156

---

Б) Противоположение общего и местного права с догматической стороны

 

а) Общее право, основанное на законе

б) Общее право, основанное на обычае

D1%80%D0%B0%D0%B2%D0%BE.%20%D0%9E%D0%B1%D1%89%D0%B0%D1%8F%20%D1%87%D0%B0%D1%81%D1%82%D1%8C%20-%20C.-%D0%9F%D0%B5%D1%82%D0%B5%D1%80%D0%B1%D1%83%D1%80%D0%B3,%201911%D0%B3..rtf#sub_420">в) Отношение общего права к местному

 

Понятие общего права в географическом смысле и противоположение его партикулярному праву основаны, как это было уже сказано, на отношении большей территории права к меньшей или ее отдельным частям. Каждое право имеет определенную и географически ограниченную область, которой оно управляет и которой оно вместе с тем и ограничивается. Пределы этой области определяются действующими в ней источниками права. Насколько известная область обладает общими правообразованиями, основанными на обычае, законе и других общих источниках права, настолько же она обладает и общим правом.

Рядом с последним возникают и существуют партикулярные права, и притом двояким путем: 1) или отдельные местности сами создают и удерживают за собой, независимо от общих, и свои особые источники, свои местные правообразования; 2) или общее законодательство, наряду с общим правом для целой территории, издает и особые юридические нормы для отдельных частей этой территории ввиду особых потребностей этих частей. Такое разделение общего и партикулярного права происходит в большей или меньшей степени во всех государствах, и оно лежит в природе нормального правообразования. Каждое сколько-нибудь значительное правовое общение состоит из различных, более или менее самостоятельных, членов, которые независимо от общей жизни ведут и особую юридическую жизнь, имеют особые воззрения, потребности, отношения и потому уже нуждаются, рядом с общим, и в местном праве. При этом внутри отдельных частей целого возможны еще меньшие части, повторяющие в уменьшенном масштабе то же отношение между общим и партикулярным правом, которое уже существует между целым и его частями. Тогда партикулярное право в отношении к целому выступает общим в отношении к подразделениям своей территории: напр., "общесаксонское право" в отношении к местным правам отдельных саксонских земель есть само местное в отношении к "общегерманскому" праву.

Существенно для понятия общего права то, чтобы общность отличалась от сходства в праве, т. е. тех случаев, когда права различных и независимых друг от друга правовых областей сходятся между собой только в своем содержании, - все равно, оказывается ли это сходство случайным или ясно сознаваемым. При таком сходстве не может быть речи об общем праве даже в том случае, если одно государство заимствует у другого целое законодательство, как это сделали, напр., Баден или наше Царство Польское в отношении к французскому Code civil. В этих случаях не может быть речи об общем праве просто потому, что понятие это предполагает отсутствующее здесь единство в источниках права и в основании их обязательной силы. То, что дает праву практическое значение и реальность, лежит не столько в его содержании, сколько в живой силе его источников. Мы встречаем мертвые права, вовсе не применяющейся в жизни, несмотря на всю определенность своего содержания, тогда как незаписанное и поэтому уже менее определенное в своем содержании право оказывается часто и действующим, и вполне реальным. Практическую основу права составляет его применимость, основанная на авторитетных источниках права: законе, обычае, судебной практике. Поэтому без единства в источниках не может быть единства и в праве. Упомянутые случаи простого сходства в праве предлагали называть фактическим или материальным общим правом, а случаи общности в источниках права - юридическим или формальным общим правом (Вехтер). Но большинство немецких юристов применяет, со времени Толя, к случаям фактического сходства в праве выражение "всеобщее право" (allgemeines Recht), в отличие от "общего права" (gemeines Recht) в техническом смысле этого понятия.

Труднейший вопрос в теории общего права есть вопрос о границах и условиях его действия. Отвечая на этот вопрос, Брус предлагает различать общее право, основанное на законе, от общего права, основанного на обычае.

 

а) Общее право, основанное на законе

 

Закон может быть источником права только в пределах данного государства, так как производящий его формальный фактор есть законодательная государственная власть, издающая законы лишь для подчиненных ей областей. Поэтому и законодательство, общее нескольким государствам, если только последние действительно самостоятельны и независимы друг от друга, разрешается в столько же отдельных законодательств для каждого из этих государств. Так это случилось, напр., с немецким вексельным правом до образования Германской Империи: оно было общим для всех германских государств, но основание его обязательности лежало в особых законодательных актах, изданных каждым правительством. То же самое нужно сказать обо всех законодательных начинаниях и бывшего Германского союза, которые делались настоящими законами для союзных государств только через особые законодательные акты эти государств. Общее же для всех союзных государств законодательство возможно лишь в таком союзе, где центральная власть имеет право непосредственного законодательства в отношении ко всем членам союза, как мы видим это, напр., в Швейцарии и Соединенных Штатах. Отсюда уже видно, что вопрос о пределах действия общего права, основанного на законе, разрешается отношением законодательства для целого государства к правообразованиям отдельных его местностей; в союзных государствах этот вопрос решается опять отношением центрального законодательства к законодательству и другим правообразованиям отдельных союзных государств. Напротив, в случае простой общности в праве двух или нескольких независимых друг от друга государств речь может идти не об общем, а лишь о сходном праве этих государств. Здесь не будет единства в источниках, а потому не будет и общности ни в территории права, ни в основании его обязательного действия.

 

б) Общее право, основанное на обычае

 

Относительно обычного права вопрос стоит не так просто и получает иное освещение. Производящим фактором этого права служит не законодательная власть, а юридическая практика народа, основанная на наблюдении типических свойств повторяющихся часто споров и сделок. Эта практика находится под непосредственным воздействием национальных и расовых особенностей данного народа, унаследованных им привычек, его исторического прошлого и настоящего, лежащего в условиях его жизни, потребностях гражданского и торгового оборота и т. д. Складывающееся этим путем общее обычное право - хотя и отражает на себе связанные с самим процессом своего возникновения и развития черты индивидуального правообразования и не получает той общности, какая приписывается ему господствующими на этот счет теориями, - все-таки делается возможным благодаря постоянному обобщению индивидуальных решений и распространению их, в силу расовых и других общих условий жизни, все на большее и большее число отношений и лиц. Во всяком случае, это обычное право, как и всякое другое, стоит независимо от деятельности государственной власти, и если один и тот же народ, разбиваясь на несколько государств, не теряет ни своих расовых свойств, ни своего исторического прошлого и остального наследия предков, а продолжает существовать приблизительно в тех же условиях жизни и умственного развития, что и прежде, то и его обычное право может не прекратить своего существования во всех эти государствах и остаться общим для них всех, невзирая на разделяющие их политические границы. В доказательство возможности такого общего права, опирающегося на обычай, для многих независимых государств, - что совершенно невозможно, как мы это видели, для общего права, основанного на законе, - можно указать опять на Германию, которая состояла, как известно, до последнего времени из множества государств, упражнявших общее им всем обычное право. Эта общность права, основанная на обычае, не противоречит и установленному выше понятию общего права, так как она опирается здесь не на законодательство, действующее только в пределах данного государства, а на общность происхождения, условий жизни, юридической науки, судебной практики и на постоянное взаимодействие родственных друг другу государств.

От общего обычного права нужно опять отличать случаи одного сходства в обычаях, - сходства, которое наблюдается часто в истории чуждых друг другу народов вследствие сходных условий их жизни или прохождения ими одних и тех же стадий развития. В этих случаях мы снова будем иметь дело, по недостатку общности в источниках права, не с общими, а лишь со сходными между собой обычаями. Заметим, наконец, что, несмотря на независимость общего права, основанного на обычае, от государственной власти, действие последней - особенно, если оно отличается тенденцией к централизации, - оказывает большое влияние и на образование общих обычаев. Чем крепче политическое единство народа, тем национальность его развивается в более едином направлении и тем единее делается, естественно, и вся его юридическая жизнь. Напротив, при отсутствии государственного единства общие правообразования затрудняются, а полное политическое обособление ведет с течением времени к уничтожению и общности в праве. Это фактическое и чисто посредствующее влияние государственной власти на обычное право не следует, однако, смешивать с юридическим основанием последнего, которое не зависит, как мы это знаем, от государственной власти и может поэтому обнаруживать свое действие и далеко за ее пределами*(171).

 

в) Отношение общего права к местному

 

Это отношение может быть двоякое: абсолютное и субсидиарное, или восполняющее, почему и общее право называется в одном случае абсолютным, в другом - субсидиарным. Первым общее право бывает тогда, когда оно не допускает противоречащих ему определений местного права и стремится навсегда устранить эти последние. Такое абсолютно-общее право может возникнуть только путем закона, а не обычая, так как обычай характеризуется в такой же мере тенденцией к децентрализации, в какой закон стремится, напротив, к централизации, и понятно, что чем централистичнее государство, тем более его общее право носит указанный выше абсолютный характер. В Риме, напр., все право, за исключением обычаев, оставленных стоящим вне общения с ним некультурным народностям, было вместе с тем и абсолютно-общим, тогда как в Германии до последнего времени существовало очень мало законов, носящих характер такого общего права. Во Франции опять все право, со времени издания Code civil, стало абсолютно-общим, и источники партикулярного права допущены только в колониях.

Субсидиарно-общее право, в противоположность абсолютному, предоставляет свободу партикулярным правообразованиям и находит применение там, где не встречает противоречащих ему определений партикулярного права. При этом отношение между тем и другим правом может быть опять двоякое: 1) общее право признается основанием для всего действующего права, а определения партикулярного права представляются конкретными видами или формами развития того же общего права; 2) партикулярное право является целиком или, по крайней мере, в главных своих чертах основанием содержания всего действующего права, а общее право служит лишь в отдельных случаях для пополнения его пробелов. В первом случае принцип отношения между общим и партикулярным правом может быть выражен так: общее право действует настолько, насколько оно не вытесняется и не видоизменяется партикулярным правом; во втором - общее право не имеет силы вне случаев пополнения им пробелов партикулярного права. С действием последнего принципа мы встречаемся во многих немецких государствах, как, напр., в Баварии и Вюртемберге, где давно существуют особые кодексы, обнимающие все законодательство или некоторые большие отделы его, без того, чтобы это вело к отречению от общего права, служащего для пополнения пробелов, оставленных местным законодательством. Другие немецкие законодательства держатся первого из указанных принципов субсидиарно-общего права, в силу которого оно действует всюду, где партикулярное право ему не противоречит*(172).

Абсолютно-общее право, исключающее все партикулярные правообразования, мы встречаем в Германии только в положениях общеимперского законодательства относительно предметов, регулируемых этим законодательством, которое и представляет собой поэтому со времени образования Германской Империи 1871 г. сильнейший в формальном смысле источник общего права в Германии. Но так как имперское законодательство охватывает далеко не все право, то предметы, не затрагиваемые этим законодательством, ведаются партикулярным правом, которое обнимает собой в этом смысле все право, стоящее вне имперского законодательства, этого единственно обязательного для всей Германии источника абсолютно-общего права. В этом смысле партикулярным правом в Германии должны быть признаны не только провинциальные и земские права отдельных германских государств, как, напр., прусский Landrecht, баварский Codex Maximilianeus, баденская переделка Французского кодекса, Саксонский кодекс 1863 г. и т. д., но и так назыв. "неписаное общее право" Германии, состоящее из реципированных положений римского и удержанных судебной практикой положений древнегерманского права. То же надо сказать о городских правах и так назыв. "Hausgesetze", т. е. специальных законах для правящих династий и высших дворянских фамилий, представляющих собой партикулярное право, определяемое уже не территориальным, а личным и сословным признаками.

Между партикулярными правами таких местностей, которые заключают в себе несколько подразделений, стоящих друг к другу в отношении частей к целому, партикулярное право, действующее в меньшей территории или рассчитанное на меньшие круги лиц, исключает партикулярное право, действующее в большей территории и рассчитанное на большие круги лиц. Отсюда и известная поговорка германского права: "Willkьr (автономное положение, напр., статут дворянской фамилии) bricht Stadtrecht, Stadtrecht bricht Landrecht", т. е. автономное положение права исключает собою городское право, городское право исключает земское. В случаях, оставляемых этими партикулярными источниками права без разрешения, приходит на помощь субсидиарно-общее право Германии, опирающееся, как известно, на реципированные положения Corpus juris civilis и на общегерманское обычное право (cunsuetudo per universam Germanium). Субсидиарность этого права, в дополнение к поговорке: "Willkьr bricht Stadtrecht, Stadtrecht bricht Landrecht", выражается следующими словами: "Landrecht bricht gemeines Recht", т. е. земское право исключает собою общее. Эти положения не имеют силы, если дело идет о различиях между каким бы то ни было партикулярным и новым имперским законодательством. Отношение между тем и другим облекается в формулу "Reichsrecht bricht Landrecht", т. е. имперское право исключает земское*(173).

Перейдем отсюда к исторической характеристике противоположения общего права местному.

 

В) Противоположение общего и местного права с исторической стороны

 

При историческом рассмотрении понятий "общего" и "партикулярного" права бросается в глаза противоположность между Новым и Древним миром. В классической древности эти понятия были мало развиты, так как в Древней Греции слишком преобладала раздельность отдельных племен и государств, а в Древнем Риме, наоборот - единство целого государства. Поэтому в греческом мире мы не встречаем понятия общего права, а в Риме не видим партикулярного. В Греции могут быть констатированы только более или менее материально-сходные права отдельных племен, городов и союзов, а в Риме - с одной стороны, абсолютно-общее право города Рима, распространенное со времени Каракаллы, вместе с правом римского гражданства, на все народы, вошедшие в состав Римской Империи (это право не допускало противоречия себе местных обычаев и статутов), и с другой - особое jus italicum для Италии, единичные муниципальные законы (leges municipales), касавшиеся преимущественно управления, и незначительные обычные права мало соприкасавшихся с римской культурой провинций*(174).

Таким образом, в древности не мог и возникнуть вопрос о противоположении общего права партикулярному, тогда как в Новое время это противоположение выступает в большей или меньшей степени развития и сознательности этого развития почти у всех народов и, полнее всего, в Германии. Объяснение этого различия между Древним и Новым миром можно видеть - по крайней мере, отчасти - в том, что европейские народы впервые сознали и поставили перед собой задачу примирить в своей государственной и общественной жизни равномерное развитие как целого политического организма, так и его отдельных частей, тогда как Древний мир не знал этой задачи и жертвовал всем или местной самостоятельности, или государственному единству. Процесс развития этого противоположения в истории европейских законодательств представляет большой интерес и служит ключом к объяснению состава этих законодательств. Но вопрос этот слишком сложен и слишком выходит из пределов общего курса гражданского права для того, чтобы мы могли проследить его хотя бы в общих чертах. Ограничимся, поэтому, несколькими замечаниями.

Прежде всего нельзя не сказать, что отношение между общим и партикулярным правом идет в большинстве случаев параллельно с отношением между публичным и гражданским правом. Пока публичное и гражданское право не отделены друг от друга и предоставлены всем случайностям влияния местных политических условий и еще более узких союзных форм общественной жизни, - до тех пор мы видим всюду преобладание партикуляризмов на счет общего права. По мере обособления гражданского права от публичного наблюдается, напротив, постоянное усиление общего права на счет партикулярного. Таким образом, с процессом отделения гражданского права от публичного, свидетельствующим о прогрессе права, мы замечаем и постепенное накопление норм общего права, тогда как противоположный процесс усиления публичного права на счет гражданского приводит и к противоположному результату. Отсюда ставится сам собой следующий вопрос: всегда ли партикуляризмы в праве сохранять свое самостоятельное значение, или наступит время, когда они исчезнут, уступив место общности и единству, если не всех, то, по крайней мере, основных институтов права, и если не у всех народов, то, по крайней мере, у тех, которые достигают известной степени культуры? Господствующее мнение считает подобное единство в праве утопией (Монтескье, Савиньи, Лоран и др.), но некоторые юристы, как, наприм., Блунчли (Allgemeine Staatslehre), Цительман (Die Mцglichkeit eines Weltrechts, 1888), Офнер (Der Grundgedanke des Weltrechts, 1889) и другие, предвидят в будущем полную гармонию в праве и такую организацию мира, которая должна быть основана на подчинении его одному и тому же закону.

Не берясь за решение поставленного вопроса, укажем на несомненно выступающую в истории европейских законодательств тенденцию если не к полному единообразию, то к весьма заметной общности в основных институтах как публичного, так и гражданского права. Сама эта тенденция есть результат множества исторических фактов, из числа которых можно вспомнить в области нравственных идей о христианстве, в области политических учреждений и принципов - об английской конституции и французской революции 1789 г, и в области гражданского права - о распространении римского права прежде всего в силу известной конституции Каракаллы, даровавшей римское гражданство всем подданным Римской Империи, и, затем, в силу не менее известного факта рецепции того же римского права, в большинстве европейских государств. К одному порядку явлений принадлежит и рецепция в Средние века франкского права среди большинства германских племен*(175), и распространение Саксонского и Швабского Зерцал в германских государствах XIII и XIV вв., и, наконец, в Новое время - огромное влияние, оказанное французским Code civil на новейшие законодательства обеих частей света. Сюда же можно отнести введение французских кодексов гражданского, торгового и морского права в Египте, перенесение голландского права XVIII в. в Южную Африку, усвоение себе Японией сначала английского, потом французского, а теперь и немецкого гражданского права и т. д.

Против доказательной силы приведенных фактов возражают иногда ссылками на непрочность экзотической рецепции европейских законодательств в странах низшей культуры и на подстановку под рецепцию римского права в Зап. Европе фикции о продолжении Римской Империи*(176). Но эти возражения едва ли имеют решающее значение и, во всяком случае, недействительны против проявлений того юридического космополитизма, который находил свое выражение еще в римском jus gentium и кладет теперь свою печать на все институты права, объединяющие реальные интересы культурного мира. Наглядные выражения этого космополитизма мы видим в международных почтовых, телеграфных, телефонных, монетных и т. п. союзах, равно как и в международных договорах о транспорте товаров по железным дорогам, о защите авторского права, патентов на изобретения и т. д. Содержание этих международных союзов и договоров составляют общие для всех вступающих в них народов юридические нормы, которые регулируют однообразно всю область соответствующих им отношений и осуществляют - по крайней мере, в этой области - идеал всеобщего права.

Все указанные явления в связи с общностью условий научного развития и методов научной работы содействуют такому общению в юридических принципах, которое получает все больше и больше значения - особенно, в настоящее время, когда местные обычаи и партикодифицированное право, основанное у культурных народов на приблизительно одних и тех же началах. Поэтому если умозаключать от прошлого к будущему, то идеал единого и общего для всех культурных народов права, различающегося только в своих подробностях, покажется нам не таким утопическим, каким он представляется большинству юристов, следующих в этом вопросе традициям исторической школы, и преувеличивающих, очевидно, значение национального момента в праве.

Идеал, о котором идет речь, может считаться почти осуществленным даже теперь для многих отраслей права, во главе которых следует поставить торговое право. Здесь мы видим яснее, что где-либо, как, с одной стороны, развитие путей сообщения, произведенное успехами современной техники, и, с другой - сходные всюду, при известном подобии экономических условий, потребности в быстроте оборота, обеспеченности права и кредита - придают торговле все более и более международный характер. Это позволяет говорить, что торговля не имеет отечества, и приводит торговое право если не к тождественным, то к чрезвычайно сходным между собой нормам для торговых операций всех стран и всех народов. Приблизительно то же самое можно сказать о праве вексельном, морском, железнодорожном, почтовом, телеграфном, телефонном, авторском, патентном и, отчасти, новом рабочем законодательстве. Не будет ошибкой утверждать ту же тенденцию для всего гражданского права*(177), внутри институтов которого надо, однако, обратить внимание на следующее важное различие.

Не все институты гражданского права с одинаковой скоростью принимают в себя элементы общего права: одни из них делают это легче и скорее, чем другие; одни утрачивают свои партикуляризмы, а другие удерживают их и поддаются труднее процессу обобщения. Так, наприм., институты имущественного права раньше других выделяются из публичного права и прежде всех прочих институтов права приобретают характер общности, тогда как институты семейного права сохраняют устойчивее и продолжительнее свои партикулярные черты и гораздо позже переходят к стадии общности. Далее, и в пределах институтов имущественного права замечается новое различие в степени приближения их к общности: раньше всего приобретают ее институты имущественного права, относящиеся к прижизненным сделкам, тогда как наследственное право характеризуется до сих пор партикуляризмами; институты движимых имуществ получают общность раньше, чем институты недвижимых имуществ; институты обязательного права - раньше, чем институты вещного права, и т. д.

Более обстоятельные сведения по настоящему вопросу можно почерпнуть из курса гражданского права Дювернуа. Мы ограничимся сказанным и перейдем к обозрению противоположения между общим и местным правом в нашем законодательстве.

 

Г) Источники общего и местного права в России

 

Обращаясь к судьбам общего права в России, мы должны сказать, что отсутствие в нашем праве до Московского периода условий для его формального единства и господство субъективного начала в правообразовании были неблагоприятны и для развития общего права. Движение права происходило путем договоров, практики отдельных княжеских указов, постановлений веча, судебных решений и т. п. Процесс постепенного накопления и формулирования материалов права виден даже на списках Русской Правды, которые пополнялись припиской новых статей к первоначальному тексту. Затем, явное преобладание как в Псковской и Новгородской судных грамотах, так и в других старых памятниках нашего права формальной или процессуальной точки зрения над материальной - указывает, как это уже разъяснялось, на начальную ступень развития права, где нет или еще очень слабо самое представление об общеобязательной юридической норме, и формальная или процессуальная точка зрения на право исключает собой идею материального права. Отсюда само собой напрашивается заключение об отсутствии или, по крайней мере - недостаточности сознания в Древней России противоположения между общим и партикулярным правом, - тем более, что это сознание еще более затруднялось слабостью политической связи между отдельными славянскими племенами. Поэтому утверждение Пахмана в его "Истории кодификации гражданского права", что Русская Правда была в Древней Руси источником общего права, является голословным, опровергаясь, вдобавок, кроме упомянутых соображений, и признанными самим автором фактами. Довольно сказать, что большая часть списков Русской Правды найдена на севере России, что указания на нее встречаются преимущественно в Новгородских летописях и что юридические памятники позднейшего времени, действовавшие в различных областях России, о ней вовсе не упоминают. Из всего этого не может быть иного вывода, кроме того, что Русская Правда была сборником не общего, а лишь партикулярного обычного права тех славянских племен, для которых она была составлена.

Подобный же характер Новгородской, Псковской и других грамот еще несомненнее, хотя эти грамоты свидетельствуют уже о значительном развитии гражданского права, идущем рука об руку с расцветом городской жизни и торгового оборота наших северных народоправств. Об этом развитии можно судить, по справедливому замечанию Дювернуа*(178), уже по тому, что лицо и вещь представляются в Псковской и Новгородской судных грамотах совершенно абстрактно и без отношения к каким бы то ни было сословным признакам или исключительным условиям правообладания вещами того или другого рода и для того или другого круга лиц. Обе грамоты говорят: "А кто на ком поищет", "а которому человеку", и так же абстрактно называют вещами: землю, воду, товар, заклад и т. д. Кроме того, мы встречаем здесь и защиту простого владения, и приобретение собственности в силу давности, и такое обилие свободных договорных форм, о каком не может быть и речи в памятниках древнего права.

Однако этим зачаткам самобытного и обособленного от публичных элементов гражданского права не суждено было развиться, так как с потерей Новгородской и Псковской областями их политической самостоятельности наступает время Московской централизации, весьма неблагоприятное для развития гражданского права. На первый план выступает защита государства от всевозможных "набегов и наездов" и так назыв. "собирание земли", не оставляющие места ни для личной свободы, ни для самостоятельности гражданского права. Тем не менее начало образования общего права можно относить у нас только ко времени Московской централизации, когда государственная власть настолько крепнет, чтобы сделаться центром правообразования, способным производить обязательные для всех подчиненных ей областей законы. Сюда принадлежат оба Судебника и Уложение царя Алексея Михайловича 1649 г. Характеризующие эти сборники преобладание идеи государственного управления и слабое развитие гражданского права повторяются и во всех позднейших законодательных актах. Порядок изложения, не отступающий, в общем, от процессуальных определений, указывает и в нашем праве на живучесть того древнего судебного представления о праве, которое было констатировано нами как в Риме, так и у других народов.

Но Уложение 1649 г. перестало скоро удовлетворять потребностям времени, вызывавшим к жизни новые законы, которые часто противоречили Уложению и при своем изобилии затрудняли практику. Поэтому Петр I решил указом 1700 г. "снести" Уложение 1649 г. с постановлениями, после него состоявшимися, и учредил для этой цели "Уложенную Палату", составленную из бояр, окольничих, стольников, думных дьяков и проч. Деятельность этой комиссии не дала, однако, практических результатов - так же, как не дала их деятельность и всех других комиссий, собиравшихся для кодификационных целей до самого царствования Николая I. Что касается Екатерины II, прославившей себя столькими преобразованиями в области государственного управления, то она не оставила, правда, без внимания, и дела кодификации, учредив для этой цели уже восьмую по счету "комиссию о сочинении проекта нового Уложения". Для руководства этой комиссии был издан и знаменитый "Наказ", в основание которого легли просветительские идеи XVIII в. Но идеи эти вскоре были взяты назад и возвращены по принадлежности их законным владельцам на Западе: Екатерининская комиссия была, как известно, распущена, не окончив своего дела. Александр I также приступал к кодификации, и к его царствованию относится известный проект Гражданского Уложения 1809 г., составленный гр. Сперанским по образцу Французского кодекса, и другие проекты, принадлежащие этому же времени. Ни одному из этих проектов не суждено было получить санкцию закона. Наконец, наше правительство в лице Николая I оставило мысль о новом уложении и остановилось на своде существующих уже законов, откуда должно было быть исключено все, что перестало действовать, но существующее оставлено без изменений. Для осуществления этой цели прежняя комиссия по составлению законов была преобразована в 1826 г. во Второе отделение Е. В. Канцелярии, по поручению которого возвращенный из ссылки Сперанский выработал два обширных сборника законов, действующих по настоящее время и известных под именами "Полного Собрания" и "Свода законов Российской Империи". С историей кодификации этих сборников, равно как и кодификации предшествующего времени, можно ознакомиться по цитированному выше обширному, хотя и не свободному от крупных недостатков, сочинению Пахмана. Мы ограничимся несколькими общими указаниями на состав и значение наших сборников законов.

"Полное Собрание Законов Российской Империи" состоит из подлинных постановлений, указов и узаконений, издававшихся нашими царями после Уложения 1649 г. до настоящего времени. Оно расположено в хронологическом порядке и издано в первый раз в 1830 г. (45 томов), заключая в себе как отмененные, так и сохранившие свою силу законы. Позже было издано "Второе Полное Собрание" (55 томов), куда вошли новые узаконения с 1825 по 1867 г.; затем пошло "Третье Полное Собрание" (по одному тому в год). Вследствие расположения юридического материала в хронологическом порядке и большого количества томов "Полное Собрание Законов" признано неудобным для пользования, и значение практического источника права получило у нас не это "Собрание", а "Свод Законов Российской Империи", представляющий собою систематическую выборку только действующих положений права из первого сборника. Ввиду же практической цели Свода законов постановлено переиздавать его от времени до времени, а в промежутки между такими изданиями выпускать "Продолжения" к Своду, где должны указываться те статьи последнего издания Свода, которые подверглись изменению. Первое издание Свода законов называется официально изданием 1832 г., и за ним последовали: второе издание 1842 г. и третье 1857 г. Затем переиздавались лишь отдельные тома Свода, а Продолжения, выпускавшиеся сначала ежегодно, стали потом запаздывать и в настоящее время выходят раз в 5-6 лет. О законах, выходящих в этот промежуток времени, приходится справляться в "Собрании узаконений и распоряжений правительства", а так как последнее Продолжение ко всем томам Свода вышло в 1906 г., то о последовавших за ним узаконениях нельзя осведомиться иначе, как по тому же официальному журналу.

Что касается отношения между Сводом и Полным Собранием законов в юридическом смысле, то отношение это оказывается до сих пор спорным благодаря особенностям нашего так назыв. кодификационного порядка законодательных актов. Несколько законов сходного содержания, при включении их в Свод, сливаются часто в одну статью - так же, как и один закон, если он касается различных отраслей права, разбивается по системе Свода на части и распределяется по различным томам. В этой работе всегда возможны неточности, ошибки, не говоря уже о передержках. Возможно, следовательно, и противоречие между текстом закона и текстом Свода. Какой же из этих текстов должен быть предпочтен другому?

Отвечая на этот вопрос, надо помнить, что когда на обсуждение Государственного Совета были внесены Свод и Полное Собрание законов, предстояло остановиться на одном из двух решений: или признать статьи Свода единственным основанием для решения дел, причем тексты Полного Собрания могли бы служить только доказательством статей Свода, или допустить обращение в случаях сомнения и к текстам Полного Собрания для отыскания в них ответа на эти сомнения. Третье предположение, состоявшее в том, чтобы признать тексты Полного Собрания единственным основанием для решений, а статьи Свода считать только средством к приисканию и объяснению этих текстов, было решительно отвергнуто, и как журнал заседания Государственного Совета, так и положенная на нем резолюция императора Николая I не оставляют сомнения в том, что Свод законов был признан исключительным источником действующего у нас права. Резолюция Николая I гласила так: "Свод рассылается ныне же, как положительный закон, которого исключительное действие начинается с 1-го января 1835 г.". Отсюда ясно, что Свод объявлен положительным законом, который, как и всякий положительный закон, отменяет предшествующее законодательство во всем, что противоречит ему, и что каждая его статья получает силу не из того закона, откуда она извлечена, а из одного обнародования ее в составе Свода*(179). Но все это относится только к первому изданию Свода в 1832 г., так как резолюция императора Николая I имела своим предметом одно это издание, а вовсе не последующие издания, которые не утверждались высшей в государстве властью и являлись всегда работой не законодательных, а административных учреждений.

Иным решением настоящего вопроса, т. е. распространением резолюции Николая I на все последующие издания Свода, кодификационная инстанция была бы поставлена выше законодательной власти, и это противоречило бы не только понятию закона и конституционного строя, но и нашим прежним Основным законам, по которым "никакое место или правительство в государстве не может само собой установить нового закона и никакой закон не может иметь своего совершения без утверждения Самодержавной власти" (ст. 51). Поэтому нельзя считать положительным законом ни одного издания Свода и Продолжений к нему, кроме издания 1832 г., а следует, напротив, утверждать, что все проредактированные в этих последующих изданиях статьи законов имеют лишь настолько юридической силы, насколько они согласны с текстом тех законов, которые служат их источником. Если здесь возникает какое-либо разногласие, то предпочтение должно быть, несомненно, отдано тексту закона, а не тексту Свода. Это мнение, по свидетельству Лазаревского*(180), призвано в настоящее время и русской юридической литературой, и практикой Правительствующего Сената.

Свод разделен на 16 томов, в ряду которых важнейшее значение для нас имеет том Х, первая часть которого называется "Сводом законов гражданских". Независимо от этой ч. 1 Х тома постановления гражданского права встречаются и в других частях этого тома, которого 2-я часть говорит о судопроизводстве и взысканиях гражданских, а 3-я содержит в себе законы межевые. 2-я часть Х тома заменена теперь Судебными Уставами 1864 г., между частями которых особенный интерес представляет для нас Устав гражданского судопроизводства, заключающий в себе много постановлений и материального права. Но кроме трех частей Х тома и Судебных уставов, включенных теперь в том XVI Свода законов, законы гражданского права разбросаны и по другим томам этого Свода. Так, наприм., в т. IX изложены законы о поземельных и других отношениях крестьян, в т. XI помещены законы торговые, уставы кредитный, ремесленный, заводской и фабричной промышленности; в т. XII мы находим постановления о гражданских правах колонистов; в томах от I до III, посвященных государственному управлению, излагаются также гражданские законы, насколько они касаются казенного хозяйства, и т. д.

Предполагая заниматься только общим гражданским правом, мы ограничим наше отношение к Своду Законов, преимущественно, 1-ой частью Х тома и скажем два слова о ее системе. Она напоминает римско-французскую систему, и вдохновитель ее, гр. Сперанский, заявлял, что "план Свода составлен по образцу римского, французского, прусского и австрийского законодательств". Но исключительность материала Свода, в который кроме указов старого времени не вошло почти ничего из того, что обыкновенно входит и должно входить во всякий законодательный кодекс (обычное право, доктрина юристов, судебная практика и проч.), произвела то, что хотя в нем и действительно оказалось много предметов, каких нет в других уложениях, но сам автор плана вынужден был к следующему признанию: "Сколько объем нашего Свода обширен и полон, столько составные его части недостаточны и скудны". Особенной недостаточностью и скудостью, не встречающимися ни в одном европейском кодексе, отличается наш "Свод законов гражданских". Здесь нет ни общих руководящих положений, ни строгих определений институтов и юридических понятий, ни выдержанности, ни последовательности, ни ясности. Крайняя скудость в содержании отделов, большое количество статей и ссылок к ним по вопросу о недвижимых имуществах, с резкими сословными различиями по их обладанию, и чрезвычайная бедность в определениях, касающихся понятия имущества вообще и движимого имущества, в частности; множество постановлений о браке, основанных на конфессиональных соображениях, и ни одного положения, которое признавало бы права личности, свободы совести, равенства перед законом и другие принципы, положенные в основание гражданского порядка всех цивилизованных народов; далее, масса правил о различных обрядностях, формах актов, гербовых сборах и других предметах, которые за их малым отношением к гражданскому праву могли бы быть с большим удобством перенесены в особый процессуальный или нотариальный устав; наконец, крайняя неудовлетворительность статей по договорному праву, в которых одни из договоров только намечены и почти исключительно с внешней, обрядовой стороны, а другие оставлены совсем без внимания, - все эти крупные недостатки наших гражданских законов выступят перед нами во всей своей наготе при обзоре отдельных институтов гражданского права. Не останавливаясь пока на этих недостатках, мы отметим еще раз тот факт, что все или, по крайней мере, огромное большинство законов, содержащихся в нашем Своде, составляет общее право России, отличающееся от действующих в ней местных законов тем, что оно не ограничено в своем действии какой-либо частью территории России, а распространяется на всю Россию, кроме изъятых из его действия местностей, в которых, за исключением Финляндии, оно входит в силу само собой, ipso jure, если только местный закон почему-либо не применяется или отменяется.

Согласно сказанному отношение между местным и общим правом у нас таково, что первое в известных частях государства исключает второе. Это видно из ст. 48 наших Основных законов, которая постановляет: "Законы Империи действуют или единообразно в общей их силе, или с местными, в некоторых их частях, изменениями. Пространство сих изменений, места, где они допускаются, и связь их с законами общими определяется в особых законах, учреждениях и уставах". Кроме того, в ст. 79 тех же Осн. зак. (ст. 88 изд. 1906 г.) мы читаем: "Законы, особенно для какой-либо губернии (местности) или какого-либо рода людей (части населения) изданные, новым общим законом не отменяются, если в нем именно такой отмены не постановлено". Отсюда не может быть другого заключения, кроме того, что местные законы по всем предметам, которых они касаются, отменяют действие общих законов. И такие местные законы действуют у нас в Польше, Финляндии, Остзейских губерниях, Бесарабии, Грузии и у некоторых инородцев и иностранных колонистов.

По отношению к общим законам указанные местности стоят в трояком положении. Одни из них совсем недоступны для общих законов, имеющих силу для всей России, и подчинены исключительно своим местным законам: таково положение Финляндии, управляемой Шведским Уложением 1734 г. и последовавшими за ним законами, издаваемыми в особом порядке, для Финляндии установленном и утвержденном нашей государственной властью. Другие местности, как, наприм., бывшее Царство Польское и Остзейский край, мало доступны для общих законов. Польша подчинена еще во времена Наполеона I действию Французского гражданского кодекса, переделенного в 1825 г. в "Гражданское Уложение Царства Польского", а Остзейский край управляется своим местным, кодифицированным в 1864 г. законодательством ("Свод гражд. узаконений губерний Остзейских") во всех предусматриваемых им случаях. Общие законы действуют здесь только тогда, когда они сами на это указывают, и в случаях пробелов в местном законодательстве. Для иллюстрации этого положения приведем ст. 2 Свода местных узаконений Остзейского края, где сказано: "Заимствуя силу свою так же, как законы общие, от единой власти самодержавной, местные узаконения простираются на те только губернии и области, коим они особенно предоставлены, и обнимают те только случаи, на кои именно постановлены. Во всех других случаях действие общих законов Империи сохраняет и в сих губерниях и областях полную свою силу". Наконец, есть местности, как, напр., Бесарабия, Закавказье и территории, заселенные некоторыми инородцами и колонистами, открытые действию общих законов также субсидиарно, т. е. в смысле дополнения ими местных законов, но в несравненно сильнейшей степени, чем это имеет место в Польше и Остзейских губерниях, так как источники местного права там слишком недостаточны и представляют такие пробелы, которые не могут быть заполнены иначе, как общим правом, изложенным в Своде. В этом смысле состоялось и Высочайшее повеление 20 октября 1859 г., которым положено: "1) Действующие в разных частях Закавказского края, составляющих прежние Грузию, Имеретию и Гурию, постановления из Уложения Царя Вахтанга заменить общими законами Империи, во всем их пространстве, допустив некоторые изъятия, требуемые местными особенностями края; 2) изъятия сии ввести в общий свод гражданских законов Империи в виде дополнения подлежащих статей этого свода".

Надо еще заметить, что и в Малороссии до 1842 г. действовало свое законодательство в виде Литовского Статута и других источников местного права, сила которых была признана царем Алексеем Михайловичем при присоединении Малороссии к Московскому государству. Действие этих источников права сохранилось в Малороссии и при первом издании нашего Свода законов в 1832 г., но ко второму изданию этого Свода в 1842 г. самостоятельное существование означенных памятников права прекратилось, и в Свод были введены лишь немногие статьи Литовского Статута в виде изъятий из общих законов, установленных для губерний Черниговской и Полтавской. Таким образом, относительно упомянутых губерний наш Свод законов содержит в себе, рядом с общим правом для всей России, и партикулярное право одних этих губерний. Особые законы действуют у нас и для иностранных колонистов губерний: Саратовской, Ставропольской, Лифляндской, Петербургской и Закавказья. Эти колонисты получают на особых основаниях поземельные наделы, пользуются особыми правами относительно опеки, вступления в обязательства и т. д. Принадлежащие сюда законы изложены во 2 ч. XI т. Свода законов. Существуют особые постановления и для инородцев, несмотря на то, что им предоставлено, по большей части, жить по своим обычаям. Ввиду недостаточности, а иногда и чрезмерной жестокости этих обычаев правительство создает для инородцев и особые, исключительные правила: так, в т. X и т. XI Свода законов попадаются различные изъятия из общих правил, установленные для инородцев в отношении к их найму, заключению с ними договоров займа и проч. : Следовательно, и относительно инородцев наш Свод дает постановления партикулярного права, которым инородцы подчиняются, однако не как таковые, а как инородцы, живущие в известных местностях, точно так же, как и право управлять местными обычаями признано за нашими крестьянами не вообще, а за крестьянами, живущими в деревне и подчиненными юрисдикции волостных судов. Говоря другими словами, партикулярные права подчинены теперь у нас, как и всюду, действию территориального, а не личного или племенного начала.

За исключением указанных местностей и народностей, единственным источником законов гражданских во всех коренных русских губерниях и во всей Российской Империи вообще служит, как это было уже сказано, "Свод законов Российской Империи". Но недостатки этого Свода так значительны и положенные в его основание юридические материалы XVII и XVIII вв. до такой степени устарели, что потребность в новом законодательстве, которое стояло бы в большем соответствии с изменившимися условиями жизни и новыми воззрениями на общественные и гражданские отношения, чувствуется теперь в нашем обществе сильнее, чем когда-нибудь. Сознание необходимости такого нового законодательства было не чуждо и составителям Свода, хорошо видевшим, что приготовленная ими работа была не новым кодексом, отвечающим современным им условиям жизни, а историческим сборником старых постановлений, соединенных лишь во внешнюю систему и приправленных немногими заимствованиями из французского и других европейских законодательств. Поэтому гр. Сперанский и заявлял, что Свод есть не уложение, а лишь материал для будущего уложения. Сборы к составлению этого последнего шли во все продолжение царствования Александра II и ознаменовались назначением множества комиссий, которым поручалась обработка отдельных вопросов и институтов гражданского права, особенно требовавших изменения и новой законодательной регламентации. План состоял, следовательно, в изменении Свода и во введении новой кодификации - по частям, т. е. отдельным институтам права. С этой целью и были назначены особые комиссии для составления ипотечного устава, нового регулирования прав по обязательствам и договорам, нового положения об опеке, о договоре найма и т. д. : Все эти предположения оставались, однако, без осуществления, так как большинство назначенных комиссий не выражало своей деятельности ни одним внешним актом, т. е. не оглашало даже своих работ, если таковые производились. Выработанные некоторыми из этих комиссий проекты, как, наприм., проект ипотечного устава, не получили до сих пор силы закона; другие, как, напр., проект устава об опеке, были настолько плохи и проникнуты отжившими началами, что об осуществлении их нельзя было и думать. На смену всем этим комиссиям явилась одна кодификационная комиссия, замененная, в свою очередь, особым кодификационным отделом при Канцелярии Государственного Совета, которому поручено составление общего гражданского уложения, долженствующего отменить действующий теперь "Свод законов гражданских" во всем его целом и ввести новое и общее для всей России гражданское законодательство. Труды этого кодификационного отдела теперь обнародованы в виде весьма несовершенного проекта Гражданского Уложения и обширных к нему объяснительных записок, с содержанием которых мы будем знакомиться по мере изложения соответствующих им институтов гражданского права.

< Попередня   Наступна >