46

---

РОЗДІЛ 5

ДИПЛОМАТИЧНІ ПРИВІЛЕЇ ТА ІМУНІТЕТИ

5.1. ТЕОРЕТИЧНЕ ОБҐРУНТУВАННЯ ДИПЛОМАТИЧНИХ ПРИВІЛЕЇВ ТА ІМУНІТЕТІВ

Одним із найскладніших питань, що безпосередньо по­в'язані з дипломатичними імунітетами та привілеями, є проблема їх теоретичного обґрунтування та необхідності надання. Теоретичне обґрунтування значною мірою відби­вається на статусі дипломатичних представництв у будь-якій державі, оскільки суттєво впливає на державно-пра­вове регулювання статусу, на реалізацію імунітетів та при­вілеїв. Потреба в цьому існувала давно, а тому, залежно від укладення існуючих міжнародних відносин, вона вимагала щораз ширшого правового закріплення.

У стародавні часи, коли дипломатичні привілеї стосува­лися головним чином особистої недоторканності посла, роз­в'язання цієї проблеми забезпечувалося за допомогою релі­гійних уявлень про святість послів, яким відводилося чільне місце поряд з державницьким підходом до цього питання. Але існуюча тоді практика міждержавних відносин вима­гала, щоб привілеї отримали своє юридичне закріплення. Особливо це стало актуальним, коли посольства перетвори­лись із тимчасових (ad hoc) на постійно діючі представниц­тва держав. Для успішного виконання своїх функцій послу було явно недостатньо лише особистої недоторканності. Такий правовий режим мав поширюватись і на приміщен­ня та осіб, які його супроводжували, пошту, засоби пересу­вання тощо. Використовуючи готові правові конструкції, закладені ще у нормах класичного римського права, відомі юристи прагнули будь-яким чином обґрунтувати правовий статус, привілеї та імунітети посольства і його персоналу.

Наприкінці XVI і впродовж XVII—XVIII ст. з'явились три класичні теорії дипломатичного імунітету, які не завж­ди однаково трактувалися різними авторами, часто пере­пліталися між собою, а

ле водночас являли собою цілісні юридичні конструкції, що були домінуючими в дотриманні в практиці більшості держав у минулому і збереглися muta­tis mutandis також у доктрині й у практиці надалі. Сюди належать теорія екстериторіальності, теорія представниць­кого характеру посла і теорія дипломатичних функцій. Під впливом часу всі вони зазнали певних змін, але основні по­стулати, закладені в їх основі, залишились незмінними.

Зазначимо, що це питання має не лише теоретичне, але й практичне значення, оскільки між привілеями та імуні­тетами існує певна відмінність. З цього приводу у міжна­родно-правовій літературі існували різні погляди і тлума­чення. Хоча у Віденській конвенції про дипломатичні зно­сини 1961 р. не містяться визначення імунітету і привілею, можна провести між ними досить чітку різницю.

Привілеї та імунітети тісно взаємозв'язані з імунітетом держави, який виникає на основі принципу суверенної рівності держав та їх взаємної незалежності. Юрисдикцій-ний імунітет з боку приймаючої держави є важливим прин­ципом міждержавних відносин та інститутом міжнародно­го права.

Зі змісту Віденської конвенції про дипломатичні зноси­ни випливає, що акредитуючій державі надаються імуніте­ти та привілеї, якими користуються дипломатичні представ­ництва, що виражають її інтереси в державі перебування. Цей принцип відображає еволюційний процес у своєму роз­витку від теорії екстериторіальності до представницької теорії і завершується теорією функціональної необхідності.

Теорія екстериторіальності висунута і до певної міри розвинута голландським ученим Г. Гроцієм. Через деякий період стала широко застосовуватися в юридичній літера­турі та у практиці держав. Ця теорія виникла в період бурх­ливого розвитку абсолютизму і мала на меті захист влади монарха (як глави держави) у його внутрішньодержавних і зовнішніх відносинах. Монарх у цей історичний період уособлював суверенітет держави. А тому вважалось, що посли представляли особу монарха, підпорядковувались лише його владі (суверену) і, таким чином, вилучались з-під юрисдикції приймаючої держави.

Г. Гроцій розглядав поняття екстериторіальності радше як спосіб юридичного вираження дипломатичних привілеїв, а не як їх безпосереднє обґрунтування. Дещо пізніше по­няття екстериторіальності перетворюється із допоміжної юридичної формули на самостійний правовий принцип, який деякі автори (X. Вольф, Ф. Ф. Мартене) використову­ють для безпосереднього обґрунтування дипломатичних при­вілеїв. У своїй основі ця теорія не раз була виправданням при наданні права притулку в дипломатичних приміщеннях та здійснення юрисдикції послом над своїм персоналом.

Термін "екстериторіальність" був введений у науковий обіг дещо пізніше. Вперше слово exterritoriatitas було вжи­те 1749 p. X. Вольфом, який писав свої дослідження ла­тинською мовою, а в кінці XVIII ст. Ф. Ф. Мартене викори­стовує французькою (l'exterritorialite) і (die Exterritorialitdt) німецькою мовами.

У другій половині XIX ст. відбувається своєрідний "пе­регляд" цієї теорії під впливом двох обставин: по-перше, на Віденському конгресі 1815 р. був прийнятий регламент, у якому закріплювалися основні привілеї, імунітети дипло­матичного представництва загалом та його персоналу (вклю­чаючи його главу); по-друге, підвпливом революційних зрушень у Європі розширюється законодавча регламента­ція особистих і майнових прав громадян.

На початку XX ст. поняття екстериторіальності вже не розглядалося судами та іншими правозастосовними орга­нами як основний юридичний принцип, що використовуєть­ся для обґрунтування дипломатичних імунітетів та при­вілеїв. Сьогодні переважна більшість юристів-міжнарод-ників відмовилась від теорії екстериторіальності. Відомий дослідник цієї проблеми Д. Б. Левін у своїй праці "Дипло­матичний імунітет" узагальнив усі критичні погляди, на­явні в спеціальній літературі з цього питання, і дійшов та­ких висновків:

Поняття екстериторіальності є фікцією, а фікція не може бути основою чинного права.

Поняття екстериторіальності — це лише символ відо­мого юридичного положення, але воно не може бути його основою, оскільки потребує обґрунтування, на підставі яко­го це юридичне положення надається. Спроба юридично обґрунтувати дипломатичний імунітет за допомогою понят­тя екстериторіальності є, з позиції логіки, реШіо ргепсіріі.

Теорія екстериторіальності мала деякі розумні підста­ви в минулому, але вона віджила свій вік і суперечить прин­ципам сучасного права. Тому на практиці вона призводить до помилкових висновків і породжує непорозуміння.

Теорія екстериторіальності зайва і марна, оскільки для юридичного обґрунтування прав і привілеїв дипломатично­го представника немає потреби вдаватись до фікції, що він продовжує перебувати у власній державі, тому що є значно більш вагомі та досить позитивні обґрунтування. Крім цьо­го, фікція не охоплює всі види імунітету і залишає необґрун-тованою цілу низку незаперечних дипломатичних привілеїв.

Теорія екстериторіальності шкідлива й небезпечна, оскільки дає підстави для зазіхань на надмірно широкі привілеї, що виходять далеко за межі визнаного на прак­тиці дипломатичного імунітету, і є виправданням для зло­вживання імунітетом з боку дипломатичного представника проти держави, в якій він акредитований [6, с. 238].

Незважаючи на переконливість усіх аргументів, наведе­них у спеціальній літературі, термін "екстериторіальність" досить часто застосовується для позначення кола диплома­тичних і консульських привілеїв та імунітетів завдяки його всеохоплюючому термінологічному значенню.

Представницька теорія виникла в той період, коли ідея міжнародної ієрархії була замінена появою нового принци­пу міжнародного права — принципу суверенітету. Вираза­ми цього суверенітету виступали володарі держав, які вва­жались суб'єктами міжнародного права, а відносини між ними відповідно трактувались як міжнародні (міждержав­ні). Існуючий на той час реальний стан відносин був закла­дений у формулюванні, зробленому королем Франції Людо-віком XIV: "Держава — це я". У взаємовідносинах між ними застосовувався ще старий принцип періоду Середньовіччя par in parem imperium non habet (рівний перед рівним не має переваги). Паралельно ще більше зміцнювалось уявлення про те, що посол уособлює своєю персоною і престиж свого володаря. Саме поєднання цих двох переконань і були по­кладені в основу представницької теорії дипломатичного імунітету, а точніше теорії представницького характеру посла, яка мала доводити не лише суто церемоніальні при­вілеї послів, але й їх імунітет від дій місцевої влади та юрис­дикції.

Упродовж XVII—XVIII ст., а також на початку XIX ст., переважна більшість авторів, які досліджували питання посольського права, розглядали представницький характер посла як необхідну підставу дипломатичних привілеїв. Цю теорію свого часу, в різних модифікаціях, підтримували Г. Гроцій, К. Бінкерсгук, Е. Ваттель та ін. При цьому варто зазначити, що теорія представницького характеру не за­знавала жодних заперечень з приводу церемоніальних при­вілеїв посла і, водночас, потребувала ще додаткової юридич­ної аргументації для застосування її на практиці. Особливо це стосувалося адміністративної та кримінальної юрис­дикції.

З виникненням республік посол почав представляти вже не особу глави держави, а суверенну державу. Членів дип­ломатичної місії відповідно перестали розглядати як особи­стий супровід глави місії; вони перетворились на держав­них службовців, що працюють в одному з центральних органів державного управління.

Отже, в цей період право на свободу дипломатичних зносин належить суверенній державі та реалізується через її органи. По суті, в основі імунітетів та привілеїв лежить право на міжнародне представництво, яке випливає із суве­ренітету держав, що є стрижнем представницької теорії. Відповідно дипломатичні представники не могли перебува­ти під суверенітетом іншої держави і вилучалися з-під юрис­дикції держави перебування. Це положення закріплене в низці міжнародних документів, прийнятих державами у плані кодифікації дипломатичного та консульського пра­ва. Зокрема, у тексті Гаванської конвенції про дипломатич­них чиновників 1928 р. зазначено: "Дипломатичні чинов­ники у жодному випадку не представляють главу держави, а лише свої уряди".

Як і кожна теорія, представницька теорія мала свої не­доліки, які не зовсім відповідали реальному стану речей. По-перше, історично імунітет володаря був запроваджений значно пізніше, ніж імунітет посла, а тому він не може бути для нього основою; по-друге, згідно з Віденським регламен­том 1815 р. "представницьким характером" наділяються ли­ше посли, легати і нунції, відповідно ця теорія не дає об­ґрунтування імунітету дипломатичних представників інших рангів; по-третє, за своїм змістом вона поширювалась лише на ті дії дипломатичного представника, які мали офіційний характер, хоча дуже багато спірних питань завжди виника­ло зі сфери відносин і дій, що стосувалися неофіційного характеру.

Функціональна теорія. У завершальній формі вона опи­сана в дослідженнях С. Пуфендорфа, Б. Ваттеля та інших відомих юристів-міжнародників і є дзеркальним відобра­женням тих тенденцій, що позначилися на той час у систе­мі дипломатичних відносин, а саме тенденцій до обмежен­ня привілеїв та імунітетів. У другій половині XIX ст. ця теорія утримує першість порівняно з іншими теоріями, які обґрунтовували дипломатичні привілеї та імунітети. Відо­мий російський учений П. Казанський, проводячи обґрун­тування щодо дипломатичних привілеїв, зазначав: "Пере­ваги, якими наділяється посланник, викликані одним пе­реконанням: пе ітресііакіг 1е§аі;іо. Далі забезпечення за посланником вільного представництва його держави вони, власне, не повинні поширюватися, а тлумачити їх потрібно звідси обмежено". До таких прав він зараховував: а) поси­лену особисту охорону; б) неземельність; в) почесні права [5, с. 204].

Автори, які підтримують функціональну теорію, вважа­ють підставою дипломатичного імунітету його необхідність для виконання дипломатичних функцій. Інші автори, пого­джуючись із теорією дипломатичних функцій, водночас не відмовляються від поняття екстериторіальності. До останніх зараховуємо П. Казанського, Ф. Мартенса, Л. Оппенгейма, Ф. Ліста та ін.

Крім цього, одні представники теорії дипломатичних функцій вважали, що імунітет від юрисдикції має поширю­ватися лише на офіційні дії дипломатичних представників, оскільки повна незалежність у сфері офіційних дій необхід­на для виконання ними своїх функцій. Інші вважали, що підпорядкування місцевій юрисдикції навіть стосовно при­ватних дій може зашкодити виконанню дипломатом своїх функцій. При цьому суть полягала навіть не в тому, чи є ці дії дипломатичного агента офіційними, чи приватними, а в то­му, чи підпорядкування місцевій юрисдикції не завадить виконанню ним дипломатичних функцій.

Отже, функціональна теорія сама по собі не в змозі дати беззаперечне юридичне обґрунтування підстав для дипло­матичного імунітету, оскільки її завданням є теоретичне доведення поняття дипломатичного імунітету та необхід­ності його надання.

У преамбулі Віденської конвенції 1961 р. зазначено, що "привілеї та імунітети надаються не для вигод окремих осіб, а для забезпечення ефективного здійснення функцій дип­ломатичних представництв як органів, що представляють держави".

Під час дискусії з питань про обґрунтування диплома­тичних привілеїв та імунітетів представники багатьох країн, особливо невеликих, домагалися того, щоб функціональна теорія була визнана єдиним обґрунтуванням. Зокрема, де­легація Мексики запропонувала статтю, в якій було сказа­но: "Дипломатичні привілеї та імунітети надаються в інте­ресах функцій, що здійснюються особами, які ними кори­стуються, а не в інтересах самих цих осіб". Таку ж позицію відстоювали представники Бразилії, Іспанії, Японії, Нор­вегії, Великобританії, Туреччини, Індії, США, Колумбії, Пакистану тощо.

Представники делегації колишнього СРСР на Віденській конференції 1961 р. виступили проти того, щоб як обґрун­тування дипломатичних привілеїв та імунітетів у Конвенції був закріплений лише принцип функціональної необхід­ності. Вони вважали, що немає потреби включати у Кон­венцію аналогічні положення, але оскільки більшість ви­словлюється за його включення, відповідно не можна обме­жуватися принципом функціональної необхідності, позаяк цього недостатньо для повного обґрунтування привілеїв та імунітетів. Із цим запереченням варто погодитись, якщо вважати, що факт надання дипломатичних привілеїв та імунітетів і їх обсяг зумовлений специфікою виконання дипломатичних функцій. Інакше важко пояснити, чому такі ж привілеї та імунітети визнаються за вищими посадовими особами міжнародних організацій, хоча насправді їх функції дещо відрізняються від функцій дипломатів.

Принцип залежності обсягу привілеїв та імунітетів від характеру виконуваних функцій (the principle of functional immunity) відображений у підготовчих роботах у Комісії ООН з міжнародного права при виробленні статусу кур'єра і дипломатичної пошти.

Треба зазначити, що на функціональній необхідності ґрунтується досить обмежене коло імунітетів співробітників міжнародних організацій. При цьому імунітет від юрис­дикції держави перебування надається таким співробітни­кам лише стосовно їх дій, що вчиняються при виконанні службових обов'язків (розділ 18 Конвенції про привілеї та імунітети ООН, розділ 18 Угоди про привілеї та імунітети МАГАТЕ). Що стосується таких важливих імунітетів, як недоторканність особи і недоторканність житла, вони їм уза­галі не надаються.

Дискусії під час Віденської конференції завершились тим, що прихильникам принципу функціональної необхід­ності не вдалося домогтися його закріплення в Конвенції як єдиного принципу, що є в основі дипломатичних при­вілеїв імунітетів. Як обґрунтування дипломатичних приві­леїв імунітетів у Віденській конвенції про дипломатичні зно­сини закріплені два принципи: принцип функціональної необхідності та принцип представницького характеру по­сольств і місій.

Висновки, що випливають зі змісту перелічених вище теорій дипломатичних імунітетів та привілеїв, допускають широку можливість суб'єктивних тлумачень і не можуть бути чітко пов'язані з існуючими нормами дипломатичного права, що регламентують правовий статус дипломатичних представництв за кордоном.

Сьогодні, з позицій більш ніж 40-річної давності з часу прийняття Віденської конвенції про дипломатичні зносини 1961 p., положення якої чітко визначають правовий статус як дипломатичного представництва, так і його персоналу, ці теорії дипломатичного імунітету, в яких простежуються етапи розвитку міжнародного права загалом та його основ­ної галузі — дипломатичного права, зокрема, мають зде­більшого історичне значення.

Треба зазначити, що еволюція інституту дипломатичних привілеїв та імунітетів, який уособлює одну з найдавніших галузей сучасного міжнародного права, проходила надто повільно. Порівняно з іншими міжнародно-правовими інсти­тутами він найменше піддавався впливу різних соціальних формацій, державних форм правління, правових систем і те­оретичних концепцій, які перебували у постійному "рево­люційному" обновленні. Навіть ті суттєві зміни, що від­булися в системі сучасного міжнародного права і були зу­мовлені появою нових, раніше не відомих йому галузей (космічне, атомне, екологічне, повітряне, митне, криміналь­не право тощо), суттєво не похитнули основ інституту дип­ломатичних привілеїв та імунітетів.

Але, тим не менше, не можна не бачити змін, які все-таки відбулися у цій галузі. Зокрема, відокремлення при­вілеїв та імунітетів дипломатичного представництва як орга­ну держави від привілеїв та імунітетів її дипломатичних працівників, які перебувають і виконують свої функції у приймаючій державі не лише як агенти представництва, але й як фізичні особи. Причому сьогодні фактор особисто­сті дипломатичного агента в уявленні переважної більшості людей постає на першому місці.

Віденська конвенція про дипломатичні зносини розгля­дає існуючі привілеї та імунітети посольств і місій відок­ремлено від привілеїв та імунітетів їх дипломатичних пра­цівників. Зокрема, про недоторканність приміщень дипло­матичного представництва йдеться у ст. 22 Конвенції, а про недоторканність особистих житлових приміщень дипло­матів — у ст. 30. За своїм змістом ці обидва імунітети дещо подібні, оскільки вони передбачають, що приватна резиден­ція дипломата користується такою ж недоторканністю і захистом, як і приміщення представництва. Але при цьо­му правова природа цих імунітетів неоднакова. Це зумов­лено тим, що недоторканність приватної резиденції випли­ває з недоторканності особи дипломатичного агента, а не­доторканність приміщень представництва не є наслідком недоторканності глави представництва, а є атрибутом ак­редитуючої держави.

Ще одним важливим моментом у розвитку цього інсти­туту є поява нових суб'єктів, що користуються привілеями та імунітетами. Як наслідок бурхливого розвитку права міжнародних організацій у середині XX ст. привілеї та іму­нітети перестали бути прерогативою дипломатів, тепер вони даються також вищим посадовим особам міжнародних організацій. Згідно з Конвенцією про привілеї та імунітети ООН від 10 лютого 1946 р., Генеральний секретар ООН і його помічники користуються повними дипломатичними при­вілеями та імунітетами.

Аналогічне становище існує і в інших міжнародних ор­ганізаціях. Це закріплено, зокрема, у ст. 7—8 Конвенції про привілеї та імунітети спеціалізованих установ, які передба­чають їх у повному обсязі для службових осіб та представ­ників членів спеціалізованих установ. Конвенція про режим судноплавства на р. Дунай від 18 серпня 1948 р. також на­дає дипломатичні імунітети для членів Дунайської комісії й уповноважених нею службових осіб.

Отже, з викладеного вище можна зробити висновок, що визначення кола й обсягу дипломатичних привілеїв та іму­нітетів, передбачених у Віденській конвенції, стосується не лише відповідної категорії співробітників посольств та мі­сій, але й вищих службових осіб міжнародних організацій (особливо це стосується сфери особистого імунітету).

З часу виникнення постійних дипломатичних представ­ництв перелік дипломатичних привілеїв та імунітетів не зазнав істотних змін. У сфері особистих привілеїв та іму­нітетів досить новою є норма про вилучення співробітників дипломатичних представництв з-під дії законів держави перебування про соціальне забезпечення. Однак, варто за­значити, що цю норму стали застосовувати у дипломатичній практиці ще до прийняття Віденської конвенції 1961 р.

Безумовно, науково-технічний прогрес не міг не впли­нути на подальший розвиток дипломатичного права та його найскладнішого інституту — привілеїв та імунітетів. Як на­слідок, у Віденську конвенцію ввійшло положення, згідно з яким для зносин з урядом та іншими дипломатичними представництвами і консульськими установами акредиту­ючої держави дипломатичне представництво "може встанов­лювати та експлуатувати радіопередавач". У тексті Кон­венції обумовлено, що це може бути зроблено "лише зі зго­ди держави перебування" (ст. 27). Принагідно зазначимо, що ці положення були включені до Конвенції після трива­лої дискусії, під час якої представники більшості малих країн наполягали на тому, щоб використання дипломатич­ним представництвом радіопередавача значною мірою зале­жало від рішення приймаючої держави.

До розряду нових привілеїв, які також зумовлені роз­витком науково-технічного прогресу, треба зарахувати на­дання для дипломатичних представництв у певних межах права на першочерговість при відправленні службових теле­грам та користуванні телефонним зв'язком. Це нововведен­ня підтверджено у Міжнародній конвенції електрозв'язку.

Деякі публікації вітчизняних та зарубіжних авторів містять окремі положення, що засвідчують виникнення нового підходу до інституту дипломатичних імунітетів та привілеїв. При відповідному аналізі цих думок можна зро­бити такий висновок: в основу імунітетів та привілеїв за­кладено принцип суверенної рівності держав, з огляду на це дипломатичне представництво як орган держави звільня­ється від юрисдикції держави перебування. Ця теорія отри­мала умовну назву "теорія суверенного імунітету держав".

Одним із загальновизнаних принципів сучасного міжна­родного права є принцип суверенної рівності держав. Він покладений в основу норми дипломатичного права щодо імунітету держави від іноземної юрисдикції. А імунітет держави поширюється як на саму державу, так і на її орга­ни, власність тощо.

Очевидно, саме імунітетом акредитуючої держави мож­на пояснити об'єктивну необхідність надання всіх імунітетів та привілеїв, якими наділене дипломатичне представниц­тво. Доцільно стверджувати, що це основне обґрунтування, яке передбачає однаковий обсяг імунітетів у всіх закордон­них органів зовнішніх зносин і відповідає сучасній тема­тичній практиці.

Таким чином, підводячи підсумок екскурсу в історію пи­тання про теоретичне обґрунтування дипломатичних при­вілеїв та імунітетів, їх становлення і розвиток, треба зазна­чити, що у Віденській конвенції відображений весь еволю­ційний процес названого інституту аж до завершення основного етапу кодифікації норм міжнародного права у цій галузі.

 

< Попередня   Наступна >