Підручники Цивільне право Галюк В. В. Курс цивільного та сімейного права II. Право в субъективном смыслеII. Право в субъективном смысле
| Цивільне право - Галюк В. В. Курс цивільного та сімейного права |
II. Право в субъективном смысле
1. Понятие субъективного права
2. Состав субъективного права
4. Отправление субъективных прав
5. Виды субъективных прав
1. Понятие субъективного права
Если под правом в объективном смысле понимают совокупность действующих в данном обществе юридических норм, то правом в субъективном смысле будет все то, что нам дается или, точнее, обеспечивается действием того или другого объективного права. Это, прежде всего - каждое отдельное отношение, в котором мы стоим к окружающему нас миру, насколько это отдельное отношение закреплено за нами и защищено объективным правом: напр., принадлежащее нам право собственности на данную вещь, право требования по данному договору займа и т. д.
Таково понятие конкретного субъективного права, на типических признаках которого, если они повторяются в целом ряде отдельных юридических отношений, строится и понятие абстрактного субъективного права, соответствующее понятию институтов права, напр., собственности, обязательства, вещного, наследственного права и т. д. Из совокупности конкретных и абстрактных субъективных прав складывается и самое понятие субъективного права, входящее в той же мере в действующий правовой порядок, как и понятие объективного права.
Из сказанного уже видно, что характерная черта субъективного права состоит в том, что оно тесно связано с данным лицом и как бы прикреплено к нему, в отличие от объективного права, стоящего вне этого лица и над ним. В этом смысле право оказывается отношением, из которого одно лицо или совокупность лиц выводит для себя возможность действовать или требовать какого-либо действия от другого лица, а на это последнее ложится обязанность совершить это действие или воздержаться от него в пользу того, кто обладает тем или другим правом. На такое представление о праве мы всего чаще наталкиваемся как в жизни, так и в текстах закона, где правом называют или отдельные прерогативы индивида, - напр., его право собственности, право требования и т. д., - или совокупности таких же прерогатив, вытекающих из общего источника, - напр., права семейные, вещные, гражданские, публичные и т. д. Во всех этих случаях право обнаруживается в своей активной, уполномочивающей функции, в противоположность объективному праву, центр тяжести которого лежит в пассивной функции, устанавливающей обязанность повиновения.
Ввиду различия двух указываемых функций права не худо было бы различать и названия права в том и другом смысле, что практикуется отчасти во французской и английской юриспруденции, где право в объективном смысле называют часто loi, law, а право в субъективном смысле - droit, right. Но обычное словоупотребление применяет к праву в обоих смыслах одно и то же название "право" и находит свое оправдание в том, что право в объективном и субъективном смысле, насколько первым санкционируется второе, представляют собой не два различных понятия, а две стороны одного и того же понятия. Как же определяется понятие субъективного права в современной юриспруденции?
Господствующее в формальной юриспруденции определение этого понятия таково: субъективное право есть признанное объективным правом правомочие к действию. Это - однако, не определение, а тавтология, которая повторяет другими словами предмет, подлежащий определению. Когда нам говорят, что право есть правомочие, но не разъясняют, что такое правомочие, то мы не узнаем ничего нового о предмете, определения которого ищем. Виндшейд определяет субъективное право, как будто, иначе, когда он говорит: субъективное право есть власть или господство воли, предоставляемые объективным правом*(263). Но это весьма популярное в современной юриспруденции определение сходно с предшествующим и повторяет ту же тавтологию, не разъясняя, что следует понимать под властью и господством воли. Кроме того, определение Виндшейда не обнимает собой права, возникающего вне государственного установления, и отличается крайним формализмом. Воля без отношения к обнимаемому ею благу дает только внешний признак права, не указывая на его внутренние моменты: цели и функции в жизни. Поэтому приведенное определение даже не характеризует субъективного права и не разрешает вопроса: почему и насколько государство признает то или другое содержание воли субъективным правом и почему предметом последнего служит не всякая, а лишь данная воля. Наконец, этому определению ставилось не раз в упрек и то, что оно не может объяснить признание субъективных прав за людьми, лишенными вполне или отчасти воли. Малолетние, безумные и другие лица с ограниченной способностью к отправлению прав, вследствие недостатков их воли, признаются тем не менее субъектами права ввиду того, что у них, наравне с лицами, обладающими всей полнотой дееспособности, наблюдаются и защищаются цели человеческого бытия. Ссылаться в этом случае на волю опекунов и других законных представителей лиц, ограниченных в своей дееспособности, было бы неправильно уже потому, что опекуны и законные представители отправляют не свое, и чужое право, и никто не скажет, что им принадлежат, напр., право собственности на имущество малолетних, безумных и т. д. С другой стороны, мы встречаем, напр., в римском праве рабов, имеющих имущество (peculium) и распоряжающихся им в известных границах без того, чтобы за ними признавалась какая бы то ни было правоспособность. Все это противоречит определению права в смысле господства воли, которой нет у недееспособных, не мешая им обладать субъективными правами, и которой было достаточно у римских рабов, не сообщая им, однако, никаких прав.
Таким образом, вопрос о существе субъективного права не разрешается данными выше определениями этого понятия, точным выяснением которого мы обязаны Иерингу. В лучшем и известнейшем из своих сочинений, озаглавленном "Дух римского права" и открывшем, можно сказать, новую эпоху как исторической, так и догматической разработки права, Иеринг восстал со всей энергией, на которую он был способен, против господствующей в юриспруденции теории воли, выразив результат своей общей, но блестящей критики этой теории в следующих словах: "Воля не есть цель и двигательная сила прав; понятия воли и власти не в состоянии привести к практическому пониманию права. Право как продукт народной жизни, образующийся путем борьбы между различными элементами этой жизни с целью установления норм человеческого общежития, существует не для того, чтобы осуществлять идею абстрактной правовой воли, а для того, чтобы служить интересам и целям гражданского оборота". Отсюда Иеринг выводит, что понятие права составляется из двух моментов: одного - субстанционального, лежащего в его практической цели, т. е. пользе или выгоде, доставляемой правом, и другого - формального, который относится к означенной цели, как простое средство, и заключается в защите права, в иске. Таким образом, понятие права определяется у Иеринга как "юридическая обеспеченность пользования"; "права суть юридически защищенные интересы"*(264).
Мы должны признать огромное преимущество взгляда Иеринга перед господствующим определением субъективного права, отражающим на себе влияние философии права Гегеля. Это преимущество заключается в том, что вместо абстрактного и чисто формального начала воли Иеринг утверждает право на его материальном моменте, лежащем в интересах, которым оно служит. Вследствие этого из бледного и мертвенного образа, носящего на себе все следы метафизического происхождения, право превращается у него в здоровое и жизненное понятие, находящееся в гармонии как с историей образования права, так и целью его - служить потребностям общежития. Отдавая заслуженную дань этим достоинствам теории Иеринга, мы приведем, однако, и несколько существенных возражений против нее.
а) Иеринг определяет право двумя различными понятиями, из которых одно не покрывается другим. Если право есть "юридическая обеспеченность пользования", как он утверждает это сначала, то оно не может быть в то же время и "юридически защищенным интересом", как он называет его через несколько строчек, и наоборот. Понятия интереса и обеспеченности его не тождественны: то, что составляет интерес, не может вместе с тем быть и обеспеченностью или "самозащитой" интереса, - точно так же, как дом, обнесенный для безопасности оградой, и эта ограда, охраняющая безопасность дома, не тождественны, но представляют различные предметы, которым соответствуют такие же различные понятия. Следовательно, из двух определений: "право - юридическая обеспеченность пользования" и "право - юридически защищенный интерес" правильным может быть признано одно, а не оба вместе. И если бы нам было необходимо принять одно из этих определений, то мы, не колеблясь, остановились бы на первом, т. е. на определении права в смысле "обеспеченности пользования". Оно не отождествляет понятий права и интереса, которые часто расходятся, и выражает ясно ту мысль, что право никогда не бывает целью для самого себя, а служит всегда средством обеспечения настоящего или будущего пользования. Это - первая поправка, которую можно внести в определение понятия субъективного права Иерингом.
б) Другая ошибка того же определения, исправленная самим Иерингом в другом его сочинении, озаглавленном "Цель в праве", состоит в том, что в определении: "право есть юридическая обеспеченность пользования" опущен момент, без которого нельзя мыслить никакого права. Этот момент заключается в факте общественного существования человека, составляющем первое и необходимое предположение всякого права, как объективного, так и субъективного. Выходя из этого предположения и основываясь на своих предшествующих дедукциях, Иеринг определяет в указанном сочинении объективное право, как защиту или "обеспечение жизненных условий общества в форме принуждения". Понятие этих жизненных условий, защищаемых в форме принуждения, говорит он, относительно и определяется тем, что принадлежит жизни, состоящей не из одного физического бытия и имущественных благ, а также - духовного бытия и идеальных благ, каковы: честь, семья, умственные и нравственные интересы, придающие жизни ее настоящую цену. Отношение человека к этим благам постоянно изменяется вследствие того, что как он сам, так и эти блага стоят в процессе непрерывного развития, почему различным состояниям культуры сопутствуют и различные представления общества об его жизненных условиях, и столь же различное содержание права. Неизменным остается лишь то положение, что всякое право, каково бы ни было его содержание, имеет целью защиту и обеспечение этих постоянно изменяющихся условий жизни общества. Соответственно этому и субъективное право, представляющее собой не что иное, как форму выражения объективного права, есть защита жизненных условий отдельного лица; и насколько в этой защите выражается охранение жизненных условий общества, настолько субъективное право будет защитой тех же жизненных условий общества, обращенной в пользу отдельного лица*(265).
С приведенным определением субъективного права сходится в существенном и определение Дернбурга его пандектах: "Право в субъективном смысле есть принадлежащее индивиду на основании объективного права участие в жизненных благах"*(266). Но к определениям Дернбурга и Иеринга необходимо сделать следующее дополнение.
Признаваемое государством участие в жизненных благах и защищаемые им интересы определяются не индивидуальной оценкой и не субъективными масштабами. Основанием оценки служат общие и объективные масштабы, усваиваемые себе данным объективным правопорядком. Правами делаются лишь те интересы, которые объективное право считает достойными защиты, и оно отказывает в ней, напр., бесцельным сервитутам или безнравственным договорам. Поэтому каждой исторической эпохе соответствуют права, стоящие вровень с горизонтом интересов ее правообразующих факторов. Наше время знает такие права, о которых прежде нельзя было и думать, напр., право на свое изображение (фотографию), право на электрическую энергию и т. д., и эта объективная оценка интересов опровергает лучше всего отождествление субъективного права с абстракцией индивидуальной воли, из которой можно было бы вывести право на самоубийство, на отчуждение свободы и т. д. Определения Иеринга и Дернбурга не подают повода к такого рода упрекам, но они наводят, в связи с тем, что сейчас было сказано, еще на следующее возражение.
в) Понимание субъективного права в смысле защиты интереса можно считать правильным со стороны характеристики его содержания, но не определения всего понятия субъективного права. В самом деле, если мы признаем, что объективное право есть известный порядок интересов и их защиты, то субъективное право должно быть не чем иным, как известной формой этой же защиты. Но беда в том, что содержание субъективного, как и всякого права, чрезвычайно разнообразно: одно законодательство признает такие субъективные права, которых другое вовсе не знает, и даже признанные в разных законодательствах субъективные права, как, напр., право собственности, выступают перед нами с различным содержанием. Поэтому, как ни важно для субъективного права содержание, составляющее основание его существования и применения, субъективное право, как и всякое другое, можно лишь характеризовать, но не определять со стороны этого содержания, которое не только постоянно разнообразится, но так же постоянно путается с другими общественными отношениями. Кроме того, определение "право есть юридическая защита интереса" - слишком широко для субъективного права: юридическая защита интересов происходит часто в иных формах, чем форма субъективного права, которая уже поэтому не разграничивается своим содержанием от других форм защиты права.
Очевидно, разграничение и настоящее определение субъективного права, как и права вообще, может быть добыто только из его формы, которая действительно различает субъективное право от других форм защиты права и оказывается при этом совместимой с весьма различным содержанием. Эта форма состоит в том, что обращение к защите права и проведение этой защиты предоставлено инициативе лица, обладающего правом и располагающего свободным выбором между осуществлением этого права и воздержанием или отказом от него. И такую постановку защиты права в зависимость от воли обладающего им лица мы находим только при субъективных правах; она резко отличает последние от всех других форм защиты права, и как особая юридическая квалификация сферы деятельности, предоставленной защищаемому субъекту, должна быть введена в самое понятие субъективного права. Определение этого понятия как защищенного интереса или защиты интереса в форме предоставления инициативы защиты самому защищаемому субъекту удовлетворяло бы указанному требованию и заключало бы в себе не исключение из этого понятия момента воли или власти, а лишь материализирование и индивидуализирование этого момента. Изгонялась бы только абстрактная, бесцельная и отвлеченная от своего содержания воля, которая приводит господствующее учение к тому, что оно считает содержание и цель права безразличными для этого последнего понятиями*(267). Но воля, обладающая определенным содержанием, которое составляется из тех или других жизненных интересов, материальных или духовных, или воля, направленная на известную цель, состоящую в удовлетворении тех или других потребностей, также материальных и идеальных, - такая воля входит необходимым элементом в понятие субъективного права. Только признание этой воли, содержащей в себе определенный интерес, может вызвать то индивидуализирование права и то прикрепление его к отдельному лицу, которое так характерно для субъективного права.
Один интерес и его защита не дают понятия субъективного права. Не все интересы пользуются защитой и ведут к праву, точно так же, как и не все интересы, получающие даже защиту права, представляют собой субъективные права. Защита общего интереса в порядке публичного права заключает в себе необходимо защиту и неисчислимого множества интересов отдельных индивидуумов, без того, чтобы этим интересам соответствовало во множестве случаев какое бы то ни было субъективное право. Интерес превращается в субъективное право только тогда, когда защита его и самый объем этой защиты определяются индивидуальной волей, получающей в свое распоряжение и необходимые средства (иск, возражение и т. д.) для осуществления защиты.
Таким образом, не будучи ни исходной точкой, ни целью права, воля выражает собой способ осуществления или способ защиты субъективного права, и этот способ защиты составляет критерий, без которого мы не могли бы отличить субъективное право от других форм защиты, встречаемых чаще всего в публичном праве. Это определяет значение начала воли в понятии субъективного права, и значение настолько важное, что им оправдывается положение, формулируемое одним из современных нам немецких юристов в следующих словах: "Воля и интерес входят вместе и необходимо в понятие субъективного права; воля представляет собой формальный, а интерес - материальный элемент этого понятия"*(268).
Заметим, однако, что Иерингу не только не было чуждо сознание такого же отношения между формальным и материальным моментами понятия права, но что ему принадлежит и определение субъективного права в смысле "самозащиты интереса", и указание на гражданский иск, как на "критерий гражданских прав"*(269). Поэтому, несмотря на все приведенные против определения субъективного права Иерингом возражения, это определение может быть признано по существу правильным и представляющим несомненные преимущества перед прежними определениями. Эти преимущества можно видеть в том, что, во-первых, определением Иеринга устанавливается между понятиями права в объективном и субъективном смысле та связь и та гармония, которые существуют в действительности; во-вторых, им объединяются в одно целое все три признака, характеризующие понятие права: общественный интерес как цель права, обеспечение и защита как содержание его, и принудительность как форма выражения и осуществления права в жизни. Два первых признака существенны для понятия права, но о третьем, т. е. о принудительности права, можно сказать только то, что он сопровождает понятие права в большинстве случаев его обнаружения, не составляя, однако, необходимого момента этого понятия. Существование прав, не зависящих от принуждения, едва ли может быть предметом сомнения, хотя было бы трудно оспаривать и противоположную тенденцию права к принудительному осуществлению*(270).
Из необходимой связи понятий объективного и субъективного права не следует, однако, выводить ни исторического приоритета одного из этих понятий перед другим, ни возможности свести все право либо к праву в субъективном, либо к праву в объективном смысле как единственному творцу права. Последнее из этих заключений, утверждающее своего рода понизм объективного права, связано с уже указанной нами тенденцией современной юриспруденции не видеть в праве ничего, кроме совокупности принудительных норм, или "императивов", и притом таких только императивов, которыми что-либо предписывается или запрещается. Эта тенденция выступает в немецкой литературе с особенной яркостью у Тона*(271), и она может быть названа теперь господствующей, хотя проведенная логически до конца, она совершенно отрицает субъективное право. И один из новых юристов*(272) не постеснялся вывести из господства "императивов" в праве и это последствие, стоящее в противоречии как с историческим развитием права, так и с охранительными функциями его в отношении к личной свободе. Но мы уже говорили, что если бы все право сводилось к однозвучным приказам и запретам, то оно представляло бы род каторги, в которой все было бы подчинено принуждению. Если бы всякий закон приносил с собой на первом плане обязанности, то где было бы дышать человеку в области права? Если бы везде царила обязанность, то где было бы право? Следует помнить, что времена, в которые обязанности преобладали над правом, предшествовали у здоровых народов взрывам революции.
К нашему счастью, ежедневное наблюдение разворачивает перед нами такую пеструю картину субъективных прав, центр тяжести которых лежит в правах, а не в обязанностях, предполагаемых на первом месте понятием нормы, что об исключении этим последним понятия субъективного права не может быть и речи. Это исключение означало бы вместе с тем и исключение личности, в которой субъективное право имеет свой корень. Объективное право только признает и защищает субъективные права, но не создает их. Таково, по крайней мере, европейское представление о субъективном праве, которое расходится, может быть, с мировоззрением древних греков и римлян, но не перестает от этого служить определяющим началом для всей новой культуры. Аристотель учил, что государство старше личности, так как целое существует раньше своих частей. По этому учению задачей государства должно быть не благо индивида, а его собственное благо. К тому же сводится, в сущности, и господствующее определение субъективного права, утверждающее создание его объективным правопорядком. Но, помимо приведенных выше соображений, это определение опровергается и законодательными постановлениями всех культурных народов как о неприкосновенности личности и собственности, так и об исключении обратного действия закона.
Поэтому, даже независимо от исторической недоказанности приоритета объективного права перед субъективным, все, и в особенности тесная связь между тем и другим правом, приводит к заключению, что представление о правах и обязанностях, составляющее содержание субъективного права, возникает одновременно с представлением об ограничивающей и защищающей эти права и обязанности норме. Норма регулирует данное отношение, но вместе с тем и связывается им; она находит его в социальной жизни и отражает в своих определениях, основание которых лежит в той же жизни.
Другое мнение, принимающее субъективное право в смысле ограниченной области индивидуальной свободы за первичное понятие, стоящее впереди объективной нормы, которую оно только регистрирует, принадлежит школе "естественного права" и также не может быть признано правильным. Приоритет субъективного права перед объективным нельзя установить ни для доисторического, ни для исторического времени, а относительно средневекового права мы имеем даже прямые свидетельства о том, что оно вовсе не различало понятий объективного и субъективного права. В современном праве мы наблюдаем между тем и другим правом противоположное отношение, в силу которого объективная норма ставится впереди субъективного права. Отсюда не следует, однако, приоритета объективного права, а следует только то, что объективная норма (индивидуальная) рождается вместе с понятием субъективного права, хотя и связывается сначала не в государством, а с предшествующими ему общественными организациями, не противополагаясь субъективному праву, а соединяясь с ним в одном и том же общем представлении о праве.
Таким образом, субъективное и объективное право суть соотносительные понятия, вовсе не стоящие друг к другу в отношении причины и следствия. Это - скорее две стороны одного и того же явления, которые и при противопоставлении их друг другу взаимно определяются и взаимно обусловливаются*(273).
2. Состав субъективного права
Каждое субъективное право состоит уже в силу своего понятия из следующих элементов: а) лица, которому оно предназначено служить; б) предмета, из которого оно удовлетворяется, и в) защиты, без которой не существовало бы никакого права.
а) Лицо, носитель права, или его субъект составляет первое и необходимое предположение всякого права, существующего только для людей, хотя некоторые новые юристы, и в числе их Виндшейд, Унгер, Беккер, Регельсбергер и др., утверждают возможность права и без субъекта. Но допущение бессубъектных прав заключает в себе внутреннее противоречие, в которое впадают только потому, что не умеют объяснить явления, представляющие лишь кажущееся отсутствие субъекта. Сюда принадлежат, главным образом, те случаи, когда известный круг прав и обязанностей связывается не с отдельными лицами, а с такими общественными организациями, как, напр., государство, община, корпорация и т. д. Эти организации называют фиктивными или юридическими лицами и противополагают им действительное или физическое лицо. А так как всякая фикция есть вымысел, противоречащий действительности, то и права, приписываемые юридическим лицам, считают бессубъектными. Но мы покажем при изложении учения о юридическом лице, что это последнее представляет собой не фикцию, а форму общественного обладания, и что приурочиваемые к этой форме права существуют не для фиктивного лица, а для живых людей, входящих в состав той или другой организации и только обменивающих в ней индивидуальную форму обладания своими правами на коллективную. Нельзя считать бессубъектными и такие состояния права, которые переживают своего субъекта или возникают до его появления: это - только продолжение или предварение права признанного или имеющего быть признанным субъекта.
Таким образом, юристы, принимающие бессубъектное состояние права, смешивают с ним, как мы увидим это ниже, только временное отсутствие субъекта, или так назыв. пассивное действие права, которое предполагает появление субъекта в будущем и поэтому уже не может называться бессубъектным состоянием права.
б) Второй элемент субъективного права есть его предмет, которым служат разнообразнейшие интересы человеческого существования, не ограниченные, как мы это уже знаем, имущественным содержанием. Лишенное предмета, право не имело бы в большинстве случаев значения и было бы не правом, а призраком: предмет составляет материальный элемент права, который обозначает и ограничивает сферу деятельности его субъекта, и так же необходим для права, как необходимо тело для живого существа.
в) Наконец, третий, формальный момент субъективного права дается его защитой в формах иска, возражения, обращения к дозволенному самоуправству, объявления о недействительности тех или других действий и т. д. Все эти средства защиты права составляют его санкцию, без которой право не может обойтись, но которую все-таки не следует смешивать с самим правом. Это часто допускаемое смешение ведет свое начало от римского права, которое не представляло себе права иначе, как в форме его судебного осуществления и принимало поэтому иск за самое право в его деятельном состоянии. Но современное представление о праве считает иск не основанием, а последствием права и, в большинстве случаев, придатком к нему. Право существует и до того, чем оно воплощается в иск, и существует в силу абстрактной нормы, а не только своей судебной защиты в данном конкретном случае. Поэтому иск и следует теперь отличить от производящего его права, которое может, во-первых, охраняться и различными исками, принадлежащими различным областям права, и, во-вторых, существовать и без исковой охраны. Например, право собственности защищается не только исками о собственности, но и владельческими, обязательственными и даже уголовными исками, а кредитор, пропускающий исковую давность, теряет только свой иск, а не свое право в отношении к должнику: платеж, производимый этим последним и после истечения давности по его обязательству, не подлежит возврату (это - один из случаев так наз. "натуральных обязательств"). Наконец, и иск может стоять независимо от права - по крайней мере, в субъективном смысле, - когда он предъявляется, напр., по поводу ошибки, принуждения и других пороков, вызывающих недействительность сделок, или имеет целью признание каких-либо обстоятельств, представляющих известный интерес для истца, но не его право (это - так наз. Feststellungsklagen, или "иски о признании").
Однако в огромном большинстве случаев, составляющих общее правило, иск сопутствует праву и связан с ним крепкими узами. Отдельный от права иск и лишенное иска субъективное право представляют собой исключения, объясняемые особыми соображениями и специальным составом некоторых юридических отношений. Поэтому иск и разделяет, по общему правилу, природу защищаемого им права, отличаясь, напр., свойствами вещного иска при вещных правах, обязательственного - при обязательственных правах и т. д. Но самое общее различие в защите права есть, как это нам уже известно, различие в защите публичного и гражданского права, смотря по тому, имеет ли она в виду отношения индивидов друг к другу или к государству. Отсюда вытекает и изложенное выше разделение права на публичное и гражданское по способу защиты того и другого, причем гражданское право защищается не одними гражданскими исками, но и средствами защиты публичного права наша телесная неприкосновенность и другие права личности, равно как и собственность, и другие имущественные права охраняются, кроме гражданских норм, еще нормами административного и уголовного права, преследующими убийство, членовредительство, воровство и т. д. особыми наказаниями и взысканиями в порядке уголовного или административного процесса. Но гражданское право занимается только гражданской защитой субъективных прав, которая настолько характерна сама по себе, в силу проникающего ее начала личной инициативы, что выделение этой области защиты в особую дисциплину юридических знаний является необходимым и вполне оправдываемым приемом изучения.
3. Юридическое действие субъективных прав
А) Активное действие
Б) Пассивное действие
В) Рефлективное действие
В действии субъективных прав можно различать три стороны: активную, пассивную и рефлективную.
Вообще, отношение лица к его праву может мыслиться в двоякой форме, первая есть форма предиката, когда право дает лицу какое-либо неразрывно связанное с ним юридическое качество и получает значение предиката личности: я являюсь, напр., отцом семейства, наследником, собственником и т. д. Вторая форма есть форма идеального объекта, когда право выступает как нечто стоящее вне управомоченного лица и подчиненное его господству (res incorporalis).
Первое из этих представлений мы встречаем на начальных стадиях развития права, напр., в раннюю эпоху римского права, когда право отождествлялось с личностью, и нарушение права считалось оскорблением личности. Объяснение свое это представление находит в трудностях борьбы, которая ведется человеком для приобретения прав, делающихся уже поэтому частью его личности. Создание первоначальной культуры, как, напр., собственности, требует несравненно больше напряжения, чем позднейшее ее развитие, когда приобретение той же собственности облегчается наследством и другими условиями, отсутствующими в начале развития. Это древнейшее воззрение на право выражалось у римлян во множестве институтов, как, напр., в юридическом отождествлении capitis deminutio, т. е. умаления или уничтожения правоспособности, с физической смертью, и в признании непереносимости и неотчуждаемости всех гражданских прав. Даже собственность, как право, не могла быть передана в другие руки, а цель ее перехода достиглась сложным процессом, в котором первоначальный собственник уничтожал сначала свое право, и потом уже позднейший собственник овладел им, как бы независимо от права своего предшественника. Так же непереносимы были права по обязательствам, и цель их переноса (cessio) осуществлялась особого рода представительством (procuratio in rem suam). На той же идее были построены старейшие и важнейшие акты римского права - mancipatio, in jure cessio и т. д.
Позднейшее римское и современные нам законодательства держатся второго из указанных выше представлений о праве и считают почти все гражданские права, - за исключением прав личности, семейных и некоторых других прав, напр., права членства в известных корпорациях, - переносимыми; и на этой переносимости прав основана теперь вся жизнь гражданского оборота. Кроме того, нам известны и такие субъективные права, которые ввиду легкости обращения связываются не с индивидуально определенными субъектами, а с теми или другими юридическими отношениями, меняющими своих субъектов. Пример таких субъективных прав уже в римском праве дают нам так наз. предиальные, или сельские, сервитуты, активная сторона которых, т. е. субъект, указывается владением данным поземельным участком и меняется с каждым периодом этого участка из рук в руки. Сюда же в современном праве принадлежат бумаги на предъявителя, активный субъект которых указывается также одним владением, не требующим для себя здесь даже особых юридических оснований.
Таким образом, право является в настоящее время объектом господства, и главное его действие, которое можно называть активным, состоит в направлении на цели и интересы управомоченного субъекта. Но кроме такого активного действия право производит еще пассивное и рефлективное действия, которые необходимо различать от активной стороны права ввиду того, что они представляют крупные особенности и служат объяснением многих явлений права, остававшихся незамеченными или необъясненными до того, пока на них не было указано в посвященных им Иерингом в своем журнале статьях*(274).
Право не исчерпывается отношением его к управомоченному субъекту или тем, что называют его активной стороной, но необходимо воздействует и на внешний мир. Это воздействие обнаруживается в производимой правом, для осуществления своей цели, связанности внешнего мира, в которой лежит сущность пассивного действия права. Эта связанность обусловливается, в свою очередь, тем, что все гражданские права, за исключением прав личности, ведут к юридическим отношениям управомоченного лица к чему-нибудь стоящему вне этого лица, все равно, будет ли то иное лицо как в области семейных и обязательственных отношений, или какая-нибудь вещь, как это имеет место в вещном и отчасти наследственном праве. Лицо, стоящее против управомоченного, в такой степени необходимо для понятий отеческой власти, брака, обязательства, и вещь, поставленная в то или другое отношение к лицу, до такой степени необходима для понятий владения, собственности, наследства, - что мы не могли бы и мыслить всех этих понятий независимо от соответствующих им отношений. Следовательно, все упомянутые права суть в самом своем понятии юридические отношения, т. е. защищенные юридическими нормами отношения, в которые управомоченное лицо становится к внешнему миру. Эти юридические отношения представляют собой форму, в которой объективное право обнаруживает свое охраняющее и ограничивающее действие на внешний мир, и если оно утверждает за субъектом качество управомоченного, то объекту оно передает свойство служить целям управомоченного. Господство на одной стороне и служение или связанность на другой суть, поэтому, соотносительные понятия, равно существенные для понятия права, и скажем ли мы, что А состоит кредитором В, или В должником А, мы выразим одно и то же юридическое положение, характеризуя его в первом случае с положительной стороны, а во втором - с отрицательной. Юридический интерес различия той и другой стороны права состоит в возможности временного отделения и самостоятельного существования одной пассивной стороны права без его активной стороны. Обратное, т. е. активное действие права без пассивного, немыслимо уже потому, что если право ведет необходимо к отношению, а это последнее есть господство на одной стороне и связанность на другой, то активное действие права должно всегда предполагать и пассивное. Пассивное же действие права, т. е. состояние связанности его объекта, может в известных случаях существовать и при временном отсутствии субъекта права.
Римское и европейские законодательства дают нам возможность наблюдать это явление в двоякой форме: 1) промежуточной стадии права при временном отпадении его субъекта, и 2) предварительной стадии при образовании права. В обоих случаях цель пассивного действия права одна и та же. Она состоит в обеспечении права будущего управомоченного субъекта, и если уже временное отсутствие этого последнего препятствует допущению права, то оно не препятствует обеспечению его последующего возникновения и вступлению в обладание им управомоченного субъекта, когда этот последний оказывается налицо.
Для выяснения вопроса возьмем, напр., состояние наследства в период времени от смерти наследодателя до вступления в наследство его преемников. Это состояние, несмотря на временное отсутствие управомоченного лица, исключающее возможность активного действия права, защищается объективным правом в смысле охранения целости наследственного имущества путем установления его связанности. Объяснение этой защиты лежит в цели наследства - служит интересам наследников, до появления которых оно остается связанным и производит одно пассивное действие. Возьмем, далее, из области вещного права, и именно сервитутных отношений, положение господствующего участка (praedium dominans), в пользу которого установлено какое-нибудь право в другом участке, называемом служащим (praedium serviens), когда этот господствующий участок оставляется его собственником на произвол судьбы (derelictio); и из области обязательственного права - положение бумаг на предъявителя, также забрасываемых их владельцам: пассивное действие права в обоих случаях будет продолжаться, несмотря на временное отсутствие субъекта. Римское право не высказывалось относительно пассивного действия права в приведенных сейчас случаях, так как институт бумаг на предъявителя был ему вовсе не известен, а влияние дереликции господствующего участка на продолжение предиального, или сельского, сервитута имело слишком мало практического значения для того, чтобы обращать на себя внимание римских практиков.
Дереликция земли происходит вообще редко, а в тех случаях, когда она имеет место, выгодные последствия ее абсорбируются собственником служащего участка, на котором тяготеет данный сервитут. Собственник этого участка производит оккупацию, или захват, заброшенного praedium dominans и погашает сервитут силой консолидации, т. е. соединения в своем лице собственности и сервитута в одном и том же имуществе. В таких случаях сервитут лишается окончательно своего прежнего субъекта, и римские юристы не имели повода задумываться над пассивным действием права. Но новая юриспруденция проявляла более, чем римская, способности к конструктивной работе и выставила по настоящему вопросу две теории. Одна из них принадлежит Boecking'y, который возводит в своих Пандектах praedium dominans в достоинство юридической личности и, развивая консеквентно этот взгляд, считает оставление, или дереликцию, земли, в пользу которой установлен сервитут, за нечто совершенно безразличное для этого последнего: сервитут продолжает существовать и возрождается к жизни в лице нового собственника в случае оккупации им заброшенной земли. Другого взгляда держится Elvers, автор известного сочинения о сервитутах ("Die rцmische Sirvitutenlehre", стр. 98). Исходя из верной посылки, что не земельный участок, а его собственник является субъектом сервитута, он приходит к неверному заключению, что с устранением этого субъекта устраняется и прекращается навсегда самый сервитут. Elvers не принимает в расчет возможности временного отсутствия субъекта, и это временное отсутствие он смешивает с совершенным устранением субъекта. Этим платится дань предрассудку, который находит, что юридическое отношение не может никогда пережить своего субъекта. О теории Boecking'а нужно сказать, наоборот, что она приходит к верному результату, исходя из неверной посылки о юридической личности предиального сервитута; неверностью этой посылки разрушается и построенная на ней теория. Напротив, Иеринговской конструкцией пассивного действия права весь вопрос разрешается несравненно удовлетворительнее. Цель предиального сервитута - продолжающаяся, длящаяся. Она так мало совпадет с преходящими интересами и потребностями его временного обладателя, что ограничение сервитута этими временными интересами и потребностями исключило бы самое понятие предиального сервитута. Управомоченное им лицо может, конечно, отказаться от своего сервитута или потерять его через non usus, т. е. устранение себя от пользования им; но это не изменило бы положения самого сервитута. С устранением собственника земли, для которой установлен тот или другой сервитут, цель этого последнего перестает действовать только для данного собственника: сама же по себе она остается в силе, и с нею продолжается без изменения та же юридическая квалификация обоих поземельных участков - как господствующего, так и служащего, - которая стоит в соответствии с длящейся целью сервитута.
Параллельным приведенным соображениям объясняется пассивное действие права и при бумагах на предъявителя. Эти последние имеют целью доставить право требования по заключающимся в них обязательствам тому лицу, которое ими владеет и их предъявляет к исполнению. Эта цель продолжается, так как не может считаться достигнутой, и в том случае, когда данный владелец бумаг на предъявителя отказывается от них путем дереликции. Такой отказ может касаться только данного владельца, не затрагивая будущих владельцев, которые, вступая в обладание этими бумагами, получат вместе с тем и право на осуществление содержащихся в них обязательств. Раз цель бумаг на предъявителя состоит в том, чтобы взыскание по ним в интересах кредита принадлежало каждому предъявителю, то цель эта не может быть исчерпана дереликцией этих бумаг со стороны одного из множества возможных владельцев ими. Указанная цель, - без отношения к которой бумаги на предъявителя никак не могли бы играть исполняемой ими в гражданском обороте роли заместителей денег, - как бы присуща этим бумагам и не теряет своей силы даже при временном отсутствии субъекта, находя свое осуществление во владении этими бумагами и получении соответственного удовлетворения каждым владельцем этих бумаг.
Такое же пассивное действие права возможно и по отношению к будущим правам, если данное состояние не представляет еще наличности всех условий, необходимых для возникновения того или другого юридического отношения в настоящем, и некоторые из этих условий могут наступить только в будущем. В этих случаях право будет находиться в процессе образования, в промежутке между бытием и небытием, как это мы видим, напр., при так называемых сусцензивно-условных сделках, где связанность объекта права выражается в том, что возможному в будущем должнику воспрещается препятствовать наступлению условия, от которого поставлено в зависимость возникновение права другой стороны. Сюда же относятся: запрещение отсуждать недвижимое имущество, входящее в состав приданого (fundus dotalis), несмотря на признание собственности мужа на это имущество, - это запрещение имеет в виду защиту возрождающегося с прекращением брака права жены на приданое; такое же запрещение отчуждать заповедные имения, или фидеикомиссы, имеющее целью обеспечить права будущих владельцев ими, и т. д. Пассивным же действием права объясняется лучше всего и защита так наз. "зародыша", т. е. еще не рожденного, но уже зачатого человеческого существа, которое не признается субъектом права, но, тем не менее, охраняется в своих будущих правах, возникающих с момента рождения.
Общая черта, наблюдаемая во всех указанных случаях пассивного действия права, такова: мы видим не продолжение права, которого не может быть при отсутствии субъекта, предполагаемого каждым правом, а одну лишь связанность его предмета, рассчитанную на возможность появления управомоченного субъекта в будущем и на практические выгоды, представляемые обеспеченности права путем установления связанности его объекта.
Такое невольное действие права в пользу или во вред постороннего лица названо Иерингом рефлективным по аналогии с параллельным явлением в области физиологии и охарактеризовано, главным образом, тем, что лицо, относительно которого это действие имеет место, не стоит в юридическом отношении ни с его источником, ни с результатом. Если третье лицо получает выгоду, то оно не имеет на нее субъективного права; возможная в некоторых случаях защита этой выгоды есть защита объективного, а не субъективного права; и обратно, если третье лицо терпит от рефлективного действия чужого права вред, то оно не может защищаться от него в формах субъективного права: рефлективное действие стоит вне его власти.
Отношения, устанавливающие рефлективное действие, могут быть двоякого рода: или фактические, или юридические. Возьмем сначала несколько примеров, в которых рефлективное действие является следствием фактического отношения. Мой сосед, напр., роет канаву для стока воды; по местоположению этой канавы она может приносить пользу и моему имению. Или: домохозяин делает на своем дворе, выходящем на две улицы, ворота; я занимаю квартиру при этом же дворе и могу, проходя через новые ворота, сокращать свой путь. Очевидно, что я не имею субъективного права ни на ту, ни на другую выгоду, и пользуюсь ими только рефлективно, так как с соседом я не состою ни в каком юридическом отношении. Еще пример: кто-нибудь на своем участке прудит реку. Запруда, принося пользу тому, кто ее устраивает, оказывается в то же время выгодной и для владельца участка вверх по течению реки. Если устроивший запруду спустит воду, то владелец вверху лежащего имения не может этому воспрепятствовать: выгода, полученная им от запруды, была чисто фактическая, рефлективная и не давала ему права требовать продолжения прежнего состояния.
В следующих примерах рефлективное действие права выступает результатом юридических отношений. Я имею на соседний участок земли право сервитута водопровода (serv. aquaeductus), т. е. право провести воду из какого-нибудь источника через этот участок. Хозяин участка, через который проходит водопровод, может так же пользоваться им, как и я, насколько его пользование совместимо с моим. Но если я пренебрегу своим водопроводом, запущу его так, что вода по нему не будет более протекать, то хозяин соседнего участка потерпит ущерб, который он не может предотвратить предъявлением ко мне какого бы то ни было иска. Или: А владеет на праве собственности известным участком земли вместе с малолетним В. Обоим принадлежит какой-нибудь сервитут на соседний участок, и этот сервитут теряется, если им не пользуются в течение известного времени. Ни А, ни В не пользуются сервитутом в течение этого времени, откуда следовала бы потеря сервитута для А, но не для малолетнего В, в отношении которого течение давности приостанавливается и возобновляется лишь по достижении им совершеннолетия. Поэтому В не теряет сервитута, а вместе с этим не теряет его и А, так как он стоит в общем и нераздельном отношении с В. Точно так же А, будучи единоличным собственником, может иметь, напр., servitus prospectus (сервитут вида) на участок С. Этот сервитут может быть чрезвычайно выгоден и для В, которому не предоставлено, однако, защищать своих выгод иском, так как пользование этими выгодами есть рефлективное.
Далее, у меня может быть несколько наследников, которым я оставлю по завещанию мое наследство; но обязанность уплатить наследственные долги я возложу только на одного из наследников ввиду его большей состоятельности. Нет сомнения, что кредиторам выгодно мое распоряжение об уплате наследственных долгов одним из сонаследников, и притом самым богатым. Но могут ли они после моей смерти начинать свои иски против одного этого наследника? Нет, они будут искать со всех наследников, так как последние отвечают по наследственным долгам сообща и солидарно, а иски к обязанному платежом наследственных долгов наследнику могут быть предъявлены лишь его сонаследниками.
А и В имеют в общей собственности вещь, которую А дерелинквирует, т. е. забрасывает в принадлежащей ему части. Кому эта часть будет принадлежать? По римскому праву она доставалась В, который не мог, однако, обеспечить за собой перехода к нему этой части общего права.
На земле, принадлежащей В, А находит клад. По римскому праву А должен был отдать половину этого клада В, который получал таким образом выгоду от действия, совершенного А; но это - опять рефлективная выгода, для обеспечения которой за собой В не имел иска.
Когда над несостоятельным должником учреждается конкурс, то кредиторы располагаются в известном порядке: сначала удовлетворяется первый ряд кредиторов, затем второй и т. д. Основанием для размещения кредиторов служат при этом время совершения обязательств и другие соображения, по которым права одних лиц предпочитаются правам других. Ясно, что кредиторам, стоящим в последнем ряду, нет надежды получить удовлетворение по своим претензиям, если имущество должника не покрывает всей суммы его долгов. Но если по каким-нибудь причинам кредиторы, стоящие в первом ряду, откажутся от удовлетворения по своим правам требования, то остальные кредиторы, благодаря этому отказу, получат выгоду, которая будет опять рефлективной.
Всем кредиторам умершего и лицам, которым отказано что-либо по завещанию, весьма важно, чтобы явился наследник и вступил в права наследства. Вступление в наследство принесет несомненные выгоды кредиторам и легатариям, так как доставит им возможность осуществлять свои права; но никто не в праве принудить наследника принять наследство. Выгоды и здесь рефлективные, не вызывающие юридической защиты.
То же самое мы наблюдаем и в процессе: напр., одна вещь принадлежит в собственности нескольким лицам, возникает судебный спор, который ведет и выигрывает один из сособственников, между тем как выгода от выигранного процесса распространяется на всех.
Таковы отдельные случаи, далеко, конечно, не исчерпывающие всей области рефлективного действия прав, но вполне достаточно для его иллюстрации. Подробности можно найти в статье Иеринга о рефлективном действии прав, помещенной в том же X томе его журнала, в котором помещена статья и о пассивном действии прав.
Кроме указываемой статьи Иеринга вопрос о рефлективном действии прав рассматривается еще в цитированном выше сочинении Iellinek'а: System der subjectiven цffentlichen Rechte, в применении к области публичного права. Здесь этот вопрос имеет особое значение вследствие господствующего теперь в немецкой публицистической литературе еще со времени Гербера, т. е. с 50-х годов XIX стол., взгляда, который отрицает существование субъективных прав в публичном праве и считает все без различия публичные права только рефлексами объективного права. Этот взгляд опирается на то, что лицо, защищающее и обязанное в публичном праве одно и то же: это - государство. Публичные права не только создаются и защищаются, но также осуществляются самим государством, откуда выводят, что субъективное публичное право есть иллюзия, что одно объективное право выступает там, где видят субъективное, и что это последнее представляет собой не что иное, как рефлекс первого.
Иеллинек восстает справедливо против этого взгляда, различая, однако, не совсем удачно две категории случаев. К первой он относит отношения, в которых государство, принимая на себя известные обязанности и предписывая своим органам известные действия, не расширяет этим юридической сферы действия отдельных лиц. Эти последние пользуются государственной защитой, не располагая правом непосредственного к ней обращения. К случаям второй категории принадлежат те, в которых государство признает юридически индивидуализированные притязания, т. е. право непосредственного обращения индивида к его защите, причем государство ставит себя на службу индивидуальным интересам и обогащает юридическую сферу каждого индивида. В случаях первого рода Иеллинек видит рефлексы объективного права, и в случаях второго рода - субъективные публичные права, для отличия которых от рефлексов он предлагает два критерия: формальный и материальный.
Первый из этих критериев не представляет затруднений, так как он дан самим положительным законодательством и лежит в предоставленных каждому отдельному лицу средствах защиты против нарушения гарантированных этими средствами отношений публичного права. Норма объективного права приводится здесь в движение индивидуальной волей, которая делается условием ее действия и в то же время непогрешимым критерием наличности субъективного права. Но этот формальный критерий не разрешает вопроса в его целом, так как при отсутствии прямых указаний в законе самому суду приходится устанавливать, может или нет отдельное лицо воспользоваться юридической защитой того или другого публичного права. И, кроме того, обсуждая вопрос de lege ferenda, т. е. с точки зрения желательного права, представляется важным определить, какие из формально не защищенных интересов могут или должны быть возведены на степень защищенных.
Для решения поставленного вопроса необходим материальный критерий, который Иеллинек находит в индивидуальном интересе, признанном объективным правопорядком явно или implicite за тем или другим отношением публичного права. Если все положения права служат общему интересу, то отсюда не следует того, чтобы они не могли служить в то же время и интересам индивида, - тем более, что мы встречаем множество норм объективного права, устанавливаемых ввиду индивидуальных интересов, хотя и не без соображения общего интереса. Отсюда и происходит, по мнению Иеллинека, индивидуализирование объективных норм как в формы субъективных гражданских прав, так и в формы публичного права, тоже связываемые с индивидуальным интересом. Вот это индивидуализирование и говорит там, где оно имеет место, с одной стороны, против рефлекса, а с другой - за субъективное право, так как рефлекс не производит в юридическом смысле индивидуализированной защиты, составляющей, напротив, характерную особенность субъективного права.
Но точная граница между материально-общими и материально-индивидуальными интересами не может быть проведена ввиду постоянной изменчивости этой границы. В новых государствах можно только констатировать историческую тенденцию в пользу расширения круга формально установленных прав личности. Постоянно прогрессирующее признание все новых и новых индивидуальных интересов, выдвигаемых глубокими народными течениями, составляет отличительный признак нашего полного противоречий времени, в котором позднейшие социальные наслоения вступают в борьбу с господствующим индивидуализмом и требуют себе государственной защиты в форме предоставления именно субъективных прав, а не в какой-либо другой форме. Примерно можно привести попечение о бедных там, где оно лежит на обязанности государства. Исполнение этой обязанности есть для бедных, по господствующему до сих пор учению, рефлекс, а не субъективное право, и такой характер носит действительно так назыв. "право бедности" во всех современных нам законодательствах. Но отчасти уже из законодательства о бедных, а особенно в новом рабочем законодательстве, мы наблюдаем яснее всего превращение рефлекса в субъективное право: напр., законы о страховании рабочих предоставляют этим последним в известных условиях и вполне индивидуализированное притязание на государственную помощь. Правда, что много индивидуальных интересов публичного права ожидает еще теперь своего формального признания, но отличие от рефлексов, по крайней мере, тех индивидуальных публичных прав, к которым приложим формальный критерий, заключающийся в способности индивида приводить в движение нормы публичного права в своем интересе, не составляет для Иеллинека предмета сомнения.
В том, что Иеллинек, допускает субъективные права личности против государства, нельзя не видеть преимущества его взгляда перед этатическими теориями его соотечественников. Но это преимущество покупается слишком дорогой ценой внутреннего противоречия с исходной точкой, общей Иеллинеку с теми же этатическими теориями; и, затем, оно теряет всякое значение от чрезмерного распространения понятия "рефлексов" права и смешения этого понятия с различными градациями индивидуального права. В этом отношении понятие "рефлексов права" у Иеллинека резко расходится от того же понятия у Иеринга, которого нельзя винить за искажения, внесенные в его учение Иеллинеком. "Рефлексы" Иеринга - только невольное и случайное действие права, принадлежащего одному лицу, в пользу или во вред другого лица, которое не извлекает для себя из этого действия ни защиты права, ни возможности противодействия ему. Напротив, Иеллинек видит "рефлексы" права не только там, где видит их Иеринг, но и во всех тех случаях, когда на государстве лежат известные обязанности в отношении к индивиду, а этому последнему не предоставлено лишь иска, при помощи которого было бы возможно принудить государство к исполнению его обязанностей. "Рефлексы" Иеринга не имеют ничего общего с правом и носят чисто фактический характер, хотя они могут возникать и из юридических отношений, напр., участия в общей собственности, общем наследстве, общем споре, конкурсе над должником и т. п. Напротив, "рефлексы" Иеллинека представляют собой не только невольные и случайные последствия отправления чужого права, т. е. права государства в рассматриваемых Иеллинеком отношениях публичного права, но и намеренные, и предусмотренные вперед последствия объективных норм, которые налагают на государство известные юридические обязанности, но не создают никаких индивидуальных прав. Между тем юридические обязанности государства в отношении к индивиду, несомненно, могут содержать в себе индивидуальные права для этого последнего, и несоответствие между этими обязанностями и этими правами не доказано Иеллинеком. Поэтому мы и думаем, что из юридических обязанностей государства перед индивидом вытекают и соответственные индивидуальные права. Правда, эти права допускают подразделение на такие, которые снабжены исковой защитой, возникающей по почину заинтересованных лиц, и такие, защита которых предоставлена почину самой государственной власти. Если первую категорию прав называют теперь "субъективными правами", то отсюда не следует, чтобы права второй категории были лишены юридического характера или принадлежали к "рефлексам" объективного права. Раз общепринятое словоупотребление соединяет с понятием права всякую выгоду, извлекаемую индивидом из существующего правопорядка, независимо от формы, в которой эта выгода обеспечивается, и предмета, на который она распространяется, то ничто не препятствует допущению разнообразнейших категорий права, способных различаться друг от друга по степени индивидуализации или закрепления за ними объективным правопорядком тех или других интересов, но не утрачивающих от различия в этой индивидуализации своих качеств права*(275).
Где основание для отрицания природы права и за менее всего индивидуализированными отношениями социальной жизни, когда они защищены так или иначе юридическими нормами, которые, налагая обязанности на государство, рождают этим самым и права для индивида? Отвергнуть эти права было бы возможно только в том случае, если бы они вовсе не были защищены. Тогда нельзя было бы говорить и о соответственных обязанностях государства, и так, действительно, стояло дело в Германии, когда Гербер печатал свою работу "О публичных правах". В это время можно было утверждать, не становясь в противоречие с действующим в Германии правом, что публичных прав личности не существует, а существуют только соответственные им "рефлексы" объективного права. Но с тех пор были созданы федеральный суд в Швейцарии, государственный суд в Австрии, административные суды в различных государствах Германии, ведающие в различном объеме и с различными последствиями конституционные споры также в тех случаях, когда эти споры опираются не на обыкновенные законы, а на конституционные нормы, рассчитанные на защиту от правительственного произвола. Иеллинек находит эту защиту недостаточной для разграничения права от простого факта*(276), но мы не видим, почему право должно определяться одной исковой защитой в общих или обыкновенных судах и почему административная защита там, где она имеет место, - все равно, по частной ли жалобе, или по инициативе самих административных органов, - должна препятствовать признанию права.
Почему, далее, Иеллинек выводит из обязывающих государство норм объективного права, в одних случаях - субъективные права индивида, а в других - простые "рефлексы объективного права"? Или эти нормы не создают никогда никаких прав, или, создавая их в одних случаях, они должны создавать различные друг от друга только по степени своей индивидуализации права и во всех других случаях признания за государством тех или иных обязанностей. Почему, напр., считать, как это делает Иеллинек, избирательное право субъективным правом и низводить в то же время в разряд "рефлексов" предоставляемое всем и каждому, в силу таких же норм объективного права, пользование учреждениями, подобными полиции, государственной школе. почте, телеграфу, или вещами, предназначенными служить общественному обиходу, в роде публичных дорог, площадей, рек, публичных музеев, таких же библиотек и т. п.? Иеллинек упрекает и швейцарский федеральный суд в том, что этот последний выводит из провозглашенного союзной конституцией принципа равенства перед законом всех швейцарских граждан и индивидуальное право на это равенство. Провозглашение в конституции равенства перед законом создает, по его мнению, только пустое пространство в праве, которое должно быть заполнено самим законодателем, и если судья или какое-нибудь административное учреждение признает здесь индивидуальное право, это - произвол и узурпация законодательной власти*(277). Но почему судебные и административные действия, проводящие в жизнь освященный конституционным законом принцип равенства, заслуживают клеймо произвола и узурпации, тогда как действия тех же органов власти, нарушающие конституционный закон на основании противоречащих ему и в то же время зависимых от него обыкновенных законов, следует считать правомерными - ответ на этот, как и на предыдущие вопросы, остается за Иеллинеком.
Таким образом, проводимое Иеллинеком различие между субъективным правом и "рефлексом" не выдерживает критики, главным образом, потому, что оно исходит из слишком распространенного представления о рефлективном действии права. Под это действие подводятся не только фактические состояния, но и такие защищенные нормами отношения, у которых нельзя отрицать природу права только потому, что они пользуются не исковой, а другими формами защиты. Эти формы не так индивидуализированы, как субъективные права гражданского права, но они, во всяком случае, отличны от "рефлексов" объективного права и не допускают аналогии с разобранными выше случаями рефлективного действия гражданских прав. Нет сомнения, что настоящие "рефлексы" встречаются и в публичном праве, но они не имеют ничего общего с рассматриваемыми Иеллинеком отношениями, которым недостает во многих случаях иска, но не природы права*(278).
< Попередня Наступна >