, не на субъективный момент отсутствия законного интереса в лице управомоченного, а на объективное нанесение вреда другому, связанное с такой же объективной наличностью исключительной цели нанесения этого вреда. Если эта цель выступает необъективно, т. е. не вызывает обязательного для всех суждения, а связывается, напротив, с субъективными элементами в виде личных представлений сторон об их интересах и возможности, рядом с целью нанесения вреда другому, и какой-либо иной цели, то немецкое уложение не разрешает входить в обсуждение внутренних или психических мотивов отправления права и не допускает его злостности*(284).
Примем еще во внимание, что приведенные статьи немецкого уложения только ограничивают отправление права, но не уничтожают самого права, и мы можем признать, что чисто объективная формула этих ограничений значительно смягчает их опасность для обеспеченности гражданского оборота. Поэтому и § 226 этого уложения, запрещающий злостное отправление права в виде общего правила, можно рассматривать, вопреки всем обращенным к нему возражениям, как наиболее удачную из всех сделанных до сих пор попыток общего определения злостного отправления права. Наконец, в пользу этого же определения можно привести еще тот довод, что, как ни различны области права и нравственности, господствующие в каждую данную эпоху нравственные представления подчиняют себе, в общем, и правовые определения. Регулируемые этими последними интересы, выступая в качестве интересов отдельных лиц, должны уступать, в случаях столкновения с интересами нравственности и общества, этим последним, а в случаях столкновения между собой - тем из них, за которыми стоят те же общественные интересы, составляющие, как это нам уже известно, высшую цель права. Здесь мы вступаем в область конфликтов, или коллизий между публичным и гражданским правом, с одной стороны, и между отдельными гражданскими правами, с другой. Рассмотрим вкратце главные из принадлежащих сюда случаев и способов, предлагаемых современной теорией права для их разрешения.
В) Коллизия публичного права с гражданским
В силу суверенитета государства и решающей роли общественной солидарности во всех областях права отдельные лица, в принципе, не могут иметь против государства никаких притязаний в случае производимых им изменений в объективном праве, как бы тяжело ни отзывались эти изменения на их частных интересах. Если субъективные права нельзя выводить, как это было уже показано, из объективного права, которое не создает их, а только регулирует и обеспечивает, то из социальной природы всякого права следует само собой и ограничение субъективных прав объективным правопорядком. Всякое субъективное право, как и сама человеческая личность, слагается из двух элементов: индивидуального и социального, и нет такого права, отправление которого не происходило бы в границах и условиях, диктуемых общественной солидарностью. Отсюда вытекает и право государственного вмешательства в сферу субъективных прав, и обязанность каждого индивида жертвовать частью своей самостоятельности и своего достатка запросам общественной солидарности, раз эта жертва есть вместе с тем условие сохранения и развития самого индивида. Такую жертву, если она связывается с изменениями в существующем объективном праве, называют обыкновенно экспроприацией в широком смысле этого слова, или принудительным отчуждением гражданских прав, способных к отчуждению. Право на эту экспроприацию есть необходимое последствие из принципа общественной солидарности и общий способ разрешения всех конфликтов публичного права с гражданским. Правда, что им часто злоупотребляет политический абсолютизм, но его нельзя не признать с оговоркой законного пользования и постоянного соображения двойственной природы всякого права: его индивидуализма и социализма. И насколько отчуждаемые государством индивидуальные права обращаются на общественные цели, споспешествующие в то же время целям индивидуальной жизни, настолько экспроприация в широком смысле есть необходимая форма развития права и социального прогресса.
Несколько иначе обстоит дело, когда государство, не изменяя существующего права, требует по тем же соображениям общественной солидарности пожертвования со стороны отдельных лиц только их данными конкретными правами, допускающими отчуждение. Тогда мы получаем конфликт между публичным и таким гражданским правом, которое продолжает существовать, in abstracto отменяется в применении лишь к данному лицу и данному конкретному случаю. Это - так наз. экспроприация в тесном смысле слова, предполагающая деятельность государства в пределах остающегося без изменений объективного права и предусмотренных им форм судопроизводства. Отличие этой экспроприации от первой состоит в том, что она дает лицу, теряющему свое право, по общему правилу, полное вознаграждение за теряемое право. Такое вознаграждение, как и применение уже существующего права, не предполагаются понятием экспроприации в широком смысле, с которым, равно как и с экспроприацией в тесном смысле, мы ознакомимся ближе впоследствии, когда будем говорить о способах прекращения права собственности. Обратимся теперь к коллизии между отдельными гражданскими правами, представляющей несравненно более разнообразия и трудностей, чем коллизия между публичным и гражданским правом.
Г) Коллизия гражданских прав
1. Коллизию гражданских прав мы имеем в тех случаях, когда сталкиваются несколько равносильных гражданских прав на один и тот же предмет, и ни одно из них не может быть удовлетворено иначе, как целостным или частичным лишением этого предмета у всех остальных прав. Это - столкновение таких прав, из которых каждое, если оно отправляется, исключает целиком или отчасти все другие; это - так сказать, эксклюзивные, противоречащие друг другу права, не допускающие совместного отправления со стороны нескольких равно управомоченных лиц. Например, имущество должника оказывается недостаточным для удовлетворения всех тяготеющих на нем долгов, одна и та же вещь продается одновременно (напр., собственником и его уполномоченными) нескольким покупщикам, в одном и том же земельном участке устанавливается несколько сервитутов пользования и т. д. Сюда же могут быть отнесены одновременные залоги в одной и той же вещи и на всю вещь, одновременная оккупация, или занятие многими одной и той же бесхозяйной вещи, права кредиторов в так назыв. корреальных обязательствах и т. п. Если сталкивающиеся при этом права неравносильны, и сам закон связывает с одним из них преимущества, в которых он отказывает другим, напр., предпочитает вещное право обязательственному, или снабжает известные категории того и другого права такими привилегиями в порядке удовлетворения, которых он не дает другим, или указывает на предпочтение ранее возникшего позже возникшему праву (prior tempore potior jure), то о коллизии таких прав не может быть речи уже потому, что привилегированные права удовлетворяются всегда прежде непривилегированных, и коллизия будет возможна опять только между одинаково привилегированными и, после их удовлетворения, между одинаково непривилегированными правами.
2. От указанной коллизии следует отличать конкуренцию гражданских прав, неправильно именуемую также конкуренцией исков и имеющую место в тех случаях, когда за одним и тем же лицом признается несколько притязаний, направленных на одну и ту же цель и уже поэтому устраняемых достижением этой цели путем осуществления одного из этих притязаний. Осуществление права здесь одно, и множественность притязаний вытекает или из возможного различия их оснований, без которого не было бы в большинстве случаев и множественности притязаний, или из соображений о возможно большей обеспеченности гражданских прав. Например, собственник, пострадавший от кражи, совершенной притом лицом, состоящим с ним в каком-либо договорном отношении, имеет право на выдачу краденого на основании, во-первых, произведенной у него кражи, во-вторых, своей собственности на покраденное, и в-третьих, договорного отношения с вором. Но он не может получить того, что у него украдено, более, чем один раз, так как все его притязания идут на одно и то же, и удовлетворение по одному из этих притязаний есть удовлетворение и по всем другим*(285). Само собой разумеется, что здесь предполагают действительное удовлетворение, а не простое осуждение противной стороны, - за которым может и не последовать принудительного исполнения, - и действительное тождество предмета притязания, не оставляющее места требованию большего по одному притязанию, чем по другому. Иначе не полученное на основании одного притязания удовлетворение может быть получено на основании другого, а если одно притязание идет на большее, чем другое, то оба притязания могут быть осуществлены кумулятивно, т. е. совместно, или после притязания на меньшее может быть осуществлено и притязание на большее*(286).
3. Из сказанного видно, что отличие конкуренции прав от коллизии лежит, прежде всего, в том, что в случаях коллизии осуществление одного права исключает осуществление другого, тогда как в случаях конкуренции осуществление одного права заключает в себе осуществление другого и ведет к прекращению всего юридического отношения. Например, если собственность на вещь соединяется в одном лице с сервитутом или залогом на ту же вещь, или одно и то же лицо делается кредитором и должником по тому же обязательству, - что может быть последствием наследования собственником, обязанному сервитутом лицу или наследования кредитором должнику, и обратно, - то в первом случае, за кое-какими исключениями, которые будут указаны в учении о сервитутах, высшее право, т. е. собственность, поглотить низшее, т. е. сервитут, так как первое содержит в себе и последнее, а во втором случае прекратить свое существование и обязательство, так как оно предполагает два различных лица, сливающихся здесь в одно, не могущее иметь прав и обязанностей против самого себя. То же самое мы видим и при объединении какого-нибудь главного права с дополнительным к нему правом, напр., заемного обязательства с поручительством и залогом, когда должник наследует поручителю или залогодателю, и дополнительное обязательство теряет поэтому всякое значение для кредитора по обоим обязательствам. Такое прекращение прав носит название confusio, и мы вернемся еще к нему, когда будем говорить о прекращении гражданских прав, отмечая здесь только то, что в данном применении оно есть последствие конкуренции прав*(287).
Другое отличие конкуренции прав от коллизии состоит в том, что последняя имеет место при стечении прав на один и тот же предмет у разных лиц, а первая представляет нам отдельный случай стечения нескольких прав или прав и обязанностей по одному и тому же юридическому отношению в одном лице, и этот случай надо отличать, в свою очередь, от другого, где стечение нескольких прав в одном лице носит совсем иной характер.
4. Одно лицо может обладать несколькими правами, существующими самостоятельно и независимо друг от друга, напр., правом собственности и правом по обязательству на разные и даже на одни и те же объекты при различии основания и цели права. Если я имею, напр., два иска на получение одной и той же вещи: один, основанный на дарении, и другой - на купле-продаже, то эти иски не конкурируют, так как первый идет на осуществление дарственной воли, а второй - на выдачу эквивалента за уплаченную цену вещи*(288). Здесь не будет ни коллизии, ни конкуренции, а будет мирное сосуществование и совместность нескольких прав.
При конкуренции прав мы имеем, напротив, такое стечение нескольких прав в одном лице, при котором эти права покрывают друг друга и отличаются этой чертой как от мирного сосуществования различных прав в одном лице, так и от коллизии одного права с другим у разных лиц. Но коллизия прав касается только их отправления, тогда как конкуренция прав есть несовместимость эти прав в самом их существовании, и с такой несовместимостью не следует смешивать несовместимость прав в их отправлении, выражаемую понятием конкуренции исков.
5. Конкуренция исков дает нам судебное осуществление одного из многих притязаний, представляющих собой различные средства для достижения одной и той же цели. Поэтому здесь, как и при конкуренции прав, достижение общей нескольким притязаниям цели одной из судебных форм этих притязаний, т. е. одним из охраняющих их исков, само собой устраняет все другие иски как бесцельные. Следовательно, мы будем иметь конкуренцию исков там, где несколько исков объединяется общим им всем юридическим интересом (de eadem re), который удовлетворяется осуществлением уже одного из этих исков, устраняющего eo ipso все другие. Например, собственник, у которого украли какую-нибудь вещь, имеет выбор между condictio furtiva (иск, основанием которого служит совершенная кража) и rei vindicatio (иск о собственности); отдающий в наймы, в случае невозвращения ему по истечении договорного срока отданной в наймы вещи, может предъявить к нанимателю любой из 3-х исков: 1) actio locati - иск, основанный на договоре найма; 2) interdictum uti possidetis - иск о восстановлении нарушенного владения, и 3) rei vindicatio - иск о собственности. Применение одного из этих средств защиты, вне указанных выше случаев различия в основаниях права и неполного удовлетворения истца, исключает возможность применения других исков, так как все они имеют общую цель, достижение которой одним из исков устраняет все остальные.
Однако решающую роль играет и здесь не то, что можно искать по данному иску, а то, что ищется in concreto. Например, куплена индивидуально определенная вещь у лица, не имевшего на нее права собственности в момент продажи, но приобретшего эту собственность впоследствии путем наследования прежнему собственнику. Покупщик имеет к продавцу в этом случае 2 иска: rei vindicatio, основанную на приобретении собственности, и actio emti, основанную на обязательственном договоре купли-продажи, и эти иски не конкурируют между собой, так как rei vindicatio идет на выдачу вещи, a actio emti - на возвращение уплаченной за нее цены*(289).
6. Коллизия прав отличается не только от разобранных случаев стечения нескольких прав и исков в одном лице, но и от многих случаев стечения прав на один и тот же предмет у разных лиц. Эти случаи можно разделить на 2 категории. Первую категорию составят опять случаи мирного сосуществования нескольких прав у разных лиц, когда эти права стоят одно подле другого, без взаимного не только исключения, но и ограничения: напр., несколько предиальных сервитутов, принадлежащих разным лицам в одном и том же имении; несколько прав требования со стороны разных лиц к одному и тому же платежеспособному должнику; несколько залоговых прав, имеющих предметом не всю вещь, а различные части ее ценности, и т. д. Вторую категорию случаев мы имеем тогда, когда стекается несколько прав, из которых одно ограничивается другим, но все продолжают свое существование, хотя и в более ограниченной области применения: напр., собственность одного лица и какой-нибудь сервитут на ту же вещь другого лица. Взаимное действие таких прав только относительно, т. е. оно не касается третьих лиц и является простым ограничением одного права по отношению к другому, в противоположность тем случаям, когда какое-либо право возникает или прекращает свое существование целиком или отчасти в отношении не только к данным, но и к третьим лицам, как мы это видим, напр., при передаче собственником всей или части своей собственности другому лицу. Но и при ограничении одного права другим экономическая ценность ограничиваемого права может быть отчасти или даже вполне нейтрализована ограничивающим его правом, отчего ограничиваемое право не теряет, однако, своего юридического значения. Залог всего поземельного участка не прекращает права собственности, но нейтрализует экономическую ценность имения, служащего предметом залога, оставляя собственнику этого имения одну форму собственности без ее экономического содержания. Это будет целостной нейтрализацией права, для иллюстрирования которой можно привести еще тот случай, когда кто-нибудь обязывается к передаче собственности, не совершая акта ее передачи, или традиции, требуемого некоторыми положительными законодательствами для перенесения права собственности: собственность остается здесь за продавцом, но с точки зрения обязательственного права она нейтрализуется обязательственным иском (actio empti), который может быть предъявлен покупщиком и который препятствует осуществлению нейтрализуемой им собственности продавца. Такая нейтрализация возможна по отношению не только к отдельным правам, но и к целому имуществу, напр., при наследовании, происходящем, как известно, и в тех случаях, когда имущество в экономическом смысле отсутствует, и наследник вступает в права наследодателя, не получая от них никакой выгоды. Имущества в экономическом смысле здесь нет, а вступление в наследство совершается, что имеет большое значение для счета наследства и ответственности наследника перед легатариями и наследственными кредиторами. Все эти случаи не представляют коллизии прав, так как мы находим здесь права различного содержания, из которых одно ограничивает другое и этим самым дает меру как себе, так и ограничиваемому праву, устраняя всякое противоречие.
7. Нельзя видеть коллизии прав и в тех случаях, когда какое-либо право принадлежит одному лицу, а другие только претендуют, каждое исключительно для себя, на то же право. В этих случаях мы видим спор не между несколькими управомоченными лицами, а между одним управомоченным и несколькими претендентами на спорное право, и этот спор разрешается судебным решением, которое не имеет дела с коллизией прав. Здесь различают обыкновенно 2 случая: а) Предмет права находится в руках третьего лица, и ни один из претендентов на него не может доказать своего права. Например, сделано завещание в пользу "брата" или "друга Ивана", когда у завещателя оказывается несколько братьев и несколько друзей с именем Иван. Римское право не видело в этих случаях никакой коллизии и отказывало в завещательных правах. Но если спорный предмет, напр., стипендию, следует присудить только одному из нескольких лиц, удовлетворяющих всем условиям ее назначения, и эту стипендию, согласно воле учредителя, нельзя разделить, то спор между несколькими равно управомоченными претендентами разрешается жребием. б) Предмет права находится у одного из претендентов, и если другие претенденты не доказывают своего права, этот предмет остается у владельца: для лишения владения требуются высшая сила и право, которых недостает остальным претендентам*(290).
Наконец, не может быть речи о коллизии прав и в случаях соучастия в каком-нибудь праве, напр., в собственности (condominium), так как всякое соучастие заключает уже в своих условиях разрешение возможных споров между соучастниками. Понятием коллизии предполагается то, чтобы несколько лиц имели действительное право в одном и том же предмете и чтобы отправление этого права со стороны каждого исключало отправление всех других. Каждый должен иметь обоснованное в своем лице право, каждое из этих прав должно быть направлено на один и тот же предмет, и отправление каждого из этих прав должно быть нарушением отправления права всех других. Однородность сталкивающихся прав при этом несущественна, так как и разнородные права, как, напр., какое-нибудь вещное и какое-нибудь обязательное право, также могут касаться одного и того же предмета, недостаточного для удовлетворения их обоих, и вызывать поэтому и в настоящем случае применение правил, принятых для разрешения коллизии противоречащих друг другу прав. Существенно для понятия коллизии только то, чтобы права нескольких лиц на один и тот же предмет взаимно противоречили и исключали друг друга, что может происходить или оттого, что эти права несовместимы по своей цели, или оттого, что предмет их, вследствие своей ограниченности, не в состоянии выдержать отправление права со стороны нескольких лиц.
8. Какими же правилами разрешаются случаи коллизии несовместимых в своем отправлении прав? Эти правила различны по различию прав.
Римское право предписывало здесь то деление вещи или права по соразмерности долей участников в этом праве (pro rata), как, напр., при оккупации, то решение спора на основании жребия при неделимости права, то решение по принципу превенции, т. е., смотря по тому, кто первый захватит вещь или предъявит иск, как это имело место в первом случае при той же оккупации, а во втором - при корреальных обязательствах, то, наконец, решение на основании предпочтения владения (occupantis (possidentis) melior est conditio), как, напр., при коллизии прав нескольких владельцев bonae fidei, т. е. добросовестных владельцев, и т. д.
Современные законодательства отличаются в этом отношении от римского тем, что они склоняются в большинстве случаев к возможному уравнению сталкивающихся прав путем судебного решения. Поэтому они постановляют на эти случаи правила о разделении права по соразмерности долей (pro rata) и о взаимных ограничениях при его отправлении, или устанавливают очередь в пользовании правом, не допускающем раздела, как это происходит, напр., при общем и нераздельном пользовании каким-нибудь источником воды, или предлагают решение на основании жребия, чрезвычайно популярное в средневековом праве (Das Loos stillt den Hader), напр., при распределении ордалий, разделе наследства, полей, лугов, других общинных угодий и т. д.; это же решение, как крайняя мера, применяется и в современном праве, не ограничивающем его случаями, указанными в римских источниках*(291). При столкновении не равных, а различных по своей силе прав, большинство европейских законодательств предписывает предпочтение сильнейшего права слабейшему, права, ранее возникшего - праву позднейшего происхождения, права вещного или внесенного в ипотечные книги - праву обязательственному или не записанному в ипотечные книги, и т. д. Прусский Landrecht, следуя распространенной во время его издания практике "общего права", дает еще специальные постановления о предпочтении прав, идущих на освобождение от какой-нибудь тягости или на отвращение убытков, перед правами, имеющими в виду осуществление какой-нибудь выгоды. Поэтому штрафные иски и требования, основанные на дарственных актах, стоят позади других прав и при конкурсе не находят себе, по большей части, удовлетворения.
Новое Немецкое уложение не дает общих определений о коллизии прав, и с редакторами его "Мотивов" можно согласиться в том, что в случаях, когда одно право ограничивается другим (собственность и сервитут в одной и той же вещи), или несколько однородных прав следуют в известном порядке друг за другом (несколько залоговых прав в одной вещи), или одно право предпочитается другому в силу логики права или предписания закона, - что во всех этих случаях, не представляющих собой настоящей коллизии прав, нет надобности и в особых нормах*(292). Но эти нормы делаются необходимостью, когда столкновение происходит между исключающими друг друга правами равного содержания, и немецкое уложение, не содержа в себе принципиального разрешения вопроса о коллизии прав, дает не одно указание для регулирования отдельных случаев и настоящей коллизии прав. Так, при столкновении нескольких равных друг другу реальных и личных сервитутов в недвижимом имуществе, так же, как и при столкновении равных прав пользования в движимостях, - оно предоставляет каждому управомоченному иск на справедливое уравнение отправления его права с отправлением того же права другими управомоченными лицами (§ 1024, 1060). Римский принцип предпочтения владения (possidentis melior est conditio) отвергнут в данном применении, и если впереди стоящие залоги удовлетворяются ранее залогов, стоящих в следующих рядах, то залоги одного и того же ряда делятся преимуществами своего положения (§ 1232)*(293). Права по обязательствам удовлетворяются независимо от времени их возникновения, и кредитор, удовлетворенный должником перед учреждением конкурса над его имуществом, не уступает ничего конкурсной массе и в том случае, если его право возникло позже прав других кредиторов. В случае так назыв. Auslobung, т. е. публично принятого на себя кем-либо обязательства вознаградить того, кто совершит известное действие, обещанное вознаграждение делится поровну между всеми исполнителями условленного действия (§ 659, abs. 2), а завещательное распоряжение, которое может толковаться в пользу нескольких лиц, признается, вопреки приведенному выше решению римских юристов, в силе и распределяется между этими лицами, если нельзя с точностью установить, кого именно из этих лиц данное завещательное распоряжение касается (§ 2073). Когда вознаграждение, обещанное в первом из приведенных сейчас случаев, не может быть разделено, или, по смыслу обещания, может быть предоставлено только одному лицу, решение дается жребием (§ 659, abs. 2), и это решение, как основанное на справедливости, должно применяться по аналогии и в других случаях коллизии прав, не разрешаемых обыкновенными средствами*(294).
Наше законодательство не только не заключает в себе руководящих положений для разрешения всех случаев коллизии гражданских прав, но не дает и таких частных решений отдельных случаев, из которых можно было бы вывести какие-либо общие положения. Его частные решения относятся, по большей части, не к настоящей коллизии прав и отличаются как случайностью, так и недостаточностью. Тем не менее, они сводятся Мейером, в его курсе гражданского права, к следующим общим положениям. На первом плане стоит разрешение случаев коллизии прав по преимуществу, оказываемому одному из сталкивающихся прав перед другими: столкновение разрешается тем, что сначала осуществляется вполне одно право, а потом другое, насколько осуществление последнего возможно, так что, если осуществление первого права исчерпывает его предмет, то второе право остается без осуществления. Такое преимущество одного права перед другим, исключаемое, как мы это уже видели, самим понятием коллизии прав, основывается в нашем законодательстве или на старшинстве права, или на личности субъекта права, или на свойстве права, или на его происхождении. В первом случае право, прежде возникшее, подлежит удовлетворению предпочтительно перед правом, после возникшим: prior tempore, potior jure. Сюда принадлежат следующие постановления нашего законодательства. Если лицо неторгового звания впадает в несостоятельность, то при столкновении права казны на удовлетворение со стороны несостоятельного должника и права частного лица первое удовлетворяется преимущественно, если оно старше по времени (т. Х ч. 2, ст. 1016). Когда несколько пожалованных землей лиц изъявляют желание получить один и тот же участок земли, то преимущество отдается тому, кто прежде предъявил просьбу об отводе ему пожалованного количества земли (т. Х ч. 1, исключенная теперь ст. 895). Предпочтение, оказываемое личности субъекта права, выражено в ст. 1978 Уст. торг., которая постановляет, что казна и церковь по некоторым их требованиям удовлетворяются предпочтительно перед частными лицами, хотя бы права их возникли в одно время или даже после прав частных лиц. Относительно предпочтения, отдаваемого тому или другому праву, смотря по его свойствам, мы имеем постановление той же 1978 ст. п. 3 (см. также ст. 1026 т. Х ч. 2), по силе которого право, обеспеченное залогом, имеет преимущество перед правом, не обеспеченным залогом, хотя бы последнее возникло и раньше первого или принадлежало церкви или казне. Точно так же одному праву отдается предпочтение перед другим, если оно укреплено в надлежащем порядке и соблюдены все необходимые для его охранения формы: напр., право по займу, если оно укреплено совершением заемного письма, имеет преимущество при столкновении с другим займом, не укрепленным таким заемным письмом (ст. 2036, 2039, 2056 т. Х ч. 1). Что касается преимущества, отдаваемого тому или другому происхождению права, мы имеем в нашем законодательстве такое правило: при несостоятельности должника преимущественно перед всеми другими частными верителями удовлетворяются те лица, которым задолжал должник в последнее полугодие до открытия несостоятельности за съестные припасы, содержание, личные услуги и т. д. - все это долги, возникшие по существенной необходимости (ст. 1978 п. 5-10 Уст. торг.).
Если ни одно из сталкивающихся прав не имеет преимущества перед другими, то столкновение разрешается удовлетворением каждого из них по соразмерности (ibid, ст. 1979). О жребии, превенции, очередном пользовании или преимуществе владения, в случае невозможности произвести соразмерное удовлетворение, наши законы не говорят и уступают в этом отношении, как и во всех других, иностранным кодексам, усвоившим и переработавшим в настоящем вопросе большинство соответствующих положений римского права.
Рассмотрим теперь, в заключении теории субъективного права, его главнейшие подразделения.
< Попередня Наступна >