1. Определение и основные моменты

2. Действие закона в отношении к индивидуальной воле и деятельности

судьи

81%D0%BA%D0%BE%D0%B5%20%D0%BF%D1%80%D0%B0%D0%B2%D0%BE.%20%D0%9E%D0%B1%D1%89%D0%B0%D1%8F%20%D1%87%D0%B0%D1%81%D1%82%D1%8C%20-%20C.-%D0%9F%D0%B5%D1%82%D0%B5%D1%80%D0%B1%D1%83%D1%80%D0%B3,%201911%D0%B3..rtf#sub_414">3. Действие закона относительно лиц, ему подчиненных

4. Действие закона относительно места его применения

5. Действие закона в условиях времени

6. Законодательная автономия

1. Определение и основные моменты

Слово закон имеет различные значения как в научном языке, так и в обыденной речи. Им охватываются различные порядки явлений, которые хотя и заключают в себе кое-что аналогичное, но должны быть строго отличены. Прежде всего под законом понимают постоянное отношение причинности, неизменную связь явлений, следование за известными фактами всегда одних и тех же последствий; и в этом смысле понятие закона связывается с идеей необходимости. В догматическом правоведении словом "закон" означается нечто другое, а именно - юридическая норма, или обеспечиваемое внешним принуждением правило человеческого поведения. Это правило устанавливается ввиду известной цели, которая может быть и не осуществлена, так как обеспечивающее ее правило, будучи продуктом человеческой воли, допускает нарушение со стороны как этой же, так и другой, противостоящей ей воли. Поэтому понятием закона выражается здесь не столько идея необходимости, лежащая в основании понятия закона в научном смысле этого понятия, сколько идея долженствования, и притом такого, которое может быть нарушено и вынуждено внешней санкцией. Ни того, ни другого не бывает при законе в смысле постоянства отношений между явлениями, так как это постоянство исключает само собой свое нарушение и само в себе заключает свою санкцию.

Тем не менее оба понятия закона объединяются признаком общности и необходимости, который в научном законе имеет абсолютное, а в юридическом - гипотетическое значение, т. е. такое, которое обусловлено осуществлением его цели. Первый действует, так сказать, механически, а второй - телеологически, характеризуясь, главным образом, тем, что он выражает свое содержание, т. е. то или другое правило человеческого поведения, более определенно и точно, нежели это делают нормы обычного права и другие менее определенные, чем закон, источники права. Вот почему он не оставляет места и в отношении к своей обязательности тем сомнениям, которые неизбежно сопровождают применение других источников права, и именно этим качествам известности и точности, обусловливающим также maximum обеспеченности права, закон обязан в современных нам обществах своим преобладающим положением в действующем правопорядке. Поэтому же, как ни тщетно приписывать ему исключительное господство, мы все-таки должны признать и его главенствующую роль в современном правопорядке, и сравнительно незначительное число положений и институтов права, которые не соприкасались бы так или иначе с законом.

Но понятием закона и в смысле точно формулированной юридической нормы пользуются в различных значениях. Во-первых, это понятие берется то с субъективной, то с объективной стороны: в одном случае имеют ввиду установление закона, в другом - то, что им устанавливается, или содержание установленного. Во-вторых, как в разговорном языке, так и в законодательной практике (Австрийский гражданский кодекс, Общегерманское процессуальное законодательство, как гражданское, так и уголовное, новое немецкое Гражданское уложение, Einfьhrungsgesetz, § 2, и т. д.) понятие закона принимается часто в приведенном выше смысле юридической нормы вообще, без отношения к форме и источнику ее возникновения. В этом смысле под понятие закона подходит одинаково как право, установленного государственной и иной компетентной властью, так и обычное право, в равной мере - писаное и неписаное, lex scripta и lex scripta. В-третьих, понятие закона принимается и в более тесном смысле писаного или записанного права - в противоположность праву неписаному или незаписанному, - и опять без отношения к источнику происхождения того и другого, так что записанные обычаи, как, напр., leges barbarorum, тоже подойдут в этом смысле к понятию закона. В-четвертых, понятие закона противополагается как писаному, так и неписаному обычному праву, и берется в смысле юридической нормы, исходящей не только от центральной государственной власти и подчиненных ей органов управления, но и от наделенных законодательной автономией лиц и корпораций. В таком смысле понятие закона распространяется, главным образом, на обязательные постановления всех органов публичной власти, насколько они заключают в себе юридические нормы, и именно это понятие закона лежит в основании таких положений права, как, напр., равенство всех перед законом, недопущение наказания иначе, как при наличности устанавливающего его закона (nulla poena sine lege), и т. д. Понятие закона в этом смысле особенно важно для гражданского права и, несомненно, обнимает собой как законы, издаваемые в установленной для них форме законодательными факторами государственной власти, так и правительственные распоряжения, исходящие в установленной и для них форме от различных органов государственного управления, если только эти распоряжения содержат в себе юридические нормы. Наконец, в-пятых, законом в тесном и конституционном значении этого слова называют всякое, - независимое от его содержания, но облеченное в известную и заранее установленную форму - объявление воли верховной государственной власти. Это последнее представление о законе, отрешенное от его содержания и основанное только на форме его установления, принадлежит государственному и, особенно, конституционному праву. Но мы сейчас увидим, что оно имеет значение и для гражданского права, несмотря на то, что без элемента юридической нормы понятие закона как будто и не представляет интереса для юридического рассмотрения.

На отношении друг к другу формы и содержания закона основано пользующееся теперь почти общим признанием различие законов в формальном и материальном смысле. Законами в материальном смысле, представляющими собой те именно законы, с которыми нам придется иметь дело, называются только юридические нормы, предписанные государственной властью данной страны, тогда как законами в формальном смысле будут все вообще распоряжения верховной власти без отношения к их содержанию, и при том лишь условии, чтобы они исходили от верховной государственной власти и были объявлены ею в установленном для этого порядке. Следовательно, законы в формальном и в материальном смысле относятся друг к другу не как родовое понятие к видовому, а как два самостоятельные понятия, определяемые различными признаками. Законы в материальном смысле определяются материальным признаком - содержанием, которое заключает в себе юридическую норму, а законы в формальном смысле определяются одной лишь формой выражения, безотносительно к тому, какое содержание вкладывается в эту форму. Поэтому законом в формальном смысле может быть не только юридическая норма, но и распоряжение о награждении какого-нибудь лица арендой или пенсией, бюджетный закон, закон о каком-нибудь займе, внутреннем или внешнем, об открытии какого-либо учреждения, наприм., университета, академии и т. д.*(140).

Логическая ценность и практическое значение указываемого деления законов на материальные и формальные состоят в том, что им, во-первых, передается возможное противоположение между формой и содержанием закона, и во-вторых, констатируется явление, действительно наблюдаемое в законодательной практике. Эта последняя представляет нам законы, объединяющие оба момента: форму и содержание, т. е. законы как облеченные в установленные для них формы, так и содержащие в себе юридические нормы. И если бы мы не знали, кроме таких законов, других распоряжений государственной власти, с которыми связывалось бы понятие закона, то различие между формальными и материальными законами не имело бы интереса. Но на практике мы встречаемся и с такими распоряжениями государственной власти, которые выступают либо с одной формой закона, - т. е. удовлетворяют требованиям формы актов государственной власти, но лишены материального содержания законов, т. е. юридической нормы, - либо с одним содержанием закона, состоящим в юридической норме, не облеченной в установленную для закона форму. Первый случай мы имеем в приведенных выше примерах награждения пенсиями, арендами, заключения займов и т. д., а второй - в полицейских и административных распоряжениях подчиненных органов государственного управления, действующих на основании делегированной им власти, но только в пределах существующего права. Сюда же следует отнести и признанное в некоторых государствах, как, напр., в Пруссии, Саксонии, Бадене и у нас, право главы верховной власти издавать в чрезвычайных обстоятельствах, помимо действующих в этих государствах представительных учреждений, и изменяющие существующее право временные законы (это - так наз. Nothverordnungen), которых окончательная судьба поставлена, однако, в зависимость от воли представительных учреждений*(141).

Существование таких именно явлений, - из которых последнее, т. е. материальное содержание закона, не облеченное в его форму, дает нам особое понятие правительственного распоряжения с юридической нормой, - и составляет фундамент для различия формальных и материальных законов, сходных, однако, в государствах конституционного типа в том, что они одинаково требуют для своей действительности участия представительных учреждений в их составлении. Этой чертой те и другие законы отличаются от правительственных распоряжений, все равно, содержат ли в себе эти последние юридические нормы или представляются административными распоряжениями в тесном смысле, относясь к отдельным отраслям государственного управления: в обоих случаях для их действительности не требуется деятельности представительных учреждений. Этот единственно прочный критерий для разграничения законов от правительственных распоряжений в государствах такого монархического типа, каким, наприм., было и остается по существу наше отечество, отсутствует, и поэтому законы у нас часто смешиваются с правительственными распоряжениями, которые предлагают обыкновенно отличать от законов тем, что последние носят абстрактный, а первые - конкретный характер. Так, в "Руководстве к познанию законов" гр. Сперанского мы читаем: "Всякое повеление верховной власти должно быть исполняемо, как закон. Но повеление от закона отличается тем существенно, что предмет второго есть постановление общего правила, по коему надлежит поступать во всех случаях одного и того же рода. Повеление указывает, как поступить в известном и определенном деле, а закон есть правило, как поступать всегда в делах сего рода". Против этого разграничения можно возразить, прежде всего, тем, что если общность составляет, как мы это увидим, необходимое качество материального закона как юридической нормы, то существует и множество правительственных распоряжений, носящих такую же печать общности, напр., общие циркуляры министров, обязательные постановления генерал-губернаторов и т. д. И нельзя утверждать, чтобы такого рода распоряжения издавались всегда по особому полномочию закона: каждый губернатор может без всякого на то указания в законе установить порядок приема своих посетителей, и это будет не индивидуальным, а общим для них регулированием, устанавливаемым свободной деятельностью административного органа только потому, что закон не занимается подобным регулированием*(142).

Таким образом, и правительственные повеления могут отличаться более или менее абстрактным характером, степень которого не дает мерки ни для теоретической квалификации той или другой нормы, ни для определения юридических пределов ее действия. На Западе, где различие между законами и правительственными распоряжениями основано на различии органов, дающих начало тем и другим, источниками гражданского права признаются только законы в материальном смысле, а правительственные распоряжения, исходящие как от главы государства, так и от подчиненных ему органов, причисляются к таким же источникам лишь настолько, насколько они издаются в пределах закона и не выходят из них также в своем содержании. Само собой разумеется, что распоряжения эти должны заключать в себе юридические нормы: иначе они не имели бы отношения к гражданскому праву.

У нас, до издания Положений о Государственной Думе и Государственном Совете, не было такого разграничения между законами и правительственными распоряжениями по различию способов возникновения тех и других и производящих их факторов государственной власти. Источником закона служила и служит отчасти и теперь воля главы верховной власти, и мы не можем поэтому говорить, чтобы правительственные распоряжения, исходящие непосредственно от того же главы верховной власти, не были у нас законом. Отсюда следует, что в действительном, а не только бумажном состоянии нашего права, на основании которого и один закон не может последовать без одобрения Государственного Совета и Государственной Думы (ст. 86 новых Основн. зак.), различие между законом и правительственным распоряжением сводится у нас до сих пор к тому, что законом считается всякое облеченное в известные формы выражение воли верховной власти, а правительственным распоряжением - акты подчиненных органов, действующих по поручению той же власти и в пределах, ею установленных.

Что касается вопроса о так назыв. "конституционном" контроле суда над правомерностью законов и правительственных распоряжений, другими словами - вопроса о праве суда не принимать к исполнению законов и правительственных распоряжений, противоречащих конституционному праву данной страны, то вопрос этот, - несмотря на всю его важность, а в частности, и важность его единообразного решения, - разделяет до сих пор как современные законодательства, так и юриспруденцию.

Бесспорным можно считать пока всеобщее признание судебного контроля только над правительственными распоряжениями, и признание этого контроля в отношении как их формы, так и содержания, насколько такой контроль не исключается самим законом, как это имеет место, напр., в Пруссии относительно правительственных распоряжений, исходящих от короля (ст. 106 Прусской конституции 1850 г.). Это значит, что во всех случаях, прямо не оговоренных законом, суд имеет не только право, но и обязанность поверять и применять лишь те правительственные распоряжения, которые издаются в установленном для них порядке, и насколько они и в своем материальном составе не противоречат, а, напротив, соответствуют действующему праву. Такое решение вопроса о судебном контроле над правительственными распоряжениями оправдывается тем, что эти последние содержат в себе право только при своем соответствии закону, а суд, обязанный применять закон, всегда содержащий в себе, по общему предположению, право, не исполнял бы своей функции, если бы он полагал в основании своих решений правительственные распоряжения, противоречащие закону. О нарушении принципа разделения властей здесь можно было бы говорить в том случае, если бы суд отменял подобные правительственные распоряжения. Но он не отменяет их, а только отказывает им в исполнении по предмету данного судебного решения, которое не может быть постановлено на основании распоряжения, стоящего в противоречии с законом, - все равно, будет ли это противоречие формальным или материальным. Это положение оставляет теперь общепризнанный принцип публичного права, и когда говорят о судебном контроле над законом, то имеют в виду, главным образом, этот контроль по отношению к действиям исполнительной власти, которой, в условиях функционирования правового государства, не может быть дозволено нарушать законы, утверждающие за нами те или другие публичные и гражданские права.

Не так просто стоит дело с вопросом о судебном контроле над правомерностью законов в собственном смысле этого слова как актов законодательной власти. Здесь приходится различать их содержание и форму. В отношении к содержанию законов принимается за правило, что ни один суд не вправе оценивать с этой стороны их соответствие или несоответствие праву, выраженному в конституции данной страны. Поэтому и говорят, что суд не может отказать в исполнении и таким законам, которые расходятся в своем содержании с данным конституционным правом. В этом смысле высказывается судебная практика всех европейских конституционных государств, за исключением, может быть, Швейцарии и Норвегии, и эта судебная практика опирается на доктрину, указывающую, с одной стороны, на принципы разделения властей и неограниченности суверенитета законодательной власти, а с другой - на несовершенства состава всякого суда и практические неудобства его контроля над содержанием законов. Эта доктрина находит, однако, и противников, утверждающих необходимость контроля. Принадлежащие сюда писатели ссылаются, прежде всего, на основное различие между конституционными и обыкновенными законами в тех странах, где это различие установлено самой конституцией, и, подчиняя суд первым, они освобождают его от повиновения последним во всех случаях противоречия между теми и другими. Различие между конституционными и обыкновенными законами представляется как будто условием судебного контроля над актами законодательной власти, и если этого различия не существует, то всякий законодательный акт должен казаться новым законом, а не нарушением какого-либо другого не существующего уже закона. Поэтому в подобных случаях и защитники судебного контроля над законами не говорят о таком контроле - по крайней мере, со стороны содержания закона. Но условия жизни правового государства приносят с собой то, что даже в Англии, где не проводится никакого различия между конституционными и обыкновенными законами, а суверенитет парламента считается неограниченным, над этим суверенитетом все-таки возвышаются законы природы, логики и общественной солидарности, ограничивающие этот суверенитет в не меньшей мере, чем он ограничивается в государственном строе, отличающем конституционные законы от обыкновенных.

Против ссылки на нарушение принципа разделения властей можно возразить указанием на вытекающие из этого же принципа начала раздельности и независимости судебной власти от законодательной. Та и другая власть, наравне с исполнительной, подчинены только конституции, и заставить суды применять неконституционные законы значило бы поставить их в отношение теснейшей подчиненности к законодательной власти и этим самым нарушить принцип разделения властей. А против указания на несовершенства состава суда и практические неудобства, проистекающие как отсюда, так и от критики судом содержания законов, можно сказать, что этим указанием затрагивается не принцип судебного контроля, а только его второстепенное и случайное последствие. Это последствие может быть устранено лучшей организацией суда, усовершенствованием системы надзора и судебных инстанций, усилением контроля общественного мнения над судебной критикой закона и т. п. мерами. Во всяком случае, возражения против последствий из какого бы то ни было принципа не могут иметь решающего значения для самого принципа, и благоприятные результаты, данные системой судебного контроля над "конституционностью" законов в Соединенных Штатах, где эта система практикуется уже около полутора столетия, говорят гораздо более в пользу, чем против нее. Здесь каждый может во всяком суде предъявить возражение о "неконституционности" закона, на который ссылаются против него. Суд оценивает в этих случаях конституционность спорного закона и отказывает ему в применении, если этот закон противоречит конституции. Право на такую критику закона принадлежит, с одной стороны, каждому, а не только высшему федеральному суду, как это иногда утверждают, а с другой - ни один, даже высший федеральный суд, не отменяет неконституционного закона, а только не принимает его к исполнению в данном конкретном случае. Благодаря этой системе права снабженные конституционной гарантией, пользуются не только теоретически конституционной, но и практически-судебной охраной. Поэтому не удивительно, что американская система судебного контроля соблазняет теперь и европейских публицистов, голоса которых проникают также в законодательную практику. Во французскую палату депутатов внесено в 1903 г. предложение дополнить действующую конституцию 1875 г., между многими другими, и следующей статьей: "Учреждается высший суд для постановления решений по жалобам граждан на нарушение их конституционных прав либо законодательной, либо исполнительной властью". Предполагается сделать ссылку и на "Декларацию прав" 1789 г. с указанием, что "законодательная власть не может издать ни одного закона, посягающего на эти права или ставящего препятствия их отправлению"*(143). Но все это на европейской почве есть пока предположение или лишенная практического значения теория, тогда как законодательная и судебная практика высказываются здесь, в общем, как на это уже указывалось, против судебного контроля над содержанием законов.

Совсем не то следует сказать о судебном контроле над формой закона, и если господствующая в Германии доктрина, представленная, главным образом, Лабандом, не хочет слышать и об этом контроле, то не менее крупные юристы даже в Германии, как, напр., Гнейст, Гирке, Планк, Виндшейд и др., вместе с большинством французских, итальянских, бельгийских и других европейских публицистов стоят решительно за этот контроль. Мы, безусловно, присоединяемся к этому последнему взгляду, полагая, что если суд обязан применять законы, то он также обязан удостоверяться и в их существовании. О законах, изданных с нарушением форм, установленных конституцией данной страны для их издания, нельзя говорить, что они существуют. Например, обнародование закона в установленном для этого порядке составляет существенный момент в понятии закона, и где нет такого обнародования, там нет и закона. Точно так же, если конституцией данной страны народное представительство призывается к участию в составлении законов, то судья, отказывающийся применять закон, изданный без одобрения его народным представительством, нарушает не государственную волю, повиновение которой для него, наравне со всеми другими, обязательно, а только ту волю, которая выдает себя за государственную, не будучи в действительности таковой. Эта воля будет волей одной исполнительной власти, и выражение ее - не законом, но правительственным распоряжением, подчинение которого судебному контролю не только в формальном, но и в материальном смысле стоит теперь вне спора.

Если говорят, что обнародование закона в установленной для того форме содержит в себе абсолютное доказательство и существование закона, уже поэтому исключающее собой судебный контроль и над его формой, то опровергнуть этот аргумент нетрудно. Не отрицая за обнародованием закона значения презумпции и за его существование, эту презумпцию мы можем считать, во всяком случае, не такой, которая не допускала бы никакого спора (praesumptio juris et de jure), а такой, которая сохраняет силу только до доказательства противного (praesumptio juris tantum). Иначе пришлось бы думать, что существование закона зависит исключительно от его обнародования, представляющего собой акт исполнительной власти, и это было бы вопиющим противоречием принципу разделения властей как раз в том, что этот принцип заключает в себе наиболее характерного и бесспорного в строе современных конституционных государств. Относительно же участия народного представительства в составлении законов следует сказать, что оно означает теперь не только то, что отправление законодательной власти не должно совершаться без участия народного представительства, но и то, что оно не может совершаться без такого участия*(144). И если некоторые немецкие конституции, равно как и наше Учреждение Государственной Думы (стр. 87), предоставляют исполнительной власти право издавать временные законы и помимо согласия на них законодательных палат, то надо помнить, что это право носит совершенно исключительный характер, применяясь только тогда, когда законодательные палаты не заседают, и в отношении лишь тех законов, которые вызываются чрезвычайными обстоятельствами, и за которыми признается только временное значение, совпадающее, в общем, со временем вакаций или роспуска законодательных палат. О распространении этого права на все остальные законы не может быть и речи. Поэтому мы вправе сказать, что судья может считаться лишенным контроля над правомерностью формы закона только там, где подобный контроль прямо воспрещен конституцией его страны, как это делает, напр., приведенная выше статья 106 Прусской конституции и некоторые другие немецкие конституционные акты.

На основании всего изложенного мы можем дать такое определение закона в материальном смысле: это будет юридическая норма, предписанная в установленной для нее форме ("в законодательном порядке") высшей государственной властью. Из этого определения видно, что в понятие материального закона входят три существенных момента: А) юридическая норма; Б) приказ государственной власти; В) форма установления.

А) Закон есть юридическая норма, т. е. снабженное обязательной силой правило для руководства человеческим поведением. Это значит, прежде всего, что понятие закона вытекает из понятия объективного права, по отношению к которому оно является только грамматическим способом его изложения. Затем, понятие правила, лежащее в основе понятия юридической нормы, указывает на то, что закон не исчерпывается применением к данному, определенному вперед случаю, а, напротив, переживает себя даже тогда, когда фактически его применяют только один раз. Понятием правила необходимо предполагается существование целого класса подобных друг другу случаев, и, поэтому, пока закон не отменен, он применяется не к одному, а ко всем случаям данного класса. Отсюда само собой следует заложенная в самое понятие юридической нормы общность материального закона, обнимающая неопределенное и неограниченное число случаев, подпадающих под его определения.

Общность закона признавалась его необходимым качеством еще древними философами - Платоном и Аристотелем; затем она подчеркивалась школой "естественного права" и особенно Ж. Ж. Руссо, который хотя и аргументировал схоластической "общей волей", но в общности закона видел справедливо гарантию против правительственного произвола. Таковой остается и теперь не встречающая возражений доктрина французских юристов, единодушно признающих общность закона его существенным элементом и отрицающих характер закона за всеми индивидуальными и конкретными актами государственной власти, если они даже облекаются в форму закона, т. е. проходят через законодательные инстанции*(145). То же можно сказать и о господствующей в Германии со времени Р. Моля и Гербера доктрине*(146), которая, однако, решительно оспаривается в последнее время Лабандом и Иеллинеком. Мы не говорим о писателях, отвергающих различие между формальными и материальными законами: для них не может быть и вопроса об общности или индивидуальности закона, так как они стоят на чисто формальной точке зрения и считают законом всякий акт верховной власти, каково бы ни было его содержание. Но оппозиция Лабанда и Иеллинека тем поразительнее, что эти писатели не только не отвергают различия между формальными и материальными законами, но, напротив, настаивают на нем и сделали, вероятно, более, чем кто-нибудь, для его установления и популяризации. Как же они аргументируют свою оппозицию?

Начинается со ссылки на "специальные законы", различающиеся как от юридических отношений или сделок, так и от правительственных распоряжений. Юридические сделки не содержат в себе юридической нормы, но производят субъективные права и обязанности. Правительственные распоряжения лишены формы закона и не выходят, по общему правилу, из пределов действующего права. Напротив, специальные законы заключают в себе и юридическую норму, применимую только к данному случаю, и форму закона, и содержание, выходящее за пределы существующего права. В виде примеров таких законов Лабанд указывает на законы, устанавливающие регентство или престолонаследие на данный специальный случай, выборы в парламент на один раз, как это было в 1866 г. с выборами в рейхстаг Северо-Германского Союза, продление сессии данного парламента, как это имело место в Германии по закону 21 июля 1870 г., и т. д. :

Правда, Лабанд и Иеллинек готовы признать, что законы рассчитаны обыкновенно не на один случай, но они считают это обстоятельство naturale, а не essentiale negotii, т. е. естественным или обычным, но не необходимым элементом закона*(147). Иеллинек идет даже еще далее в уступке господствующей доктрине, соглашаясь признать не только преобладание в современном праве общих законов над специальными, но и перенесение идеи общего закона от отношений государственной и юридической жизни на другие порядки явлений, к которым применяется понятие закона в научном смысле. Он дает и объяснение этого преобладания общности в огромном большинстве юридических законов, - объяснение, заключающееся в том, что индивидуальные и общественные отношения людей представляют собой не беспорядочную игру случайностей, а постоянные типы. В силу общности условий жизни и потребностей, единства физической и духовной организации людей между ними образуется необходимо ряд прочных отношений друг к другу и к внешнему миру. Эти отношения, уже вследствие своей повторяемости, получают более или менее постоянный характер. Поэтому в праве и возникают абстрактные правила, нормирующие на будущее время неопределенное множество случаев, объединенных общими им всем признаками. Постоянство жизненных отношений есть основание общего закона. Но так как это постоянство не идет так далеко, чтобы все разнообразие жизненных отношений могло быть подведено под типы, устанавливаемые общими нормами, то индивидуальные отношения, которые не подходят под общие нормы или применение к которым этих последних было бы несправедливо, регулируются специальными законами и индивидуальными правительственными распоряжениями. Первые, т. е. специальные законы, выступают там, где нормы, устанавливаемые ими для данного индивидуального отношения, противоречат праву, действующему в силу общих законов, а вторые, т. е. правительственные распоряжения, или ограничиваются регулированием индивидуальных отношений в пределах действующего права, или, оставаясь в пределах же действующего права, они подымаются от индивидуальных отношений к тем классам этих отношений, которыми оперируют и общие законы*(148).

Дополним аргументацию против необходимой общности закона указаниями Haenel'я на Австрийский, многие германские и другие кодексы, причисляющие к законам и акты привилегий, вольностей, индивидуального освобождения от разных тягостей и т. д. : Сверх того, общий и индивидуальный законы, по мнению Haenel'я, однородны и в своем юридическом существе. Различие между ними только в том, что индивидуальный или специальный закон относится к одному или нескольким определяемым индивидуально составам фактов, тогда как в общих законах эти факты определяются родовыми признаками. Однородность же тех и других законов в их юридическом существе выражается в том, что индивидуальные законы делают для регулируемых ими отношений то же, что делают и общие законы для подпадающих их действию отношений. Это заметнее всего там, где специальный закон регулирует какой-нибудь индивидуальный случай вопреки определениям общего закона. Он соединяет при этом с данным составом фактов такие юридические последствия, для которых общий закон предполагает другой состав фактов, как это можно констатировать, хотя бы, на примере закона, устанавливающего для того или другого лица или того или другого класса лиц совершеннолетие раньше или позже возраста, положенного для наступления совершеннолетия общим законам. Возможно, что специальный закон связывает с данным фактическим отношением и иные юридические последствия, чем те, которые установлены общим законом для обнимающего это же отношение класса отношений того же рода, когда, напр., некоторые имущества освобождаются от налога, установленного на все имущества общим законом. В обоих случаях индивидуальное регулирование функционирует вместо общего, и для данного случая имеет то же юридическое значение и те же юридические последствия, что и общий закон в отношении подходящих под его определение случаев*(149).

Мы находим всю эту аргументацию несостоятельной, так как она не видит за деревьями леса и основана на смешении, с одной стороны, формального закона с материальным, а с другой - понятия юридической нормы с понятием индивидуального регулирования. Так назыв. специальные законы можно считать формальными, но не материальными законами: облеченные в форму закона, они не заключают в себе его содержания, т. е. юридической нормы, которую оба корифея современного публичного права признают сами критерием материального закона. С другой стороны, специальные законы представляют собой только индивидуальное регулирование, которое неправильно объединять с юридической нормой уже потому, что эта последняя есть в самом своем понятии обобщенное правило для целого ряда сходных случаев.

Кроме того, при трудности материального разграничения различных функций государственной власти устранение признака общности из понятия закона сделало бы невозможным какое бы то ни было разграничение его от административных актов, устанавливаемых в законодательном порядке. Между тем разграничение это чрезвычайно важно, и если в отношении к административным распоряжениям, остающимся в пределах действующего права, мы имеем его в самом порядке их издания, то в отношении к административным актам, проходящим законодательный порядок, у нас была бы отнята всякая возможность различить такие акты от законов в материальном смысле, раз из этих последних была бы выкинута черта общности. А что эта черта не может быть из них выкинута, это доказывается сверх приведенных соображений и тем, что общность закона есть, вместе с тем, и его raison d'кtre, и основание его обязательной силы, и необходимая гарантия против произвола.

Для чего было бы и возникать закону, в смысле общей юридической нормы, если бы цели правового порядка могли быть осуществлены и индивидуальным регулированием? Где искать основания обязательной силы закона, как не в свидетельствуемой им юридической норме? Это основание видели прежде в воле монарха и объясняли это божественной инвеститурой. Но теперь едва ли кто сомневается в несостоятельности как этого объяснения, так и столь распространенного еще в недавнее время обоснования закона на "общей воле". Эта последняя представляет собой не что иное, как фикцию. В действительности мы знаем только индивидуальную волю и производную от нее волю численного большинства или вожаков господствующих партий. С другой стороны, теоретически неоспоримо, что ни за одной волей не может быть признано права приказывать другой, так как каждая индивидуальная воля равна другой индивидуальной воле. И если законы действуют обязательно в отношении ко всем, это зависит не от того, что они исходят от тех или других органов государственной власти, а от того, что они содержат в себе юридическую норму. Юридическая же норма есть всегда общее правило, и таким общим правилом должен оставаться поэтому и закон.

Что касается лежащей в общности закона гарантии управляемых против тирании правителей, то решающее значение этой гарантии связано с современным представлением о государстве. С тех пор, как мы и не мыслим государства иначе, как осуществляющим право, понятие закона в смысле общего правила, обязательного как для управляемых, так и для правящих, делается практической необходимостью. Если государство должно осуществлять право и его индивидуальные акты должны быть применением юридических норм, то и закон, устанавливающий условия и границы этих актов, не может быть не чем иным, как юридической нормой, или общим правилом*(150).

Наконец, в пользу общности понятия закона говорит и установившееся как в юридическом языке, так и во всех других областях знания словоупотребление, принимающее всегда слово "закон" в смысле абстрактного, а не конкретного понятия*(151).

Б) Закон есть приказ верховной государственной власти, т. е. закон, каково бы ни было его содержание, должен быть приказом, выраженным в положительной или отрицательной форме; другими словами, он должен требовать известного рода действий, раз указываемые им условия оказываются налицо, или запрещать те или другие действия в так же наперед определяемых им условиях. Все законы сводятся, таким образом, к положительным или отрицательным приказам государственной власти, и те определения этой последней, которые не содержат в себе приказа, не будут законами в настоящем смысле этого слова. Так, напр., § 2 кн. 1 прусского Allgemeines Landrecht, утверждающий, что "гражданское общество состоит из многих союзов и сословий, связанных природой, законом или тем и другим вместе", или вступление в ст. 62 Вюртембергской конституции, гласящее, что "общины суть основание государственного союза", - констатируют только существующие общественные состояния или выражают политические взгляды законодателя, его сочувствие тому или другому порядку вещей, но не имеют силы закона, ничего не предписывая и не устанавливая никаких юридических последствий. Поэтому, несмотря на помещение в кодексах, подобные законы не будут законами в материальном смысле этого слова. Сюда же должны быть отнесены и законодательные определения, содержащие в себе мотивы, политические программы, поучения, рубрики, систематические подразделения и все в том же роде положения, называемые законами только потому, что они исходят в установленном порядке от верховной государственной власти. Это будут законы лишь в формальном, а не в материальном смысле, так как последние предполагают отсутствующую здесь юридическую норму с характером приказа. Не следует только думать, что содержащийся в законе приказ обязателен потому, что он исходит от государственной власти. Таково, правда, господствующее учение о законе, но оно не выдерживает критики.

Повелительность закона, как и основание его обязательной силы, имеет свой корень не в государственной власти как таковой, а в составляющей содержание закона юридической норме. Только эта норма опирается на общественную солидарность и не может не быть обязательна для всех, кто связан этой солидарностью. Вот почему и повелительность закона основана на существе юридической нормы, а не государственной власти, воля которой, - равная, сама по себе, несмотря на свое фактическое превосходство, всякой другой индивидуальной воле, - не может объяснить ни обязательности, ни повелительности закона.

Господствующий взгляд, сводящий повелительность закона к приказу государственной власти, опровергается, сверх всего прочего, и следующим соображением. Никто, кроме крайних абсолютистов, вроде известного баварского государственного Зейделя, не смотрит в настоящее время против обязательности закона не только для управляемых, но и для правителей. Такое действие закона было бы невозможно, если бы повелительность его обусловливалась исключительно приказом государственной власти. Никто не может приказывать самому себе, и если бы мы приняли господствующий взгляд, то закон не был бы обязателен для государственной власти и мы не имели бы самого понятия "правовое государство". Пришлось бы отказать в обязательной силе и всем законам, касающимся самого государства, его организации, функций управления и т. д. И в этот разряд попали бы не только конституционные и административные законы, но и все нормы, основанные на договоре между различными государствами и между правителями и управляемыми в пределах одного и того же государства. Между тем конституционные законы почитаются всюду, как supremae leges, как законы "по преимуществу", а под договорными законами народы не только жили в течение весьма продолжительного периода своей истории, - напр., в феодальную эпоху, - но живут и в настоящее время как в своих международных сношениях, так и во многих еще случаях внутренних отношений со своими правителями. Обязательность всех этих законов может быть объяснена повелительностью только юридических норм, а не государственных приказов.

Спорным можно считать лишь следующий вопрос: есть ли закон только констатирование юридической нормы, или, вместе с тем, и приказ государственной власти? Некоторые юристы как, напр., Цительман, думают, что юридический закон, подобно закону в научном смысле, есть просто гипотетическое суждение, не производящее ни прав, ни обязанностей, а только утверждающее наступление известных последствий при наличности известных условий*(152). Но эти юристы забывают о нормативной природе юридического закона, обязывающей к известного рода поведению и заключающей в себе акт сознательной воли, обращенный к другой такой же сознательной воле. И именно потому, что этот закон есть не только отношение причинности, но также акт воли, мы и встречаемся при большинстве законов с приказами государственной власти, которые, если и не составляют основания их обязательной силы, то все-таки существуют. Законодатель не только констатирует юридическую норму, но и желает ее применения. Поэтому он и принимает меры, обеспечивающие ее применение, - меры, которые называют иногда конструктивной частью закона, в отличие от его нормативной части, представленной юридической нормой. Тем не менее эти меры, если и сопровождают большинство законов, не составляют их необходимой принадлежности, так как мы знаем немало законов, обходящихся без принудительной санкции и все-таки юридически-обязательных: это - так наз. leges imperfectae, о которых мы будем говорить несколько ниже. Во всяком случае, не эта конструктивная часть закона делает его обязательным и повелительным, а только его нормативная часть, которая и есть поэтому существенный и необходимый момент всякого закона*(153).

Кому принадлежит в государстве право издания законов, какие призываются к этому органы государственного устройства и в каком объеме пользуются они законодательной функцией - все это вопросы государственного права, которые разрешаются различно, смотря по различию государственного строя, и эти вопросы мы оставим в стороне. Скажем лишь, что у нас до издания манифеста 17 окт. 1905 г. верховная власть законодательства была сосредоточена в руках царя: по ст. 51 наших прежних Основных Законов только постановления Высочайше утвержденные, исходящие от лица государя, имели силу закона. Этой чертой закон отличался у нас от постановлений подчиненных органов управления: указов Сената, циркуляров министров, распоряжений наместников, генерал-губернаторов и т. д. Все эти постановления были подчинены - по крайней мере, на бумаге - закону как высшей норме, из которой они заимствовали свою обязательную силу, и потому обязательность их ограничивалась, опять на бумаге, законными пределами власти каждого уполномоченного на них лица или учреждения. В случае нарушения закона и основанных на нем прав эти постановления могли быть отменены и повлечь за собой ответственность лиц, от которых они вышли, в порядке надзора, административных взысканий и даже гражданского иска. Ответственность эта была и остается, к сожалению, номинальной - как по отсутствию у нас действительной административной юстиции, так и вследствие зависимости судебного преследования должностных лиц от согласия на это преследование их подлежащих начальств.

На основании учреждений Государственной Думы и Государственного Совета законы должны отличаться и у нас от правительственных распоряжений тем, что в создании первых участвуют, наряду с монархом, Государственная Дума и Государственный Совет, тогда как последние издаются в порядке управления и обходятся без участия представительных учреждений. Единственный случай отступления правительственных распоряжений от определяющего их в материальном смысле принципа подзаконности представляют у нас издаваемые в чрезвычайных обстоятельствах и в порядке так наз. верховного управления распоряжения или указы (Nothverordnungen), об отличии которых от законов мы уже говорили.

В) Закон есть юридическая норма, возникшая и обнародованная в установленном вперед порядке. Здесь мы возвращаемся к форме закона, имеющей важное значение и требующей некоторых дополнительных замечаний.

Если под формой закона разуметь все, что исходит от суверенных органов государства, то понятие этой формы было бы чрезвычайно расширено. Под него подошло бы всякое предписание верховной власти, распознаваемое для того, кого оно касается, и если бы понятие закона строилось на таком понимании его формы, то оно было бы до крайности растяжимо, обнимая собою как юридические нормы, так и судебные решения и множество административных актов в тесном смысле. Формы закона в юридическом смысле тут бы не было.

Что всякое определение воли, долженствующее связать другого, может исходить только от того, за кем такая власть признана юридически, что это определение воли должно быть объявлено и доведено до сведения того, кого оно имеет в виду связать, - все это само собой вытекает из существа всякого обязательного акта воли и не дает еще понятия формы в юридическом смысле. Это последнее выступает только там, где наличность закона ставится в зависимость от известной, строго специализированной формы, которая объявляется условием действительности облекаемого в нее содержания права и его юридических последствий. Поэтому мы будем иметь юридическую форму закона только там, где в положительном праве оказывается постановление такого рода, что известные акты, исходящие от высших органов государственной власти, должны быть облечены, - в отличие от других, могущих быть также обязательными, актов государственной власти, - в особую, им одним присвоенную форму, которая даст выраженным только в этой форме актам силу закона и право на это название в его конституционном смысле.

Абсолютные монархии не оставляют места для такого понятия формы закона вследствие действующего в них принципа: quod principi placuit, legis habet vigorem. Всякое распознаваемое и даже нераспознаваемое изъявление воли монарха производит здесь соответствующее ему юридическое действие независимо от каких бы то ни было особых форм, так что если в абсолютных монархиях и образуются иногда с течением времени некоторые формальные различия между законами, повелениями, административными распоряжениями и т. д., то различия эти сводятся, по большей части, к канцелярским тонкостям, не оказывающим влияния на действительность монарших решений. То же самое, т. е. отсутствие определенной формы закона, может встретиться и в абсолютных демократиях, где народное собрание или его представительный орган отправляют так же неограниченно, как и абсолютный монарх, всю полноту власти, принадлежащей государству. Впервые понятие закона в указываемом тут и принятом теперь во всех конституционных государствах формальном его значении устанавливается во Французской конституции 1791 г., дающей название законов лишь тем актам государственной власти, которые проходят через законодательное собрание и получают королевскую санкцию или ее эквивалент, т. е. троекратное голосование одного и того же проекта закона в трех последовательных сессиях законодательного собрания. Эта форма закона видоизменяется, смотря по различию государственного строя, но во всех конституционных государствах она отличается тем, что исполнительная власть или вовсе не участвует в создании законов (конституционные республики), или участвует в необходимой для понятия закона связи с голосованием каждого акта этого имени одним или двумя законодательными собраниями (конституционные монархии). Наше право до последних реформ в нашем государственном строе не знало такого понятия формы закона, хотя и оно издавна предписывало известный порядок установления законов, не имевший, однако, в силу условий и особенностей нашей государственной жизни, того значения, какое принадлежит форме закона в государствах конституционного типа. Предполагая этот порядок уже известным, мы остановимся только на двух вызывающих некоторые сомнения моментах его, а именно - санкции и публикации закона.

Санкцией закона называется утверждение его верховной властью, - утверждение, которое составляет необходимое условие возникновения закона, но не определяет ни его обязательного действия, ни момента вступления в силу. Санкция есть скорее, как выражается Иеллинек*(154), заключительный акт того эмбриологического процесса образования закона, в котором он не проявляет еще своего юридического действия. Поэтому санкция представляет собою не юридический момент рождения закона, а только его психологически необходимую причину, и это можно отметить с особенной ясностью в монархических государствах. Санкция не связывает здесь ни монарха, ни кого бы то ни было. Данная до обнародования закона, она может быть до этого же обнародования взята назад, и в этом случае не будет никакого закона, тогда как если бы санкция имела сама по себе юридическое значение, она связывала бы, по крайней мере, монарха в смысле препятствия к отступлению от нее. Следовательно, санкция есть только внутренний психический акт, которым монарх выражает свое решение предписать тот или другой закон; но это - не юридический акт уже потому, что воля, не обнаруженная вовне, не имеет юридического значения. С психологической точки зрения акт воли возможен только тогда, когда ему предшествует решение произвести его, и в этом отношении санкция есть необходимое условие закона. Но юридическое значение акты воли во всех областях права получают лишь тогда, когда они объявлены или могут быть выведены из данных обстоятельств дела. Уже поэтому обязательное действие закона связывается везде с его публикацией, а не с санкцией, лишенной до той же публикации всех признаков юридического акта. Эта санкция дается, как общее правило, в форме подписи монарха под текстом закона, и к ней присоединяется обыкновенно в конституционных государствах подпись одного из министров, имеющая целью установить ответственность этого министра за подлинность и правильное составление закона.

Что касается публикации или обнародования закона, то обнародование это представляет собой не только необходимое условие обязательной силы закона, но и момент, которым определяется вступление его в силу. Необнародованный закон так же необязателен, как необязательна всякая необъявленная или нераспознаваемая воля: lex non obligat nisi rite promulgata. Это обнародование может происходить только через уполномоченный на то орган государственной власти, который не всегда совпадает с призванным к участию в законодательстве органом этой власти. Такое совпадение мы видим в Германии, где публикация имперских законов есть право и обязанность императора, а публикация партикулярных или местных законов производится местными же государями. У нас, напротив, "законы обнародываются во всеобщее сведение Правительствующим Сенатом в установленном порядке и прежде обнародования в действие не приводятся" (ст. 91 Осн. Зак. изд. 1906 г.). Из этой статьи, в связи со следующей за ней ст. 92, говорящей, что "законодательные постановления не подлежат обнародованию, если порядок их издания не соответствует положениям сих Основных Законов", видно, что наш Сенат не только публикует законы, но имеет также право и обязанность следить за правильностью их издания. Однако подчиненное положение нашего Сената и бумажный тип нашего "обновленного строя" производят то, что это право и эта обязанность остаются мертвой буквой, и Сенат не только не воспользовался ни разу своим правом, но, напротив, распубликовал целый ряд законов, изданных помимо одобрения Государственной Думы и после 27 апр. 1906 г., когда новые Основные Законы вступили в силу. Сюда следует отнести и указ 3 июня 1907 г. об изменении избирательного права, изданный, конечно, не в том порядке, который предписан этими Основными Законами*(155).

Формы публикации законов различны и проходят, в общем, следующие фазы развития. Сначала господствует устная форма, и господствует даже тогда, когда устанавливается практика писаного законодательства. Народные законы оглашаются в народных собраниях, королевские - в сословных сеймах и им подобных учреждениях. Кроме того, оглашение новых законов происходит в церквах, судах, городских ратушах, на рынке и т. д., и это оглашение повторяется иногда в тех же местах ежегодно. Этот порядок удерживается отчасти до нового времени, но с изобретением книгопечатания практически преобладающее значение получает публикация через печать. Проходит, однако, много времени, прежде чем печатание закона признается необходимой и исключительной формой его публикации. Этот шаг сделан только в XIX в., и теперь публикация путем печати есть единственная юридически-обязательная форма обнародования законов. Всюду основаны особые периодические органы печати, в которых помещается все, что должно иметь силу закона. Такими органами служат: Reichsgesetzblatt в Германии, Journal officiel и Bulletin des lois во Франции, у нас - Собрание узаконений и распоряжений правительства, начавшее выходить с 1863 г., и т. д. С учреждением этих органов дело публикации централизуется, и прежние несовершенные способы ее отменяются или выходят из употребления. И если эти последние не обеспечивали знания закона и страдали крайностями локализации, приводившими к тому, что момент публикации определялся неясно и в различных местностях различно, то в настоящее время вопрос о публикации не представляет больших затруднений. Публикация и вступление закона в силу определяются помещением его текста в специально назначенном для того печатном органе и выходом в свет соответствующего номера этого органа. Одно лишь английское право считает закон вступившим в силу со дня его установления в обыкновенном парламентском порядке и независимо от какой бы то ни было публикации. Но другие европейские законодательства требуют, безусловно, этой публикации и связывают ее с напечатанием закона в посвященном этому делу официальном издании*(156).

В основании указанного требования лежит, конечно, презумпция, по которой напечатанный закон предполагается уже поэтому известным всем, кому надлежит применять его и сообразовать с ним свое поведение. Но так как действительность не всегда отвечает этой презумпции, и закон, сегодня отпечатанный, напр., в Петербурге, делается известным в какой-нибудь отдаленной провинции только через несколько недель или даже месяцев, то для согласования презумпции с действительностью современные законодательства и устанавливают обыкновенно, между днем появления закона в печатном органе и днем вступления его в силу в отношении ко всем подчиненным ему лицам, известный промежуток времени, называемый vacatio legis. Этот промежуток времени определяется или однообразно для всего государства, как это происходит, напр., в Бельгии, где закон вступает в силу одновременно для всего государства через 10 дней после его публикации, в Италии - через 15, в Германской Империи - через 14 дней и т. д., или исчисляется различно, смотря по расстоянию от места публикации, как, напр., во Франции, где закон вступает в силу в каждом округе, составляющем подразделение департамента, через день по получении здесь официального издания, в Испании - через 4 дня после напечатания закона в провинциальной официальной газете и т. д. В течение всего промежуточного времени закон производит свои юридические последствия только в формальном, но не материальном смысле, т. е. он считается юридически возникшим и связывает собой факторы законодательной власти, которые не могут больше отступиться от него иначе, как в порядке, определенном для отмены закона вообще; но граждане или подданные связываются действием такого закона только по истечении срока, установленного для vacatio legis.

Таким образом, несмотря на относительную необязательность закона во все течение vacatio legis, он, тем не менее, существует и действует формально с момента публикации: монарх в конституционном государстве не может односторонне отменить его, а министр, который по приказанию монарха вздумал бы приостановить дальнейшее оглашение или исполнение такого закона, совершил бы преступление против конституции. Правда, что в абсолютных монархиях, где никто, кроме правительства, не осведомлен о существовании закона перед его окончательным оглашением, поставленные сейчас положения не имеют большого значения и представляют собой крайнюю степень так назыв. lex imperfectissima. Но и здесь публикация закона есть вступление его в силу и, следовательно, существенный момент закона. Все, что следует за публикацией, не представляет собой с юридической точки зрения свободной деятельности законодателя и имеет целью или обеспечить возможно большее распространение закона, или оправдать презумпцию о наличности знания этого закона в самый момент его публикации. Этой цели служит, как уже сказано, vacatio legis, срок которой может быть в каждом конкретном случае удлинен или сокращен, так что часто в тексте самого публикуемого закона указывается, что он должен вступить в силу не непосредственно с момента своего обнародования, а по истечении известного срока, которым в этих случаях и определяется момент публикации. И это специальное означение момента обязательного действия закона встречается, по большей части, при больших и особенно важных законодательных актах, затрагивающих слишком крупные интересы и уже поэтому требующих времени для специального ознакомления с ними как судов, так и заинтересованных лиц. При отсутствии подобных сроков, поставленных в самом законе относительно вступления его в силу, всякий закон действует формально, по общему правилу, с того дня, в который он отпечатан в журнале, назначенном для обнародования законов, а свои материальные последствия для подчиненных ему лиц он производит по истечении срока, установленного для vacatio legis.

В нашем действующем праве вопрос о публикации законов стоит так: она производится Правительствующим Сенатом (ст. 91 Основн. Зак. изд. 1906 г.), которому вменено в обязанность не публиковать законов, порядок издания которых не соответствует положениям новых Основных Законов (ст. 92), а обязательная сила закона, по его обнародовании, принимается, при неустановлении в самом законе срока для этого обязательного действия, "со дня получения на месте листа сенатского издания, в коем закон напечатан" (ст. 93). Наконец, у нас есть еще постановление ст. 95 тех же Основн. Зак.: "Никто не может отговариваться неведением закона, когда он был обнародован установленным порядком". Это значит, раз публикация закона имеет место, то нельзя ссылаться ни на неосведомленность о ней, ни на ошибку в знании или понимании закона (error juris). Это положение входит в учение о так назыв. неизвиняемости ошибки в законе, и оно коренится в мысли, что если публикация и имеет своей целью ознакомление всего общества с законом, то основание обязательной силы закона лежит все-таки в нем самом, а не в его публикации. И выражение этого учения мы имеем в приведенной сейчас норме как нашего, так и Прусского, Австрийского и многих других европейских кодексов*(157), заимствовавших ее, в свою очередь, из римского права (ignorantia juris nocet), где она опиралась, однако, не на фикцию всеобщего знания законов, а, с одной стороны, на необходимость обеспечить этой нормой прочность права, и с другой - на мысль о выражении в словах закона того, что уже живет или должно жить в правовом сознании каждого. В этом же смысле толкуется эта норма и современной юриспруденцией, когда она, вместе с совсем опускающим ее новым немецким уложением, отвергает прежнее учение о неизвиняемости ошибки в законе и допускает извиняемость этой ошибки в тех случаях, в которых противоположное решение было бы противоречием идее, оправдывающей предположение о всеобщей обязательности знания закона*(158).

Перейдем отсюда к важнейшему и труднейшему в теории закона вопросу об его действии, которое можно рассматривать: 1) со стороны его отношения к индивидуальной воле и деятельности судьи, и 2) со стороны его отношения к массе подчиненных ему лиц и условиям места и времени его применения. В первом случае мы будем иметь дело с различиями в интенсивной силе закона, во втором - с различиями в его экстенсивном действии. В обоих случаях слово "закон" будет употребляться нами в смысле юридической нормы вообще.

2. Действие закона в отношении к индивидуальной воле и деятельности судьи

Юридические нормы могут стоять в двояком отношении к индивидуальной воле и проявлять в обоих случаях различные степени интенсивности. Они могут быть принудительные, т. е. осуществляться независимо от индивидуальной воли и оставаться неизменными для всех, кто вступает в регулируемые ими отношения, и диспозитивные, т. е. предоставлять индивидуальной воле возможность отступления от устанавливаемого ими порядка и обнаруживать свое действие лишь в тех случаях, когда индивидуальная воля вовсе не выразила или выразила не вполне свой образ регулирования того отношения, в которое она вступила.

А) Принудительные юридические нормы (jus cogens) не оставляют места никаким определениям индивидуальной воли и называются также абсолютными. Они составляют общее правило в публичном праве, где невозможность изменения этих норм частным соглашением передается известным изречением римского права: jus publicum privatorum pactis mutari non potest (1. 38 D. 2, 14)*(159). Но в публичном праве встречаются и диспозитивные законы, как, напр., множество норм гражданского процесса, приводимых в движение частной инициативой, или нормы о преследовании известных категорий преступлений исключительно по частным жалобам и т. п. Гражданское право есть, по преимуществу, как это будет показано ниже, область диспозитивных норм, хотя и здесь мы встречаемся с многочисленным составом принудительных норм, основанных на соображениях общего блага, нравственности и общественного порядка. Таковы, напр., нормы, устанавливаемые в интересах слабых и беззащитных, или воспрещающие безнравственные договоры, или вытекающие из особых свойств известных институтов права, как то: обязанности совместной жизни для супругов, права залогопринимателя на удовлетворение из продажи заложенной вещи и т. д. Такие нормы тоже не могут быть изменены частными соглашениями, и, напр., договоры, исключающие ответственность предпринимателя за несчастный случай с его рабочим, или совместную жизнь супругов, или право залогового кредитора на удовлетворение из заложенной вещи, были бы абсолютно недействительны.

Принудительные нормы подразделяются, в свою очередь на 1) отрицательные, т. е. запреты известных действий (сделок), достигающие сами своей цели лишением этих действий каких бы то ни было юридических последствий (напр., запрещение дарений между супругами по римскому праву), и 2) положительные, т. е. приказы, действующие одинаково с запретами, когда они касаются правоспособности, дееспособности, судебной защиты, личной свободы и других благ, от которых никто не может ни отречься путем частного определения своей воли, ни видоизменить относящихся сюда правил. Но возможно, что принудительные нормы будут грозить своим нарушителям только наказанием или принудительным исполнением, оставляя в силе противоречащие им сделки, как возможно и то, что они не будут грозить ни наказанием, ни принудительным исполнением, рассчитывая на свое моральное действие и иные санкции; наконец, они могут, в виде высшей санкции, комбинировать объявление недействительности сделки и с угрозой наказания. На этом различии юридических последствий принудительных норм основано и старое Ульпиановское разделение законов на: leges perfectae, plus quam perfectae, minus quam perfectae, imperfectae.

Leges perfectae совпадают с первой из указанных выше категорий принудительных норм вместе с ее подразделением на отрицательные и положительные, насколько те и другие не допускают юридически своего нарушения отрицанием за эти нарушением каких бы то ни было юридических последствий; таковы, напр., нормы, объявляющие ничтожным обет вечного безбрачия, отказ от права на судебную защиту и т. д. Leges plus quam perfectae соединяют недействительность сделки с наказанием одной или обеих участвующих в ней сторон, как мы видим это, напр., в случаях законов, запрещающих ростовщичество, уголовный обман, абсолютное принуждение и т. д. Leges minus quam perfectae считались по римской терминологии лишь те законы, нарушение которых влекло за собой одно наказание виновника этого нарушения, не затрагивая действительности совершенной им сделки. Но мы можем отнести в эту категорию и те нормы, нарушение которых, не производя недействительности сделки, обезвреживается и принудительным исполнением. Укажем в виде примера на законы о гербовых пошлинах, нарушение которых влечет за собой не ничтожность сделки, сохраняющей свою силу, а одно лишь принудительное взыскание установленного на сей конец денежного штрафа. Наконец, leges imperfectae не угрожают ни ничтожностью сделки, ни наказанием, ни принудительным исполнением, но стремятся достигнуть своей цели иными способами: напр., различными мерами косвенного воздействия, возможным ущербом, если не в настоящем, то в будущем, своей нравственной санкцией и т. п. Такой характер носит в современном праве запрещение брака в течение так назыв. "траурного года", или брака между опекуном и подопекаемой, пока длится опека; священникам и должностным лицам, заведующим актами гражданского состояния запрещено, под страхом личной ответственности, совершать и регистрировать такие браки, остающиеся, однако, действительными и ненаказуемыми. Сюда же можно отнести обязанности, возлагаемые в конституционных монархиях на главу верховной власти по опубликованию законов, их исполнению и другим функциям государственного управления; обязанности присяжных заседателей судить по совести и т. д. Классическим примером таких leges imperfectae в римском праве служила lex Cincia, запрещавшая дарения свыше известной суммы, но не объявлявшая их ни ничтожными, ни наказуемыми.

Важнейший при применении всех принудительных законов вопрос: как отличить различные по своему действию законы этого рода как друг от друга, так и от диспозитивных законов - разрешается научным толкованием, так как действующие законодательства не дают на этот вопрос, по большей части, общего ответа. Римское право поздней императорской эпохи (1. 5 С. 1, 14) предлагало в случаях сомнения связывать ничтожность сделок со всеми запретительными в отношении к ним нормами. Точно так же и новое немецкое гражданское уложение содержит в своем § 134 следующее положение: "Юридическая сделка, заключенная вопреки запрету закона, ничтожна, если противное не может быть выведено из самого закона". Но все эти положения представляют собой не что иное, как общие правила толкования законов, допускающие, по признанию немецкого уложения, и обратное решение, когда "противное может быть выведено из самого закона". Поэтому если закон не содержит в себе указания на степень интенсивности своего действия, то вопрос о принадлежности его к разряду lex perfecta или lex imperfecta определяется толкованием всего законодательства, и при этом толковании надо руководствоваться, прежде всего, целью того запрета закона, о котором идет дело. Если этот запрет относится к результату или юридическому эффекту сделки и имеет в виду воспрепятствовать наступлению тех хозяйственных или политических последствий, которые считаются противными общественному и государственному порядку, то принадлежность такого запрета к lex perfecta не может подлежать сомнению. Таковы, напр., запреты, налагаемые ввиду общехозяйственных или иных общественных соображений на право отчуждения, и последствия этих запретов распространяются на действия, противные не только буквальному смыслу, но также содержанию и цели закона: все, что совершается в обход закона (in fraudem legis), обсуждается наравне с тем, что прямо его нарушает. И если закон запрещает, напр., завещать что-либо в пользу известных лиц, то этим последним нельзя отказать ничего и через третье подставное лицо. Напротив, если запрет касается внешних условий развития сделки, не имеющих отношения к достигаемому через нее результату, как это бывает, напр., при запретах торговли в праздничные дни, когда преследованию подвергается не результат сделки, а только заключение ее в известные дни, то о lex perfecta не может быть, очевидно, речи.

Часто законодатель не указывает на ту или другую силу своих распоряжений только потому, что она само собой подразумевается. Как сомневаться, напр., в диспозитивом характере нормы, не разрешающей должнику частичное исполнение его обязательства (§ 266 Нем. улож.)? Напротив, абсолютно принудительные приказы и запреты, основанные на соображениях нравственности, так как если право и нравственность представляют собой различные и независимые друг от друга области, то отношение между ними все-таки таково, что право не становится в сознательное противоречие с нравственностью. Отсюда - всегда предполагаемая как в римском, так и в современном праве и не исключаемая никакими договорными соглашениями - недействительность договоров contra bonos mores, т. е. противных нравственности. Сюда причисляются и сделки, противоречащие общественному и государственному порядку, и сделки, ограничивающие свободу личности в не соответствующих ее нравственному достоинству действиях. Иначе, т. е. не стесняя в этом отношении личности объективным правопорядком, пришлось бы осудить ее на самоубийство.

Значительная часть абсолютно принудительных норм гражданского права обязана своим происхождением и соображениям иного, а именно - полицейско-юридического порядка. Таковы, напр., нормы, предписывающие определенные формы для известных разрядов сделок. Эти формы устанавливаются в видах обеспеченности права, и нарушение их влечет за собой ничтожность сделки. Не то значение имеют формы, предписываемые по фискальным соображениям: напр., упомянутая уже нами сделка с нарушением требований гербового устава остается в силе, налагая обязанность уплаты денежной пени*(160).

Б) Диспозитивные нормы*(161) преобладают, как это уже упоминалось, в гражданском праве и противополагаются принудительным нормам в том смысле, что они не навязываются, как эти последние, индивидуальной воле и осуществляются только при отсутствии или неполноте уклоняющихся от них определений той же индивидуальной воли. Французский Code civ. в ст. 1134 говорит даже, что правильно совершенные договоры "заменяют закон" для лиц, которые их совершают.

Преобладание таких норм в гражданском праве объясняется преобладающей ролью именно в этой области личности, ее самоопределения и свободы. Ей указывают лишь границы, далее которых она не должна идти в осуществлении своей свободы. Внутри этих границ нормы гражданского права не только не стесняют личной инициативы, но, скорее, поощряют ее и ставят в возможно благоприятные условия. Самостоятельная и целесообразная деятельность личности предполагается огромным большинством этих норм, и из обычного содержания ее индивидуальных определений они заимствуют часто и свое содержание. На них опирается нормальный или составляющий общее правило правопорядок, допускающий, однако, и видоизменения из-за того же принципа уважения к определениям индивидуальной воли. Таков, напр., "законный порядок" наследования, "законный порядок" супружеских отношений по имуществу при отсутствии уклоняющихся от них индивидуальных определений, и таково значительное большинство норм, регулирующих договорные обязательства в силу господствующего теперь принципа свободы вступления в эти обязательства, участникам которых предоставлено заключать договоры по своему усмотрению и наполнять их иным содержанием, чем то, какое они имели бы по закону в том случае, если бы договаривающиеся стороны не выговорили в них особых и от них самих исходящих условий. Тем не менее нельзя говорить, что отдельные лица отменяют определениями своей воли диспозитивные нормы или что применение этих последних обусловлено положительно волей договаривающихся сторон. Отдельные лица не имеют власти отменять нормы, составляющие во всех случаях не индивидуальное, а социальное создание, и, кроме того, действие диспозитивных норм не исключено и в отношении субъектов, лишенных юридической воли. Можно говорить лишь об отрицательной условленности диспозитивных норм индивидуальной волей, так как юридические последствия этих норм наступают только тогда, когда индивидуальная воля не высказывается в ином смысле.

Многие юристы, за которыми следует и новое немецкое гражданское уложение, различают два вида диспозитивных норм. Одни из них выражают то, что законодатель считает соответствующим праву и природе данного юридического отношения, не навязывая, однако, своего взгляда индивидуальной воле. Таково, напр., наследование по закону, наступающее лишь в том случае, если оно не исключено распоряжениями последней воли наследодателя. Характер таких норм - субсидиарный, или восполнительный, так как они применяются в тех случаях, когда нет выражения индивидуальной воли. Но это не исключает их применения и тогда, когда они не известны заинтересованным лицам. Требуется не знание этих норм, всегда предполагаемое, но выражение индивидуальной воли, направленное на их замену в данном случае своими определениями. Следовательно, и эти нормы вступают в силу независимо от индивидуальной воли, только не вопреки этой воле*(162). Поэтому диспозитивные нормы указываемого типа называют также восполнительными или посредствующими.

Другие диспозитивные нормы, называемые то гипотетическими, то правилами толкования, осуществляются на основании презумптивной воли участников данного юридического отношения и представляются, поэтому, только презумпциями, которые падают при всяком противоречии с действительной волей этих лиц. Они выражают презумптивную волю участников сделки по тем пунктам, которые опущены почему-либо в их волеизъявлениях. О них говорят, поэтому, как об осадке здравого смысла в свободных отношениях гражданского оборота, и они служат лишь в помощь толкованию тех волеизъявлений, которые остаются незаконченными. Из обычного течения дел в гражданском обороте делается заключение о содержании индивидуальной воли в данном случае, и это заключение сохраняет свою силу до тех пор, пока оно не опровергается обстоятельствами того же случая. Примеры подобных норм представляют, с одной стороны, так наз. naturalia negotii в составе различных сделок и, с другой - правила толкования договоров и завещаний, куда можно отнести, хотя бы, вопрос о том, что считать "принадлежностью" вещи, разделяющей судьбу этой последней при исполнении различных сделок, и т. д.: о тех и других мы будем говорить в свое время. Скажем еще, что с практическими выводами из указанного различия между диспозитивными нормами не следует спешить: оба вида этих норм слишком близко соприкасаются и постоянно переходят друг в друга*(163)

В) Строгое и мягкое (эластичное) право - выражают сходное, но не совпадающее с противоположением принудительного и диспозитивного права различие в интенсивном действии юридических норм по отношению к деятельности судьи. Не все нормы преподают этому последнему правила, выраженные в абсолютной и аподектической форме. Существуют нормы, устанавливающие только границы, из которых судье предписано не выходить, но внутри которых ему предоставлены свобода действия и свобода решения. Первая категория норм образует строгое, или абсолютное, право (jus strictum), вторая - мягкое или эластичное (jus aequum), и если первая из этих форм права преобладает на ранних ступенях развития и в более близкое к нам время господства школы "естественного права" и недоверия к судебной власти, то новые поколения относятся с большим доверием к суду и меньше верят в способность законодательства к совмещению точно определенного и одновременно справедливого регулирования всех жизненных отношений. Поэтому современные законодательства, и в их числе особенно немецкое и новейшее Швейцарское уложения, предписывают в целом ряде случаев решение по так назыв. "судебному усмотрению". Это - не открытые двери для судебного произвола, а собственное признание законодателя в том, что он не может твердыми и раз навсегда закрепленными правилами удовлетворить всем требованиям жизни и что уже поэтому судье должен быть предоставлен, в интересах справедливости, известный простор в приспособлении этих правил к особенностям каждого отельного случая. Правосудие остается и здесь нелицеприятным, равным для всех и основанным не на субъективных соображениях о справедливости, посторонних объективному составу данного случая, а на совокупности всех обстоятельств этого случая, оцениваемых по совести согласно воззрениям гражданского оборота и культурным задачам права. Это - не перенесение на судью законодательных функций и не простое толкование законов, а исполнение судьей данного ему законодателем поручения и возвращение обществу, через его влияние на судью, того участия в конкретном правосоздании, которое находит свое выражение в судебном решении.

Сошлемся, в виде примеров таких норм из Немецкого уложения, на его определения о толковании договоров по совести и в согласии с воззрениями гражданского оборота о праве судьи понижать по своему усмотрению размер условленной договорной неустойки, постановлять прекращение договоров товарищества, личного найма и некоторых других юридических отношений, если на это окажутся "серьезные основания" ("wichtige Grьnde"), и т. д. Некоторые из этих норм, как, напр., нормы о прекращении товарищества, личного найма и т. д. "по серьезным основаниям", об отказе по тем же основаниям опекуна от своей должности, о тех или других правомочиях и обязанностях договаривающихся сторон, "смотря по обстоятельствам дела", и т. д. - обращены и к индивидуальной воле, но в последнем счете подлежат тому же судебному усмотрению. Существенное отличие этих норм от диспозитивных состоит в том, что первые остаются всегда повелительными, меняя только в известных пределах свое содержание, тогда как последние допускают свое полное устранение и замену себя уклоняющимися от них определениями индивидуальной воли*(164).

Обратимся теперь к действию закона в его экстенсивном распространении.

3. Действие закона относительно лиц, ему подчиненных

Общее правило таково: все подчинены одинаково действию законов и никто не исключен из этого действия. Прежние ограничения этого правила, состоявшие в освобождении известных лиц и сословий от подчинения общим законам и в предоставлении им специальной юрисдикции, отменяются теперь повсюду, и равенство всех перед законом, провозглашенное впервые, в виде юридической нормы, знаменитыми "декларациями прав человека и гражданина", составляет теперь принцип публичного права всех культурных народов. Со времени издания Судебных Уставов 20 ноября 1864 г. этот принцип освящен и нашим законодательством в ст. 2 Учрежд. Суд. Уст. и ст. 17 Уст. Гражд. Суд. Статья 63 прежних Основных Законов, говорившая о равенстве всех и каждого перед законом, "поскольку то до них принадлежать может", и допускавшая поэтому различное действие закона по вероисповедным, национальным, сословным и другим социальным различиям, не вошла в новое издание Основных Законов и может считаться отмененной. И равенство всех перед законом есть не только право, но и обязанность, вытекающая из конституционного понятия закона, как такого акта верховной власти, который служит общим основанием для всего порядка публичных и гражданских отношений данной страны. Однако мы увидим сейчас, что это заключение небезусловно и может быть признано правильным только в принципе, так как теперь еще существуют целые категории лиц, освобожденных от действия или всех, или только некоторых законов, или подчиненных другим законам, чем законы того государства, в пределах которого они остаются.

а) Нельзя признать подчиненным действию законов главу государства в абсолютных монархиях, так как абсолютный монарх есть сам источник законов и ничем не стеснен в распоряжении ими. Этот вывод из понятия абсолютной монархии был сделан еще римлянами и основан на следующем рассуждении: раз закон есть воля императора, то подчинение последнего закону составляет не обязанность, а дело чести и милости императора. Напротив, в государствах конституционного типа монарх подчинен законам и пользуется привилегией безответственности лишь по вопросам публичного права, где его ответственность покрывается ответственностью министров (The king can do no worong). Но и в этих государствах высоким положением монарха и его семейства обусловливаются часто особые нормы, которыми личные, семейные и имущественные отношения членов правящей династии регулируются иначе, чем такие же отношения обыкновенных граждан. Тем не менее, если в отношении к третьим лицам монарх и члены его семейства охранены общими гражданскими законами, то они не могут не допустить действия этих законов и против себя. Исключена только принудительная санкция - даже в форме принудительного исполнения, обращенного на имущество*(165). Что касается нашего права, то вопрос о подчиненности главы государства действию законов разрешался в нашей литературе и в положительном, и в отрицательном смысле. Правильным мы считаем только отрицательный ответ, так как если глава государства признается стоящим выше закона источником закона, то о подчиненности его закону не может быть речи.

б) Не все законы распространяют свое действие на все лица, составляющие тот или другой народ или пребывающие в том или другом государстве. Может быть, одни конституционные и уголовные законы, вместе с мероприятиями по полиции безопасности, имеют такое общее значение для всего населения данной страны. Обыкновенно же применение закона к каждому данному лицу предполагает то, что это лицо находится в условиях, предусмотренных этим законом. Например, законы о браке, поземельной собственности, морской ипотеке, правах и обязанностях должностных лиц и т. д. действуют лишь для тех, кто вступает в брак, владеет поземельной собственностью, морским судном или занимает публичную должность. Поэтому вполне возможно, что закон применяется в известный промежуток времени только к ограниченному числу лиц и даже к одному лицу, как это можно видеть хотя бы на законах, определяющих специально права и обязанности президента республики, президента верхней палаты, палаты депутатов или иного признанного лишь в единственном числе должностного лица*(166).

в) Лица, принадлежащие к иностранным посольствам, не подчиняются, по общему обычаю международного права, законодательству тех государств, при правительстве которых они аккредитованы. Они носят с собою как бы частицу своей родины и пользуются правом экстерриториальности, или внеземельности, подлежа, таким образом, действию законов своего отечества, а не законов того государства, где они живут.

г) Иностранцы, т. е. граждане или подданные одного государства, живущие на территории другого государства, подчинены законам последнего не безусловно, но лишь настолько, насколько эти законы касаются их по своему содержанию и цели. Ответ на вопрос: каким характером, космополитическим или территориальным, отличается тот или другой закон и как велика должна быть сфера его применения, распространяется ли она только на подданных или, в то же время, и на иностранцев - есть дело интерпретаций закона и исследования его цели. Попытки разрешить этот вопрос на основании одного какого-нибудь принципа осуждены вперед на неудачу, как мы это покажем ниже, когда будем говорить о действии закона в условиях места его применения.

д) Рядом с общими законами, обязательными для всего населения данной страны, мы всюду встречаемся еще с особенными законами, которые устанавливаются для того или другого разряда лиц, обособляемых в силу каких-либо физических условий, или принадлежащих к известному племени, вероисповеданию, корпорации или роду занятий. Такие особенные законы (jus speciale) действуют и теперь для малолетних и несовершеннолетних, женщин, лиц, вступающих в брак, состоящих на военной и государственной службе, или принадлежащих торговому, ремесленному и рабочему классу, равно как и некоторым медиатизированным династиям, привилегированным дворянским родам и т. д. Основанием действия этих законов, не всегда благоприятных для подчиненных им лиц, служат не только взгляды и отношения, унаследованные от прошлого, но и такие соображения, с которыми приходится считаться и современному правопорядку. Сюда можно отнести соображение об усиленной защите тех категорий лиц, которые не могут или могут лишь в недостаточной мере защитить себя сами, осуществление требований нравственности, справедливости и т. д. Но от устанавливаемого по этим соображениям особого права надо отличать так наз. сингулярное, или исключительное, право (jus singulare), которое характеризует обыкновенно и как исключение из общего правила, и как противоречащее общим принципам права регулирование известных фактических отношений*(167). Мы можем признать правильной характеристику такого права только по внешнему признаку отступления его от общего правила, формулированного в норме общего права, тогда как "противопринципность" норм сингулярного права кажется нам несогласимой с идеей права. Эти нормы, как и все другие, основаны на своих принципах, противоречие которых принципам общего права не мешает им оставаться принципами сингулярных норм*(168). Дальнейшие разъяснения будут даны после.

е) Действие законов неодинаково для разных лиц и по месту их постоянного пребывания: если одни законы обязательны для всех и по всей территории государства, то другие действуют только в отдельных ее частях. Этот вопрос будет рассмотрен особо в учении о действии закона в условиях места его применения.

ж) Наконец, если все законы рассчитаны только на будущее время, то некоторые из них распространяют свою силу и на прошлое, давая возможность говорить о так назыв. обратном действии законов. Этот вопрос мы тоже рассмотрим особо в учении о действии закона в условиях времени его применения.

Из приведенных различий в действии закона следует заключить, что равномерное подчинение ему всех и каждого есть только формальное положение, основанное на таком же формальном представлении о законе. Отсюда не следует того, чтобы каждый закон и по содержанию своему применялся одинаково ко всем лицам, стоящим как вне, так и внутри данной государственной территории. Напротив, действие закона в материальном смысле, т. е. в смысле его содержания и распространения на лиц, ему подчиненных, оказывается еще более разнообразным, чем действие его в интенсивном смысле, и в этом разнообразии экстенсивного действия законов особенно выделяется различие между местным и общим правом, к рассмотрению которого мы теперь и переходим.

< Попередня Наступна >

Радник

В. Закон

В. Закон

1. Определение и основные моменты

2. Действие закона в отношении к индивидуальной воле и деятельности судьи

3. Действие закона относительно лиц, ему подчиненных