1. Понятие и основные моменты обычного права

2. Критика господствующего учения об обычном праве

E%D0%B1%D1%89%D0%B0%D1%8F%20%D1%87%D0%B0%D1%81%D1%82%D1%8C%20-%20C.-%D0%9F%D0%B5%D1%82%D0%B5%D1%80%D0%B1%D1%83%D1%80%D0%B3,%201911%D0%B3..rtf#sub_46">3. Основание обязательного действия обычного права

4. Отношение обычного права к закону

5. Сила обычного права в европейских законодательствах

6. Отношение к обычному праву русского законодательства

7. Научное значение обычного права

1. Понятие и основные моменты обычного права

Нелегко установить точное определение для такого подвижного, многообразного и состоящего из разнородных элементов социального феномена, каким представляется обычное право. Казалось бы, просто определять его как право, которое не есть писаный закон, или как право, которое возникает помимо и независимо от закона. Но такое определение было бы слишком общо и только отрицательно: оно не давало бы никакого положительного признака и вводило бы в обычное право, не разделяя друг от друга, столь разнообразные явления, как внесудебная практика, юридическая доктрина и множество других фактов общественной жизни, обладающих чертами неписаного права, но вовсе непригодных для характеристики того, что составляет именно обычное право.

XIX век получил в наследие от предшествующей ему эпохи теорию едино-господствующего и единомогучего закона, всеохватывающего собою и всеопределяющего. В корне этой теории лежало известное представление школы "естественного права" о разуме как конечном основании права, дающем своей собственной, т. е. чисто логической силой, начало всему праву. Поэтому право и считалось свободным и самостоятельным актом самосознающего законодателя, действующего вне объективных условий, а законодательство - идеалом всякого правообразования. Все, кроме закона, и в том числе обычное право теряло при такой субъективно-абстрактной точке зрения самостоятельное значение и выступало с характером зависимого и производного от закона факта. Поэтому и основание обычного права видели с этой точки зрения не в чем ином, как в санкции того же законодателя, и определяли обычное право как совокупность фактически существующих обычаев, за которыми, хотя и признавалось, согласно римской теории, выражение народной воли (так наз. consensus populi), но юридическое значение приписывалось только санкционированной законом практике многократно и однообразно повторяемых действий (consuetudo).

О неправильности подставлять под обычное право санкцию законодателя мы уже говорили, а против понимания обычного права в смысле совокупности фактически существующих обычаев или привычек можно привести следующие соображения. Во-первых, с подобными привычками мы встречаемся и в животном мире, на который было бы странно распространять понятие обычного права, а во-вторых, представление об обычном праве как совокупности привычек не дает ответа на вопрос, почему некоторые обычаи, соблюдаемые в силу любезности, различных общественных склонностей и воззрений, не переходят в область права. Напр., обычный гонорар врача не дает этому последнему права на судебное осуществление этого гонорара свыше установленной таксы - так же, как и обычные подарки, получаемые на праздники детьми, супругами и другими лицами, не дают никому из них защищенного судом права на эти подарки. Правда, для признания фактически существующих обычаев обычным правом господствовавшая в Средние века и до начала XIX в. теория требовала, с одной стороны, упражнения обычая в течение определенного промежутка времени и переносила в это учение сроки, установленные для давности; с другой стороны, она настаивала и на доказательстве обычая той стороной, которая на него ссылалась, и, притом, вперед установленного доказательства, состоящего в указании на определенное число случаев применения данного обычая, известные качества этого обычая, прецеденты и т. д. Эти требования не могут иметь в настоящее время никакого значения, так как формальная теория доказательств сменена теперь свободной оценкой их, и судьям, в силу правила jura novit curia, вменено в обязанность знать и осведомляться всеми возможными для них способами об обычном праве, наравне с правом, основанным на законе. Что касается перенесения на обычное право сроков давности, то это недопустимо уже потому, что давностью устанавливаются или прекращаются конкретные юридические отношения, тогда как обычному праву приписывается значение юридических норм, стоящих независимо от тех или других отношений участвующих или имеющих участвовать в них лиц. Неправильность указываемой точки зрения на обычное право доказывается, наконец, тем, что обычное право, по общему правилу, предшествует в порядке исторической последовательности праву, исходящему от законодателя, а не следует за ним.

Честь устранения абстрактно-субъективной точки зрения не только на обычное право, но и на все правообразование принадлежит исторической школе в юриспруденции, предложившей, как известно, для процесса правообразования органическое объяснение, т. е. развитие права в силу внутренней необходимости из "духа народа", или совокупности условий народной жизни. Так возникло сменившее старое и господствующее поныне представление об обычном праве как о "народном правосознании" или "правовых убеждениях народа". И такое обычное право выступает в учении исторической школы не только самостоятельным, но и единственно нормальным, единственно "органическим" и преимущественным перед всеми другими источником права. Оно заключает в самом себе свое основание и служит "первоначальной" формой, из которой выливаются и развиваются все последующие формы права.

Оставляя пока в стороне преувеличенность данной исторической школой оценки обычного права, мы скажем с самого начала, что не считаем правильным ни ее взгляда на этот источник права, - взгляда, который был особенно разработан Пухтой*(108) и нашел затем многочисленных последователей как в Германии, так и в других странах, - ни видоизменения или поправки, внесенной впоследствии в этот взгляд Безелером, Унгером, Виндшейдом, Брунсом и многими другими юристами*(109), поправка которых берет теперь верх над первоначальной формулой Савиньи и Пухты, проходя почти через всю современную нам юридическую литературу. Различие между тем и другим взглядом состоит в следующем.

По мнению Пухты, Савиньи и их приверженцев обычное право заключено непосредственно в народном убеждении, так что самый обычай, т. е. внешнее выражение этого убеждения в действительной жизни, составляет как будто не условие существования, а лишь свидетельство упражнения и простое средство для распознания обычного права. Следовательно, обычное право в виде убеждения существует по этой теории перед обычаем и независимо от обычая, почему к нему и подходило бы более название "народного", чем "обычного" права*(110). Но такое отождествление права с народным убеждением не может быть допущено, и не только потому, что сознание и убеждение суть лишь внутренние и субъективные состояния отдельных индивидов, а обычное право, раз оно признается как право, должно иметь объективное существование, стоящее над всяким отдельным убеждением. Это отождествление было бы недопустимо даже в том случае, если бы мы признали причинную связь между народным убеждением и правом. И в этом случае не всякое убеждение могло бы произвести право, а лишь такое, которое было бы настолько энергично, чтобы перейти в практику жизни. Тем не менее выдающиеся юристы, как, напр., Thцl, Bцhlau, Adickes, Stobbe*(111) и др., усваивают себе даже крайние последствия теории Пухты, и, выходя из положения, что применение обычного права есть только одно и притом не единственное средство для его распознавания, они заключают, что может существовать и такое обычное право, которое вовсе не применяется. Сам Пухта, родоначальник так наз. "исторической" теории правообразования, не выводил из нее такого заключения и говорил, напротив, что не один случай применения, а лишь повторное и однообразное применение какого-либо обычая может служить основанием для возведения его на степень обычного права. Но последователи учения Пухты оказались более последовательными, чем их учитель, и признали обычное право даже при отсутствии обыкновенно сопровождающего его применения, так как, раз применение есть только один из способов распознавания обычного права, то заключение о существовании последнего может быть сделано, очевидно, и на основании других способов его распознавания.

Из сказанного уже видно, что если господствовавшая до исторической школы теория преувеличивала явно значение обычаев как внешнего выражения обычного права, то об исторической школе можно, наоборот, сказать, что она недостаточно оценивала роль этого фактора в образовании обычного права. Всякое право выступает необходимо внешним образом, и как не может быть закона, прежде чем он не опубликован, так не может быть и обычного права, прежде чем оно не обнаруживается в форме какого-либо внешнего обычая. Что касается отождествления народного убеждения с правом, то и оно ведет ко множеству недоразумений. Из него вытекает, напр., полная зависимость законодательства от обычного права, тогда как законодатель может быть и новатором, и завоевателем, и узурпатором, предписывающим законы, стоящие в режущем противоречии с правовым сознанием народа. Сводить и такое право к народному убеждению на основании только того, что народ не может не подчиниться этому праву и по необходимости терпит его, значило бы впадать в явный софизм. При подобном отождествлении народного убеждения с правом пришлось бы поставить на счет обычного права всевозможные промахи, ошибки и увлечения законодателя или же отвергнуть совсем возможность влияния на законодателя заблуждения, произвола и других случайностей. Все эти предположения не выдерживают критики и говорят против теории Пухты и Савиньи, впавшей, очевидно, в крайний спиритуализм и в такое обоготворение обычного права, которое заставляет теперь большинство немецких юристов если не отказываться от нее, то представлять ее в несколько ином и более материализированном виде.

Господствующее мнение считает по-прежнему обычное право первоначальным источником права и понимает его как совокупность народно-правовых убеждений. Но необходимым условием признания этих убеждений за обычное право оно ставит проявление их в действительной жизни, т. е. факт самого обычая или продолжительного применения и повторения одних и тех же юридических действий в жизни, - факт, которому теория Савиньи и Пухты не придавала, как мы это видели, существенного значения, принимая его только за средство распознавания обычного права. Этот факт применения обычая признается теперь необходимой формой проявления или необходимым условием существования обычного права, которое и определяется поэтому уже не просто как совокупность народно-правовых убеждений, а как совокупность таких правовых убеждений народа или отдельных его классов, которые образуются и обнаруживаются путем продолжительного применения одних и тех же юридических действий.

Приведенная формула заимствует из старого взгляда на обычное право то, что в нем было верно, а именно - указание на существенную роль обычая в деле образования обычного права и исправляет этим чрезмерный спиритуализм теории Пухты и Савиньи. С другой стороны, она значительно изменяет старый взгляд, принимая за обычное право, согласно указаниям исторической школы, не совокупность обычаев, а совокупность народных воззрений на то, что следует признавать за право, и что выступает как таковое в практике повседневного упражнения одних и тех же юридических действий. Следовательно, внутренний и внешний моменты обычного права сливаются в приведенной выше формуле обычного права в одно целое: с одной стороны, убеждение в юридическом характере нормы, с другой - осуществление этого убеждения на практике. Эти моменты не отделяются друг от друга и представляются, по выражению Гирке, "внешней и внутренней стороной одного и того же процесса образования обычного права"*(112), подобно тому, как воля и ее обнаружение вовне составляют две стороны одного и того же понятия: воля, не обнаруживающаяся в действии, не есть настоящая воля, как и действие (напр.,. автоматическое), не выражающее вовне направленного на него акта воли, не есть настоящее действие.

Такое указание на взаимное отношение обоих элементов обычного права было бы правильно, если бы и в него не вкрадывалось следующее заблуждение. Под внутренним или субъективным моментом обычного права продолжают понимать какие-то мистические воззрения такого же мистического народа на право, а не реальное убеждение каждого исполняющего норму обычного права лица в том, что оно исполняет именно норму права, а не какую-либо иную норму, не заключающую в себе признаков права. Это и есть так наз. opinio necessitatis, т. е. убеждение каждого исполняющего обычай лица об его юридической обязательности, - убеждение, которое отличает обычное право от простых обычаев или обыкновений, не влекущих за собой юридических последствий. Но когда это убеждение квалифицируют как "народное" и выводят из него все право, то неизбежно предполагают реальный народный организм и впадают, как мы покажем это ниже, в уничтожающий всю теорию мистицизм. Сверх того, господствующую теперь теорию обычного права следует упрекнуть в том, что, упуская из виду одно из чрезвычайно важных различий между обычным правом и законом, она становится в противоречие с историческим процессом развития права, устраняющим общепринятое предположение как об общности юридического строения закона и обычая, так и о первоначальности и чуть ли не исключительности обычного права в ряду всех источников древнего права. Эти недочеты господствующих представлений об обычном праве требуют исправления и особого рассмотрения, к которому мы теперь и переходим.

2. Критика господствующего учения об обычном праве

а) Вожди "исторической школы" и их современные продолжатели не считаются с общественной стороной развития права, как на это справедливо указывает А. Менгер в своей талантливой критике первого проекта к новому немецкому гражданскому уложению*(113). Они игнорируют огромное значение для правообразования тех социальных расчленений, на которые делится всякий народ и всякое сколько-нибудь крупное правовое общение. Народ - не механическая совокупность равноценных индивидов: он расчленен - и это расчленение постоянно растет - на общественные группы, с одной стороны, соединенные общностью политических, хозяйственных, религиозных и других культурных интересов, а с другой, и разъединенные различием и часто противоположностью тех же интересов. Угнетающие и угнетаемые классы возникают с началом истории, и общество, в которое входят те и другие классы, есть не что иное, как порядок подчинения слабых сильными или неимущих имущими. Само собой разумеется, что и право, соответствующее повседневной практике жизни этого общества, может быть продуктом лишь такого расчлененного на общественные группы народа. Что касается мнимо-единого и отвлеченного от этих групп народа, то он представляет собой только метафизическое понятие, которым историческая школа оперирует вместо реальных индивидов и реальных общественных групп. И заблуждение, лежащее в основе ее теории обычного права, особенно бросается в глаза, когда эта теория применяется к гражданскому праву.

Как, в самом деле, утверждать, что порядок гражданского права происходит от "духа" народа, когда 9/10 этого народа, по замечанию Менгера, лишены в течение целой жизни всех преимуществ этого порядка? Первоначально не было ни правопорядка, ни субъективных прав. Были только интересы, стоявшие друг против друга и осуществлявшиеся с большим или меньшим успехом. В борьбе этих интересов сильные одерживали верх над слабыми, и современный гражданский порядок, унаследованный новыми законодательствами в значительной мере от старого обычного права, навязан имущими классами неимущим в результате многовековой борьбы, которая не теряет своей остроты и силы от того, что она разбивается в этой области права на бесконечное множество мелких схваток, ускользающих от наблюдения. Отсюда само собой следует заключение о химеричности обычного права, основанного на всеобщем убеждении или всеобщей практике однообразных или однородных действий. Такая всеобщность и такое однообразие были, может быть, возможны в небольших и примитивных общинах, подобных, напр., древнему Риму в начале его истории, древним германцам и другим первобытным племенам, разъединенным друг от друга высокими кряжами гор. Но чем сильнее разрастаются эти общины и племена и чем сложнее становится их общественная жизнь, тем более раскалываются нарастающие у них интересы и тем многообразнее развиваются политические, экономические и другие союзы, между которыми нет общности ни в правовых воззрениях, ни в практике совершаемых ими автономно юридических действий. Разбитое на классы общество не производит общего для всех своих членов права уже потому, что каждой общественной группе представляется правильным и даже благотворным только ее собственное понимание права, различное от понимания других общественных групп, составляющих народ в современных государствах, может быть еще менее речи. Поэтому надо оставить надежду и на общность убеждения в том, что должно быть правом. Такая общность убеждения есть настоящая химера, и, само собой разумеется, что эта химера не может быть, вопреки утверждению исторической школы, и обычным правом*(114).

Общее право представляется нам только равнодействующей того параллелограмма разнородных сил, который мы находим в современных обществах, и направление этой равнодействующей устанавливается - по крайней мере, в обществах Нового времени - не обычным правом, а через государственную власть. Правда, и эта последняя попадает в руки господствующих в обществе классов, но она способна, по крайней мере, эмансипироваться от них и сообразоваться также с интересами других классов. Кроме того, государственная власть располагает авторитетом и силой, которых нет ни у одного общественного класса, взятого отдельно от других, и это дает ей возможность подчинять установленному ею порядку все общественные классы. Поэтому общество и его расчленения способны, в виде общего правила, только к индивидуальному и мелкогрупповому правообразованию, представляющему собой обычное право, тогда как абстрактное и общее право, выражаемое законом, может быть делом одного государства или подобных ему политических организаций.

Однако возникшая в какой-либо общественной группе практика обычного права может быть навязана если не всему обществу, то некоторым из его групп, стоящим в особенно неблагоприятных условиях. Достоинства такого обычного права с социальной точки зрения весьма сомнительны, и чем дальше заходит общественная дифференциация, тем более такое обычное право представляет опасность превращения гнета слабейших слоев общества сильнейшими. Время, когда древний Рим, после изгнания своих королей, управлялся обычным правом, установленным патрициями, было временем жестокого классового господства этих последних, и юридическое положение плебеев улучшилось только с введением законодательства XII таблиц. То же самое можно сказать и о крестьянском обычном праве Средних веков, также навязанном сильными слабым и вызывавшим против себя справедливое негодование философов "естественного права". Выросшее из недр общества обычное право было jus iniquum, которого сословный и антисоциальный дух усиливался и обострялся с каждым поколением. Помощи против него ждали от энергичного вмешательства законодателя, и когда надежда эта оказалась тщетной, осталось обратиться к насилию, т. е. революции, которая смела навсегда - по крайней мере, в Западной Европе - все остатки средневекового обычного и феодального права*(115).

б) Господствующее в современной юриспруденции со времени исторической школы воззрение склоняется к полному уравнению обычного права с законом. Родоначальники этого воззрения, Савиньи и Пухта, стоят не только за равенство, но и за преимущество обычного права перед законом, допуская, однако, такое ограничение в применении первого, которое нельзя примирить с представлением не только о преимуществе, но и о равном значении обычного права и закона. Пухта учил, что обычное право не может применяться в случаях противоречия его, "во-первых, божественным законам, во-вторых, добрым нравам, и, в-третьих, высшим принципам права". Большинство новых юристов принимает это ограничение, подводя его под требование так называемой "рациональности" обычного права. Противоречащую этому требованию "иррациональность" обычаев некоторые юристы формулируют иначе, чем Пухта: напр., Виндшейд говорит об исключении обычного права в случаях его "противоречия с основаниями государственного и нравственного порядка". Но, несмотря на различие в оттенках формулирования, положение Пухты о неприменимости обычного права в случаях его иррациональности и о предоставлении суждения об этой иррациональности судебному усмотрению - это положение было выставлено уже римско-католической теорией обычного права*(116) - остается до сих пор господствующим как в теории, так и в практике обычного права. Если же это так, если решение вопроса о применении обычного права предоставлено судье, - а кроме него, решать его некому, - то можно ли считать обычное право равносильной закону объективной нормой, стоящей как над судьей, так и над обращающимися к его защите сторонами? Действие обычного права оказывается в зависимости от решения судьи, который не может основать свое решение на материале обычного права, так как этот материал и подлежит его обсуждению, и должен по необходимости обратиться к закону, который уже поэтому возводится в степень высшей инстанции, устанавливаемой над обычным правом. Следовательно, уравнение обычного права с законом, при подчинении применения первого судебному усмотрению, ведет к отрицанию существующей в действительности самостоятельности обычного права и не может быть допущено еще по следующему соображению. Если бы обычное право и закон представляли собою однородные и равные по силе источники права и применение обычаев со стороны их "рациональности" зависело от усмотрения судьи, то то же самое должно бы было иметь место и в отношении к закону. В разгар так назыв. Kulturkampf'а в Германии партия центра утверждала не без основания, что существеннейшие части Майских законов противоречили учению церкви, нарушали Божеские законы и т. д. Распространяя сюда критерий, предложенный Пухтой для обычного права, пришлось бы признать за судьей, принадлежащим к партии центра, право отказывать этим законам в применении. Тогда судья был бы поставлен над законодателем, меньшинство над большинством, интересы партии над интересами государства и о нормальном правопорядке не могло бы быть и речи. То же рассуждение можно применить, и еще больше подтвердить этим сказанное, и ко всем другим указываемым господствующим учением условиям возникновения и применения обычного права.

Сделаем краткий перечень этих условий, установленных еще средневековой теорией обычного права с очевидным расчетом на стеснение несимпатичных ей положений этого права*(117). 1) Об упоминаемой в прежних теориях "публичности", в которой должно выражаться применение обычного права, со времени Пухты уже не говорят, и она не требуется больше никем из известных юристов. 2) Так наз. "opinio necessitatis", определяемая как "правовое убеждение" (Гирке) или как "упражнение обычая, вытекающее только из убеждения в его юридической необходимости" (Виндшейд), признается теперь большинством юристов за необходимое и предоставляемое опять свободной оценке судьи условие обычного права. И это признание, со сделанной выше поправкой к нему, можно считать правильным, так как без него у нас не было бы критерия для разграничения юридических обычаев от простых привычек и необязательных в юридическом смысле обычаев в роде подарков между супругами и т. д. 3) О "рациональности" обычаев мы уже говорили и прибавим к сказанному, что ее не следует понимать ни в смысле "разумности", проповедуемой школой "естественного права", ни в смысле "безошибочности", о которой речь будет ниже. Некоторые юристы переводят эту "рациональность" на "юридическую возможность" положений, приписываемых обычному праву, но было бы, кажется, правильнее отказаться, вместе с Гирке, и от этого условия ввиду его полной субъективности, не позволяющей судье опереться на какое бы то ни было объективное основание*(118). 4) "Множественность актов упражнения", число которых опять предоставлено определению судьи, смотря по особенностям отдельного случая, входит в самое понятие обычного права и не оспаривается поэтому даже Пухтой, несмотря на противоречие, в которое он вступает при этом с основными посылками своей собственной теории. 5) Больше разноголосицы слышится в определении "однообразия актов упражнения", их количества, качества и "времени упражнения", которое вычислялось прежде различными сроками, ныне отброшенными. Никто не спорит лишь о том, что и здесь все должно быть предоставлено судебному усмотрению. 6) Наконец, последнее требование, предъявляемое к обычному праву и состоящее в "безошибочности" или "отсутствии ошибки" (Nichtirrthьmlichkeit) в отношении к пониманию установленного законом права, хотя и принимается господствующей теорией и практикой, с предоставлением суждения об этой "безошибочности" тому же усмотрению судьи, но наталкивается со стороны весьма выдающихся юристов (Цительман, Дернбург, Регельсбергер, Гирке) и на сильную оппозицию. Эта оппозиция опирается, с одной стороны, на бесспорный факт возникновения многих положений обычного права из ошибочного толкования того или другого закона, и с другой - на трудность распознания ошибки и иных внутренних мотивов или психических состояний, не поддающихся правовым определениям. Проведенное логически до конца требование безошибочности содержания обычного права вело бы к отмене всего так наз. usus modernus, т. е. судебной практики, и даже самого факта рецепции римского права, в основании которого лежало, как мы это видели, ошибочное представление о продолжении в Средние века римской империи и немало других ошибок в понимании отдельных положений права этой империи.

В результате обозрения поставленных господствующим учением условий возникновения и применения обычного права мы видим, что только два условия, из которых одно касается его внутренней стороны, а другое - внешней, т. е. убеждение об юридической обязательности того или другого обычая и повторное применение этого обычая, могут считаться существенными для понятия обычного права, тогда как все остальные не имеют того же значения. Точно так же мы видим, что и при разногласии в формулировании и оценке каждого из этих условий установившаяся в современной юриспруденции доктрина предоставляет разрешение всех принадлежащих сюда вопросов исключительно усмотрению судьи. Этот последний ничем не стеснен в своем суждении о том, представляется ли на лицо в каждом отдельном случае обычное право и можно ли его применять.

Если так, если свободному решению судьи предоставлен вопрос о самом существовании обычного права, то это последнее должно быть в значительной мере установлением права только на отдельный случай и, в этом отношении, не однородным с законом, а отличным от него источником права. Можно ли уравнивать с законом, нормы которого обязательны для всех однородных случаев, такое право, установление которого принадлежит колеблющемуся усмотрению судьи и зависит еще от всевозможных случайностей доказательства и способов применения? Там - правило, стоящее, вне сомнения, выше всякого субъективного произвола и одинаково применяемое ко всем сходным между собою случаям. Здесь - право, окруженное такими сомнениями, что самое существование его в большинстве случаев спорно и составляет как в теории, так и в практике обычного права предмет величайших колебаний. Констатирование и применение этого права есть дело судебного усмотрения, вовсе не играющего такой же роли при применении закона, и, если даже в отношении к обычному праву судебное усмотрение не так безусловно свободно, как этому учит господствующая теория, а связано в известной степени и предшествующей практикой, и общественными воззрениями на право ("opinio necessitatis"), которые придают и его положениям характер если не общих, то индивидуальных и местных юридических норм, то несомненное участие судьи в оценке этих условий делает из его решения в несравненно большей степени установление права на отдельный случай, чем это имеет место при единообразном применении точно и вперед установленного законом содержания права.

Мы приходим здесь к существенному различию между общим и индивидуальным правообразованием, между нормой, стоящей над судьей и всегда однообразно применяемой, и нормой, полагаемой в основу решения только отдельного случая в силу судебной санкции, которая в новом случае может быть дана и на совсем иное решение. Это различие, - игнорируемое господствующим учением и довольно рельефно выраженное недавно в немецкой литературе Бюловым в его сатирических очерках по современной юриспруденции, и Нейкампом в его статье об обычном праве*(119), а во французской - Ламбером в его большом труде по сравнительному правоведению*(120), - находит подтверждение и в историческом процессе развития обычного права, о котором мы скажем несколько слов ниже, после того, как изложим еще одно из существенных возражений против господствующей теории обычного права.

в) Поправка, сделанная новыми юристами к теории обычного права исторической школы, оставляет сущность этой теории неизменной. В основании обычного права, как и всякого права вообще, она продолжает видеть "народное убеждение", или "народное сознание" о праве, "народную душу", или "дух народа". Все это находит в обычном праве свое непосредственное и как бы бессознательное выражение, тогда как в законе, договоре, юриспруденции и других источниках права тот же "народный дух" выражается посредственно, в сознательных актах специальных органов государственной власти и иных общественных авторитетов. В этом воззрении нетрудно узнать следы романтизма, с которым немецкая историческая школа стоит, как мы на это уже указывали, в непосредственной связи. Оно ищет права в смутных источниках прошлого, неопределенных поэтических образах и как бы нарочно избегает всякой научной точности и так ценной, особенно для юристов, определенности в формулировании основных понятий. Приведем для характеристики этого воззрения несколько не лишенных интереса критических замечаний из цитированного выше сочинения Бюлова.

Некогда источники обычного права текли, быть может, могучими и обильными потоками. Но когда юристы исторической школы любовно обратились к ним, они давно уже потеряли прежний вид. Вместо обильных и бурных потоков, то были редкие и наполовину высохшие ручьи, сочившиеся по каплям среди развалин старого и забытого на 99% права. Право преобразилось в течение своей многовековой истории. Из колеблющихся, тягучих и неопределенных очертаний обычаев оно перешло в твердые, непреклонные и ясно выраженные формы законов. Обычное право, сделавшееся редкостью и всегда ограниченное той или другой местностью, влачило всюду жалкое существование. Утрачена была даже память об его прежней доминирующей роли, и тут-то раздалась неожиданная весть, что этот источник не только не иссяк, но течет, напротив, с полной силой, служит основанием для всех других источников и питает их до сих пор своей силой. Эта весть должна была звучать как сказка, но она соответствовала настроению времени и была принята всеми как великое открытие, дававшее возможность и юристам мечтать о волшебном величии прошлого, перенося эти мечты даже в настоящее. До того право принимали за создание холодного и всевзвешивающего разума, воплощенного в того или другого законодателя. Теперь с радостью и удивлением узнали, что в основании права лежит гораздо более темный и таинственный источник. Оказалось, что право обязано своим происхождение не расчету, не сознанию потребности в порядке общественной жизни, а так назыв. "органическому росту" неорганизованной народной массы, "народной душе", откуда оно "вырастает" как бы само собою, наподобие языка, религии, нравов и т. д. И странное дело, эта мысль удержалась в такой трезвой науке, как юриспруденция, даже после того, как мечты романизма разлетелись в прах и были изгнаны успехами научного исследования из всех других областей духовной жизни, где они, во всяком случае, были бы более уместны, чем в юриспруденции. Теория обычного права, основанная на романтизме, господствует в юриспруденции до наших дней, и это объясняется, может быть, тем, что она отвечает глубоко коренящейся в нас потребности к поэтическому представлению действительности. Если эта теория и не так чарует нас теперь, как она чаровала старых романтиков, то ее притягательная сила все же так велика, что ей не всегда умеют противостоять и твердые души юристов. Объяснение лежит, вероятно, в том, что юристы, преданные прозе жизни и изощряющие постоянно ресурсы ума, находят особое удовольствие в поэзии обычного права и в предоставляемом ею просторе фантазии как раз в той области, которая представляет теперь менее всего практического значения. Но одно дело - психологическое объяснение какой-нибудь теории, и другое - ее научное оправдание.

Как представить себе, в самом деле, непосредственное возникновение права из "народного верования", "народного убеждения" или "народной воли"? Прежде всего неясно самое свойство состояний, характеризуемых этими выражениями. Если легко себе представить, что в душе некоторых и даже многих членов того или другого народа возникают желания, стремления, мысли и чувства, имеющие отношение к праву и справедливости, то невозможно понять, как эти мысли и чувства отдельных лиц могут до такой степени сблизиться, чтобы без всякого взаимного соглашения и посредства какого бы то ни было формулирующего их авторитета или учреждения они крепли в единые правовые убеждения, обнимающие собой целый народ, как это предполагается понятием юридической нормы, приписывающей себе общеобязательное действие. Как получить такой результат без посредства общественной власти, деятельность которой только и сообщает той или другой группе людей характер правового общения? Как представить себе, далее, общественную власть в положении простого исполнителя устанавливаемого помимо нее права? И если это представление возможно, то как исключить общественную власть даже в ее исполнительной роли из процесса создания права? Какими путями мысли и убеждения, сокрытия в глубине "народной души" превращаются в юридически обязательные и повелительно управляющие всем народом нормы?

Когда указывают на обычай, т. е. продолжительное повторение одних и тех же действий, то упускают из виду, что это - не обычное право. Иначе и постоянную практику убийства тиранов, и наш террор можно было бы признать также за обычное право. Говорят об "opinio necessitatis", но забывают сказать, когда убеждение об обязательности той или другой нормы достигает такой силы, что оно уважается самим государством и связывает суды. Так как некоторые требования нравов соблюдаются так же правильно и строго, как и требования права, то ни многократность применения, ни сила повиновения не дадут возможности различить нормы обычного права от норм нравов. Если признака отличия тех и других норм искать негде, как в "народной душе", то кто укажет на мерило души? Кто примирит, наконец, теорию обычного права исторической школы с ее же принципом развития, которого этот источник права должен быть главным фактором? Обычное право должно бы было содействовать изменениям права, тогда как в действительности оно скорее исключает эти изменения и осуждает развитие права на неподвижность. Разве существо всякого обычая, его благотворное и в то же время вредное действие состоит не в том, что он препятствует отступлениям от существующего порядка вещей? И не то же ли самое, и в сильнейшей степени, должно происходить с обычаями, переходящими в обычное право? Мы связаны всеми юридическими нормами, как законными, так и обычными; суд должен строго применять те и другие. Устранение закона нормой обычного права было бы восстанием против существующего права и притом не единичным, а многократным, так что если бы теория обычного права исторической школы была верна, то мы должны были бы принять не консервативное и задерживающее, а, напротив, разрушительное и революционное действие обычного права.

Теория обычного права исторической школы исходит из предположения, что это право слагается из тех же юридических элементов, что и право, основанное на законе. Думают, что и прежде того, чем право стало устанавливаться законом, существовали такие же абстрактные и общеобязательные, т. е. распространяющиеся на целые ряды подобных между собой случаев приказы и запреты, какие мы узнали только со времени господства закона. Разницу видят лишь в том, что закон исходит от государственной власти, тогда как нормы обычного права имеют свой непосредственный источник в "душе народа" и не нуждаются для своего обязательного действия в санкции государственной власти. Но можно ли представить себе такое происхождение общих юридических норм из таинственной глубины народного духа? Не значит ли это приписывать народу слишком много, предполагая, что он с древнейших времен чувствует и мыслит так общо о праве? В действительности народ и теперь не мыслит общих норм, которыми предусматривались бы не только настоящие, но и будущие обстоятельства его жизни. Чувство права и сознание о праве возникают у людей народа по поводу отдельного случая и в направлении к разрешению этого же отдельного случая. Даже образованные люди, если они не юристы и не занимаются профессионально абстрактными построениями права, судят о том, что есть право и что нет, лишь после того, как они попадут в специальные условия и вступят в особый конфликт с властями или своими ближними. Обыкновенно довольствуются тем, что осведомляются и узнают, как решается именно данный, отдельный случай. А разве в те отдаленные времена, когда впервые установилось обычное право, народы были настолько выше и склоннее к абстракции и предвидению будущего, что они не исходили из конкретного и не хлопотали более всего об индивидуальных интересах? Допуская даже такое созерцательное настроение и соглашаясь с тем, что наши предки только и рассуждали бескорыстно и абстрактно, что об общих юридических истинах и определениях, позволительно спросить, как приходили они все вместе к общему мнению или общему выражению воли? Надо предположить, что кроме общей склонности к беспристрастию и абстрактному мышлению народы седой старины обладали еще удивительной кротостью и постоянной готовностью к соглашению. Или и тогда среди неорганизованной народной массы господствовал принцип большинства? Но как составлялось это большинство? Путем голосования душ?

Доверие исторической школы к созданию права неорганизованной народной массой основывается на том же заблуждении, которое лежит в основе знаменитого трактата Ж. Ж. Руссо, носящего заглавие "Contrat social". Там и здесь - одинаковая вера в мистическую решимость неорганизованных масс народа подчиниться правовому порядку, ими самими установленному. Историческая школа заимствовала эту веру - конечно, бессознательно - от ненавидимой ею школы "естественного права" и зашла с нею даже дальше последней. Руссо довольствовался тем, что допускал неорганизованную народную массу к акту создания права только на один раз, после чего она уже не принимала непосредственного участия в этом деле, предоставив его ведению государственной власти. Историческая школа предполагает, напротив, что неорганизованная народная масса продолжает и после вступления в государственный период заниматься непосредственно и без участия государственной власти дальнейшим построением своего правового порядка.

Очевидно, историческая школа переносит позднейшее представление о праве, слагающемся при посредстве закона в предшествующее господству закона время, когда первенство принадлежит обычному праву. Но если законное право основано на общем правиле, то отсюда не следует, чтобы та же черта была свойственна и предшествующему состоянию права, основанному не на законе. Не вероятнее ли, что это состояние было не только не регулировано законом, но и вообще не было регулировано, что оно допускало лишь судебные решения на каждый отдельный случай, - судебные решения, постановляемые или стоящим над всем народом повелителем, или иначе организованной судебной властью, без того, чтобы над этими отдельными решениями возвышалась какая бы то ни было система общих юридических норм? Разве такие приобретшие впоследствии знаменитость решения, как, напр., решения Соломона, основывались на каких-либо общих, уже существующих и рассчитанных на будущие случаи, правилах? Разве при отсутствии таких общих правил эти решения переставали быть судебными решениями? Разве это было бесправное состояние, и разве право не существует и без общих норм?

Как ни несовершенно может казаться такое состояние сравнительно с современным порядком, регулированным и обеспеченным общими нормами, оно есть все-таки состояние права, заключая в себе минимум необходимого порядка общественной жизни. Существует общественная власть, следящая за повиновением каждого установленному порядку и имеющая возможность вынуждать это повиновение. Если это повиновение не предусматривается и не санкционируется вперед установленными правилами, другими словами - если общие юридические нормы еще отсутствуют, то решения этой власти остаются тем не менее правовыми, так как они постановляются с целью защиты права. И идея права, а не произвол руководит этими решениями, отражая в условиях времени и места сознание о праве членов того или другого племени, той или другой общественной группы. Поэтому, насколько неправильно утверждать, что обычаи исходят непосредственно от народа, его убеждений или воли, кристаллизуясь в общеобязательный правовой порядок без посредства и санкции государства, настолько же правильно признать чрезвычайно важную, хотя и посредствующую, роль обычаев в процессе образования и укрепления права.

Таким образом, критика господствующей теории обычного права в его источнике приводит к тому же результату, что и анализ элементов и условий действительности этого права. Оно оказывается неоднородным и равносильным с законом источником права, рассчитанным на единообразное и вперед определенное применение в массе подобных между собой случаев, но совершенно различным от закона и опирающимся на чувство права отдельных общественных кругов установлением права на данный случай, которое если и не противится обобщению, то все-таки остается по преимуществу формой индивидуального и конкретного, а не общего и абстрактного, подобно закону, правообразования. Этот вывод мы подкрепим теперь и некоторыми историческими данными.

г) Вопреки господствующему мнению, принимающему обычное право за первоначальный и древнейший источник всякого права, мы имеем теперь основание утверждать, что юридические сделки и судебные решения, несомненно, более древни, чем обычное право. По мнению Мэна, которое уже приводилось нами, самые ранние понятия, связанные с идеей права, были так назыв. "фемиды", т. е. внушенные свыше решения судебных споров главою племени или другими авторитетными лицами, произносившими право на каждый отдельный случай. Если такие "фемиды", изрекаемые местными авторитетами, предшествуют обычному праву, то греческий глава племени, о котором говорит Мэн и который обладает военной, жреческой и судебной властью, представляет собою не исключительное явление. С такими же военачальниками и объединителями родов мы встречаемся и у других народов в эпоху образования политического общества на развалинах общинно-родового быта, который остается вне кругозора Мэна. Кто же изрекает право в эту эпоху и как оно тут слагается? Если Мэн не отвечает на этот вопрос, то новейшие исследования первобытных обществ, которые могут быть затронуты здесь лишь самым беглым образом, указывают на единообразия и общие стадии развития, дающие возможность наметить следующую картину первоначального образования права.

Господство системы самоуправства уступает постепенно место обращению к посредническому суду и вмешательству общины в отправление правосудия. Общинные собрания или сходы составляют главный орган суда и управления, а вместе с тем и выработки обычного права. Такие сходы или веча мы находим как у оседлых, так и кочевых народов; они собираются, смотря по различию условий, или периодически, через определенные промежутки времени, или постоянно, каждодневно, если община скучена в одном месте или селении. В этих сходах участвуют все взрослые члены общины, но решают дела одни старики, эти "живые книги мудрости", как говорят черкесы. Сходы эти не имеют строго определенного характера и смешивают все функции власти, не разделяя их. Тут производится распределение земель и запасов, решаются споры, которые не могут быть улажены старшинами, отчитывающимися здесь же и в своих действиях, обсуждаются и принимаются все общие меры, устанавливаются внутренние распорядки. Всякий может обратиться к суду стариков, который решает безразлично все вопросы права, нравов и религии, не отделяя их друг от друга уже потому, что правила, регулирующие в общинно-родовом быту взаимные отношения членов общины, представляют одно общеобязательное и неразличимое целое. Это - последствие отсутствия дифференциации, которой мы не находим в первобытных обществах, а также - строго общинной формы, при которой нет места для чисто личной сферы. Все происходит и делается вместе, сообща. Наш крестьянин, несмотря на значительное разложение прежнего порядка, говорит до сих пор "мир приказал" и исполняет беспрекословно его приказания, не задаваясь вопросом: входят ли эти приказания в компетенцию мира. Таким всесильным представляется мир в его сознании.

На общинных собраниях обсуждаются и поступки отдельных лиц, подвергаясь такому строгому контролю общественного мнения, что бороться с ним ни у кого нет возможности. Выбор тут один: или подчиниться, или порвать связь с общиной, сделаться абреком, отреченным. Такой силой общественного контроля и солидарности объясняется и тот хорошо известный факт, что обычные нормы стоят в подобных обществах, как говорит Тейлор, на особой почве предания и общественного мнения и что единственным наказанием за нарушение этих норм оказывается общественное неодобрение. Этим же объясняется решающее значение в обществах такого типа "выговора на сходе", "оглашения народным крикуном", "предания всеобщему презрению", "лишения общего доверия", "исключения из общества" и других мер, которые кажутся столь слабыми и малодействительными членам современного общества. Обычай, регулирующий явления жизни этого быта, не соответствует нашему представлению о юридической норме. Он не представляет собой того неподвижно установленного и общеобязательного правила для всех будущих действий данного типа, каким является наше понятие юридической нормы. Значение и процесс образования обычаев совсем иные. Они складываются и постепенно вырабатываются в посреднических судах или на общинных сходах, где, после долгого обсуждения путем общей думы старейших членов общины или наиболее чтимых авторитетов ее, дается решение каждого отдельного случая, - решение, которое в силу общего закона приспособляемости становится типом или образцом и для последующих, сходных с первым, решений. Поэтому обычай и есть не то общее, наперед установленное и обязательное для всех правило на будущие действия, каким является закон, а решение только конкретного случая, которое хотя и обобщается вследствие частой повторяемости, но допускает и всевозможные видоизменения по мере особенностей вновь представляющихся случаев. Следовательно, обычай есть действительно "фемида", о которой говорит Мэн, но "фемида" обобщенная, имеющая впереди себя совершенно конкретные фемиды, посланные не богами и изреченные первоначально не племенным вождем или жрецом, а либо посредническим судом, либо целой сходкой или вечем автономной общины.

Образованием обычного права путем постепенного приспособления объясняются и все присущие ему свойства: принцип равного распределения, выражаемый поговоркой "грех пополам", святость почитания, превосходящая часто все принудительные санкции, быстрое удовлетворение вновь нарождающимся потребностям жизни, за которыми не поспевает, по большей части, ни одно законодательство, и т. д. Не имея возможности останавливаться на этих чертах обычного права, возьмем еще несколько данных из английского права, бросающих особый свет на противоречие господствующей теории обычного права с фактами действительности - там, где мы видим это право действующим или в настоящее время, или в прошлом.

Рядом со статутами, составляющими в Англии законодательство, обычное право служит здесь до сих пор общим основанием права. Оно слагается из двух неравных частей: 1) common law и 2) customs. Последние, представляющие собой местные обычаи, немногочисленны; они вымирают и ярко отражают на себе влияние римско-канонической теории обычного права с ее требованиями постоянного применения, молчаливого согласия народа (или его заинтересованных кругов), санкции законодателя и другими чертами той же теории, или прямо воспроизводимыми, или еще более обостряемыми. Блэкстон, известный английский юрист XVIII в., устанавливает для этого обычного права целый ряд сложных правил, не имеющих отношения к общему обычному праву (common law) и рассчитанных непосредственно на то, чтобы парализовать, по возможности, действие местного права и подготовить его постепенное исчезновение. Такую цель преследуют явно и правила, касающиеся доказательства и силы местных обычаев, подлежащих всегда ограничительному толкованию, и, особенно, правила о так наз. legality, или законности местных обычаев. Эта законность, без которой местные обычаи не могут претендовать на официальное признание, слагается из ряда таких многочисленных и строгих условий, совокупность которых может встретиться лишь в редких случаях. Вот главнейшие из этих условий: 1) незапамятная древность, границу которой составляет начало правления Ричарда I; 2) непрерывность; 3) мирное упражнение, предполагаемое общим конценсом, или согласием общества; 4) разумность; 5) определенность смысла; 6) обязательность и т. д.

Для чего была нужна такая регламентация и почему ее не распространяли на общее обычное право? Блэкстон и его продолжатель Стифенс отвечают на этот вопрос, свидетельствуя о редкости местных обычаев как последних переживаний того состояния раздробленности права, которое в Англии, как и в других европейских странах, составляло одно из несчастий Средних веков. Эта раздробленность местных обычаев уступала место с успехами административной централизации господству общих обычаев, так как "каждый округ, говорит Блэкстон, жертвовал частью своих собственных обычаев для того, чтобы все королевство могло воспользоваться преимуществами единства в праве". Но это пожертвование было, понятно, не добровольное, так как юридический партикуляризм склонял голову только под постоянным и усиленным воздействием на него королевской власти и ее судебных агентов. Регламентация местного обычного права и была одним из действительных средств в борьбе с бесконечным раздроблением права, за которым наступило торжество com. law, т. е. общего обычного права, применяющегося во всей стране.

Таким образом, применение римско-канонической теории к местным обычаям Англии было не юридическим построением, не попыткой научного объяснения этих обычаев, а лишь боевым против них средством; и, найдя себе подходящую почву, эта теория была применена к местным обычаям именно потому, что уничтожение их составляло цель, которую желали достигнуть. Поэтому же влияние римско-канонической теории оказалось ничтожным на ту часть английского обычного права, которая одна остается до сих пор живой и продуктивной: это - com. law, или общее обычное право. Его тот же Блэкстон справедливо называет краеугольным камнем всего английского права - такая характеристика остается верной и для настоящего времени - и оно представляет собой не что иное, как практику английских судов. И хотя Блэкстон и тут упоминает о tacitus consensus populi и consuetudo, этих двух столпах римско-канонической теории, это упоминание делается в противоположность тому, что мы констатировали в отношении к местному обычному праву вскользь и не сопровождается указанием ни на условия действительности, ни на основные элементы com. law. Это и понятно, так как, раз общее обычное право вырабатывается неограниченно судебной практикой, то анализ его элементов и условий действительности делается бесполезным. "Как распознать обычаи, входящие в common law, - спрашивает Блэкстон, - и кто должен определять их действительность? Это - судьи в различных инстанциях судебных учреждений. Они - хранители обычаев, живые оракулы, решающие спорные случаи и обязанные постановлять свои решения согласно обычаям страны". Их решения составляют не только главные, но и единственные доказательства обычного права. Отсюда Блэкстон приходит к следующему определению com. law: это - "общие и незапамятные обычаи, объявляемые таковыми от времени до времени решениями судов"*(121).

Выражение "живые оракулы" наводит на сближение деятельности английских судей в области обычного права с деятельностью колдунов в области религии. Первые открывают обычное право так же, как вторые открывают волю богов. Ни те, ни другие ничего официально не создают и не изобретают, но открывают и толкуют. Те провозглашают теперь обычай, как эти провозглашали некогда божественную волю. Как воля богов, по древнему верованию, предшествует объявлению ее оракулами, так и английский обычай, по старому и удерживающемуся до сих пор силой традиции представлению английских юристов, существует ранее того, чем он переводится на судебное решение. Таким образом, каждое правило обычного права проходит как бы две стадии развития: одна предшествует его судебному освящению, другая - следует за ним. Пока этого освящения нет, правило обычного права хотя и существует теоретически, есть нечто неизвестное и как бы непознаваемое не только для профана, но и для юриста. Всякий знает, что обычай существует, но он остается непроницаемым до тех пор, пока его не объявляет судебное решение. Открыть же обычай могут немногие, одаренные, наподобие колдунов, специальными способностями. Это - судьи. И как только они исполнят свою миссию оракулов, открывая обычай, все изменяется. То, что было до того неясно и, может быть, безразлично, получает характер достоверности и постоянного правила. И судью не спрашивают о том, как он узнал или угадал обычай. Проникать в его тайны учит судью его должность: вступая в нее, он присягает в том, что будет открывать эти тайны; поэтому уже его решение есть самое выражение обычного права. Если вопрос, уже решенный одним судом, поднимается снова в другом суде, то довольно сослаться на первое решение, называемое в этом случае судебным прецедентом, и показать тождество условий первого решения с тем, о котором идет дело в данном случае, чтобы это уже доказывало обычай, и судья обязывался сообразовать с ним свое решение. Следовательно, обычай получает практическое значение и делается применимым лишь с тех пор, как он впервые свидетельствуется судьей. Но с этих пор он составляет уже закон. Судью не просят более открывать этот обычай: он известен и обязателен как для сторон, так и для него. Судья прилагает теперь свою власть к тому, чтобы обычай соблюдался, и судебные прецеденты так же обязательны, как законы.

Но спросим себя, соответствует ли действительности такое представление об обычае, как о чем-то существующем ранее своего утверждения судебным решением? Соответствие, несомненно, существует в идеях той среды, которая живет обычным правом и, в частности, английским обычным правом, но о соответствии этого представления с действительным образованием и функционированием обычного права в жизни не может быть и речи. Приведем интересные замечания Мэна из его "Древнего права" по поводу так наз. "легальных фикций", которые разъяснят настоящее противоречие.

"В Англии мы привыкли видеть, - говорит Мэн, - что право изменяется и совершенствуется при посредстве механизма, который в теории считается неспособным изменить существующее право. Когда дело идет о той значительнейшей части нашего права, которая содержится в прецедентах и заключающих эти прецеденты сборниках судебных решений, мы подчиняемся обыкновенно влиянию двух непостоянных идей и переходим от одной из них к другой. Если известный ряд фактов подвергается обсуждению английских судей, то все, что говорят судьи и адвокаты, покоится на следующем предположении: нет и не может быть ни одного вопроса, который требовал бы применения к себе иных начал или иных решений, чем те, которые издревле приняты. Считается абсолютно доказанным, что где-то существуют юридические нормы, применимые к данному случаю, и если эти нормы не открыты, то происходит это только от недостатка терпения, знания или проницательности. Но как только решение постановлено и зарегистрировано, мы переходим, сами не замечая того, к другой форме мысли и ее выражения. Мы допускаем, что новое решение могло изменить право, или говорим иногда, погрешая против точности языка, что применяемые правила стали эластичнее. В действительности эти правила подверглись изменению. Но мы не замечаем того, что старое правило уничтожено и заменено новым. Господствующая доктрина в старину была, вероятно, та, что где-то, в облаках или в груди судей, существует свод английского права, хорошо связанный в своих частях, упорядоченный и достаточно полный для того, чтобы его доставало на все возможные комбинации фактических условий. В эту доктрину верили прежде гораздо больше, чем теперь, и это было, может быть, не без основания. Возможно, что судьи XIII в. имели в своем распоряжении сокровище законов, неизвестных ни адвокатам, ни массе публики, и это возможно особенно потому, что у нас есть основания подозревать, что судьи этого времени делали часто и тайно весьма широкие и не всегда удачные заимствования из ходячих сочинений по римскому и каноническому праву. Но этот арсенал законов закрылся, как только решения Вестминстерского суда стали настолько многочисленны, что на них могла быть прочно построена целая система судебных решений. С этих пор английские юристы и начали выражаться так, как бы они действительно верили в то парадоксальное положение, что английское право, если не считать статутов и решений судов справедливости, оставалось постоянно неизменным. Мы не говорим, что наши суды создают обычаи, мы предполагаем даже, что они никогда не создавали их, и в то же время мы утверждаем, что правила английского обычного права с некоторой помощью решений канцлерского суда и парламента настолько широки, чтобы удовлетворить всем сложным интересам современного общества".

При свете этого блестящего анализа английского обычного права приведенное выше толкование Блэкстона, разделяемое до сих пор большинством английских и американских юристов, представляется любопытной комбинацией истины и фикции. Истинно в нем признание того факта, что английское обычное право развивалось в течение ряда столетий сознательной деятельностью органов судебной власти и что его преобразования и успехи были исключительно делом судебной практики. Судебные прецеденты, регистрируемые в бесчисленных томах сборников судебных решений, играют в английском обычном праве роль, которую можно сравнить только с положением, занимаемым в праве Европейского континента сборниками законов и их кодификациями. Это соображение вызывает, между прочим, возражения Мэна против довольно укоренившейся, но не ставшей от этого более правильной терминологии, которая отождествляет обычное и "неписаное" право. Английское com. law - несомненно, обычное право, но не неписаное. Оно так же записано, как и законы, но не в кодексах, а в сборниках судебных решений. Судья как в Англии, так и на континенте Европы исполняет двойную миссию: 1) он поддерживает уважение к существующему праву применением там - прецедентов, здесь - законов; 2) он содействует дополнению, исправлению и созданию права путем толкования там - главным образом, закона, здесь - обычного права. Фикция английской теории com. law имеет в виду скрыть вторую функцию деятельности судьи. Она приписывает творческие продукты этой деятельности какой-то темной, безличной и мистической силе, представляющей, конечно, более престижа, чем человеческие учреждения, подверженные влиянию слабостей, предрассудков и страстей. Эта мистическая сила, овладевающая мыслью судьи, управляющая ею наподобие античного бога или колдуна, произносящая устами судьи свои решения и покрывающая их своим авторитетом, - эта сила есть незапамятный обычай, освященный предположением всеобщего признания.

Мэн жестоко осмеивает английскую фикцию, удерживаемую до сих пор силой приобретенной привычки, и насмешки его над юристами своей страны падают рикошетом и на континентальных юристов, приписывающих законодателю ту же роль, которую в английской доктрине играет незапамятный обычай. Принимая догмат всемогущества закона, европейские юристы ставят на счет законодателя все нововведения, осуществляемые судебной практикой под напором экономических и иных запросов. И английская фикция позволяет нам лучше видеть несообразность континентальной фикции.

Мы подчеркиваем особенно тот факт, что "незапамятный обычай", на который опирают разрешение новых вопросов и регулирование новых отношений, существует, по прекрасному выражению Мэна, только "в облаках и в груди судей". Но, быть может, эта несомненная химера в наши дни была истиной в отдаленном прошлом? Com. law, питающееся теперь деятельностью судей, черпало, может быть, прежде свои силы из обычаев, в смысле английских и немецких теоретиков? Мэн отвечает и на этот вопрос решительным отрицанием, и это отрицание укрепляется свидетельством историков права, наиболее компетентных в английских Средних веках. Поллок и Мэтланд, после внимательного исследования источников com. law и предшествовавших ему местных обычаев, т. е. практики сеньоральных и других средневековых судов, приходят к заключению в своей классической работе по истории английского права, что com. law было еще во времена Брактона, т. е. в XIII в., не чем иным, как обычным правом королевских судов, или практикой этих судов. Они указывают нам и на процесс развития этого обычного права, соответствующий ходу развития всякой судебной практики путем применения аналогии и судебных прецедентов. Быть может, эта практика опиралась на предшествующую ей систему обычаев, в смысле римско-канонической теории? Нет, Поллок и Мэтланд рассеивают и эту иллюзию. Они показывают, что норманнское завоевание застало в Англии население, жившее до того под различными системами права, и созданное этим обстоятельством положение вещей обязывало королевский суд к эклектизму и компромиссам. Суд должен был опираться скорее на справедливость, чем на строгое положительное право, и это уже обязывало его скорее к творчеству, чем к воспроизведению. С одной стороны, королевский суд, составленный из лиц, большинство которых не понимало по-английски, не мог считать себя связанным старыми саксонскими законами. С другой стороны, норманнское обычное право не давало возможности регламентировать юридические отношения, возникшие из завоевания и поселения норманнов на новой родине. Поэтому норманнские юристы и не могли прямо пересадить в Англию норманнское право. Они должны были мириться с новой судебной практикой, руководимой судами, которых личный состав хотя и был проникнут норманнскими традициями, оказывался вынужденным справляться и с местными условиями. Поллок и Мэтланд характеризуют эту практику так: "Она была, по необходимости, гибкая, приспособляющаяся, поставленная лицом к лицу с положением вещей без прецедентов, она разрешала новые случаи новыми средствами, поддерживала равновесие между королем и его баронами, восприимчивая к впечатлениям извне, к восприятию канонического права, а может быть, и новой ломбардской науки, - и все это на фоне античного мира"*(122). Таким образом, правила, заложившие com. law, были продуктом слияния, с одной стороны, элементов, принадлежащих различным источникам, а именно - англосаксонскому, римскому, каноническому и особенно норманнскому праву, и с другой - оригинальных созданий королевского суда. Следовательно, источники com. law, как и его последующего развития, лежат опять в судебной практике*(123).

Из всего изложенного видно, что господствующая теория обычного права не выдерживает и контроля истории, указывающего на судебную практику как на главный источник происхождения и развития этого вида права. Новые и интереснейшие иллюстрации к этому же выводу по древнееврейскому и мусульманскому праву можно найти в цитированной выше книге E. Lambert'а. Не имея возможности останавливаться на этих иллюстрациях, обратимся теперь к вопросу об основании обязательного действия обычного права.

3. Основание обязательного действия обычного права

Основание обязательной силы обычного права нельзя искать в самом праве, которое есть его последствие и поэтому уже не может быть его основанием. Это основание лежит вне области права, и именно в следующем. Мы рассматриваем то, что нас постоянно окружает, что мы всегда наблюдаем и непрерывно применяем не только как факт, но и как нечто долженствующее, нормативное и регулирующее наше суждение о том, что должно быть. И это мы наблюдаем в области не только нравственных и юридических отношений, но и тех бесчисленных норм, которые управляют обиходом повседневной жизни. Большинство из нас предпочитает ту пищу, которая употребляется на родине, ту красоту, которая запечатлена чертами родного племени, тот образ жизни, который ведут близкие нам общественные круги, и т. д. Оставляя в стороне нормативную силу моды, общественных нравов, предрассудков и т. д., укажем вскользь на одно наблюдение из детской жизни. Дети требуют обыкновенно повторения раз слышанного ими рассказа в том виде и даже в тех словах, как они привыкли его слышать, и всякое уклонение от этой формы кажется им ошибкой подобно тому, как они же рассматривают фактическое владение своими игрушками, как такое состояние, нарушение которого их оскорбляет. Отсюда, равно как и из множества других однородных наблюдений, можно заключить, что первые представления о долженствующем или нормативном возникают как исторически, так и психологически из того, что существует фактически, и степень нормативной силы этого фактически существующего вовсе не зависит от его разумности. Существующее фактически может быть впоследствии рационализировано, но его нормативное значение лежит в том физиологическом и психическом свойстве нашей природы, в силу которого легче воспроизводится то, что нами было уже воспринято, чем то, что только приходится воспринимать.

Указанное отношение между фактическим и нормативным выступает в области права резче, чем где-нибудь. Каждый народ считает правом прежде всего то, что осуществляется фактически как право. Продолжительное применение вызывает представление о нормативности применяемого, и это представление обращается в авторитетный приказ общественной власти, т. е. юридическую норму. Вот ключ к проблеме обычного права, обязательная сила которого лежит не в народном духе, не в общем правосознании и не в каком бы то ни было явном или молчаливом акте воли народа или его государя, но в том психическом свойстве нашей природы, в силу которого факт, постоянно повторяющийся, возводится нами на степень нормативного*(124).

Римляне основывали, как известно, силу обычая вместе с силой закона, на "народной воле", выражением которой считался как обычай, так и закон. Этот способ обоснования обязательной силы обычного права нельзя считать правильным уже потому, что "народная воля", сама по себе, как и "дух народа", и другие подобные же пустые абстракции, не объясняют ничего и никак не могут быть примирены с существованием обычного права отдельных сословий, каковы: купечество, воинство, крестьянство, дворянство и другие классы общества, обычное право которых слагается, во всяком случае, не при участии всего народа. Кроме того, римское обоснование обычного права предполагает республиканскую конституцию и не может быть применимо к монархическим государствам, в которых обычное право играет часто роль не меньше той, какую оно играло в Риме. Это указывает именно на то, что основание обычного права заключается не в законодательной функции народной воли, а в силе фактического повторения одних и тех же действий, складывающихся затем в правовые привычки, на которых строится, наконец, и обычное право. Частое повторение какого-либо действия или постоянное воздержание от какого-либо действия вызывает необходимо привычку к тому и другому, и то, что мы делаем сначала под влиянием настоятельной потребности или гнета власти, превращается, при постоянном возвращении к нам этой потребности или гнета власти, в наш обычный образ действия: Человек, как говорят немцы, есть "Gewohnheitsthier" - так же, как и мы говорим, что привычка есть вторая натура. Можно свыкнуться с течением времени с самой дикой властью, если она умеет утверждать себя, и придти даже к признанию, что эта власть соответствует "естественному порядку вещей". Еще легче свыкаются с этой властью те, кто держит ее в своих руках: им она с течением времени представляется уже "высшим порядком", установленным самим Богом.

Таким образом, природная сила привычек, управляющая людьми в радости и в горе, производит то, что состояния, устанавливаемые сначала насилием, считаются, по прошествии известного промежутка времени, состояниями естественными, соответствующими высшему порядку, желанными Богом, другими словами - состояниями нравственными и правовыми. Иначе нельзя было бы объяснить установление и многовековое существование рабства и крепостничества. Следует сказать еще более, а именно, что человек так чувствителен к внешним воздействиям, что он позволяет окружающим его условиям воспитывать и формировать себя. То, что постоянно воспринимается или воздействует на него, делается, в конце концов, элементом его мышления и основанием его настроения. Он не только рассматривает фактические состояния как нравственные и юридические, но эти состояния так влияют на его душевный строй, что он даже чувствует и мыслит эти состояния так, как бы они действительно представляли собой нравственный и правовой порядки. На этом основан и принцип "легитимитета", выводящий право из продолжительного признания того или другого фактического состояния, и это проливает истинный свет не только на происхождение, но и на продолжение раз установленного правового порядка.

Так как фактическое стремится всегда превратиться в нормальное, то оно дает в праве место предположению, что существующее социальное состояние есть то, которое существует по праву, и что тот, кто хочет внести в него какое-либо изменение, должен доказать свое лучшее право. На этой мысли основана, прежде всего, защита владения как фактически существующего отношения, и если бы юристы рассматривали институт владения в указываемой здесь связи его с нормативной силой фактически существующего, то их разногласия в этом учении были бы давно устранены. Юридической защитой пользуется, наравне с правомерным, и неправомерное владение, недействительный брак остается в силе, пока суд не признает его недействительности, наследование по спорному завещанию охранено, пока суд не постановляет решения в пользу стороны, оспаривающей это завещание, и т. д. Точно так же в публичном праве депутат, избранный в какое-либо законодательное собрание, остается законным членом этого собрания до тех пор, пока его избрание не кассировано, и незаконность его избрания не оказывает влияния на действительность тех решений этого собрания, в которых он принимает участие. Если должностное лицо, ведущее акты гражданского состояния, допускает ошибку в поле вносимого в эти акты рождения, то свидетельства о рождении, соответствующего действительному положению дела, нельзя добиться прежде, чем суд не прикажет произвести исправление в регистрах гражданского состояния. И известное положение процессуального права, возлагающее тяжесть доказательства на истца, есть не что иное, как частный случай применения того же общего принципа, по которому фактически существующее приравнивается к существующему по праву. Даже государственные перевороты обсуждаются юридически с той же точки зрения, и узурпация государственной власти производит новое состояние права, так как здесь не существует инстанции, которая могла бы по праву устранить совершенную узурпацию. В международном праве теория "совершившихся фактов" пользуется общим признанием и покоится на той же мысли. Только фактическое обладание государственной властью дает право на представительство ее вовне, и если это обладание утрачено, то утрачено и право на его признание - по крайней мере, во внешних сношениях. Когда Англия признала в 1860 г. Итальянское королевство, она прервала одновременно сношения с послом королевства обеих Сицилий.

Сопоставляя все указанные явления с приведенными выше чертами обычного права, мы можем сказать, вместе с Иерингом, что его обязательное или юридическое действие основано не на чем ином, как на "силе факта" (die Macht der Thatsache), который не может противостоять, в конечном счете, ничто человеческое. Отсюда мы перейдем к вопросу, представляющему особый догматический интерес, а именно - отношению обычного права к закону и его юридической силе.

4. Отношение обычного права к закону

Обычное право сравнительно с правом, основанном на законе, есть в большинстве случаев предшествующий ему по времени источник права. Но в числе источников обычного права мы встречаемся нередко с законом, когда память об этом последнем утрачивается и переходит в практику обычного права. Так, в современном обычном праве кавказских горцев и, вообще, народностей, населяющих Кавказский край, мы находим множество положений, заимствованных из Зенд-Авесты, Шариата, еврейского законодательства, законов греческих, римских, грузинских, армянских и т. д.*(125). И такие известные памятники европейских Средних веков, как Саксонское и Швабское Зерцала, содержат в себе немало следов римского права, каролингских капитуляриев, Моисеевых законов, положений феодального права и т. д.*(126)

Тем не менее обычное право, по общему правилу, предшествует праву, основанному на законе уже потому, что первое есть индивидуальное и конкретное, а второе - общее и абстрактное правообразование. Поэтому все древнейшие сборники положительного права представляют собой в то же время и сборники юридических обычаев. Таковы, напр., римские XII таблиц, германские Leges barbarorum, Зерцала Средних веков, наша Русская Правда и проч. Но эти сборники не обнимают собой всего существующего во время их действий обычного права; рядом с ними живет и применяется в широком объеме никем еще не записанное, или так назыв. "неписаное" обычное право. Так, германские шеффены не сомневаются в том, что неписаное обычное право есть такое же действительное право, как и писаное, вполне годное для применения и имеющее одинаковую силу с законом. В случаях сомнения или недостатка в положительных нормах они обращаются к сведущим в праве людям, которые сообщают положения неписаного обычного права, полагаемые затем в основание решения спорного случая.

Но если среди отдельных классов общества, как-то: крестьянства, купечества, дворянства и т. д. обычное право получает нередко такую силу, что его отстаивают от всяких нововведений, заставляют почитать за святыню и связывают возникновение его с именами легендарных героев и законодателей, то уже в Средние века мы наблюдаем и обратное течение. Народное обычное право постепенно ограничивается сначала каноническим правом, борющимся с партикулярными правообразованиями внутри церкви, а потом и сливающейся с ним теорией легистов, которая, ссылаясь на спорные места римских источников, всячески затрудняет условия применения обычного права для того, чтобы подчинить его государственному законодательству. Далее, область применения обычного права суживается рецепцией римского права, также направленной против партикуляризмов в праве, отождествляемых с тем же обычным правом. Большое влияние в том же смысле оказывается и школой "естественного права", объявляющей войну обычному праву во имя разума, и новыми представлениями о государственной власти как единственном источнике положительного права, само собой отодвигающими обычное право на задний план.

Однако и независимо от указываемых влияний потеря обычным правом своего прежнего значения является результатом как объясненной выше природы этого источника права, так и изменившегося строя новых обществ. Общее правосознание и соответствующая ему практика юридических действий могут возникнуть и развиться, как это было уже показано, лишь в однородных общественных группах, находящих именно в своей однородности элементы той общности права, которой повинуются все члены этих групп. Небольшие и крепко сплоченные общества так же благоприятствуют развитию обычного права, как большие, централизованные и разъединенные противоположностью интересов составляющих их групп общества Нового времени подавляют это развитие. Смешение рас, вступление в национальную жизнь интернационального элемента, осложнение социальных отношений - вызывают необходимость сильной государственной власти, которая все более и более раздвигает границы новых обществ и делает общее правосознание в форме обычаев все менее и менее осуществимым. Обычное право, свободно развивающееся в таких автономных общинах, как город, корпорация и другие общественные организации, подчиненные общему суверенитету государства, само собой падает в своем значении, когда эти общины теряют свою автономию. И если это явление наблюдается уже в римском праве*(127), то оно еще заметнее в несравненно лучше известном нам праве европейских народов, где действие обычного права оказывается тем слабее, чем сильнее государственная централизация, и обратно. Даже Англия, сохраняющая до сих пор обычное право в форме судебных решений (common law), как главный источник своего права, давно стеснила применение у себя всякого местного и народного обычного права а с половины XIX в. выдвинула на первый план, подобно другим народам, законодательное и кодифицированное право. То же самое, и в усиленной степени, можно сказать о Соединенных Штатах Северной Америки, где старинное английское common law все более и более отступает перед писаным правом новой формации, отражающим на себе международный космополитизм.

Такой переход господствующей роли от обычного права к закону тем понятнее, что закон представляет несомненные преимущества для регулирования новых отношений общественной жизни, все менее и менее укладывающихся в нормы обычного права. Это последнее живет, так сказать, в сознании отдельных лиц или отдельных наслоений этих лиц в форме более или менее неясных и смутных правил, смешанных притом с правилами нравственности и религии. Руководство такими правилами, вследствие их неопределенности и указанной выше социальной опасности, делается с течением времени чрезвычайно стеснительным, и законодательные нормы выдвигаются на первый план самим развитием гражданской жизни. Эти нормы исходят от организованной с известными гарантиями для всей законодательной власти, которая если и не отвлекается, то способна, по крайней мере, отвлекаться от классовых интересов и, специализируя юридическое мышление, формулирует общие и технически выработанные правила, удовлетворяющие лучше обычаев потребности развитого гражданского оборота, Неопределенность обычного права, с ее неизбежными последствиями - трудностью установления и неравномерностью применения, зависящими главным образом от неизвестности того, можно ли в каждом отдельном случае доказать обычай, - вызывают такую необеспеченность права, которая отзывается вреднейшими последствиями на всем гражданском обороте. В первоначальные стадии развития, при господстве народных судов, эти последствия могут быть и не очень заметны. Тем резче они чувствуются на высших ступенях развития, когда в особенности суды подпадают под влияние имущих классов общества и, пользуясь неопределенностью обычного права, давят другие классы. Интересную иллюстрацию к такому положению дела представляет опять история римского права, где влияние сначала патрициев, а потом имущих классов вообще положило свою печать почти на все институты гражданского права.

Что касается преимуществ закона перед обычным правом, то, не говоря о сравнительной легкости формулирования, распознавания и применения закона, несравненно большей обеспеченности охраняемых им прав и высшей технике, мы укажем еще раз на его социальное превосходство, состоящее в том, что односторонние классовые интересы выступают в нем реже и, во всяком случае, умереннее, чем при обычном праве. В законодательстве участвуют не одни господствующие классы общества: не говоря о главе государственной власти, который не всегда с ними, они должны считаться в парламентах и с представительством других классов общества, уравновешивающих часто их силу. Вспомним, напр., что в Англии, которая справедливо считается классической страной парламентаризма, лэнд-лорды, т. е. представители крупного землевладения, объединены в партию тори, должны были отказаться от пошлины на хлеб только потому, что против них оказались соединенные интересы капитала и труда точно так же, как партия вигов, представляющая, по преимуществу, интересы денежного капитала, должна была согласиться на фабричные законы потому, что за них стояла угрожающая сила рабочего класса в союзе на этот раз с партией ториев-землевладельцев. То же явление мы наблюдаем и в Германии, где по одним вопросам борются радикалы, представляющие интересы капитала, в союзе с социалистами против юнкеров, представляющих интересы землевладения, тогда как по другим вопросам юнкеры в союзе с социалистами оказываются против радикалов. Примем в соображение и то, что в отношении к законодательству, состоящему под контролем общественного мнения, господствующие классы лишь в редких случаях могут проводить открыто свои исключительно классовые интересы, между тем как в темном деле ежедневной практики они ничем не стеснены. Укажем на знаменитую ночь 4 августа 1789 г., в которую дворянство и духовенство во Франции отреклись путем законодательства от своих феодальных прав, и на все современное рабочее законодательство, которое никогда не могло бы развиться на пути обычного права.

Таковы преимущества закона перед обычаем, и они, с одной стороны, обусловливают на высших стадиях общественного развития постепенное вытеснение последнего первым, а с другой - устанавливают в обществе ту твердость и обеспеченность права, без которых современный гражданский оборот потерял бы все свое огромной важности значение.

Из сказанного не следует только делать заключения об устранении обычного права даже в системе современного нам правопорядка. С появлением закона обычное право не исчезает, а продолжает действовать в качестве самостоятельного источника права, оказывающего еще во многих случаях чрезвычайно ценные услуги. Это существование обычая рядом с законом и при господстве закона объясняется следующими причинами. Во-первых, законодательные нормы, сколько бы совершенств им ни приписывалось, не могут исчерпать всей области гражданских отношений. Как бы законодательная власть ни была предусмотрительна, и как бы она ни старалась идти в уровень с жизнью, эта последняя развивается, не дожидаясь законодательства, и представляет всегда ряд отношений, которые, не получив законодательной регламентации, требуют настоятельной юридической защиты. Судья должен разрешить возникший спор, невзирая на то, существует ли подходящий к нему закон. Одним же из наиболее практикуемых и лучше всего достигающих цели способов защиты ненормированных еще в законодательном порядке отношений представляется защита их именно в форме юридических обычаев. Во-вторых, мы уже замечали, что обычное право - в силу как процесса своего образования, так и своей практической функции в жизни - отличается несравненно большей эластичностью, чем закон, и способностью к индивидуализации решения отдельных случаев. Оно допускает различные оттенки в своем применении сообразно с особенностями конкретных случаев, и это прекрасно дополняет, в интересах справедливости, действие законов, выступающих по большей части в форме твердых и неподвижных норм с характером шаблона. Индивидуализируя и исправляя в этом смысле закон, обычай служит ему полезным коррективом. В-третьих, население многих государств до наших дней так разнообразно, что одно и то же законодательство не в состоянии удовлетворить потребности всех частей этого населения. Так, наприм., нашу страну населяет множество народов, живущих в особых и притом совершенно различных общественных, религиозных и экономических условиях. Подчинить все эти народы одному и тому же законодательству, до которого многие из них не доросли и которое, во всяком случае, им чуждо и не способно удовлетворить потребности их быта, было бы неполитично и несправедливо. Поэтому народностям, стоящим на низших ступенях гражданственности, предоставляется право руководствоваться в их юридической жизни существующими у них местными обычаями. Законы действуют, по преимуществу, для той части населения, которая может понимать их и живет общей гражданской жизнью.

5. Сила обычного права в европейских законодательствах

В отношении к вопросу о силе обычного права все европейские законодательства можно разделить на две группы. Первая группа усваивает себе точку зрения XVIII в. на необходимость для обычного права законодательной санкции и допускает применение этого источника права лишь настолько, насколько сам закон в отдельных случаях указывает на него. Дальше всех в таком отрицательном отношении к обычному праву идет Саксонское гражданское уложение, которое отказывает ему в своем § 28 даже в значении источника права и считает его только средством толкования юридических сделок. Приблизительно на той же точке зрения стоят, как мы это увидим, и Австрийское гражданское уложение, и, отчасти, прусский, баденский, французский и многие другие европейские кодексы. Вторая группа современных законодательств, затронутая учением исторической школы о самостоятельности обычного права, ставит его наравне с законом: оба источника права должны одинаково служить основанием для судебных решений. Но этот взгляд, проводимый последовательно только в римском и, отчасти, английском праве и поддерживаемый сравнительно небольшим числом новых юристов, среди которых следует особенно отметить Пухту в Германии и Beudant во Франции*(128), - также приспособляется к доминирующей роли закона в современном правопорядке и отличает так наз. дерогативную силу обычного права от субсидиарной. Под первой разумеют образование обычного права, противоречащего закону (contra legem), и, следов., отмену им закона, происходящую или путем создания новой нормы обычного права (consuetudo abrogatoria), или путем простого несоблюдения закона без замены его новой нормой (desuetudo). Под второй понимают только восполнение и развитие закона (praeter legem) в случаях представляемых им пробелов и неясностей.

Принимая, в общем, субсидиарное действие обычного права, господствующее теперь течение как в юридической теории, так и в законодательной практике, не только отвергает дерогативную силу обычного права, т. е. отмену им закона, но и считает возможным запрещение последним первого*(129). То и другое положение опираются на суверенитет государственной власти, находящий свое выражение в законе и не уступающий никакой противоречащей ему воле. Это рассуждение предполагает зависимость обычного права от закона и общность обязательной силы того и другого. Но мы уже знаем, что обычное право образуется независимо от закона и покоится на соображениях, не имеющих ничего общего с государственным суверенитетом. Поэтому и столкновение этого суверенитета с обычным правом логически невозможно и, во всяком случае, не может иметь для этого последнего решающего значения, - тем более, что обычное право и применяется судьей вовсе не потому, чтобы это было предписано ему законом, а потому, что оно представляет собой столь же обязательную и самостоятельную юридическую норму, как и закон. Другие соображения в пользу дерогативной силы обычного права мы приведем ниже, когда будем говорить об отношении к этому вопросу нового немецкого уложения, и вспомним здесь только о том, что отмена закона противной ему практикой обычного права (desuetudo) допускалась не только старыми французскими юристами, жившими до издания Code civil, но и первыми комментаторами этого кодекса*(130), равно как и многими немецкими законодательствами. Баварский Landrecht (I, 2 § 15) принимает дерогативную силу обычного права, за исключением случаев противоречия его абсолютно повелительным законам, а вюртембергское право (1610 г.) хотя и считает обычное право в отношении к действующему писаному праву (Landrecht'у) субсидиарным источником, не могущим стоять в противоречии с последним, все-таки утверждает его преимущество перед другими источниками, как, напр., римским и каноническим правом. В Брауншвейге и Гамбурге за обычным правом признают также не только значение восполнения законов, но и способность отменять право, основанное на законе*(131), - что в настоящее время составляет, вообще, исключение и характеризует отношение к обычному праву мелких законодательств, стоящих, в большинстве случаев, в более тесной связи как с римским правом, так и со своими местными источниками права.

Что касается больших законодательств Пруссии, Франции и Австрии, то им приписывают обыкновенно совершенно отрицательное отношение к обычному праву. Прусский Landrecht (введение, ст. 1, 3, 4, 60) не признает его в принципе общим источником права и прямо отвергает противоречащее закону обычное право; он не признает и восполнения обычным правом пробелов действующего законодательства, если только дело идет не о партикулярном или местном обычном праве, которое остается в силе до тех пор, пока не последует кодификации местного права. Но в Пруссии кодифицировано до сих пор партикулярное право только двух провинций, так что в остальных провинциях местное обычное право продолжает действовать. Еще враждебнее к обычному праву Австрийский гражданский кодекс, § 10 которого допускает обычное право только в тех случаях, когда на него ссылается закон. Во Французском кодексе нет прямого постановления относительно того, возможно или нет дальнейшее правообразование путем обычая, но вся немецкая юриспруденция и преобладающее течение во французской юриспруденции считают бесспорным то положение, что обычное право в силу Code civil имеет значение лишь настолько, насколько он сам ссылается на него в отдельных статьях. Это положение оспаривают в последнее время из более или менее известных во Франции юристов Beudant и Geny, причем первый приписывает обычному праву даже дерогативную, а второй - только субсидиарную силу. И если первое из этих утверждений можно считать при действии Французского кодекса недостаточно обоснованным, то в пользу субсидиарной силы обычного права, не ограниченной одними ссылками на него кодекса, приводится так много убедительных доводов, что на них нельзя не сдаться*(132). То же, что во Франции, имеет место в Голландии, Бадене, Бельгии и т. д., где обычное право или вовсе не признается, или признается только в субсидиарном смысле.

Объяснять такое враждебное отношение современных кодексов к обычному праву временем составления этих кодексов, когда единственно всесильный источник права в законодательстве можно только отчасти, так как равно враждебно к обычному праву относится и Саксонский кодекс, изданный лишь во второй половине прошлого столетия и отвергающий его в смысле как восполнения, так и отмены закона. Нельзя считать исключением в этом отношении и Германского торгового уложения 1861 г., § 1 которого, ныне отмененный, гласил: "К торговым делам применяются, если в торговом законодательстве нет особых определений, торговые обычаи, а в случае их отсутствия - общее гражданское право". Это было признанием субсидиарной, а не дерогативной силы обычного права, и оно исключало всякое противоречащее существующим законам правообразование путем обычая. Поэтому и исключение приведенной статьи из состава нового немецкого торгового уложения послужит скорее в пользу, чем во вред более широкому применению обычного права и к торговым делам. Однако первый проект нового немецкого гражданского уложения не удовольствовался и таким тесным определением области обычного права, отказав ему в силе не только отменять или изменять, но и восполнять существующее право. § 2 этого проекта постановлял: "Нормы обычного права действуют лишь постольку, поскольку на них указывает закон". Это было равносильно исключению обычного права из числа источников права, так как, раз оно применяется лишь в тех случаях, когда на него указывает закон, то основание его обязательной силы лежит не в нем, а в законе. Оно есть право только потому, что его делает таковым закон, ни разу, вдобавок, и не ссылающийся на него!*(133).

Против подобного отношения к обычному праву можно привести следующие соображения. Если обычай делается общим и постоянным, возбуждая уверенность в своей обязательности, то воспрещающий его закон остается все равно без силы. С другой стороны, устарелые и не соответствующие правовому сознанию данного общества законы производят часто такое противоречие между законом и господствующим правосознанием, такое нарушение чувства права и общественного интереса, что, при обыкновенной медлительности и неповоротливости законодательной инициативы и законодательного аппарата, обычное право оказывается единственным или, во всяком случае, предпочтительным перед субъективным усмотрением судьи средством для восстановления нарушенного между правом и законом равновесия. При изменчивости всех человеческих отношений и обусловленной местными причинами косности законодательства обычное право может в известной мере удовлетворять и потребности в изменении существующего права.

Составители проекта Общегерманского гражданского уложения не хотели считаться с этими соображениями и указывали в мотивах к нему на деятельность законодателя и помощь юриспруденции как на противовес тем ограничениям, которым они подчиняли обычное право. Но это указание едва ли можно считать достаточным, так как трудно допустить, чтобы редакторы немецкого проекта не знали, что ни одно законодательство не в силах все предвидеть и упразднить восполняющую функцию обычного права в смысле, по крайне мере, communis opinio, т. е. права юристов и судебной практики. Иначе пришлось бы думать, что они стояли за бессмысленную фикцию законодательства, способного одними своими определениями ответить на все запросы жизни. Более значения имеет другое обстоятельство, указывающее на настоящее основание вражды авторов немецкого проекта к обычному праву. Это - выражаемое ими же опасение, что признание обычного права повредило бы главной цели кодификации: созданию единого общегерманского гражданского права*(134). Но и этим опасением можно было бы оправдать противодействие образованию партикулярного, а не общего для Германии обычного права, которое, при всей проблематичности своего установления путем всенародных обычаев, несомненно, утверждается практикой судов и, в особенности, практикой высшего имперского суда, нимало не грозя существованию единой империи.

Предложенная проектом редакция встретилась и в немецкой юридической литературе с сильными возражениями, предъявленными к ней, главным образом Гирке и Шуппе*(135). Первый из этих юристов считал даже весь проект гражданского уложения неприемлемым, если бы в нем была удержана приведенная выше статья об обычном праве. И поднятая против нее агитация увенчалась успехом, так как эта статья исчезла из уложения в его окончательной редакции, вовсе не упоминающей об обычном праве. Тот же образ действия был принят и в отношении к новому Торговому уложению 1897 г., из которого была вычеркнута ст. 1 Уложения 1861 г., говорившая о субсидиарном действии обычного права предпочтительно перед гражданским, но не торговым законодательством. Только умолчание обоих кодексов об обычном праве следует понимать не в смысле исключения этого последнего из числа источников права, а в смысле передачи ведению науки всех вопросов, касающихся условий применения и пределов действия обычного права. Из протоколов 2-й комиссии по составлению немецкого гражданского уложения и прений в рейхстаге по тому же уложению ясно видно, что немецкие законодатели, не пожелав допустить образование партикулярного обычного права, противоречащего имперскому законодательству, согласились, однако, признать общее обычное право в смысле не только восполняющем, но и отменяющем противоречащее ему имперское законодательство. Таково, по крайней мере, мнение большинства и притом лучших из комментаторов нового немецкого уложения, ссылающихся, сверх приведенных выше соображений, и на тот аргумент, что как в законе о введении в силу нового уложения (Einfьhrungsgesetz), так и в имперском Кодексе гражданского судопроизводства 1877 г. под законом разумеется всякая юридическая норма, а следовательно, и обычное право. Этим самым признано - по крайней мере, косвенно - обязательное действие обычного права наравне с законом, и такое же отношение к нему имперского законодательства, как и к закону. Не допуская противоречащих себе партикулярных законов, оно не допускает противоречия с собой и партикулярных обычаев; но допуская отмену последующим имперским законом предшествующего имперского же закона, оно должно допускать и отмену позднейшей нормой общего или имперского обычного права более ранней нормы общего или имперского закона*(136). Это - равносильно признанию дерогативной силы обычного права, которую один из видных комментаторов нового немецкого уложения приписывает теперь даже партикулярным обычаям и находит сторонников этого воззрения*(137).

Приведем, наконец, постановления нового Швейцарского гражданского уложения 1907 г., признающие совершенно определенно субсидиарное действие обычного права. Относящаяся сюда часть ст. 1 этого уложения формулирована так: "При отсутствии закона судья решает дела по обычному праву, а при отсутствии этого последнего - по науке права и преданию". Ст. 2: "Если в области законодательного верховенства Союза оказывается дополняющее закон обычное право, оно признается как право этого Союза".

Таким образом, мы видим, что обычное право, если и не играет в настоящее время той роли, какую оно играло на низших ступенях общественного развития, все-таки не исчезает и не теряет самостоятельности, несмотря на враждебное к нему отношение целого ряда законодательств и на выраженное так ярко в мотивах к немецкому уложению стремление подчинить его закону. Факты действительной жизни и новые социальные течения опять выдвигают обычное право на видное место среди других источников права и вынуждают как юридическую теорию, так и новые законодательства к признанию известного простора за его действием. И это происходит потому, что оно имеет особое основание для своей обязательной силы, отличное от такого же основания для закона, и рассчитано в настоящее время, главным образом, на то, чтобы исправлять несовершенства опирающегося на один закон правопорядка.

6. Отношение к обычному праву русского законодательства

Наше законодательство занимает среднее положение между указанными выше течениями: оно упоминает, с одной стороны, о случаях применения обычая, - следовательно, допускает в этих случаях замену им закона; с другой - смотрит на обычаи, как на средство, дополняющее законы. Так стало относиться наше законодательство к обычному праву только с 1861 г., когда было издано "Положение о крестьянах, вышедших из крепостной зависимости" 19 февраля этого года, после чего сила обычного права была утверждена и "Судебными Уставами" 20 ноября 1864 г. Таким образом, признание у нас обычного права - после господства его в удельный и даже Московский периоды нашей истории и почти полного вытеснения в следующую затем эпоху царскими указами и произволом служилых людей - тесно связано со славными памятниками нашего законодательства предпрошлого царствования. До появления этих законодательных актов применение обычного права по "Основным законам" было, напротив, сильно стеснено. 47 статья этих законов говорила: "Империя Российская управляется на твердом основании положительных законов, учреждений и уставов, от самодержавной власти исходящих". Об обычаях не упоминалось ни словом, и единственным основанием права оказывались нормы, исходившие от законодателя. Далее, ст. 69 Основных законов прямо запрещала судьям принимать в основание своих решений судебный обычай, так что руководство местными юридическими обычаями наш Свод законов допускал только в случаях, им же определенных, т. е. в применении к быту разных инородцев и лиц сельского сословия. Эти статьи выпали из состава нашего законодательства с изданием "Учреждения Государственной Думы" и "Учреждения Государственного Совета", но новая эра для применения обычного права была открыта уже Судебными Уставами 1864 г., установившими общее для всех право, тогда как Положение о крестьянах касалось только этих последних. В ст. 130 Устава гражданского судопроизводства мы читаем: "При постановлении решения мировой судья может по ссылке одной или обеих сторон руководствоваться общеизвестными местными обычаями, но лишь в том случае, когда применение местных обычаев дозволяет именно законом или в случаях, положительно не разрешаемых законом". Уже текст этой статьи указывает, что обычаи могут применяться теперь в смысле как дополнения закона, так и замены его. Рассмотрим вкратце оба ряда случаев, в которых у нас допускается применение обычного права.

А) О применении юридических обычаев в смысле дополнения законов говорится:

а) в приведенной сейчас ст. 130 Устава гражд. судопр., а именно - в ее заключительных словах, устанавливающих право судьи руководствоваться обычаями "в случаях, положительно не разрешаемых законами". Это правило распространено законом 29 декабря 1889 г. (ст. 88) на городских судей и земских начальников, и поэтому мы можем сказать, что указываемый случай применения обычая в смысле дополнения закона относится у нас к практике мировых судей в широком смысле и взятой в ее совокупности. Но отсюда не надо заключать, как это делал, напр., Оршанский в своей статье "Народный суд и народное право", что применение обычного права у нас исключено из "общих" судебных установлений, т. е. окружных судов, судебных палат и т. д. Наш закон не обусловливает пользования обычным правом подсудностью дела тому или другому судебному установлению, и, дозволяя, напр., крестьянам руководствоваться своими обычаями по всем отношениям наследственного права, понимает под этими последними имущество, не только входящее в земельный надел, но и приобретаемое вне этого надела, напр., торговый капитал. В этом смысле высказываются и наша сенатская практика, и следующие за ней в настоящем вопросе авторы курсов гражданского судопроизводства и гражданского права: Малышев и Анненков*(138).

б) Такое же значение имеют юридические обычаи и в торговом быту. Ст. 1724 т. XI ч. 2 (Торговый Устав) гласит: "Решения коммерческих судов утверждаются на законах; в тех же случаях, на кои нет точных и ясных законов, дозволяется принимать в основание торговые обычаи и примеры решений, в том же суде последовавших и вступивших окончательно в законную силу". Приблизительно то же самое содержится в ст. 352 и 1408 того же Устава, откуда мы вправе заключить, что как в торговых судах, так и в общих судебных установлениях, ведающих торговые дела везде, где нет особых торговых судов, субсидиарное действие обычного права не может подлежать у нас никакому сомнению, и притом без того ограничения, которое установлено ст. 130 Уст. гражд. судопр. и которое обусловливает его действие ссылкой на него одной из участвующих в деле сторон.

в) На применение обычая в смысле дополнения закона указывает также ст. 1539 т. Х ч. 1, где мы читаем: "Если словесный смысл договоров представляет важные сомнения, тогда договоры должны быть изъясняемы по намерению их и доброй совести, наблюдая притом следующее: когда выражения, в договоре помещенные, не определяют предмета во всех его частях с точностью, тогда принадлежности оного изъясняются обычаем, если, впрочем, не определены они законом". Из этого права видно, что при толковании договоров, которые возбуждают сомнения, не разрешенные законом, судьи разрешают такие сомнения соображением местных обычаев. Правда, что господствующее мнение не признает силы обычного права за такими обычаями, которые образуются в более или менее тесных общественных кругах (напр., обычаи биржи или рыночной торговли) по поводу заключаемых здесь юридических сделок и других деловых сношений. Подобные обычаи называют "обыкновениями", "заведенным порядком", "обычаями или воззрениями гражданского оборота" (Herkommen. Geschдftsgebrauch, Verkehrssitten), и им приписывают значение не юридических норм, а только средств толкования юридических актов или, самое большое - способов установления отдельных юридических отношений, но никак не объективного права. Примем это различие ввиду некоторых обусловливаемых им процессуальных последствий, но не забудем, что так назыв. "обычаи гражданского оборота" служат все-таки и источниками обычного права в настоящем смысле этого слова. Поэтому если наша ст. 1539 разрешает суду руководствоваться ими при толковании договоров - так же, как и § 157 немецкого Гражданского уложения требует от судьи толкования договоров на основании "доброй совести и обычае гражданского оборота", - то отсюда не может быть иного заключения, как то, что судье не только разрешается, но и указывается выводить из этих же обычаев и юридические нормы, и именно - нормы обычного права. Подобные нормы применяются им особенно к случаям, предоставляющим известный простор индивидуальной воле определениями так наз. диспозитивных законов, т. е. таких, которые обусловлены свободным подчинением им заинтересованных лиц и которые уже поэтому доступны для всевозможных изменений, вносимых в них "обычаями гражданского оборота"*(139).

Б) На случаи применения обычая в смысле замены им закона существуют у нас следующие постановления:

а) в первой половине цитированной 130 ст. Устава гражд. судопр. сказано: "При постановлении решения мировой судья может по ссылке одной или обеих сторон руководствоваться общеизвестными местными обычаями, но лишь в том случае, когда применение местных обычаев дозволяется именно законом";

б) в случаях поклажи, или отдачи вещи на сохранение наш закон требует собственноручной расписки поклажепринимателя и целого ряда других форм, перечисленных в ст. 2111 т. Х ч. 1. Но в "поклажах, производимых по торговле и вообще по купеческому обычаю лицами торгового сословия" эти формы упраздняются (ст. 2112, т. Х, ч. 1). Следовательно, в сфере торговых отношений общий закон о поклаже заменяется узаконенным обычаем;

в) то же значение замены закона юридический обычай имеет в случаях "заготовления или покупки разных потребностей в местах заграничных, равно отправления с иностранными шкиперами всяких вещей и припасов за границу"; все это "производится на общем коммерческом основании сообразно местным торговым обычаям" (ст. 1836, т. Х, ч. 1);

г) но где особенно широка область применения обычного права в смысле замены права, это - в крестьянском быту. Общее Положение о крестьянах дозволяет им в ст. 380 и примеч. к ст. 21 руководствоваться своими обычаями в порядке наследования, опеки и, вообще, попечения о личности и имуществе малолетних. Статья 107 того же Положения распространяет это дозволение на все остальные тяжебные дела, говоря, что "при рассмотрении тяжебного дела в волостном суде стороны не пойдут на мировую сделку, суд решает дело либо на основании заявленных в волостном правлении сделок и обязательств, либо, при отсутствии таковых сделок, на основании местных обычаев и правил, принятых в крестьянском быту". Та же мысль проводится во "Временных правилах о волостном суде" 12 июля 1889 г. (ст. 25), так что мы можем сказать, что в крестьянском быту почти вся совокупность гражданских дел решается сельским сходом и его судебными органами на основании обычаев;

д) наконец, обычаи заменяют законы в быту инородцев, населяющих восточную и юго-восточную полосу России; таковы - бродячие племена Сибири и прилегающих к ней степей, горцы Кавказского края и проч.: Их своеобразный быт и гражданские отношения сложились иначе, чем гражданский быт господствующего населения. Уровень культуры несравненно ниже, и поэтому нормы действующего права заменены для них теми обычаями, какие выработались в их сознании и практике жизни (Приложения к т. IX Законов о состояниях и ст. 154 т. XII).

Из всего сказанного видно, что пределы действия обычного права определены нашим законодательством довольно широко, и за ним признана как субсидиарная, так и дерогативная сила. Поэтому обычное право имеет у нас, вопреки мнению некоторых из наших цивилистов, важное значение и в смысле регулирования современной юридической жизни. Особенную же пользу в практическом отношении может приносить нам обычное право, при несовершенном состоянии нашего законодательства, в той форме, которая называется судебным обычаем (usus fori). Это - отрасль права юристов, о которой мы будем говорить впоследствии. Но что она составляет важный источник обычного права, это было уже нами разъяснено, и переход судебного обычая в народное обычное право нас не должен удивлять уже потому, что в области права, как и в других областях общественных явлений, нет резких противположений. Нормы обычного права постоянно стремятся к тому, чтобы перейти в закон - так же, как и закон, благодаря постоянному применению, обращается в обычное право. Нормы, вырабатываемые судами и юриспруденцией, дают материал как законодательству, так и обычному праву, которое в редких случаях может обойтись без содействия применяющей и объясняющей право юриспруденции. То же следует сказать и о влиянии юриспруденции на законодательство. Насколько же может быть сильно влияние судебной практики, это можно видеть на бесчисленных примерах из истории римского и германского права. Известно, сколько институтов римского права возникло из судебного обычая, а в германском праве этим же путем развились многие положения гражданского права, и развились самостоятельно, независимо, а иногда и вопреки римскому праву, как, напр., прямое представительство, защита владения в форме actio spolii, семейные фидеикоммиссы и проч. При изложении нашего права мы также будем встречаться с некоторыми нововведениями судебной практики, обнаруживающей, к сожалению, пока мало энергии в этом отношении и оставляющей много желать в будущем.

7. Научное значение обычного права

Научное значение обычного права основано на том, что обычаи отражают юридический быт народов и дают для изучения его столько драгоценного материала, как ни один другой источник правоведения. Особенно дороги оказываются указания обычного права при исследовании зародышей и истории развития институтов гражданского права, удерживающихся часто в форме обычаев и переживаний после того, как законодательные памятники давно уже утратили всякие следы этих институтов. Изучение обычаев путем сравнительно-исторической методы указывает часто, как это было уже отмечено, на поразительные совпадения учреждений и юридических норм самых различных рас и народов, когда они, и не соприкасаясь друг с другом, проходят одни и те же фазы развития. Здесь - богатое поле для исследований, обещающих счастливые результаты.

Привлечение обычного права к такого рода исследованиям теперь все более и более обобщается, не минуя и наше отечество. Но долго юридические обычаи обращали на себя внимание исследователей нашего народного быта только в смысле нравоописательном, и то, преимущественно, с внешней обрядовой стороны. Начала права оставались в них почти нетронутыми. И только благодаря почину нашего Географического Общества в программу работ его по исследованию народного быта вошли впервые и юридические обычаи, а в 1876-м г., по мысли Калачева, образована при отделении Общества по этнографии особая комиссия о народных юридических обычаях. Затем изучение обычного права внесено в программу юридических обществ при Московском и Петербургском университетах, из коих первое упразднено стараниями нашего бывшего министра народного просвещения Боголепова. Тем не менее мы встречаем уже теперь много ценного материала по истории и современному состоянию нашего обычного права в сочинениях Калачева, Владимирского-Буданова, М. Ковалевского, Якушина, Леонтовича, Ефименко, Тарновского и других. Мы приводим эти имена, так как они будут считаться в истории нашего правоведения, обязанного им, может быть, закладкой своего научного фундамента.

< Попередня Наступна >

Радник

Б. Обычное право

Б. Обычное право

1. Понятие и основные моменты обычного права

2. Критика господствующего учения об обычном праве

3. Основание обязательного действия обычного права

4. Отношение обычного права к закону

5. Сила обычного права в европейских законодательствах

6. Отношение к обычному праву русского законодательства

7. Научное значение обычного права