Підручники Цивільне право Галюк В. В. Курс цивільного та сімейного права Д) Коллизия разноместных законовД) Коллизия разноместных законов
| Цивільне право - Галюк В. В. Курс цивільного та сімейного права |
Д) Коллизия разноместных законов
а) Понятие коллизии и область частного международного права
б) Историческое развитие частного международного права и обзор его
теории
а) Понятие коллизии и область частного международного права
Разноместными законами называются законы, действующие в различных государствах или в различных частях одного и того же государства. Эти законы могут противоречить друг другу, и вопрос о том, каким из нескольких исключающих взаимно законов должен руководствоваться судья в случаях коллизии или столкновения разноместных законов, разрешается не так просто, как это можно было бы заключить из установленных выше положений о территориальном характере современных законодательств и отношений между общим и местным правом. Тот принцип, что судья применяет к решениям гражданских споров законы своей страны, терпит многочисленные отступления по делам, в которых принимают участие иностранцы или предметом которых служат имущества, лежащие в другой стране, и отношения, возникающие не в том государстве, где они разрешаются. Так назыв. международная вежливость (comitas gentium) и уважение, которым одно государство обязано другому, и иные соображения, о которых мы будем говорить несколько ниже, заставляют современное право ограничивать территориальное начало по отношению к действию закона и обязывают судью применять в известных случаях не свое, а чужое право. Точно так же и принцип отмены местным правом общего, когда это последнее выступает субсидиарно-, а не абсолютно-общим правом, не разрешает ни столкновения между несколькими местными правами в пределах одного и того же государства, ни столкновения субсидиарно-общего права с местным, когда заинтересованные лица имеют постоянное жительство не в том судебном округе, где разбирается данное дело, а в другом месте, управляемом своими местными законами. Те же сомнения возникают, когда вопрос касается имуществ, лежащих вне того округа, где действует данный местный закон, или суду приходится обсуждать сделки, совершенные в иной территории, чем та, где должно быть постановлено судебное решение. Как должно быть постановлено это решение? По законам ли того места, с которым участники связаны своим происхождением (lex originis), или по законам того места, где производится дело (lex fori), или по законам местожительства участвующих лиц (lex domicilii), или по законам местонахождения имущества (lex rei sitae), или, наконец, по законам места совершения данного акта (lex loci actus)?
Все эти вопросы не разрешаются предыдущим изложением и образуют в своей совокупности, вместе с вопросом о применении в одном государстве права другого государства, особое учение, называемое collisio statutorum (conflit des lois), также - частным международным правом (droit international privй). Первое из этих названий прилагается обыкновенно к случаям столкновения разноместных законов в пределах одного и того же государства, второе - к столкновениям законов различных государств, хотя принцип и основания для решения тех и других случаев одинаковы, если не говорить о том, что принцип национальности права, связывающий лицо с правом того государства, которого оно состоит подданным (lex patriae), заменяется в случаях столкновения разноместных законов в пределах одного и того же государства принципом местожительства, по силе которого решающее значение принадлежит праву той местности, где это лицо постоянно пребывает или сосредоточивает свою деятельность (lex domicilii)*(181).
По поводу отношения между тем и другим рядом случаев столкновения законов следует заметить, что столкновения законов, действующих в пределах одного и того же государства, были выдвинуты гораздо раньше столкновений законов, действующих в различных государствах, так как в течение весьма продолжительного периода истории и повсюду иностранцы были или совсем бесправны, или чрезвычайно ограничены в своей правоспособности. Поэтому уже вопросы, вызываемые столкновениями законов, и ставились сначала не в отношении к иностранцам, а в отношении к подданным каждого отдельного государства, подчиненным различным законам своей страны. Некоторые государства, как, наприм., Германия, Швейцария, Россия и многие другие, не достигли до сих пор полного единства в своем праве, и разрешение случаев столкновения разноместных законов имеет для них и в настоящее время большое значение, далеко превосходящее значение столкновения законов, действующих в различных государствах. Это объясняет, почему юриспруденция всех народов обращала сначала преимущественное внимание на случаи столкновения законов первого рода и на них выработала учение, носившее долго название collisio statutorum. Это название нельзя считать удачным уже потому, что оно предполагает только патологическое состояние столкновения различных законов, но не регулирование этими законами тех или других отношений гражданского права, составляющее главное содержание и главную цель настоящего учения. Поэтому же старое название и заменено теперь новым, а именно названием "частное международное право", которое указывает, с одной стороны, на присущий этому учению элемент международного права и, с другой - делает возможным включение в него и случаев столкновения законов различных государств, получивших большое значение только в последнее время. Усваивая себе эту терминологию, мы должны, однако, для избежания смешения в понятиях, постоянно помнить различие частного международного права как от так назыв. общенародного права (droit des gens, римское jus gentium), так и от той дисциплины, которую называют публичным международным правом.
Римское jus gentium выражало два понятия: с одной стороны, право одних иностранцев, ставшее впоследствии правом всех подданных Римской Империи, в отличие от jus civile, составлявшего достояние одних римских граждан, и с другой - правила чисто международных сношений, как, наприм., право войны, заключение международных трактатов и т. д. В первом из этих значений jus gentium не имеет применения к современному праву, так как юридическое положение иностранцев определяется теперь законодательством каждого государства, устанавливающего права как своих подданных, так и иностранцев. Во втором значении - норм для международных сношений - jus gentium передавалось долго и передается до сих пор французским выражением droit des gens, которое не заключает в себе уже существенного элемента римского jus gentium, т. е. права иностранцев, но переходит часто из понятия международного права в понятие общенародного, т. е. одинакового или сходного для всех людей права. Большое различие в том и другом смысле одного и того же выражения заставило известного английского юриста Бентама переделать римское jus gentium и производное от него droit des gens в jus inter gentes, и стоило только перевести это выражение на европейские языки, чтобы из него образовались общепринятые теперь названия: droit international, international law, internationales Recht, международное право - в смысле норм для сношений различных государств и народов между собой.
По различию предмета этих сношений, т. е. смотря по тому, служат ли им коллективные интересы государств как таковых, или отдельные интересы одного или многих лиц, - все равно идет ли при этом спор между государством и отдельным лицом как подданным другого государства, или между подданными различных государств, или даже между подданными одного и того же государства, когда связывающее их юридическое отношение возникает в одном государстве и должно быть разрешено в другом, - словом, смотря по тому, что является предметом международных сношений: публичное или гражданское право, - большинство современных писателей делят международное право на публичное и частное. Некоторые из них, как, напр., Laurent*(182), идут даже так далеко, что считают частное международное право частью публичного.
Другое течение в литературе частного международного права, представленное, главным образом, Meili, Jitta и большинством цивилистов, отрицает принадлежность его международному праву и, указывая на различие, с одной стороны, субъектов того и другого права (там - отдельное лицо, здесь государство), и с другой - форм защиты (там - судебная власть каждого данного государства, здесь - несовершенные санкции международного права), считает эту область частью каждой данной системы гражданского права*(183). Это различие взглядов на частное международное право имеет не только теоретическое, но и важное практическое значение, так как, принимая первый из указанных взглядов, мы были бы вынуждены подчинить настоящую отрасль права правилам, выведенным из международных сношений различных государств друг с другом, тогда как признание ее простым отделом каждой существующей системы гражданского права означало бы подчинение ее только данной государственной власти и исключение из нее международного элемента.
Мы отвергаем обе эти крайние точки зрения и склоняемся, в общем, к взгляду Цительмана, который указывает судье при разрешении случаев столкновения разноместных законов руководствоваться прежде всего коллизионными нормами своего отечества, т. е. поставленными данным положительным законодательством нормами для разрешения этих столкновений, а в случае отсутствия таких норм или представляемых ими сомнений - обращаться к надгосударственным нормам частного международного права*(184). Это - опять творчество в юриспруденции, которое если и не сразу получает значение общеобязательного источника права, оставаясь сначала только правом науки, то постепенно пробивает себе путь к международному признанию и делает это тем легче, что оно возвышается над каждым отдельным национальным правом и его исключительно национальной обработкой.
Теория Цительмана синтезирует обе приведенные выше точки зрения и, несмотря на некоторое преувеличение в оценке чисто международных норм настоящей отрасли права, исходит из верной мысли. Внутреннее право не может быть единственным источником частного международного права уже потому, что его другой и столь же самостоятельный источник составляют коллизионные нормы всех государств, стоящих в международном общении и ограничивающих в известной степени друг друга даже в законодательном суверенитете. Это указывает и на различие частного международного права от публичного, и на близость первого к гражданскому праву, раз мы присоединим к этому последнему, при его пробелах, и элемент международных норм, если не материального гражданского права, то, по крайней мере, коллизионных норм этого права.
Со сделанной оговоркой мы можем признать и принадлежность частного международного права гражданскому праву ввиду того, что оно регулирует юридические отношения не между государствами или народами как таковыми и не между государством и отдельными лицами, а исключительно юридические отношения отдельных лиц. В ряду этих последних может выступать и государство, покупающее, напр., или продающее на стороне какую-нибудь территорию, железную дорогу и т. п. и действующее при этом в качестве субъекта не публичного, а гражданского права. Субъектами юридических отношений в частном международном праве, как и в гражданском, являются индивиды или индивидуализированные государства, и средства защиты тут те же и приводятся в движение той же индивидуальной инициативой, что и в гражданском праве. Когда француз заключает договор купили-продажи с испанцем, это не затрагивает публичного права ни Франции, ни Испании. Возникающее из этого договора отношение выходит за пределы нормальной сферы как французского, так и испанского законодательства, обращаясь не столько в интернациональное, сколько, так сказать, в экстранациональное. По своей природе и типу защиты это отношение не выходит из области гражданского права и ничем существенным не отличается от того отношения, которое завязалось бы в силу того же договора между двумя французами или двумя испанцами.
Примем еще в соображение, что если бы частное международное право не было гражданским, то ни одно государство не могло бы распространить свое законодательство на эту область. И почему бы гражданское право утрачивало свою природу, применяясь к международному обороту?*(185) Если мы видим, что юридические отношения, составляющие предмет частного международного права, носят признаки отношения гражданского права, являясь, так сказать, модуляцией или известной формой выражения этого отношения, то нам не остается ничего другого, как признать частное международное право отделом гражданского права*(186).
Из сказанного не следует, однако, ни отрешения частного международного права от публичного, ни разрыва между тем и другим. Напротив, связь тут весьма тесна, и в ней лежит если не оправдание, то объяснение доктрины, которую мы оспариваем. Связь эта вытекает как из понятия частного международного права, так и из причин его возникновения и характера санкции, сопровождающей его постановления. Рассмотрим вкратце эти пункты соприкосновения частного международного права с публичным.
В самом понятии частного международного права лежит то, что, выходя за пределы национального права, оно затрагивает вопрос о суверенитете различных государств и уже поэтому вступает в близкое соотношение с публичным международным правом. Перед решением каждого отдельного спора по частному международному праву представляется следующий преюдициальный вопрос: можно ли применить закон одного государства на территории другого, и в какой мере применение этого закона согласно с суверенитетом того государства, от которого ждут признания иностранного закона. Этот вопрос касается разграничения области суверенитета различных государств; он не зависит от специальных постановлений того или другого национального законодательства и принадлежит, очевидно, ведению международного права. Сюда присоединяется и связь в формах развития публичного и частного международного права. Ни то, ни другое не устанавливается исключительно путем решений, исходящих от какой-нибудь высшей власти, которой ни одно самостоятельное государство не может признать за другим. Как то, так и другое развиваются из принципов, принимаемых постепенно всеми культурными народами, и из возникающих между отдельными государствами соглашений, которые находят свое выражение в международных трактатах и обычаях.
Причины возникновения частного международного права коренятся, с одной стороны, в различии законов и, с другой - в различии суверенитета. Это различие следует из условий жизни и развития человеческих обществ; в этих же условиях оно находит и свою границу, которая постоянно отодвигается от мелких групп человеческого общения, каковы племя, семья, род, до все более и более возрастающих общественных агрегаций, сливающихся в понятие человечества. Современная жизнь выступает из узких пределов семьи, рода, национальности, государства и устанавливает каждый день между членами человеческого рода новые отношения, требующие юридической санкции. Эта санкция не дается им положительным правом тех общественных групп, которые разделяют человечество на известное число народов и государств. Юридическая жизнь человечества едина, нераздельна, всеобща, тогда как положительное право всюду различно, раздроблено и запечатлено чертами национальной индивидуальности. Противоречие между национальным правом и действительностью и усиливающееся с каждым днем сознание взаимозависимости и солидарности всех народов - вот настоящий источник возникновения и развития как частного, так и публичного международного права, которые связываются, таким образом, еще ближе единством идеи, вызывающей их к жизни.
Что касается, наконец, характера санкции частного международного права, то надо сказать, что, за исключением редких постановлений положительных законодательств о применении к иностранцам в известных определенных законом случаях их собственного права, санкция эта, в общем, весьма несовершенна и сходится близко с санкцией публичного международного права. В чем же состоит эта последняя? Многие указывают на войну, но не подтверждают этого указания серьезными доводами, которые едва ли и могут быть найдены для такого способа разрешения юридических споров, результаты которого обнаруживают перевес физической силы, а не права. Вернее было бы видеть эту санкцию в последствиях, сопровождающих в международных сношениях непризнание чужого права: в изолировании народов, попирающих справедливость, в постигающем их рано или поздно возмездии, давшем повод одному писателю сказать, что "история мира есть судилище мира". Можно вспомнить и о растущей с каждым днем силе общественного мнения, заставляющей мирные государства оправдывать перед обществом свой образ действия и вступать в союзы друг с другом, для того, чтобы противодействовать злоупотреблениям торжествующей силы. Но, само собой разумеется, что все эти элементы санкции несовершенны и не выдерживают сравнения с санкцией положительного права, за которой стоит весь принудительный аппарат данной государственной власти. Поэтому-то международное право и имеет до сих пор более теоретическое, чем практическое значение, и когда оно в редких случаях выступает как положительное право, то действие его ограничивается отдельными отношениями, не отличаясь тем характером общности и абсолютности, который присущ нормам положительного права. Это, так сказать, право в процессе образования, осуществления которого как положительного права, можно ждать только при полном развитии идей международной солидарности.
Следует, однако, отметить одно крупное различие между санкцией частного и публичного международного права. Вопросы, возбуждаемые столкновением гражданских законов двух или нескольких государств, обсуждаются судебными учреждениями одного из этих государств и находят то или другое разрешение в этих учреждениях, тогда как вопросы публичного международного права решаются если не войной, то путем дипломатических переговоров, представляющих, во всяком случае, несравненно меньше гарантий права, чем решения судебной власти, в какие бы неблагоприятные условия эти последние ни были заключены. Это различие в санкции, вместе с указанными выше точками соприкосновения, и отличия частного и публичного международного права показывают, что как ни тесно связаны между собой обе эти области, они должны быть, тем не менее, отличены и обособлены. Частное международное право, в силу его предмета, состоящего из отношений гражданского права, надо относить не к международному, а к гражданскому праву - точно так же, как не менее многочисленные пункты соприкосновения и не менее тесная связь между публичным и гражданским правом не мешают нам различать то и другое и считать гражданское право не частью публичного, а самостоятельной отраслью права.
б) Историческое развитие частного международного права и обзор его теории.
Вследствие указанных выше особенностей в процессе образования, цели и санкции частного международного права нетрудно понять, почему учение это признается по справедливости одним из труднейших в области правоведения и состоит не столько из норм положительных законодательств, почти не существующих, сколько из положений практики и юридической доктрины, которые вырабатывались и вырабатываются до сих пор трудом всех народов, стоящих в международном общении и которые уже поэтому распространяют свое действие далеко за политические границы каждого из этих народов. Но несмотря на такую международную подготовку настоящего учения, оно далеко еще не выработано, и мы не встречаем в этой области между юристами согласия ни в основных понятиях, ни в подробностях регламентации. Это различие взглядов и принципов, выдвигавшихся в разное время для рассматриваемого нами учения, зависело в значительной мере от связи, в которой частное международное право стояло с признанием правоспособности иностранцев и развитием идеи государства.
Сначала иностранцы были повсюду бесправны. В тех же случаях, когда правоспособность их признавалась, они судились только по своему праву, т. е. праву того племени, которому они принадлежали. Это - принцип так назыв. племенного права (lex originis), по которому подведомственность лица тем или другим законам определяется не подчиненностью его той или другой государственной власти, не местом жительства и не какими-либо иными и специальными началами подсудности, а только племенным происхождением. Римлянин, в каком бы государстве он ни находился, подлежал в силу этого принципа действию римского права; германец одного племени, поселившись среди другого, сохранял свое прирожденное право и передавал его детям.
Свое объяснение принцип племенного права находит не в воображаемой, хотя и подчеркиваемой до сих пор многими немецкими писателями любви древних германцев к свободе, а в условиях разрушения Римской Империи и в отсутствии государственного единства между народами средневековой Европы, разрушившими эту империю. Особенное развитие этот принцип получает во времена франкской монархии, но уже в эпоху Саксонского и Швабского Зерцал действие его значительно ослабевает, удерживаясь лишь в некоторых исключительных обстоятельствах, как, напр., в отношении евреев, предоставляемых в известных условиях своему праву, некоторых сословий и лиц, наделяемых различными правами иммунитета, т. е. свободой от подчинения общему законодательству, католической церкви, живущей везде по своему каноническому праву, и т. д.
Но, в общем, господство племенного принципа прекращается вместе с установлением прочной оседлости племен и развитием идеи государства в смысле единства, заключенного в определенную территорию. Военная служба выдвигается на первый план, и представление об обязанности по несению этой службы распространяется на все области права. С этой точки зрения все лица и вещи, находящиеся в пределах данной территории, подчиняются ее праву, и на место lex originis вступает в силу lex domicilii, определяющий подсудность каждого по месту его жительства и независимо от его происхождения. Право племени, занимающего известную территорию, сообщается как бы самой территории, и иностранцы подчиняются тому же территориальному праву сначала по отношению к своим земельным владениям в пределах того государства, где они живут, а потом и по отношению к остальным правам. Это - принцип территориального права, который действует в первое время с полной исключительностью и может быть сведен к признанию всякого права территориальным (omnes consuetudines sunt reale, toutes coutumes sont rйelles). Начало суверенитета охраняется с такой ревностью, что применение чуждого права в пределах данного государства считается унижением этого начала. Отсюда и возникает мысль, что каждое государство имеет право требовать, чтобы внутри его границ применялись только его законы, и что, наоборот, ни одно государство не имеет права рассчитывать на действие своих законов вне своих политических границ. С течением времени этот суровый принцип теряет, однако, свою силу, так как близкие сношения между государствами, развивающиеся вместе с ростом торговли и других как хозяйственных, так и идеальных отношений, заставляют эти государства относиться менее ревниво к своему суверенитету и более терпимо к чужому праву. Крепнет убеждение в силе принципа взаимности, одним из выражений которого оказывается мысль, что государство не может охранить лучше прав своих граждан в пределах другого государства, как признавая и охраняя у себя права иностранцев.
Таким образом, частное международное право переходит постепенно на точку зрения международного общения, заменяющую собой прежнюю точку зрения территориального верховенства. Действие территориального начала в его исключительности начинает уступать место соображениям о национальности и других началах подсудности, которые не имели прежде никакой силы, а теперь, при известных условиях, получают ее рядом с территориальным началом, остающимся господствующим, но уже не исключительным принципом подсудности. Прежде всего образуется особая подсудность для недвижимых имуществ и одинаково с ними обсуждаемых вещных прав на такие имущества: они признаны стоящими in toro rei sitae, т. е. подлежащими законам того места, где они находятся, независимо как от местожительства управомоченного лица, так и от той государственной власти, которой это лицо подчинено. Вопросы правоспособности и дееспособности были выделены уже средневековой доктриной из территориальной подсудности, а для юридических сделок в Средние же века выработалось положение - locus regit actum: это означало обсуждение юридических сделок по законам того места, где они были совершены. Вопросы наследственного права разрешались на основании законов места, которому принадлежало умершее лицо (прямое отступление от территориального принципа), и т. д.
Однако, в общем, средневековые источники права и литература заключали в себе слишком неопределенные и несовершенные указания на способы разрешения коллизии разноместных прав. Этот вопрос оставался в тени и после рецепции римского права, которая не могла принести ему большой пользы уже потому, что римское право было, как известно, абсолютно-общее право, действовавшее одинаково по всей Римской Империи, не допускавшее партикулярных правообразований и лишенное поэтому даже повода заниматься вопросом о столкновении разноместных прав. Положительные законодательства Нового времени оставляли в большинстве случаев этот вопрос также без разрешения, и практика с юриспруденцией были предоставлены собственным силам, не имея опоры ни в римском праве, ни в положительном законе. Этим объясняется множество противоречий и неудовлетворительное состояние всего учения, продолжающееся до настоящего времени. В ряду теорий, выставленных в разное время для разрешения конфликтов между разноместными законами, следует отметить, прежде всего, так назыв. теорию статутов.
1) Родиной этой теории, возникшей еще в Средние века, господствовавшей до начала XIX столетия и оказавшей значительное влияние также на современные законодательства, была Италия, где феодализм с его принципом территориальности должен был выдержать первые удары, нанесенные ему развитием городской жизни и торговых республик. Основатели теории - итальянские глоссаторы - поклонялись римскому праву как писаному разуму (ratio scripta) и относились с презрением ко всем категориям местного права. Вынужденные между тем к признанию этого последнего, они выставили против него теорию, в силу которой римское право считалось общим правом, а местные законодательства и обычаи или статуты - исключениями из него. И так как общее право, по своему существу, должно составлять общее правило, а исключения вызывают ограничительное толкование, то глоссаторы выводили отсюда заключение, что римское право имеет универсальное значение и может применяться всюду, тогда как статуты уже вследствие своего исключительного характера ограничены территорией, в которой они пользуются признанием. Это первое противоположение между универсальным римским и территориальным статутным правом приводило глоссаторов к дальнейшему противоположению такого же рода в пределах самого статутного права, причем одни из статутов, названные реальными (statuta realia), должны были иметь силу только в той территории, для которой они были изданы, а другие, персональные (st. personalia), сопровождали лицо всюду, где бы оно ни находилось. Это было перенесением на статутное право различия, допущенного уже относительно римского права и статутом вообще, так что для практического проведения этого различия в жизнь оставалось только отыскать критерий, на основании которого можно было бы различать статуты, входящие в ту или другую из указанных категорий. Бартоль предложил первый считать статут принадлежащим к числу персональных или реальных, смотря по первым словам его текста: если эти слова относятся к личности, то статут должен быть персональный, если к имуществу, то - реальный. Так, наприм., закон, начинающийся словами "primogenitus succedat", должен относиться к персональным статутам, а закон, дебютирующий словами "bona decedentium veniant in primogenitum" - к реальным. Большой авторитет, которым Бартоль пользовался в средневековой юриспруденции, обеспечил за предложенным им различием почти общее признание, хотя некоторые юристы, как, наприм., Бальд, не соглашались с ним, а другие, как, наприм., Dumoulin, называли это различие словесным, основанным на игре слов. Но если считать эту критику преувеличенной и не говорить также о неправильности отождествления идеи закона с первыми словами его текста, - другими словами, если признать, как это и было сделано последующей юриспруденцией, что критерий Бартоля состоит не в словах закона, а в его идее, которая находит в словах только свое выражение и служит основанием для различия между персональным и реальным статутами, смотря по тому, что она имеет в виду: лицо или имущество, - теория Бартоля, приведенная и к этому виду, не выдерживает критики за своей полной неопределенностью. Она не дает возможности ответить на вопрос: какому статуту принадлежит, наприм., закон, запрещающий супругам одарять друг друга, или закон, разрешающий подвластному сыну распоряжаться той частью его имущества, которая называется peculium adventitium, так как эти законы, наравне с массой других, касаются одинаково как лиц, так и имуществ. Неопределенность критерия была причиной создания третьего статута, смешанного (st. mixtum), заключающего в себе элементы как личного, так и реального, и состоящего поэтому из двух столь же неопределенных вещей, как и составленное из них целое.
Теория статутов, несмотря на ее распространенность и массу таланта, потраченного на ее развитие лучшими юристами позднейшего времени, особенно во Франции и Нидерландах, не выработала ни прочной системы, ни решений, основанных на твердых принципах. Не выработалось даже ясного определения статутов. Как реальные, так и персональные статуты могли быть взяты в таком широком смысле, что ни один из них не оставлял бы места для другого. Так, идея абсолютного суверенитета может сделать все статуты реальными. Ввиду же отношения всех законов к лицам, ими пользующимися, и идея персонального статута может быть так распространена, что ею было бы поглощено всякое начало территориальности и подготовлено возвращение к германской системе племенного права. Вот почему мы и видим, что юристы разделяются в этом учении на две школы: реалистов и персоналистов, и во главе их во Франции XVI столетия стоят два больших юриста своего времени - d'Argentrй и Dumoulin. Первый из них жестоко осмеивает Бартоля и его продолжателей, называя их схоластиками, и настаивает с большой силой на абсолютной обязательности территориальных законов для всех юридических действий, совершаемых в подчиненной им области; единственное исключение допускается в пользу законов, тесно связанных с личностью, ее качеством и положением. Второй следует, напротив, итальянской доктрине и, исправляя ее в деталях, дает больше простора персональному статуту. Но обе школы исходят из одного и того же общего положения, по которому все местные статуты реальны (toutes coutumes sont rйelles), и они отличаются друг от друга только тем, что реалисты держатся этого положения строже, чем персоналисты, а эти последние допускают из него больше исключений, чем первые. К несчастью, это отношение между правилом и исключениями из него не было обосновано, и теория статутов не считалась с содержанием законов, которыми занималась. Поэтому она и решала все относящиеся к ним вопросы механически и не объясняла ни причин, ни внутренней связи своих решений. Она была озабочена лицами, имуществами и формами актов, но не юридическими отношениями, и это послужило поводом для одного из новых писателей к следующей характеристике статутной теории: "Она, - говорит Jitta в цитированном выше сочинении, - одела актеров, установила декорации и аксессуары, но не дала пьесы, без которой актеры могут быть только манекенами"*(187).
Если же, несмотря на указанные недостатки, теория статутов господствовала в юриспруденции в течение столетий, это можно объяснить ее стремлением к общему праву, которое и обеспечивает за ней почетное место в истории гражданского права. Именно потому, что территориальная верховная власть отличалась в Средние века исключительностью и была раздроблена до бесконечности, - так что никто не мог выйти из своего города, деревни или даже дома, не наткнувшись на разнообразнейшие права, предъявлявшие на него свои притязания, - теория конфликтов законов была необходимостью как для судей, так и для всего общества, заинтересованного в обеспеченности права. Вопросы ставились здесь сами собой, и на них надо было отвечать. Строгое применение территориального закона возмущало чувство права, и создание персонального статута, - это главное нововведение теории статутов, - было брешью, пробитой в системе территориальных законов.
Статутная теория предложила средство применять в известных случаях другие законы, чем территориальные, и если это средство кажется теперь несовершенным, то в отдельных случаях оно все-таки вело к цели, и с тем большей легкостью, что судья не обязывался этой теорией восходить к принципам права и углублять вопросы, подлежащие его решению. Практическое значение статутной теории состояло в том, что, держась в принципе того положения, что статуты не выходят за пределы действия той власти, которая их издает ("statutum territorium non egreditur"), она постановляла, тем не менее, целый ряд исключений, в которых статуты выходили решительно за пределы издающей их власти. Эти исключения обнимали часто не меньшую область, чем само правило, и находили выражение в противоположном приведенному выше положении: "statutum egreditur territorium". Так, наприм., было решено, что персональный статут в старшем и предметном смысле этого слова должен сопровождать личность ("comitatur personam") всюду, куда бы она ни попала; поэтому вопросы о правоспособности и дееспособности лица должны были обсуждаться всегда по законам того места, где это лицо имело свой domicilium. Всюду делались различия, ставились правила и исключения, и если основания для тех и других выставлялись шаткие, а мнения юристов противоречили друг другу до бесконечности, то получился все-таки следующий результат. Исключительное господство территориального права было поколеблено в основании и образовалось общее убеждение в том, что разрешение вопросов частного международного права стоит вовсе не в такой связи с суверенитетом государства, чтобы применение чужого права должно было всегда рассматриваться как нарушение единства и независимости государственной власти. Недостатку внутреннего критерия для тех отношений, к которым должны были применяться те или другие статуты, многие юристы позднейшей эпохи старались пособить построением теорий, в которых все случаи столкновения разноместных прав разрешались на основании какого-либо общего принципа, допускающего лишь некоторые исключения. Эти теории не имели успеха и не могли иметь его, как мы это сейчас увидим даже при их поверхностном обозрении.
2) Остановимся, прежде всего, на теории, известной под названием comitas gentium и представляющей собой не что иное, как дальнейшее развитие взгляда d'Argentrй. Название "comitas gentium" дано этой теории голландским юристом XVII в. Voet'ом, который старался примирить противоречие между суверенитетом законодателя и признанием законов, стоящих вне этого суверенитета, при помощи следующего рассуждения. Суверенитет непоколебим а priori, и ничто не может заставить суверенного законодателя допустить в своей территории действие чужих для него законов. Он может только снизойти к их признанию из милости и доброжелательности, но не по обязанности. Основаниями для такого признания служат для его соображения об интересах его же подданных, за которыми обеспечивается путем взаимности применение из законов в чужой стране. Сюда присоединяется и стремление облегчить международные сношения, завоевать дружбу и опору могущественных соседей и т. д. Роль юриста ограничивается по этой теории констатированием случаев, в которых уступки в указанных направлениях сделаны в той или другой стране, и в подборе аналогий к этим случаям. Применение суверенных законов составляет jus strictum, а признание чужих - смягчение этого jus strictum, допускаемое законодателем в интересах своего народа, но не имеющее для него ни обязательного значения, ни какого бы то ни было юридического основания.
Изложенная нами теория глоссаторов по тому же вопросу была гораздо оригинальнее и сильнее. Она отрицала, как мы это видели, не абсолютный суверенитет вообще, а абсолютный суверенитет каждой отдельной территории, подчиненный ею всемирному суверенитету Императора и римского права. Поэтому частное международное право было у глоссаторов не делом произвола и милости отдельных законодателей, а настоящим и юридически обоснованным правом, переступавшим только границы отдельных государств. Но если римское право в эпоху его компиляции заявляло действительно претензию быть всемирным правом, так же, как и римские императоры считали себя властителями всего мира, то в эпоху глоссаторов эти претензии могли иметь только теоретическое значение и вступали в полное противоречие с действительностью. Поэтому теория глоссаторов о совместимости суверенитета отдельных государей с обязательностью римского права была во славе короткое время и, оторванная от жизни, уступила место теории comitas gentium. Но и за этой теорией, разделяемой даже в настоящее время многими юристами и популярной, особенно в англо-американской юриспруденции, нельзя признать другого значения, кроме чисто исторического. Она, как и теория глоссаторов, была реакцией против абсолютного суверенитета территориальных законодательств в том виде, как этот суверенитет защищался легистами, и в этом отношении теория comitas gentium сыграла, конечно, полезную роль. Но подчинение частного международного права jus strictum, могущему стоять в противоречии с требованиями жизни, есть очевидная ошибка, так как цель права состоит в том, чтобы регулировать жизнь согласно ее условиям. Право, противоречащее жизни, противоречило бы в то же время своему понятию, и если частное международное право получает значение права, то оно не имеет надобности сгибаться ни перед каким jus strictum, которое само сливается с ним, как с нормальным результатом юридической жизни общества. Рассматривая же comitas gentium как основание частного международного права, пришлось бы предоставить каждой стране оценивать со своей точки зрения, естественно изменчивой, и тот интерес, который побуждает ее применять в том или другом случае иностранный закон. Это было бы действительно сведением частного международного права к компиляции решений судов различных стран по отдельным вопросам столкновения законов, и такую точку зрения на дело мы и встречаем в сочинениях английских и американских юристов, из которых, несмотря на богатство их материала и остроумие авторов, нельзя извлечь ни одного общего принципа. Этот вкус к наблюдению, опыту и индукции составляет, по замечанию Jitta, внутреннюю склонность англосаксонской расы, направляющую все ее умственные усилия на накопление фактов и примеров, как звонкой монеты, рядом с которой общие идеи допускаются лишь в качестве банковских билетов, обусловленных в своей ценности превратимостью в ту же звонкую монету.
Но стоя на такой же практической точке зрения, можно утверждать, что последствием системы comitas gentium было бы прекращение международных сношений. Иностранцы не могут быть уверены в применении к ним их национального права, если это применение зависит от интереса и каприза страны, в которой им приходится жить, и в этих обстоятельствах они, конечно, остереглись бы прочно устраиваться в этой стране. С точки зрения comitas gentium, можно было бы оправдать самые крайние и противные современному чувству права меры против иностранцев, как, наприм., береговое право, лишение наследственных прав и т. д. Кроме того, считать вежливость основанием решений судьи - значит, вступать в противоречие с существом судебной власти, которая постановляет решения, а не оказывает услуг из вежливости и еще менее может быть обязана разыскивать в отдельных спорах скрывающиеся за ними политические интересы. Законодательства обходят обыкновенно вопросы частного международного права молчанием; международные трактаты по этим вопросам также редки. Поэтому решение споров о наличности или отсутствии интереса в применении иностранного закона пришлось бы, на основании теории comitas gentium, предоставить исключительно судебному усмотрению. Каждый судья оценивал бы этот интерес по-своему и только углублять бы источник бесконечных противоречий. Где же критерий, который ввел бы единство в судебные решения по этим вопросам.
Отвергая по приведенным соображениям теорию comitas gentium, мы думаем, что применение чужестранных законов и примирение их с суверенитетом каждого законодателя в своей территории может быть обосновано соображениями иного порядка. Каждое государство может только теоретически, выходя из начала своего суверенитета, исключать применение у себя законов другого государства. Если таково последствие понятия суверенитета, то - помимо шаткости самого этого понятия, которое вовсе не так абсолютно, неограниченно и нераздельно, каким оно представляется только теоретикам априорной методы - последствие это есть только фактическое, а не юридическое последствие понятия суверенитета. Осуществляя его, каждое государство нарушало бы основной принцип международных сношений и становилось бы вне управляющего теперь всеми культурными народами закона международного общения, не говоря уже о практических неудобствах подобного образа действий: репрессалиях за границею, разрыве сношений с другими государствами, разорительном изолировании от всего остального мира и т. д. Следовательно, каждое государство допускает на своей территории применение чужого права не из милости и благоволения, а повинуясь требованиям, вытекающим из существа международных отношений.
3) Переходя к другим теориям конфликта разноместных законов, мы должны сказать, что между всеми общими принципами, предложенными для разрешения относящихся сюда случаев, особенно выдается один: это - принцип "национальности", пользовавшийся одно время большой славой и принимаемый до сих пор многими интернационалистами не только как общий принцип преимущественно перед всеми другими, но и как новейший ключ к разрешению всех затруднений частного международного права. Он заимствован сравнительно недавно из известной политической теории, в силу которой все народы, связанные общностью расы, нравов, традиций, учреждений, языка, - словом, всего того, что называют "сознанием национальности", - имеют право сбросить с себя искусственные узы, привязывающие их вследствие случайностей политических событий к различным государствам, и образовать собою новые государства, основанные на национальном начале. Известно, какую роль сыграла эта теория в войне за независимость Германии 1813 г., в Венгерском восстании 1849 г., в войне за освобождение Италии 1859 г., наконец, в наших Польских восстаниях и войнах с Турцией. Не входя в оценку этих войн и подставляемой под них теории "национальности", которой прикрывались интересы, иногда очень почтенные, а иногда и весьма своекорыстные, мы отметим только, что эта теория дала начало и учению, по которому национальному закону должно быть предоставлено в случаях конфликта законов преимущество перед всеми другими. В Италии, где борьба за политическое единство под знаменем идеи национальности была особенно энергична и счастлива, это учение и возникло, и получило особое развитие благодаря трудам Манчини, Паскаля Фиоре и многих других итальянских интернационалистов.
В принципе, учит итальянская доктрина, законы каждой страны имеют в виду особые условия жизни ее населения и освящают учреждения, соответствующие характеру, нравам и традициям этого населения. Закон есть в большинстве случаев выражение личности, а так как личность определяется национальностью, то закон есть и выражение национальности. Поэтому уже личность в своей национальности должна быть уважаема повсюду, и каждый должен быть подчинен своему национальному закону. Из этого положения делается два исключения. Первое касается той области права, которую итальянцы называют добровольной, т. е. договоров, где, прежде всего, следует смотреть на намерения сторон и применять закон, избранный самими сторонами. Второе исключение, предписываемое уважением к суверенитету, относится к тем случаям, в которых национальные законы иностранцев стоят в противоречии с интересами публичного порядка страны, где испрашивается их применение: в этих случаях должен действовать исключительно территориальный закон.
Из сферы теории настоящая доктрина перешла в практику, которая санкционирована ст. 6, 8, 11 и 12 Итальянского гражданского уложения 1866 г. Это действующее в настоящее время итальянское право отличается двойным достоинством. Во-первых, оно либерально-справедливо и рационально относительно иностранцев, уравниваемых в пользовании гражданскими правами с уроженцами Италии - без того, чтобы для этого требовалась законодательная или дипломатическая взаимность, украшающая до сих пор соответствующие постановления почти всех действующих законодательств. Во-вторых, итальянское законодательство санкционирует действительную природу законов, которые, будучи установлены для народа, стоящего в известных условиях развития, должны уже поэтому сопровождать его, по общему правилу, и на чужбине. Устраняется старый принцип территориальности закона и на его место ставится более соответствующий современным потребностям принцип национальности, в основании которого лежит новое представление о государстве. Это последнее является уже не территориальным верховенством, теряющим силу за пределами своей территории, а нацией или известной совокупностью лиц, выступающих поэтому на первый план и в понятии государства.
Несмотря на указываемые преимущества, теория национальности не свободна от упреков, которые могут быть обращены ко всем попыткам общего и абстрактного решения всех вопросов частного международного права. Скажем сначала, что мы не считаем правильным упрека, состоящего в указании на поворот итальянской доктрины к средневековому принципу племенного права, который ставится до сих пор многими немецкими учеными в непосредственную связь с принципом национальности. Но различие между тем и другим значительно превосходит сходство. Принцип национальности опирается на сознание национально-государственного единства и на уважение того же сознания у других народов, откуда следует целый ряд уступок и в пользу территориальной подсудности. Напротив, принцип племенного права основан на отрешенности каждого племени и каждой расы от всех других племен и рас и требует себе абсолютного признания независимо от соображений о каких бы то ни было других племенах и расах*(188). Не неся ответственности за смешение столь различных друг от друга принципов, итальянская доктрина повторяет, однако, доводя даже до крайности, персональный статут теории глоссаторов и, кроме того, становится в противоречие как с общими всем новым народам стремлениями к единству и общности в праве, так и с современными требованиями международного оборота. Наконец, - и это самое важное возражение против теории национальности в нашем учении, - она представляет, как это уже замечено, неудобство слишком общего критерия, который не может быть приложен ко всем возможным случаям конфликта законов. Выведенная из предвзятой идеи, господствовавшей в Италии над всеми умами в разгар борьбы за независимость, она разделяет недостатки всех предвзятых идей. И действительно, нельзя не признать, что, независимо от означенных выше исключений в пользу договоров и публичного порядка, национальный принцип остается без влияния еще в массе других юридических отношений. Как, наприм., разрешить с помощью итальянской системы конфликт законов, касающихся форм юридических актов? Эти законы не подходят ни под одно из указанных исключений, а национальное право в применении к ним едва ли может быть допущено по соображениям целесообразности и, действительно, не допускается ни одним из современных законодательств.
4) В близкой связи с итальянской теорией "национальности" стоит теория Эйхгорна и некоторых других немецких юристов, предлагающих применять во всех случаях сомнения право той местности, в которой данное лицо имеет свой домицил или местожительство. Эта теория действительно сходится в своих последствиях с системой племенного права и опровергается, помимо всего остального, тем соображением, что в отдельном юридическом отношении может участвовать несколько лиц, имеющих жительство в различных местах. Теория домицила не дает возможности решить, какому из прав различных местностей должно быть отдано предпочтение перед другими.
5) Следующая теория, отстаиваемая в особенности Пухтой, предлагает руководствоваться в сомнительных случаях началом защиты "приобретенных прав", т. е. отдавать предпочтение тому закону, который уважает приобретенные права, забывая, что самый вопрос о "приобретенных" правах чрезвычайно спорен и не может быть решен прежде, чем мы не согласимся в том, по какому именно праву будет обсуждаться этот вопрос. Теория Пухты представляет собой petitio principii: для квалификации закона, подлежащего применению, она предлагает критерий, приложение которого к каждому отдельному случаю предполагает закон, определяющий этот самый критерий. Наконец, "приобретенные" права могут пользоваться равным признанием в системе нескольких законодательств; какому же из этих законодательств отдать предпочтение перед другими?
6) Существует еще теория (Пютер, Пфейфер), рекомендующая судье всегда и безусловно основываться на праве своего государства, она повторяет принцип территориального права, игнорируя весь процесс развития, пройденный современным государством, и возвращает нас к одной из исходных точек этого процесса.
7) Наконец, упомянем об очень популярной в свое время теории Вехтера, значение которой лежит не столько в ней самой, сколько в разрушительной критике статутной теории. Положительное учение Вехтера стоит на почве территориального принципа и не представляет ничего оригинального: оно принимает за общее правило применение судьей его права и предписывает обращение к нему также в случаях сомнения; и лишь в виде исключения, когда по смыслу и духу своих же законов можно заключить о допустимости чужого права, оно не противится применению и этого последнего*(189). Против этого учения можно сказать, что оно не разрешает конфликта законов, а как бы обходит его. Никто не сомневается в том, что судья связан коллизионными нормами своей страны, если таковые имеются, и применяет их к тем случаям, на которые они рассчитаны. А имел ли законодатель в виду применение данного материального, а не коллизионного закона и к случаю, представляющемуся сейчас на разрешение судьи, этот вопрос требует при столкновении законов особого ответа, которого теория Вехтера ему не дает. Кроме того, мы уже знаем, что сомнительные случаи приходится разрешать на основании не только своего права и его коллизионных законов, но также коллизионных законов и доктрины, выработанной правом всех народов, стоящих в международном общении. Тем не менее из учения Вехтера могут быть удержаны два верных положения: судья руководствуется законами своей страны: 1) когда это ими прямо предписывается и 2) когда дело касается публичного порядка в том виде, как он установлен в данной стране *(190).
В результате мы видим, что ни одна из теорий, предложенных для однообразного разрешения всех относящихся к столкновению законов вопросов, не выдерживает критики уже потому, что рядом с каким-нибудь общим правилом все они признают мало или много исключений, уничтожающих силу этого правила. Вот почему современная юриспруденция отказывается от мысли свести учение о коллизии разноместных прав к какому бы то ни было единому принципу, предоставляя решение отдельных случаев толкованию законов и исследованию их цели.
Указываемый поворот в учении произведен Савиньи, который ставит перед ним следующую задачу: исследовать самостоятельно каждое юридическое отношение, о котором идет спор, и определить путем такого исследования область, которой оно принадлежит по своей природе или где оно имеет, по выражению Савиньи, "свою оседлость" ("Sitz des Rechtsverhдltnisses"). Для пояснения этой точки зрения нужно заметить, что среди всех народов приблизительно равной степени цивилизации Савиньи предполагает известную общность в праве, которая выражается в общих приемах понимания и разрешения вопросов права. Поэтому "юридические отношения должны во всех цивилизованных странах оцениваться одинаково, и задачи частного международного права сводятся к тому, чтобы определить для каждого юридического отношения закон, наиболее соответствующий природе и существу этого отношения"*(191). Отсюда уже можно видеть, что Савиньи, в противоположность Вехтеру и большинству своих предшественников, исходит не из территориального, а международного принципа общения всех культурных народов и комбинирует этот принцип с исследованием юридической природы каждого подлежащего разрешению юридического отношения. Эта точка зрения принята большинством современных юристов, и если ей делали много упреков и, между прочим, тот, что юридические отношения, не имея телесного бытия, не могут иметь и "оседлости", или еще упрек в том, что Савиньи приписывает слишком много значения законам местожительства и слишком мало - законам национальности, то упреки эти, если бы они и были основательны, не затрагивали бы сущности его теории. "Оседлость юридического отношения" есть только образ, и если согласиться с тем, что Савиньи не всегда точно определял действительную природу отдельных юридических отношений и приписывал иногда местожительству влияние, которое следовало, быть может, отнести на счет национальности, то эти ошибки не могли бы ослабить верность того положения, что только исследованием природы юридических отношений можно определить и законодательство, которому эти отношения должны подчиняться. То же следует сказать и о других возражениях против теории Савиньи, напр., возражениях Дернбурга, указывающих на ее опасную общность и идеальное бытие, некоторых юридических отношений, как, наприм., обязательств. Делая*(192) это возражение, сам Дернбург сводит весь вопрос о конфликте законов к интерпретации, или толкованию, последних и сходится этим самым с учением Савиньи, которое не может быть поколеблено возражениями, приводимыми против его последствий, а не принципа. Не следует только преувеличивать практическую ценность этой теории, так как если разрешение конфликта законов зависит от исследования каждого отдельного отношения и его элементов, то формула Савиньи может дать только руководящую нить, а не разрешение спорных случаев.
В конце концов, мы приходим к следующему выводу: надо признать как для отдельных местностей одного и того же государства, так и для различных государств, что юридические отношения, которые выходят почему-либо за пределы данной юридической территории или перекрещиваются в нескольких территориях, - что такие юридические отношения не обсуждаются прямо по законам той страны, где им приходится искать судебной защиты, но требуют всякий раз исследования того, на какую именно территорию права указывает их юридическая природа. Таково теперь по настоящему вопросу учение большинства выдающихся юристов, по формулировании которого они переходят обыкновенно к обозрению главных случаев столкновения разноместных прав*(193). Но этот вопрос не входит в систему общего гражданского права, а составляет предмет особой юридической дисциплины, известной под именем частного международного права, почему мы и ограничимся приведенными уже данными по его общей постановке и закончить настоящее изложение беглым обзором действующих законодательств.
в) Законодательные определения по частному международному праву
Эти определения вообще скудны и отражают на себе глубокое влияние статутной теории со всеми ее достоинствами и недостатками. С одной стороны, все еще слабое сознание международной солидарности, а с другой - недоверие отдельных правительств друг к другу и страх космополитизма не только препятствуют общей всем культурным народам кодификации норм частного международного права - она остается до сих пор мечтой различных международных ассоциаций и институтов - но и останавливает эти правительства от издания сколько-нибудь обстоятельных и соответствующих современным потребностям норм этого права. Когда первая комиссия по составлению немецкого гражданского уложения выработала проект частного международного права, который стоял на более или менее космополитической точке зрения и должен был войти в состав этого уложения, его встретила сильная оппозиция кн. Бисмарка, помешавшая даже напечатанию проекта. Этим объясняются и сокращения, сделанные в окончательной редакции относящихся сюда норм, и преднамеренная неполнота и неопределенность этих норм*(194). Поэтому не удивительно, что как в историческом развитии норм частного международного права, так и в применении их к современным условиям жизни первенствующая роль остается поныне за юриспруденцией и судебной практикой. Но во всех постановлениях европейских законодательств по настоящему вопросу можно отметить следующие черты сходства и различия.
Во-первых, значительное большинство этих законодательств, и в их числе австрийское, прусское, французское и англо-американское, придерживаются принципа "взаимности", т. е. обусловливают применение в своих пределах чужого права тем, чтобы это последнее допускало и у себя применение этих законодательств. Особенно далеко в таком чисто условном допущении действия чужого права идет Французский кодекс вопреки объявленным им же принципами свободы, равенства и братства всех народов. Art. 11 этого кодекса постановляет: "Иностранец пользуется во Франции теми же гражданскими правами, какие признаны за французами по договору с той страной, которой принадлежит иностранец". Отсюда можно было бы заключить к отказу иностранцам во всех гражданских правах, не выговоренных международными трактатами. Но французская юриспруденция не допускает такого понимания приведенного закона, который можно было бы сблизить при таком понимании с самыми суровыми постановлениями Закона XII таблиц. "Гражданские права" толкуются французскими юристами то в смысле прав, предоставленных только французам, то в смысле противоположения так наз. "естественным правам", пользование которыми, вместе с правами, не обусловленными французским гражданством, оставлено за иностранцами наравне с французами*(195).
Решительное отступление от принципа "взаимности", в смысле безусловного уравнения иностранцев с туземцами в пользовании всеми гражданскими правами, мы находим пока только в итальянском законодательстве, за которым новое немецкое уложение следует лишь до известной степени и со значительными оговорками. В принципе, это последнее не ставит применения своих коллизионных норм в зависимость от образа действия других государств, но в отдельных случаях требует взаимности (§ 25 Einf. G.) и допускает, по соглашению имперского канцлера с Союзным Советом, обращение и к так наз. "реторсии", т. е. мерам возмездия против иностранного государства, его подданных и юридических преемников этих последних (§ 31 Einf. G.)*(196).
Во-вторых, следует отметить важное различие между современными законодательствами и в определении персонального статута. Одна группа этих законодательств, а именно - большинство немецких вместе с "общим правом" Германии и англо-американскими системами права - определяет этот статут на основании принципа местожительства (lex domicili), а другая - Французский кодекс и основанные на нем законодательства, вместе с Австрийским, Саксонским и многими другими кодексами - стоят за принцип национальности, или подданства (lex patriae). Новое Немецкое уложение склоняется также к принципу национальности, но удерживает субсидиарное значение и за принципом местожительства - в случаях неизвестности или множественности подданства одного и того же лица, равно как и при столкновении разноместных законов в пределах одного и того же государства. Вопросы правоспособности, дееспособности, семейного положения и прав личности разрешаются в огромном большинстве случаев как этим уложением, так и всеми законодательствами 2-й группы на основании принципа национального права, из которого допущено, однако, одно важное исключение. Это - исключение в пользу норм, охраняющих свободу, равенство и другие блага высшего порядка, исключающие защиту рабства, крепостничества, гражданской смерти, вероисповедных различий в правоспособности и т. п. осужденных историей учреждений - даже в тех случаях, когда эти учреждения признаны еще национальным законом.
В-третьих, достаточно общим в современных законодательствах признанием пользуется и подчинение всех вещных прав на имущества как недвижимые, так и движимые, действию реального статута, т. е. законов, действующих на месте нахождения этих имуществ. Относительно недвижимых имуществ этот принцип проводится, можно сказать, повсеместно и не возбуждает никаких сомнений. Но в отношении к движимостям некоторые законодательства, как, напр., австрийское (§ 300), придерживаются как будто старого учения, имеющего свой корень в ничтожном значении этих имуществ в прежнее время, - учения, в силу которого движимости следуют за своим владельцем (mobilia personam sequuntur) и стоят под действием того же закона, что и личность этого последнего. Французский кодекс, высказываясь совершенно определенно о недвижимых имуществах (art 3: les immeubles, mкme ceux possйdйs par des йtrangers, sont rйgis par la loi franзaise), оставляет движимости без всякого упоминания, и хотя многое заставляет думать, что авторы кодекса стояли на почве старого учения, французская доктрина и судебная практика подчиняют теперь и права в этих имуществах территориальному закону*(197). К тому же решению, оправдываемому огромной ролью движимостей в современном гражданском обороте, склоняется, несмотря на прямо противоречащее ему законодательное определение, и австрийская судебная практика наравне с теорией и практикой большинства не только европейских, но и американских государств*(198).
В-четвертых, общей чертой всего современного законодательства по частному международному праву надо признать исключение чужого права во всех тех случаях, когда это последнее противоречит "общественному порядку", по романским законодательствам ("lois de police et de sыretй" ст. 3 Французского кодекса), или "добрым нравам" и цели закона, по новому немецкому уложению (§ 30 Einf. G.). Редакция этого последнего требует пояснения в том смысле, что цель закона понимается ею не в национальном, а интернациональном смысле, т. е., с одной стороны, в его общих нравственных, политических и социальных тенденциях, и с другой - в направлении его не только на своих граждан, но и на иностранцев. Что касается до толкования некоторыми немецкими юристами этой редакции в смысле учения Савиньи, отвергающего применение чужого права во всех случаях противоречия его строго повелительным, или принудительным, нормам своего права, то это толкование неправильно уже потому, что принудительные нормы могут касаться и одних граждан данного государства, и сделок, заключаемых не только в пределах этого государства, но и в других государствах*(199).
Во всяком случае, приведенная норма немецкого уложения не содержит в себе ничего исключительного и повторяет лишь другими словами встречающуюся почти во всех законодательствах оговорку в пользу территориального закона на те случаи, когда дело идет о государственной безопасности или защите общих всему человечеству благ.
Обращаясь теперь к определениям нашего законодательства по частному международному праву, мы видим, что, несмотря на свою разрозненность и несогласованность, они сходятся, в общем, с европейскими нормами. Не говоря о нашем остзейском и польском праве, из которых первое следует доктрине Савиньи (ст. XХVII-XXXVI Свода законов гражданских губерний Остзейских), а второе повторяет в дословном переводе ст. 3 Французского кодекса (ст. 3 Гражданского уложения Царства Польского), мы можем признать главным достоинством коллизионных норм нашего общего законодательства их малочисленность, предоставляющую большой простор теоретической и практической разработке вопросов частного международного права. Но этим простором у нас, к сожалению, не пользуются, и мы остаемся при скудном составе положительного закона. К числу его счастливых умолчаний принадлежит, напр., неупоминание о принципе "взаимности", и мы не имеем поэтому никакой надобности навязывать ему этот принцип. Для персонального статута у нас есть точка опоры в ст. 1279 т. Х ч. I, которая говорит: "Гражданские права и обязанности уроженцев губерний, состоящих на общих, без местных изъятий, правах, когда сии уроженцы временно пребывают в губерниях и областях, на особых правах состоящих, определяются общими законами Империи". Если этот закон указывает на права и обязанности уроженцев губерний общего права, подчиняемых, в случае своего временного пребывания в губерниях местного права, не этому последнему, а праву своего постоянного местожительства, то в число указываемых здесь прав и обязанностей нельзя не отнести также вопросов правоспособности и дееспособности, подлежащих, на основании этого закона, действию не реального, а персонального статута. И этот вывод должен быть распространен от отношения общего права к местному, и обратно - местного права к общему*(200) - и на отношение того и другого к иностранным законодательствам, где принцип местожительства заменяется принципом национального права*(201).
Правда, в составе нашего законодательства имеется и ст. 822 т. IX Зак. о сост. (изд. 1899 г.), гласящего так: "Иностранцы, находясь в России, как лично, так и по имуществу их подлежат действию российских законов и пользуются общей оных защитой и покровительством". Держась буквального смысла этой статьи, можно было бы думать, что иностранцы подлежат у нас во всех случаях действию нашего, а не своего права, и это заключение из приведенного закона сделано одним из наших юристов как раз в отношении к вопросам о правоспособности и дееспособности иностранцев*(202), где оно менее всего может быть допущено. Противоречие между этим заключением и целым рядом случаев, в которых наш же закон указывает на применение иностранного права, слишком очевидно - для того, чтобы на нем стоило останавливаться, и мы видим в приведенной статье не коллизионную норму, а простое признание правоспособности иностранцев и предоставление им защиты русского закона*(203).
О применении реального статута к правам на недвижимые имущества мы можем судить по заключительной части приведенной выше ст. 1279 т. Х ч. I и по не оставляющему никаких сомнений указанию ст. 915 того же т. Х. В заключении ст. 1279 сказано: "На основании сего во всех распоряжениях не только о недвижимом и движимом имуществе и капиталах, находящихся в губерниях, состоящих на общих правах, но и о движимом, при них находящемся, как при жизни, так и на случай смерти, означенные лица обязаны руководствоваться общими законами Империи", а в ст. 915 мы читаем: "Всякий акт, вне пределов России о недвижимом имении в оной находящемся, на основании вышеизложенных правил совершенный (ст. 911-914), для получения силы крепостного акта должен быть представлен, по возвращении давшего оный или присылке самого акта в Россию, в полугодичный срок в подлежащий нотариальный архив" и т. д. Но в отношении к движимостям, на основании той же ст. 1279, - в связи со ст. 1289 и 1294 т. Х ч. I, предписывающими к распоряжениям этим имуществом применять закон местожительства их владельцев во всех случаях, когда эти последние, будучи уроженцами Империи, временно пребывают в Финляндии или в Царстве Польском, - можно придти к выводу, что права на эти имущества стоят у нас под действием не реального, а персонального статута. И только неудобства применения этого статута к приобретению и прекращению прав на движимости и существование у нас ст. 1003 т. IX зак. о сост., по силе которой иностранцы, правоспособные к приобретению всякого имущества как движимого, так и недвижимого, подчинены в отношении к этим приобретениям правилам русских гражданских законов, - побуждают нас присоединиться к господствующему как в западной, так и в нашей юридической литературе мнению о целесообразности распространения на движимости, наравне с недвижимостями, законов, имеющих силу на месте их нахождения.
В обязательственном праве мы имеем руководящее начало в ст. 707 Уст. гражд. судопр., которая постановляет: "Договоры и акты, совершенные за границей, обсуждаются на основании законов того государства, в пределах коего они совершены, и признаются действительными, если только заключающаяся в них сделка не противна общественному порядку и не воспрещается законами Империи". Это - начало обсуждения договоров по месту их совершения (locus regit actum), дополненное в последнее время нашей кассационной практикой и соображением о месте исполнения договора (locus solutionis), игравшем в нашем прежнем законодательстве решающую роль (ст. 833 т. IX Свод. зак).*(204) В приведенной сейчас ст. 707 Уст. гр. суд. надо отметить сделанную, хотя и в казуистической форме, но имеющую общее значение, оговорку об исключении чужого права в случаях его противоречия "общественному порядку".
О коллизионных нормах нашего законодательства по семейному и наследственному праву мы не будем говорить, так как они носят более специальный характер и могут найти себе место при специальном изложении этих отделов права.
5. Действие закона в условиях времени
А) Границы закона во времени вообще
Б) Обратное действие закона и "приобретенные права"
Говоря о действии закона в условиях времени, надо различать вопрос о границах закона во времени вообще от того же вопроса в отношении к юридическим событиям, подлежащим обсуждению на основании либо более раннего, либо более позднего закона.
Объяснить, как далеко идет в каждом отдельном случае противоречие между новым и старым законом, есть дело толкования законов, представляющее особенные трудности в тех случаях, когда новый закон не покрывает своим содержанием старого и становится к нему в отношение правила к допускаемым из него исключениям. Здесь возникает часто следующий вопрос: отменяет ли новый закон только противоречащий ему старый закон или, вместе с ним, и признанные этим последним исключения из своего действия? Этот вопрос не имеет значения, когда новый закон просто отменяет старый, не ставя на его место никакого нового правила: в этих случаях прежние исключения не только остаются в силе, но и сами делаются правилом. Но если новый закон ставит на место одного правила другое с отличным от первого содержанием, то вопрос об устранении им вместе со старым правилом и допущенных из него этим же правилом исключений получает особое значение и может быть разрешен только на основании толкования законов. Принцип для решения этого вопроса выражали прежде в следующих словах: lex posterior generalis non derogat priori speciali, т. е. последующий общий закон не отменяет предыдущего специального закона (в смысле исключения из общего правила). Но теперь этот принцип оставлен ввиду недопустимости презумпции как за узкое, так и за широкое толкование исключений из какого бы то ни было правила. То и другое толкования зависят от совокупности обстоятельств, определяющих отношение между новым и старым законом, и различием этих обстоятельств обусловливается, естественно, и различное разрешение поставленного вопроса. Например, закон, устанавливающий новый срок для совершеннолетия, не затрагивает в случаях сомнения существующего срока совершеннолетия для занятия трона. Напротив, немецкий имперский закон 1875 г. о заключении браков устранил и прежние исключительные формы брака в роде молчаливого, принудительного и других отживших теперь свой век видов этого учреждения*(205).
Положение о неограниченном во времени действии закона терпит исключения и в тех случаях, когда законы издаются только на известное время, как, напр., военное, или по поводу каких-нибудь особых и преходящих целей, напр., борьбы с холерой, преследования какой-нибудь партии и т. д. В этих случаях действие закона ограничивается продолжительностью того времени, на которое он издан, и наличностью тех отношений, которые им предполагаются: вместе с устранением этих отношений или истечением установленного времени действие закона прекращается само собой. Такие законы, в разряд которых можно отнести, напр., закон против социалистов Германии, называют транзиторными, или переходными.
Еще более существенное ограничение абсолютного действия закона во времени вытекает из самого понятия закона: если закон регулирует человеческие отношения, стоящие, наравне с прочими общественными явлениями, в процессе постоянного развития, то он должен изменяться вместе с условиями своего действия и уступать место, при изменении этих условий, вновь складывающимся нормам. Оговорка "rebus sic stantibus" как бы молчаливо сопровождает каждый закон, и трудно не согласиться с Holtzendorff'ом, когда он говорит, что "закон, устанавливающий вперед свою неизменность, сам санкционировал бы свое будущее нарушение". В этом смысле можно утверждать, что как нет неизменного права, так нет и неограниченного во времени закона: законодатель может затруднить его изменение или отмену особыми условиями, но он не может установить неограниченного во времени действия закона. Отсюда не следует, однако, того, чтобы закон терял свою силу от всякого изменения обстоятельств, вызвавших его к жизни: напр., усиленная ответственность содержателей гостиниц, шкиперов и т. д. была вызвана в римском праве преступными злоупотреблениями этих лиц в ведении их промысла, но она действует в наше время независимо от этих злоупотреблений. Поэтому следует отвергнуть и популярно в прежней юриспруденции правило, по которому закон считался утрачивающим силу при отпадении повода, вызвавшего его к жизни: cessante ratione legis cessat lex ipsa*(206). Наконец, действие закона и относительно состава возникших ранее его издания юридических отношений не неограниченно, а заключено, как мы это сейчас увидим, в известные пределы.
Насколько отрицание обратного действия закона выражает мысль, что закон не может сделать случившееся неслучившимся и господствовать своими приказами над прошлым, принимая за начальный момент действия этих приказов не время их издания, а то прошлое, в котором действовал еще другой закон, - настолько обратное действие закона есть невозможность и логический абсурд. Поэтому многие писатели считают такое обратное действие и при его законодательном установлении необязательным для судьи "абсолютной неправдой"*(207). Но это скорее абсолютный non-sens, чем "абсолютная неправда", так как понятое в указанном смысле "обратное действие" противоречило бы как понятию закона, так и отношению, в котором стоит закон к тому, что им нормируется. Не существуя до своего издания, закон может действовать только со времени этого издания, и, рассчитанный на будущее, он не может захватывать прошлое. Им нормируются отношения, которые делаются юридическими лишь тогда, когда они подпадают под его действие. Это может произойти не ранее возникновения закона, так что деятельность призываемого впоследствии судьи состоит не в том, чтобы обратить фактическое отношение в юридическое, а в том, чтобы провозгласить уже существующее право и применить к данному отношению норму, которая сделала это отношение юридическим при самом его возникновении. Следовательно, всякое юридическое отношение, раз оно возникло на основании того или иного закона, носит этот закон, так сказать, в самом себе и уже потому не может подлежать действию после него возникшего закона, направленного всегда на будущее, а не на прошлое. Отсюда само собой следует, что и юридические последствия событий, имевших место при действии прежнего и уже отмененного закона (facta praeterita), обсуждаются на основании того закона, при господстве которого они возникли, и что изменения в законе не оказывают, по общему правилу, влияния на ранее возникшие юридические отношения. Этот вывод, повторяющий другими словами исключение обратного действия закона, вытекает из самого понятия закона, и он признан как в римском, средневековом, каноническом, так и во всех новых законодательствах*(208).
Не надо только думать, чтобы указанный вывод во всех случаях связывал законодателя и освобождал судью от обязанности справляться, прежде всего, с волей и смыслом закона. Если бы мы толковали исключение обратного действия закона в смысле такой связанности законодательной и судебной власти правом, принадлежащим прошлому, то правило, о котором у нас идет речь, было бы равносильно увековечению раз установленных состояний и постоянному применению уже отмененных законов. Но применение нового закона не есть последствие нарушения этого правила, так как, подвергая существующее право какой-либо коренной реформе, новый закон регулирует и возникшие в прошлом правовые состояния только на будущее время и только со дня своего обнародования. Ни один закон не обеспечивает за нами отправление наших прав на бесконечное время, и когда отменяют, напр., рабство, крепостничество и другие учреждения, стоящие в противоречии с правосознанием данной эпохи, то отмена эта касается опять будущего, а не прошлого и не может уже поэтому, вопреки общераспространенному мнению, считаться обратным действием закона в точном смысле этого выражения. Кроме того, безоборотное действие закона, как бы мы его ни понимали, не может быть признано в европейских государствах конституционным законом, ограничивающим собой законодательную власть. Оно устанавливается обыкновенным законом, который в отношении к тем или другим правовым состояниям может быть видоизменен или отменен новым законом уже в силу формально-неограниченного суверенитета законодательной власти. Но раз это безоборотное действие закона внесено в большинство европейских кодексов и освящено, можно сказать, всеобщим обычным правом, оно обязательно для судьи - по крайней мере, до тех пор, пока его не отменяет новый закон для какого-нибудь определенного порядка юридических отношений. И если судебное решение нарушает этот принцип вне сделанного из него новым законом исключения, оно подлежит кассации. Лишь в Соединенных Штатах, где исключение обратного действия законов составляет конституционный закон, ограничивающий самого законодателя, и не только материально, в смысле общественного правосознания, но и формально, в смысле судебного контроля над конституционным характером всех законов, никто не обязан повиновением закону, отступающему от указанного принципа, и суд отказывает такому закону в применении. Не следует только упускать из виду, что и в Европе обратное действие закона есть не регулирование прошлого, - что, как мы видели, логически невозможно, - а только изменение одним законом другого. Это изменение затрагивает одно будущее и состоит в применении нового закона к правовым состояниям, унаследованным от прошлого, когда это требуется целью нового закона и выражено explicite или implicite, т. е. явно или молчаливо, в его содержании. И единственное различие в этом отношении между законодательствами Соединенных Штатов и европейских государств заключается в том, что там применение нового закона к правовым состояниям, унаследованным от прошлого, не может быть осуществлено иначе, как в порядке, установленном для пересмотра конституционных законов, тогда как здесь, т. е. в европейских государствах, оно следует обыкновенному законодательному порядку.
Если ни один закон, как мы это видели, не может сделать случившееся неслучившимся, то ничто не препятствует уничтожению новым законом того, что существовало при действии старого. Иначе законы никогда не изменяли бы ничего, и мы были бы осуждены на вечный застой. Следовательно, из самого существа как правового порядка, так и суверенитета законодательной власти вытекает для нее возможность и такого рода законодательного предписания, чтобы судья применял в будущем только новый закон, если бы обсуждению его подлежали даже ранее возникшие отношения и прошлые события. При наличности такого предписания судья обязан повиноваться законодательной воле, которую он не должен только толковать в смысле обратного действия в случаях сомнения, когда законодатель не высказывается по данному вопросу.
Таким образом, безоборотное действие закона есть не что иное, как соответствующее справедливости и самому понятию закона правило толкования, не допускаемое лишь тогда, когда новый закон отменяет целые институты права и сам распространяет свое действие, хотя и в будущем, но все-таки и на прошедшие события. Подобного намерения нельзя предполагать у законодателя уже по приведенным выше против обратного действия законов соображениям, к которым нужно присоединить еще опасность его для обеспеченности права вообще и для свободы и имущества граждан в особенности. Куда бы мы пришли, если бы суду была предоставлена власть считать само собой подразумеваемым уничтожение новым законом собственности, брака и других учреждений, существующих в течение тысячелетий? Все наше культурное развитие опирается на прочность существующего правопорядка, и это основание для исключения обратного действия закона было указано еще римскими юристами. Оно же оттенялось, хотя и не без некоторого преувеличения, Бентамом, когда он предлагал отлагать действие новых законов до возможно отдаленного будущего - для того, чтобы современные им поколения имели досуг свыкнуться с предстоящим изменением в праве, а новые поколения - воспитаться в ожидании этого изменения*(209). Приведем еще слова известного французского конституционалиста Бенжамена Констана: "Обратное действие закона есть величайшее посягательство, которое закон может совершить против самого себя; он уничтожает условия, в которых общество в праве требовать повиновения от своих членов, и ведет к потере гарантий, обеспеченных за ними взамен этого повиновения. Обратное действие лишило бы закон его характера; закон, производящий обратное действие, не был бы законом". В этих словах исключение обратного действия закона представляется "естественным правом" человека, выходящим за пределы компетенции законодателя, и, в смысле такого именно "естественного права", отрицание обратного действия закона нашло себе место и в "Декларации прав человека", предпосланной французской конституции 1793 г., и в конституциях Соединенных Штатов, и в норвежской конституции, и в прусском Landrecht'е, и во многих других законодательствах. Все это было увлечением школы "естественного права" и опиравшихся на нее течений нового индивидуализма, готовых жертвовать правом всего народа - даже правом на его существование и развитие - тому, что называют "приобретенными правами". Это объясняет возникновение и той удивительной теории, которая отрицала за законами возможность воздействия на существующие юридические отношения и утверждала подчинение, напр., ленных имуществ, пожалованных при господстве давно отмененных законов, действию этих последних на вечные времена. Правильный сам по себе принцип, вытекающий из понятия закона и рассчитанный на гарантирование личности от произвола власти, вел к недопустимым на практике последствиям - благодаря тому, что его притягивали к классовой борьбе и облекали в такую форму, которая соображалась только с одной стороной дела, направленной на гарантии личности, и упускала из виду другую, обращенную на интересы всего общества.
Старая теория отрицала обратное действие законов, в виде общего правила, а случаи допущения этого обратного действия считала отступлениями или исключениями из общего правила. Но такое отношение между правилом и исключениями из него ничего не объясняло, было само по себе ненаучно и только подготовляло торжество изложенной в т. VIII "Системы" Савиньи теории, которая предлагала различать законы, касающиеся приобретения и потери прав, от законов, определяющих бытие юридических отношений, т. е. их существование, прекращение и видоизменение. Положения об исключении обратного действия закона и о неприкосновенности "приобретенных прав" должны применяться, по этому учению, только к законам первой категории, тогда как в отношении к законам второй категории следует признать и обратное действие, и возможность нарушения ими "приобретенных прав". Для пояснения этого противоположения Савиньи приводит следующие примеры. Законы, уничтожающие рабство, крепостничество, десятину или заменяющие при защите собственности на движимости вещные иски личными, относятся к "бытию" права и допускают обратное действие. Напротив, законы, устанавливающие письменную форму для денежных обязательств, переступающих известную сумму, или предписывающие приобретение собственности по традиции вместо обязательственного договора, имеют своим предметом приобретение и потерю прав и поэтому не допускают обратного действия*(210).
Против приведенных примеров обратного действия и его исключения можно не спорить, но в первой категории этих примеров обратное действие объясняется не тем, что устанавливающие его законы имеют своим предметом бытие или небытие каких-либо прав, а тем, что они проводят в жизнь важные нравственные и экономические начала, осуществление которых было бы затруднено продолжением возникших ранее их издания состояний. Это вызвало бы такой беспорядок и путаницу в гражданском обороте, которые не могли бы быть примирены ни с планомерным осуществлением задуманных реформ, ни с презумптивной волей законодателя. С другой стороны, легко представить себе и такие законы, которые, отменяя, напр., права пользования родителей в имуществе детей или освобождая покупщика от ответственности за случайную гибель проданной вещи и от арендных договоров, заключенных продавцом, исключали бы вместе с тем и всякое обратное действие, несмотря на свое отношение к "бытию" права. Во всяком случае, наделение этих законов обратным действием было бы трудно объяснить*(211). Наоборот, мы несомненно, встречаемся с обратным действием в разъясненном выше смысле и таких законов, которые прямо относятся к потере и приобретению прав: довольно указать на приводимые самим Савиньи примеры бесповоротного уничтожения рабства, крепостничества, феодальных отношений и т. д.
Сверх указываемых противоречий конструкция Савиньи повторяет и давно принятое как в литературе "общего права" Германии, так и особенно во французской юриспруденции различие между так назыв. "приобретенными правами" (jura quaesita) и простыми "надеждами" (spes) или абстрактной возможностью приобретения тех или других прав. Обратное действие закона отвергается в отношении к Nприобретенным правам" и признается в отношении к "юридическим надеждам", напр., праву на неоткрывшееся еще наследство, на получение выгод от ожидаемой в чрезвычайных обстоятельствах рассрочки в исполнении обязательств (moratorium) или от незавершенной в своем течении давности и т. д. Таким образом, понятие "приобретенного права" играет в этой доктрине решающую роль для всего вопроса об обратном действии закона, но оно остается, к сожалению, во-первых, чрезвычайно неопределенным и, во-вторых, лишенным всякого критерия для своего разграничения от тех юридических отношений, которые не представляют собой "приобретенных прав".
Неопределенность понятия "приобретенного права" состоит в том, что к нему приходят различными способами и облекают его различными признаками, так что о едином и общепризнанном понятии "приобретенного права" не может быть и речи. Одни считают положение о неприкосновенности "приобретенных прав" аксиомой, не требующей доказательств, и постулатом справедливости. Другие опираются на следующее рассуждение: право, приобретенное отдельным лицом, согласно действующему закону, есть благо, отвоеванное у общей или государственной воли; осуществляя это право, каждый так же суверенен, как суверенна общая воля, и свободен от всякого вмешательства последней в свое право. Третьи противополагают "приобретенные права" врожденным, или "естественным", и, основывая последние на "природе" человека, считают первые результатом его свободной деятельности. Еще группа писателей, хорошо представленная и в наши дни, называет "приобретенными правами" такие, которые основаны на специальных юридических титулах, в противоположность тем, которые принадлежат каждому в силу его "естественной свободы". Наконец, с более технически-юридическими, чем метафизическими определениями "приобретенных прав", мы встречаемся в юридической литературе XIX в., поражающей, однако, не меньшей пестротой, чем и предшествующая ей метафизическая литература. Одна группа принадлежащих сюда писателей определяет "приобретенные права", исходя из способов приобретения различных прав, и называет этим именем либо такие права, которые "приобретаются и усваиваются действием индивидуальной воли", либо такие, которые приобретаются всяким признанным законом титулом. Другая группа юристов настаивает на связи субъекта права с его объектом, и чем теснее эта связь, тем более права считаются "приобретенными", и наоборот. Третья группа юристов отождествляет "приобретенное право" с понятием субъективного права и этим самым вскрывает, вопреки своим намерениям, бесполезность самостоятельной категории "приобретенных прав". Наконец,. многие из современных нам юристов комбинируют указанные выше признаки "приобретенных прав" и дают столько же различных определений этих прав, сколько они пишут сочинений*(212).
При таком состоянии учения о "приобретенных правах" нельзя удивляться, что никто не откликается на брошенный недавно одним французским юристом вызов - дать сколько-нибудь удовлетворительное определение этого понятия*(213). Другой французский юрист-социолог говорит следующее: "Приобретенные права не выражают собой ничего; право или существует, или не существует, и если существует, то оно всегда приобретенное"*(214). Сюда присоединяется и отсутствие критерия, на основании которого можно было бы различить "приобретенное право" от простой "надежды" на такое "приобретение". Надежда на приобретение, напр., по условной сделке, не есть, по общему признанию, "приобретенное право", а, однако, и она может быть защищена против нарушения со стороны позднейшего закона. Следовательно, исключение обратного действия законов не покрывается защитой "приобретенных прав", и когда весь вопрос об обратном действии закона сводят к различию между "приобретенным правом" и "надеждой" на него, говоря, что мы имеем "приобретенное право" в том случае, если старый закон исключает новый, и простую "надежду", если заинтересованные лица испытывают на себе действие нового закона, то впадают в чистую тавтологию. В лучшем случае нам указывают только на последствия различия между "приобретенным правом" и "надеждой", но вовсе не объясняют, почему новый закон применяется к одним состояниям права и не применяется к другим, остающимся под действием старого закона. Эта путаница происходит, по верному замечанию Planiol'а, от того, что одной формулой хотят обнять два различных явления, имеющих каждое - свою особую область применения. Это: а) обратное действие нового закона на факты, которые должны бы были остаться под действием старого закона, и б) продолжение действия старого закона на факты, которые вступают в область влияния нового закона.
а) Юридические действия, как, напр., договоры и деликты, или проступки, и юридические факты, подобные жизни, смерти и т. д., не требуют, по общему правилу, длинных промежутков времени для своего осуществления и подлежат действию законов, современных их совершению. Распространение на них нового закона было бы его обратным действием, допустимым только в случае указания на него в самом законе. При отсутствии такого указания эти факты, в условиях их обнаружения, формы совершения и способов доказательства, обсуждаются на основании старого закона, и к ним применяется правило, аналогичное тому, которое действует в отношении к месту применения законов (locus regit actum) и которое формулируют обыкновенно так: tempus regit actum. Например, система транскрипции, или записки в ипотечные книги, установленная во Франции законом 1855 г. как обязательная форма приобретения недвижимой собственности, стала условием действительности этого приобретения только с 1-го января 1856 г., тогда как акты приобретения, совершенные до этого времени, оставались в силе независимо от их транскрипций. Точно так же и французский закон 1885 г., отменивший запрещение биржевых сделок на разницу, оставил в силе установленные прежним законом процессуальные возражения против тех же сделок, заключенных ранее издания нового закона.
Но если судьба юридических актов, ограниченных как в своем совершении, так и в действии сравнительно короткими промежутками времени, определяется нормами закона, соответствующего времени совершения этих актов, то нельзя сказать того же о юридических актах, требующих для себя таких больших промежутков времени, которые переходят из области действия старого в область действия нового закона, и, особенно, о тех состояниях права, которые характеризуются именно своей длительностью. Такие "текущие" юридические факты, как, напр., давность или договор найма, заключенный на известный срок с тем, чтобы по истечении этого срока он считался возобновленным, подчиняются в своих последствиях действию нового закона, если этот последний выходит ранее завершения тех фактов, начало которых падает на время действия старого, а конец - на время действия нового закона. И только в том случае, если один из нескольких фактов, принадлежащих разному времени, представляет собой законченное целое, как, напр., установление приданого или совершение завещания, этот факт обсуждается по праву, действующему во время его совершения. Что касается состояний права, характеризуемых своей длительностью, то некоторые из них, как, напр., собственность, рабство, сословность, а также - правоспособность и дееспособность, переступают далеко за пределы человеческой жизни и передаются по наследству. Такие состояния права, при отсутствии противоположных показаний в новом законе, не могут оставаться под действием старого закона, с отменой которого само собой отпадают и основанные на них "приобретенные права": иначе то самое состояние права, которое признано вредным, продолжало бы влачить свое существование в течение неопределенного времени. Вознаграждение, определяемое при этом в пользу владельцев отменяемых прав, не есть необходимое условие отмены этих прав и, во всяком случае, не изменяет ничего в вопросе об этой отмене, который надо отличать, как это было уже показано, от вопроса об обратном действии закона.
б) Если законодатель, отменяя существующие состояния права, имеет возможность, в силу своего суверенитета, подчинить новому закону и события, возникшие при действии старого закона, то он так же свободен смягчить применение нового закона и продолжит по тем или другим соображениям действие прежнего права для известных категорий лиц или на известный промежуток времени. В этих случаях мы видим уже полную противоположность тому, что называют обратным действием закона: это - частичное или временное продолжение действия уже отмененного закона, которое может быть в данных условиях так же благотворно, как и распространение нового закона на прошлые правовые состояния. Сошлемся, в виде примера, на майораты, т. е. неотчуждаемые и переходящие по наследству к старшему в роду по мужской линии недвижимые имущества, установленные во Франции законом 1806 г. с целью поднять значение и престиж нового дворянства, созданного Наполеоном Бонапартом. После революции 1830 г. это учреждение перестало соответствовать общественному и политическому строю Франции, и его было решено уничтожить. Сделать это можно было прямо и непосредственно, по образу отмены феодальных прав в 1789 г., но отмена майоратов имела несравненно менее важное значение, и закон 1835 г. удовольствовался запрещением установления вновь каких бы то ни было майоратов и ограничением действия ранее сделанных пожалований этого типа в двух последовательных поколениях. И только в 1904 г. французское правительство провело через законодательные палаты их окончательную ликвидацию путем выкупа*(215).
Цели смягчения перехода от старого права к новому могут служить и другие законодательные меры, и по иным мотивам, чем желание считаться с предшествующими правовыми состояниями. Такие меры называют обыкновенно переходными, так как они носят временный характер. В случаях сомнения обратное действие закона толкуется в смягченном смысле, т. е. касается только новых последствий из старых юридических отношений, но не затрагивает уже возникших из них прав и обязанностей*(216).
Из всего сказанного об обратном действии законов следует неизбежно тот вывод, что здесь, как и при действии закона в условиях места его применения, все дело - в исследовании цели закона, о применении которого идет речь, и природы фактического отношения, регулирование которого составляет предмет спорного закона. Другими словами, надо определить те случаи и те области права, в которых положение о безоборотном действии закона, при отсутствии в нем самом точных указаний на эту безоборотность, должно быть необходимо применяемо, и те случаи и те области права, где это положение в тех же условиях не находит себе применения. Таким образом, определение обратного действия закона - так же, как и определение действия закона по месту его применения, - есть исключительно дело интерпретации закона, и все, что мы говорили по этим вопросам, может служить при интерпретации только руководящей нитью, но не практическим критерием для разрешения спорных случаев. Наука права может служить здесь лишь пособием к интерпретации, которая одна призвана к решению всех спорных вопросов по применению законов в условиях места и времени. На этой точке зрения стоят теперь и современная юриспруденция, разочарованная в теории Савиньи*(217), и новое немецкое уложение, которое не выставляет даже общего правила об исключении обратного действия законов и расходится в этом отношении как с римским правом, так и с большинством современных законодательств, в ряду которых довольно привести постановление французского Code civil, в его art. 2: "La loi ne dispose que pour l'avenir, elle n'a point d'effet rйtroactif". Но что и молчание Немецкого уложения следует понимать не в смысле утверждения или отрицания обратного действия закона, а в смысле предоставления этого вопроса компетенции юридической науки и практики, которые получают лишь теоретическое указание на противоречие обратного действия закона самому понятию правового порядка, это можно видеть из мотивов к этому уложению, которые говорят: "Государство, как хранитель правового порядка, вступало бы в противоречие с самим собой, если бы оно отнимало права, приобретенные под защитой его же законов и им же установленных гарантий. Само собой разумеется, что государственная воля не должна обманывать питаемого к ней доверия, вредить обеспеченности права, колебать правовое сознание и уничтожать этим свой собственный авторитет"*(218).
В нашем законодательстве мы имеем по настоящему вопросу ст. 94 Основных Законов (изд. 1906 г.), постановляющую: "Закон не может быть отменен иначе, как только силой закона. Посему, доколе новым законом положительно не отменен закон существующий, он сохраняет полную свою силу", и ст. 89 того же издания Осн. Зак., где мы читаем "Каждый закон имеет силу только на будущее время, кроме тех случаев, когда в самом законе постановлено, что сила его распространяется и на время предшествующее, или, что он есть только подтверждение и изъяснение смысла закона прежнего". Последний случай не есть действительное исключение из общего правила, так как пояснительные законы, издаваемые в подтверждение и изъяснение смысла существующих законов, представляются с формальной точки зрения не новым законом, а тем родом толкования, который известен под именем аутентической, или легальной, интерпретации. Если же такие пояснительные законы заключают в себе не новую норму, а лишь истолкование старой, то само собой понятно, что законодатель придает им и обратное действие, признаваемое в таких случаях не только нашим, но и большинством европейских законодательств. Баденское право составляет в этом отношении исключение, не устанавливая обратного действия и для пояснительных законов, тогда как французское законодательство, которому немецкие юристы приписывают такое же исключительное положение, не отступает в действительности от общепринятого взгляда на аутентическую интерпретацию*(219). Что касается второго из упомянутых в приведенной выше статье случаев обратного действия закона, когда последний определяет сам то, что действие его не ограничено событиями, имеющими возникнуть только в будущем, а должно быть распространено и на отношения, возникшие в прошлом, то случаи этого рода оправдываются суверенными функциями законодательной воли и поступательным развитием права, когда его цели не могут быть достигнуты иначе, как присоединением к издаваемому закону обратной силы. Сошлемся снова, в виде примера, на законы, уничтожающие крепостное состояние. Если бы эти законы устраняли возникновение крепостного права только в будущем, не затрагивая крепостных, рожденных в этом состоянии до их издания, то такие законы протягивали бы на неопределенное время то самое состояние, которое они хотят уничтожить. Поэтому законам, вводящим большие социальные реформы, и придается, по большей части, обратное действие. Этим мы закончим изложение настоящего учения и перейдем к особому виду законодательной деятельности, известному под именем "законодательной автономии".
6. Законодательная автономия
Законодательной автономией называют право, предоставленное отдельным лицам или союзам лиц, стоящим вне законодательного аппарата данного государства, давать себе самим, в отграниченной им области, нормы объективного права, т. е. нормы, обязательные не только для них, но и для третьих лиц. Это право предполагает существование в государстве высшей законодательной власти, которая допускает лиц, не принадлежащих к ее составу, регулировать известные отношения ими самими устанавливаемыми для себя нормами. Существует мнение, что эти нормы суть только титулы для субъективных прав, но с этим мнением трудно согласиться, так как автономия представляет собой нечто большее, чем власть отдельных лиц распоряжаться своими субъективными правами. Это - создание норм объективного права, отличное от создания законов тем, что оно исходит не от государственного законодательства, но еще более отличное от установления субъективных прав тем, что оно дает возможность несогласным с ними лицам избегать подчинения этим нормам выходом из автономического союза*(220). Тем не менее законодательная автономия не имеет ни в одном из современных государств значения самостоятельного источника права, так как она существует лишь постольку, поскольку допускается государственной властью, и сводится в результате к деятельности этой последней. Поэтому законодательную автономию и можно теперь определять, вместе с Thцl'ем, как законодательную деятельность, подчиненную государственному законодательству и производную от него*(221).
Но в прежнее время, когда государственная власть еще не окрепла, автономия была независимее и играла несравненно более важную роль. Так, напр., в Германии, где имперское законодательство действовало до последнего времени слабо, а обычное право не могло удовлетворить всем потребностям постоянно усложнявшейся жизни, нельзя было обойтись без таких источников права, которые заменяли бы до известной степени ничтожную деятельность законодательства центральной власти. Этими источниками права и были юридические нормы, которые издавались главами феодальной организации, выступавшими при этом односторонне или вкупе с сословиями: далее - нормы, которые устанавливались владельцами городов, городскими магистратами, действовавшими также односторонне или вместе с представителями общин; наконец - такие же нормы, даваемые себе цехами, университетами, главами знатных дворянских родов и различными союзами, создававшими для своих особых целей и свои особые нормы. Эти нормы назывались статутами, в отличие от законов, исходивших от центральной власти, и гораздо раньше, чем распалась Германская Империя и из нее выделились самостоятельные государства и города, им принадлежало уже настоящее право законодательства: местные территориальные власти настолько усилились, а имперские прерогативы настолько ослабели, что формальные ограничения местного законодательства потеряли всякое значение.
Правда, граница между законодательными и автономическими постановлениями была во все течение Средних веков так же шатка и неопределенна, как и граница между государством и корпорацией или нормой объективного и субъективного права. Равным образом и названием статутов обозначались сначала не одни автономические, а все вообще законы, кроме положений римского права, и только после Вестфальского мира, утвердившего государственную власть за территориальными государствами, это название стало применяться к одним автономическим постановлениям. Но тот же процесс развития, который вел к разграничению закона от автономии, суживал все более и более и область этой последней. Средневековая теория стояла за старый принцип независимой автономии, но новые государства с их централистической тенденцией постарались поставить все статуты в зависимость от государственного утверждения и, где это было возможно, уничтожить всякую автономию*(222).
Однако и с чрезвычайной централизацией государственной власти и постоянно развивавшимся стремлением к однообразию права и устранению юридических особенностей местной жизни законодательная автономия не исчезла, а попала только под контроль и зависимость государственной власти. При таком контроле и зависимости и в крайне ограниченном объеме - она признается кое-где и в настоящее время. Признание это относится, главным образом, к корпорациям, хотя мнение, по которому автономия может принадлежать только корпорациям, нельзя считать правильным. Гирке, автор классического сочинения по корпоративному праву, идет даже так далеко, что соединяет понятия корпорации и автономии, утверждая, что "где автономия, там и корпорация, где корпорация, там и автономия"*(223). Утверждение это неправильно уже потому, что из обусловленности автономии в настоящее время государственным признанием само собой следует, что государство может предоставить ее и не корпорации, напр., отдельному семейству; равно как и отказать в ней любой корпорации, напр., той или другой общине, учреждению и т. д. Так, во Франции до 1789-го и в Германии до 1848-го г., рядом с государственным судом и отправлением правосудия от имени верховной власти, существовала и патримониальная судебная власть, как и в современной Германии, рядом с общепризнанным теперь принципом публичного права, по которому законодательство может быть только государственное, действует и институт законодательной автономии в отношении не только многих корпораций, но и кругов лиц, не представляющих собой корпораций. С другой стороны, и многие общины и корпорации, как, напр., Венский университет, лишенные законодательной автономии, остаются все-таки корпорациями*(224).
Правда, некоторые юристы считают этот институт аномальным, стоящим в противоречии с современным государственным строем и представляющим собой не что иное, как историческую руину от существовавшего некогда строения публичного права*(225). Но эта руина уцелела и теперь, - по крайней мере, в Германии: 1) в праве на самостоятельное законодательство двух городов в Мекленбурге (Рошток и Висмар); 2) в так назыв. "домовых законах" (Hausgesetze) некоторых высших дворянских родов и медиатизированных территориальных владельцев, удержавших за собой право на самостоятельное регулирование своих имущественных и семейных отношений, в виде привилегии и вознаграждения за утраченные права верховной власти; 3) в праве на автономию под условием государственного утверждения, предоставленном таким публичным корпорациям, каковы, напр., церковь, городские и сельские общины, органы местного самоуправления, академии, университеты и т. д., в известных отношениях, если не гражданского, то публичного права. Нормы гражданского права изъяты, по общему правилу, из области ведения этих корпораций, не говоря уже о частных корпорациях, в роде акционерных компаний. Статуты этих последних не представляют собой не только норм гражданского права, но и вообще автономичных норм, так как они основаны на государственном законе и служат не источниками права, а источниками юридических отношений в пределах уже существующего и стоящего над ними закона. Ложное истолкование этих статутов со стороны суда есть нарушение не закона, а актов частной воли (только не договора), и может сделаться поводом не для кассационного производства, имеющего своим предметом надзор за правильным и однообразным применением законов, а для производства по существу дела, к которому принадлежит рассмотрение всех частных актов. Выражая ту же мысль другими словами, мы можем сказать, что такие статуты представляют собой проявления так называемой "частной автономии" как права отдельных лиц и корпораций на самостоятельное регулирование своих юридических отношений в пределах действующего законодательства и, особенно, его диспозитивных норм. В этом смысле римляне говорили о "lex contractus", "lex testamenti" и т. д., и эту автономию называют теперь "частной" - для того, чтобы отличить ее от автономии в смысле объективного права, служащей источником абстрактных норм, обязательных не только для лиц, их устанавливающих (вместе с их юридическими преемниками), как это бывает в случаях "частной автономии", но и для всех вступающих с ними в сношения третьих лиц. Нормы последнего рода называют также "statuta legalia", в отличие от "statuta conventionalia ", характеризующих частную автономию и не имеющих силы относительно третьих лиц иначе, как в случаях, предписанных законом. Существует еще термин Observanz, которым обозначается образование обычного права из автономических постановлений.
Что касается автономии по действующему у нас праву, то она признана в известных границах за ландтагами в Остзейском крае, земскими собраниями в русских губерниях, городскими, сельскими, волостными и другими обществами, корпорациями и учреждениями, как религиозными, сословными, учеными, так и промышленными и торговыми (артельные товарищества и акционерные компании)*(226). Но оговоримся, что эту автономию можно называть законодательной не в смысле права на создание самостоятельных норм публичного или гражданского права, - такой автономии наше законодательство, наравне с европейскими, не признает теперь, в принципе, ни за одним союзом, кроме государственного, - если не считать редких исключений, обусловленных особенностями местного права в Остзейских губерниях и в Финляндии. Это - скорее "административная", или "общественная, автономия", состоящая в праве того или другого учреждения или общества на самостоятельное регулирование своих внутренних отношений и распорядка своих дел в пределах действующего закона и предоставленной каждому из этих учреждений и обществ власти. Поэтому основное условие действительности автономических постановлений лежит и у нас в том, чтобы они находились в гармонии с общим законодательством страны, не противоречили ему и не выходили за пределы власти, предоставленной тому или другому обществу или учреждению: всякое уклонение отсюда ведет за собой отмену и необязательность автономического постановления. Этой чертой автономические постановления отличаются резко от местных законов, которые могут, как мы это знаем, отменять в данной местности общие законы государства и продолжат свое существование независимо от изменений в общем законодательстве. Но той же чертой подчиненности закону автономические постановления сходятся с правительственными распоряжениями, действительность которых обусловлена, как нам известно, тоже тем, что они не выходят за пределы закона и власти издающего их учреждения или лица. Различие же между правительственными распоряжениями и автономическими постановлениями заключается в производящих их органах, которым служат в первом случае государство и подчиненные ему ведомства, во втором - земство, город, корпорация и другие, хотя и подчиненные государству, но, тем не менее, отличные от него и самостоятельные организации. Однако цели тех и других постановлений часто сходятся так близко, что эти постановления могут до известной степени замещать друг друга: государство управляет иногда земским и городским хозяйством через свои органы, и, наоборот, земские и городские учреждения получают в свое заведование такие отрасли законодательства и управления, которые сосредоточиваются обыкновенно в руках центральной власти.
Наше законодательство содержит в себе известные правила о контроле центральной власти над органами самоуправления, о пределах их ведомства и порядке разрешения столкновений как между этими органами, так и между ними и органами государственной власти. Мы обойдем эти вопросы, так как они не касаются гражданского права, и прибавим к тому, что было уже сказано об автономических постановлениях, только следующее. Если для достижения законных целей того или другого общества или корпорации необходимо принятие каких либо мер, вызываемых ходом его дел, или требуется установление правил внутреннего распорядка, внутренних отношений его членов в допускаемых законом пределах, - то право на такую внутреннюю автономию следует предполагать за каждым автономическим союзом в силу одного факта его существования. Подобная внутренняя автономия есть, по выражению Блэкстона, столь же необходимая принадлежность юридического лица, как здравый рассудок есть принадлежность лица физического.
Форма автономических постановлений и порядок их издания определяются в большей части случаев точными правилами закона, о которых мы тоже не будем распространяться, ограничиваясь замечанием, что обыкновенной формой этих постановлений являются протоколы или журналы заседаний, а в некоторых обществах, как, напр., артелях и сельских сходах, дела ведутся обыкновенно словесно, приговоры общества часто не записываются, и доказательствами приговоров служит обычная практика; в таком бесформенном виде автономические постановления переходят в область обычного права (Observanz, Usences). Что касается обязательной силы автономических постановлений, то она вполне зависит от их законности, т. е. компетентности органов, от которых они исходят, законности их предмета, цели, содержания, формы и порядка изданий. Постановления противозаконные признаются недействительными, и, кроме того, при существовании системы правительственного надзора и инстанций они могут быть отменены как в судебном, так и в административном порядке с привлечением к ответственности лиц, виновных в превышении власти*(227).
Г. "Право юристов", или юриспруденция
1. Судебное решение
2. Судебная практика
3. Наука права
То, что называется "правом юристов" (Juristenrecht), или юриспруденцией, слагается из теории и практики, т. е. теоретической разработки действующего права и судебных решений, взятых в отдельности или в совокупности однородных решений того или другого суда или той или другой категории судов. Представляет ли собой такое право, разрабатываемое теорией и развиваемое судебными решениями, самостоятельный источник права, или оно входит составной частью в обычное и законодательное право, этот вопрос чрезвычайно спорен и исполнен до сих пор неясностей - вследствие того, что при ответе на него не делается обыкновенно различия, во-первых, между положением этого вопроса в прошлом и настоящем, во-вторых, между теоретическим (научным) и практическим (судебным) "правом юристов", и, в-третьих, между общим и индивидуальным правообразованием. Приняв во внимание эти различия, нам удастся, может быть, очистить вопрос о роли юриспруденции в ряду источников права от окружающих его сомнений и ответить на него определеннее, чем это делается в ходячих учебниках римского и гражданского права, равно как и в посвященных ему монографиях.
Прежде всего надо заметить, что всюду, где образуется особый класс юристов, он оказывает могучее влияние на ход правообразования, и чем сильнее это влияние, тем более все право носит тот или другой отпечаток "права юристов". Этот неоспоримый факт выступает особенно ярко в истории римского права, где все развитие права шло в несравненно большей степени путем судебной практики, чем законодательства. То же повторилось и в истории германского права, где начатки права юристов можно наблюдать еще в средневековом суде шеффенов, откуда они перешли в круги профессиональных юристов и получили особенное значение в период рецепции римского права, произведенной, как известно, помимо всякого законодательного акта, силой судебных решений и работы юриспруденции, воспитанной на чужом праве и враждебной старому народному обычному праву. Отсюда уже видно, как неправы были Савиньи и Пухта, когда называли юристов органом народного правосознания и ставили, в виде правила, не допускающего исключений, то положение, что правосознание юристов есть зеркало "народного духа". Против этого взгляда возражал еще Безелер*(228), и теперь он может считаться устраненным ввиду установленности того факта, что в кругу юристов, как и в других общественных кругах, господствуют часто течения, не затрагивающие народной массы и остающиеся для нее совершенно чуждыми.
Но прежде, чем останавливаться на различии "права юристов" от обычного права, которое для вожаков "исторической школы" было общим источником всех юридических норм, мы рассмотрим вкратце три главных формы выражения "права юристов" в жизни. Эти формы суть: судебное решение, судебная практика и наука права. Отдельное рассмотрение этих форм тем необходимее, что материальное влияние юриспруденции на создание и применение права, как бы значительно оно ни было, не то же самое, что ее формальное участие и способы этого участия в том же правосоздании. И только при утвердительном ответе и на этот последний вопрос мы могли бы говорить о юриспруденции как о самостоятельном источнике права в техническом смысле этого понятия. А так как ответ на этот вопрос не может быть одинаков для всех трех форм юриспруденции, то нам и приходится рассмотреть каждую из них врозь от двух других.
1. Судебное решение
О судебном решении говорят, что оно есть переложение абстрактной нормы в конкретную*(229). В действительности судебное решение есть создание права на данный случай, и уже поэтому оно носит на себе печать творчества. Логическая операция умозаключения от действующего права к данному случаю - операция, в которой видят обыкновенно существо судебного решения, - есть только его форма, хотя и необходимая, но вовсе не характерная для него. Эта форма не отличает судебного решения от других предпринимаемых нами решений, не имеющих ничего общего с судебными. Судебное решение, как и всякий сознательный акт воли, имеет основание в нашей мыслительной деятельности, но значение его для права лежит не в этой мыслительной деятельности. Оно лежит, с одной стороны, в авторитетном, т. е. исходящем от государственной власти установлении права, и с другой - в индивидуальном характере устанавливаемого им правосоздания. Этим последним признаком, т. е. индивидуальным правообразованием, судебное решение отличается резко от закона, который имеет в виду, если не говорить о привилегиях, целые ряды сходных между собой случаев, содержа в себе, поэтому, условные и общие определения права, относящиеся только к будущему. Судебное решение, напротив, имеет дело с индивидуализированными отношениями, лицами и событиями, принадлежащими прошлому и настоящему, и его определения всегда конкретны и безусловны. Говоря иначе, закон выражает общее и действует дальше, чем судебное решение, которое, в свою очередь, превосходит закон своей непосредственностью и безусловностью в конкретном регулировании настоящего. Но признаком авторитетного, т. е. государственного установления права, судебное решение и сходится с законом, представляющим собой то же авторитетное, т. е. исходящее от государства объявление о том, что должно быть и что не должно быть правом. В этом отношении судебное решение не только равносильно закону, но и сильнее закона в смысле практического регулирования жизни, которое может обходиться и действительно обходится долго в истории права без закона, но не обходится без viva vox, т. е. живого слова судебного решения. Это и понятно, так как закон, по меткому замечанию Бюлова, есть не действующее право, а только план или проект будущего и желаемого правопорядка, приготовление или попытка к его осуществлению. Он дает приказы относительно того, что должно быть соблюдаемо, как право, и что - нет, и если эти приказы исполняются беспрекословно людьми с развитым чувством долга и законности, то неразумие, небрежность, своекорыстие и страсти большинства человеческого рода ставят непреодолимые преграды добровольному следованию этим приказам. Поэтому правовой порядок не может считаться обеспеченным при существовании одних таких приказов, и поэтому же рядом с законодательным аппаратом и даже преимущественно перед ним государство держит наготове суды, обеспечивающие во всех случаях исполнение его приказов.
Таким образом, судебная деятельность помогает закону осуществлять и продолжать только начатое им дело поддержания правового порядка, и лишь непрерывному отправлению этой деятельности мы обязаны тем, что, в пределах возможного, правовой порядок становится тем, чем он должен быть, т. е. властью, возвышающейся над всяким личным произволом и действительно управляющей жизнью общества. Следовательно, судебное решение - так же, как и закон, - есть устанавливающий право акт государственной власти, и оно - так же, как закон, - наделено полнотой принудительной власти, принадлежащей государству. Судебное решение носит в себе, можно сказать, всю силу права, удерживаемую им даже тогда, когда оно противоречит закону. Поэтому и последнее слово в деле конкретного установления и поддержания правового порядка принадлежит не закону, а судебному решению. Правосоздание не завершается законом, - оно завершается судебным решением. "Не закон, а закон и судебная власть дают народу его право", - этими словами Бюлов заканчивает свою интересную статью, посвященную анализу закона и судебного решения*(230).
Если таково значение судебного решения в современном праве, которое ограничивает судью при постановлении его решений пределами действующего права, представляющего огромное развитие законодательной деятельности, то значение это было еще больше и в недалеком от нас прошлом, когда законодательство не проявляло такой энергии, как в Новое время и, при неопределенности своих источников, оставляло огромный простор как научно-догматическому, так и судебному творчеству в праве. Не далее, как в XVIII в. господствовал взгляд, который считал так наз. "communis opinio doctorum", т. е. общее мнение юристов, обязательным для всех судов источником права, и еще в половине прошлого столетия известный германист Maurenbrecher предлагал в случаях разногласия между авторитетными юристами решать спорные вопросы, опираясь на государственное признание, по большинству выраженных в пользу того или другого мнения голосов*(231).
Это "общее мнение юристов" входит в состав догматической юриспруденции, о которой мы будем говорить после, а что касается судебного решения, то о причислении его к источникам права не может быть речи потому, что, во-первых, оно постановляется только на данный случай, и, во-вторых, ни один суд не связывается формально ни своими предшествующими решениями, ни решениями других судов. Единственное исключение из этого правила - допускаемое как нашим, так и европейскими законодательствами в пользу решений высшего кассационного суда, отменяющих сразу или при вторичном постановлении решения по существу дела других судов, обязанных в этом случае сообразоваться с данными им указаниями, - имеет силу закона лишь для того дела, которое служит предметом данного кассационного решения, и не распространяется на другие, даже однородные дела, по которым каждый суд сохраняет полную свободу суждения*(232). Следовательно, и это исключение не колеблет основного различия между судебным решением и источником права, не ограничивающим своего действия каким-либо одним делом.
Таким образом, творчество судебного решения, как оно ни несомненно, есть лишь индивидуальное творчество, и ни одно судебное решение не выходит за пределы регулируемого им отношения. Поэтому считать судебное решение источником права можно было бы лишь в том случае, если бы понятие источников права принималось в широком смысле, которым охватывалось бы как общее, рассчитанное на будущее, так и индивидуальное, регулирующее одно настоящее правосоздание. Раз же мы принимаем понятие источников права в тесном смысле, в котором оно предполагает абстрактную норму, рассчитанную на неопределенное число случаев применения, то судебное решение, представляющее собой конкретную норму, само собой исключается из этого понятия.
2. Судебная практика
Иначе обстоит дело с судебной практикой. Это - не единичное решение того или другого суда по тому или другому делу, а целый ряд однородных по однородным же вопросам судебных решений, свидетельствующих о всеобщем, однообразном и долговременном применении известных положений права той или другой категорией судов. В прежнее время этой практике судебных решений придавали даже силу такого общего правосоздания, которое стоит наравне с законом и обычным правом. Это значение имели в Средние века решения императорского и некоторых особенно прославившихся судов шеффенов, как, напр., в Магдебурге и Лейпциге, и позже - решения юридических факультетов, Reichskammergericht'а и других высших судебных учреждений, не только служившие руководством для низших судов, но и применявшиеся ими на том же основании, что и законы. Так смотрела на судебные прецеденты и теория "общего права" в Германии*(233), оправдывая этим взглядом как свое собственное существование, так и совершившийся факт рецепции римского права. Того же взгляда и в отношении к современному праву держатся еще многие новые юристы, как, напр., Дернбург, называющий судебную практику "родственным с обычным правом и самостоятельным источником права, состоящим в общем, однообразном и многолетнем упражнении того или другого положения права в судах"*(234). Но этот взгляд нельзя признать правильным - по крайней мере, для современного права. Не говоря об отсутствии соответственных законодательных постановлений - во многих случаях мы имеет даже прямо противоречащие ему указания в новых законодательствах*(235) - наделение прецедентов судебной практики формально-обязательной силой, равной силе закона и обычного права, не может быть оправдано и по следующим соображениям.
Оно противоречило бы общепризнанному теперь принципу свободы судебного суждения и увековечивало бы раз сделанные в судебной практике ошибки. Наконец, им унижалась бы как практическая, так и теоретическая юриспруденция, и ставился бы тормоз развитию как той, так и другой. Судебное решение, - все равно, возьмем ли мы отдельное решение или целый ряд однородных решений, - не имеет формально-обязательной силы для будущих решений, и это можно удостоверить приведенными выше постановлениями новых процессуальных законодательств, которые признают решение высшего суда обязательным для низшего только на данный случай и предоставляют как тому, так и другому суду, при соблюдении известных форм, отступаться от ранее высказанных воззрений и по однородным делам.
Тем не менее судебную практику, в отличие от судебного решения, следует признать источником права в особом смысле, различном от того, в каком им же считают закон и обычай, а именно - в смысле источника права, лишенного формально-обязательной силы, но все-таки связывающего судью и поэтому уже имеющего основание притязать на квалификацию источника права. Довольно беглого взгляда на историю права и практику современных судов, чтобы увидеть, в какой мере судебные решения определялись прежде и определяются до сих пор примерами решений авторитетных судов. Прецеденты играют и теперь скорее слишком много, чем слишком мало роли в произнесении судебных решений, и баварский Codex Maximilianeus, вместе с прусским Landrecht'ом, тщетно запрещали судьям ссылаться на авторитет ученых юристов и судебных решений. Ничто не может помешать судье составить свое убеждение на основании предшествующих судебных решений, которыми он руководствуется сначала сознательно, с уверенностью в их внутреннем достоинстве, а потом - и по инерции. Они оказывают на судью не только нравственное и практическое влияние, но и навязываются его убеждению с такой силой, которую можно сравнить лишь с авторитетом священных книг в известные эпохи или так назыв. "писаного разума" времени рецепции римского права в Зап. Европе. И судья подчиняется этому авторитету с тем больше готовностью, что он освобождается этим самым от необходимости личного исследования вопросов, оставленных в тени формально действующими источниками права. Если уже каждое отдельное действие того или другого лица вызывает в равных условиях свое повторение и делается предметом подражания, напряженность которого служит показателем того, насколько это действие может иметь значение общего правила, то еще более склонности к повторению и подражанию обнаруживают судебные решения и, особенно, целые ряды однородных судебных решений, представляющие собой не столько акты индивидуальной воли, сколько распоряжения авторитетных органов государственной власти. Исходя от этих органов они кажутся даже применением абстрактных норм и выражением требования справедливости о равном обсуждении равных случаев. Поэтому они и применяются судами во всех случаях сомнения и имеют за себя презумпцию правильности, условленную отсутствием пересиливающих и опровергающих ее оснований. Если эта презумпция не опровергнута, суды следуют установившейся практике и отступают от нее лишь тогда, когда неправильность оправдывающей эту практику презумпции выступает с полной определенностью*(236).
Но суд не изменяет легко своей практики уже по соображениям об обеспеченности права и однообразии его применения, а низший суд, не побуждаемый очень уважительными мотивами, не постановляет решений, отмены которых он может ждать со стороны высшего суда. Так открывается путь, на котором устанавливается судебный обычай (usus fori), и очень часто многолетняя и однообразная судебная практика в более или менее широкой области права утверждается на основании убеждения в юридической обязательности какого-либо постоянно применяемого положения права. Вот почему судебный обычай, возникающий описанным сейчас путем, легко переходит в обычное право, и этот переход можно считать завершившимся, когда утрачивается память о судебном источнике данного обычая.
Однако судебный обычай отличается от обычного права следующей важной чертой. Обычное право устанавливается, как это нам уже известно, юридической практикой лиц, его применяющих Напротив, судебный обычай возникает не из практики применяющих его лиц, а из практики государственного органа, выражающего в нем не общественное, а только свое, судебное воззрение на право. Поэтому судебный обычай и есть особый источник права, отличный как от народного обычного права, с которым он вступает иногда, как мы это видели, даже в отношение противоположения, так и от других источников права, с которыми судебный обычай расходится потому, что ему недостает формально-обязательной силы. Эта сила заменяется добровольным подчинением судебному обычаю сначала одного лишь устанавливающего его органа - судебного сословия, а потом и всего или части приспособляющегося к нему общества. Через этот обычай судебное сословие принимает участие в правообразовании, и не только индивидуальном, но и общем, так как, и не обладая формально обязательной силой, этот обычай определяет собой судебную практику не только на данный случай, но и на будущее время, подымаясь этим самым на степень источника права.
Ничего не может быть проще отрицания за судебной практикой значения источника права на том основании, что она лишена формально-обязательной силы и имеет своей главной задачей не создание, а применение права. Но такое отрицание было бы только просто, а неправильно, если считать правом то, что действует и осуществляется в жизни. Кроме того, оно не соответствовало бы ни действительности, ни установленному выше понятию источника права. Несоответствие с действительностью состояло бы в том, что судебная практика не только применяет, но и творит право, а несоответствие с понятием источника права лежало бы в том, что этим последним предполагается именно то творчество, которое характеризует судебную практику. Вспомним, сверх приведенных примеров из истории немецкого права, английское common law, представляющее собой не что иное, как практику высших судов, и современное французское право, состоящее в несравненно большей степени из судебной практики, чем из устарелых положений гражданского кодекса.
Не нужно лишь забывать, что источником права, отличным от закона и обычая, но тем не менее источником настоящего объективного права, служит только однородная судебная практика, а не судебное решение, взятое в отдельности. Это последнее никогда не имеет законного авторитета ни для какого дела, кроме того, по которому оно постановлено, и поэтому уже представляет собой всегда индивидуальное правообразование и конкретную норму, а не общее правообразование и не абстрактную норму, предполагаемые понятием источника права.
3. Наука права
А) Толкование права
Б) Аналогия права и мнимая интерпретация
Насколько наука права, в смысле систематической разработки действующего права (догматическое правоведение), может быть причислена к источникам права в техническом значении этого понятия, мнения на этот счет расходятся. Господствующий теперь взгляд, который мы считаем правильным, исходит из того положения, что право может быть создано только волей, а не знанием, и на этом основании отвергает так назыв. "право науки" в смысле самостоятельного источника римского права. Сюда присоединяются следующие соображения.
Если под "правом науки" понимать право, создаваемое юристами и обязательное не только для них, но и для третьих лиц, - иначе не могло бы быть и речи о самостоятельном источнике права, - то, прежде всего, следовало бы доказать существование нормы, которая признавала бы за юристами способность к созданию такого права. Необходимость этого доказательства очевидна, и никто его не приводит. Правда, мы знаем законодательства, как, напр., римское, учреждавшие для юристов как таковых или их отдельных представителей столь авторитетное положение, что решения их почитались равными по своей силе закону. Таково было, напр., установленное для римских юристов императором Августом jus respondendi, то расширявшееся, то ограничивавшееся однородными распоряжениями императоров Андриана, Константина, Феодосия II и Валентиниана III. Но в положительном праве европейских народов мы не находим ничего похожего на такое возведение индивидуальных взглядов юристов на степень формально-обязательного источника права, и жалеть об этом не приходится, так как исключительное господство юристов в отправлении правосудия и законодательстве было бы так же нежелательно, как и приписываемое им немецкой "исторической школой" представительство народа в деле образования обычного права. Пусть они ставят себе задачей не только теоретическую разработку права, но и воспитание общества, и привлечение его к возможному участию в развитии права, но они не могут сделать своих индивидуальных воззрений на право непосредственно обязательными для этого общества, как не могут сделать обязательными и своих толкований на существующее помимо них положительное право*(237).
О юридических нормах, имеющих своим источником науку права, можно было бы говорить только в том случае, если бы мы представляли себе юридическую норму и ее возникновение иначе, чем эти понятия представляются нам в применении к закону и обычному праву. В этом случае мы должны были бы отождествить, с одной стороны, раскрытие и познание нормы с ее созданием и сообщением ей обязательного действия, и с другой - условный авторитет догматических положений права с безусловным авторитетом закона и обычного права. Но эти понятия слишком различны для того, чтобы их можно было отождествлять, и уже поэтому представление о науке права как о самостоятельном источнике права должно быть оставлено*(238).
Приведенная аргументация кажется неоспоримой, но она не мешает распространенности и другого воззрения, которое, ведя свое начало от Пухты и Савиньи, было долгое время даже господствующим и разделяется еще в настоящее время такими видными юристами, как Thцl, Виндшейд, Гольдшмит, Регельсбергер и др.*(239) Это воззрение, озабоченное более всего сведением всего правообразования к "народному духу", считает юристов, как это было уже замечено, "представителями" народа в области права и ставит в этом смысле науку права, вместе с судебной практикой, на одну доску с обычным правом как однородный с ним источник права и необходимый к нему придаток, уже поэтому наделенный, в условиях действия обычного права, всей полнотой обязательной силы. Не без противоречия этому основному тезису "исторической школы" Пухта учил, что наука служит источником права лишь настолько, насколько "положения ее истины и соответствуют народному духу", а новейшие юристы, как, напр., Регельсбергер, считают научные положения обязательными не потому, что они исходят от какого-нибудь авторитетного органа правообразования, а потому, что они "научно истинны". Значит, насколько наука права причисляется теперь к источникам права, настолько же она попадает в это положение под условием научной истинности своих учений.
Этот взгляд вызывает против себя, сверх того, что было уже сказано, еще следующие возражения. Прежде всего категории "истинного" и "неистинного" едва ли применимы к догматической теории права, где дело идет о действующем и недействующем, а не об истинном и неистинном праве. Затем, ограничивать применение научных положений случаями, в которых судья признает их истинность, значит, лишать эти положения характера норм, стоящих над судьей. Подчиненность нормы усмотрению судьи заключает в себе возможность отвержения ее, и это уже указывает на несоизмеримость подобной нормы с законом и обучаемым как формами создания объективного права. Отсюда следует и невозможность уравнения нормы, обсуждаемой в своей истинности судьей, с действительными источниками права. Наконец, несостоятельность рассматриваемого взгляда раскроется вполне, если мы отдадим себе отчет в том, что можно понимать под "истинностью" научных положений права. Предмет догматической науки права составляет действующее, или так назыв. Положительное, право. Поэтому найденное наукой положение права может быть истинно в догматическом смысле лишь в том случае, если доказана принадлежность его к составу действующего права. Вопрос берется здесь не de lege ferenda, а de lege lata, т. е. с точки зрения не того права, которое желательно, а того, которое существует. Даже открывая в составе действующего права скрытые в нем, или так назыв. "латентные", положения права, наука показывает только то, что они входят в действующее право. Следовательно, принимая обязательность догматических положений в пределах их истинности, мы считаем их таковыми не иначе, как в составе элементов действующего и существующего помимо науки права. Вот почему догматические положения черпают свою силу не из науки, а из положительного права, и наука, указывая только на их существование в положительном праве, не может быть сама признана источником права в техническом смысле этого выражения.
Из сказанного видно, что догматическая наука права имеет своей задачей не применение и не создание обязательных юридических норм, а изучение действующего права. Творчество ее может быть только научным, но отнюдь не внешне-обязательным. Оно состоит в создании не практических, а дидактических положений права, которые делаются практическими только тогда, когда они переходят в нормы обычного, или законодательного, права. Непосредственно наука права только открывает практические положения, но не наделяет их обязательной силой ни на все, ни на отдельные случаи. Что же касается дидактических положений, то в установлении их выражается настоящее творчество науки права, удостоверенное всей историей права и не могущее подлежать сомнению уже со времени известной нам статьи Иеринга ("Unsere Aufgabe"), написанной более, чем полвека тому назад. Это творчество проявляется не в предложении готовых формул для отдельных случаев, разрешение которых в обыкновенных условиях доступно судье и без помощи научной доктрины. В этих условиях догматическое правоведение призвано скорее учиться у судьи, чем учить его. Но когда судебная практика ставится лицом к лицу с важными хозяйственными, правовыми и социальными вопросами, в которых она не может вполне разобраться, или с такими новыми проблемами, разрешение которых требует обширной научной подготовки, отсутствующей обыкновенно у людей практики, - помощь науки права делается неоцененной. Поэтому, и не обладая формально-обязательной силой, догматические положения права, - особенно, если они выступают цельно и имеют за себя более или менее общее признание юристов, - пользуются свободным авторитетом и оказывают огромное влияние как на судебную практику, так и на законодательство через посредство убеждения, хотя и не стесняющего свободы судьи и законодателя, но все-таки останавливающего того и другого от отступления без достаточно веских оснований и от только догматически установленных положений права. Это влияние сходно с влиянием судебной практики, хотя и выражается в менее энергичной и более субъективной форме. Оно сказывается в обоих случаях с особенной силой по вопросам, не разрешенным или не вполне разрешенным наличными формальными источниками права, и постепенно распространяется на широкие общественные круги, где им само собой вызываются и соответственные образования обычного права. Правда, что главным источником этого последнего служит в настоящее время судебная практика, но это не исключает подобного же действия и науки права. Gйny в своем не раз уже цитированном сочинении приводит ряд случаев, в которых французская судебная практика изменяла под влиянием научной доктрины прежде принятым ею взглядам; он же указывает и на совершенно обыкновенные случаи постепенного проникновения этой доктрины в ту же судебную практику*(240).
Законы, пытавшиеся стеснить свободный авторитет науки, оставались всегда тщетными или вели к результатам, не входившим, вероятно, в расчеты их составителей: процветанию ремесленных комментариев на действующее законодательство и понижению уровня судебной практики. Эта последняя, если она желает стоять на высоте культурных задач своего времени, не запирается никогда от влияния науки.
Таким образом, авторитет научной догмы может превратить ее положения из дидактических в практические, но это будет делом законодательства или обычного права, как народного, так и судебного, а не делом науки. Обязательная сила догматических положений будет лежать не в науке, которая их открывает, а в том источнике права, который ими овладевает. Сама наука права не выступает как источник права в формальном смысле этого понятия. Ее главная задача состоит в том, чтобы выразить действующее право в абстрактной форме и отыскать внутреннюю связь его положений. С этой целью она возводит путем синтеза отдельные положения права к принципам, приводит эти последние в связь между собой (юридическая конструкция) и из этих же принципов выводит путем анализа их последствия, не покидая никогда почвы социальных отношений*(241).
Только такая деятельность юриста-догматика заслуживает название научной, хотя она и не ограничивается систематической разработкой права, как связанного во всех своих частях целого, и распространяется еще на два имеющих большое значение учения. Это - учения о толковании и аналогии права, относимые обыкновенно к области применения закона и излагаемые в виде дополнения к его теории. Мы находим правильное помещение этих учений в отделе "права юристов", так как они, во-первых, основаны на этом праве, во-вторых, касаются не одного закона, и в-третьих, так же необязательны, в смысле норм объективного права, и так же ограничены свободным исследованием и внутренним авторитетом, действующим через убеждение, как и все другие научные построения. Рассмотрим теперь каждое из этих учений в отдельности.
< Попередня Наступна >