103

---

§ 6. Виконання наказу або розпорядження

Відповідно до ч. 1 ст. 41 «Дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання за­конного наказу або розпорядження».

Особа, яка одержала законний наказ, зобов’язана його ви­конати. За своєю юридичною природою виконання законно­го наказу – це виконання особою свого юридичного обов’яз­ку. Відмова від виконання такого наказу, його невиконання або неналежне виконання є правопорушенням, у тому числі – злочином (наприклад, для військового передбачено кримі­нальну відповідальність за непокору (ст. 412), невиконання наказу (ст. 413)

Отже, виконання законного наказу як обставина, що виклю­чає злочинність діяння, – це правомірне заподіяння шкоди пра-воохоронюваним інтересам особи, суспільства або держави осо­бою, зобов’язаною виконати цей наказ.

Заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам на ви­конання наказу можливе лише за наявності відповідної підста­ви. Такою підставою відповідно до ч. 1 ст. 41 і є законний наказ, що є необхідною і достатньою підставою відповідної дії або без­діяльності, якщо у особи існувала реальна можливість його виконання.

Перший елемент аналізованої підстави – це наявність законного наказу або розпорядження. Відомо, що терміни «на­каз» і «розпорядження» фактично є синонімами. Крім того, вже визнано, що термін «наказ» є родовим щодо інших актів уп­равління (розпорядження, вказівок тощо). Стосовно обста­вини, що виключає злочинність діяння, наказ – це акт управ­ління, виданий уповноваженою службовою особою, який при­писує певній особі (групі осіб) вчинити дію або бездіяльність, пов’язану із заподіянням шкоди об’єкту кримінально-правової охорони.

За своїм змістом наказ має в

ідповідати повноваженням осо­би, що видала його. Крім того, він повинен наказувати вчинен­ня діяння, що за зовнішніми (об’єктивними) своїми ознакам збігається з фактичними ознаками якогось злочину. Виконан­ня іншого наказу не є предметом регулювання кримінально­го закону. Крім того, наказ не повинен суперечити чинному законодавству і не може бути пов’язаний із порушенням кон­ституційних прав і свобод людини і громадянина (ч. 2 ст. 41). Під «чинним законодавством» розуміються не тільки зако­ни, а і підзаконні акти. Наказ, що не відповідає закону або цим актам, визнається незаконним. Виконання такого нака­зу, пов’язане з заподіянням шкоди об’єктам кримінально-пра­вової охорони, не виключає кримінальної відповідальності за заподіяну шкоду.

Конституційні права і свободи людини та громадянина, які не повинен порушувати наказ, передбачені в розділі ІІ Кон­ституції України (статті 21–64). Наказ, що порушує зазначені права і свободи, визнається незаконним. Його виконання, що заподіює шкоди правоохоронюваним інтересам людини і гро­мадянина, не виключає злочинності вчиненого.

Для того, щоб відповідати вимогам законності, наказ пови­нен бути виданий у належному порядку. Цей порядок може передбачати, наприклад, попереднє узгодження положень на­казу з певними органами й особами, візування проекту наказу, видання наказу в письмовій або усній формі, доведення його до виконавця шляхом використання певних засобів зв’язку тощо.

4. Другий елемент, що характеризує підставу виконання законного наказу – це наявність у особи, зобов’язаної виконати такий наказ, реальної можливості для цього. Якщо такої мож­ливості не було, наприклад, у силу хвороби виконавця, відсут­ності відповідної кваліфікації, досвіду тощо, то особа не підлягає відповідальності за невиконання обов’язкового для неї наказу.

Ознаки виконання наказу, що передбачені в ч. 1 ст. 41, визначають його як акт правомірного заподіяння шкоди право-охоронюваним інтересам. Ці ознаки характеризують: 1) суб’єк­та виконання наказу; 2) його мету; 3) об’єкт заподіяння шкоди; 4) характер дії (бездіяльності) виконавця наказу. Крім того, вар­то виділити ще дві ознаки, а саме: 5) своєчасність виконання наказу і 6) межі заподіяння шкоди при виконанні наказу.

Суб’єкт виконання наказу. Відповідно до ст. 41 таким суб’єктом повинна визнаватися особа, яка зобов’язана вико­нати законний наказ. Це може бути як підпорядкована по службі особа (наприклад, військовослужбовець, робітник або службовець підприємства, установи або організації), так і осо­ба, що хоча і не є підпорядкованою, проте в силу закону зобо­в’язана виконати звернений до неї законний наказ (наприк­лад, особа, до якої звернено законне розпорядження представ­ника влади).

Мета визначена в частині 1 статті 41 і полягає в тому, що дія або бездіяльність особи повинна бути підпорядкована меті виконання законного наказу. Для визнання заподіяння шкоди правомірним достатньо, щоб воно було підпорядковано цій меті і зовсім необов’язково, щоб ця мета фактично була досягнута (наприклад, особа намагалася знищити будівлю на виконання наказу, але це їй не вдалося). Якщо ж особа керувалася іншою метою (наприклад, заподіяння шкоди для досягнення особис­тих цілей), то вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяну шкоду на загальних підставах.

Об’єкт заподіяння шкоди – це правоохоронювані інте­реси особи, суспільства або держави: життя і здоров’я людини, його особиста свобода, власність, недоторканність житла, гро­мадська безпека, громадський порядок, природне середовище, недоторканність кордонів, авторитет органів державної влади, інтереси внутрішньої безпеки тощо.

Характер дії або бездіяльності особи, що виконала на­каз, може бути як активним, так і пасивним, на що прямо вка­зується в ч. 1 ст. 41, причому дії або бездіяльність у будь-яко­му випадку із зовнішньої, фактичної сторони повинні підпада­ти під ознаки якогось діяння, передбаченого КК (наприклад, вбивства, завдання тілесних пошкоджень, позбавлення волі лю­дини, знищення або пошкодження майна, зловживання служ­бовим становищем, перевищення влади тощо).

Своєчасність виконання наказу. Відомо, що однією з обов’язкових ознак змісту законного наказу є вказівка на час, протягом якого він повинен бути виконаний. Тому заподіян­ня шкоди правоохоронюваним інтересам повинно визнавати­ся правомірним, якщо виконання законного наказу мало місце протягом часу, визначеного в цьому наказі.

Межі заподіяння шкоди. Шкода, що заподіюється правоохоронюваним інтересам при виконанні наказу, не може бути безмежною. Її межі визначаються змістом цього наказу. Запо­діяння шкоди лише в цих межах і визнається правомірним.

Перевищення меж заподіяння шкоди при виконанні закон­ного наказу свідчить про так званий ексцес виконання наказу (наприклад, заподіяння явно надмірної шкоди, ніж це перед­бачалося наказом). Якщо цей ексцес зроблений, наприклад, службовою особою, то за наявності всіх інших ознак його дії необхідно розглядати як перевищення влади або службових повноважень.

Виконання явно злочинного наказу або розпоряджен­ня. Злочинним визнається наказ, щодо вчинення злочину. Та­ ким визнається не тільки діяння, передбачене КК, але і діяння, що є злочином відповідно до загальних принципів права, ви­знаними цивілізованими націями (ч. 2 ст. 7 Європейської кон­венції про захист прав людини й основних свобод).

У частині 3 ст. 41 зазначено: «Не підлягає кримінальній відповідальності особа, що відмовилася виконувати явно зло­чинний наказ або розпорядження». Це положення цілком відповідає ч. 1 ст. 60 Конституції України, де передбачено, що «ніхто не зобов’язаний виконувати явно злочинні накази і роз­порядження. За віддання і виконання явно злочинного наказу або розпорядження настає кримінальна відповідальність».

Особа, яка виконала злочинний наказ, підлягає кримі­нальній відповідальності, як і особа, що віддала такий наказ. Наприклад, службова особа, яка віддала злочинний наказ, підлягає відповідальності за зловживання владою або службо­вим становищем (ст. 364) і за підбурювання (організаторство) вчинення злочину, передбаченого в наказі. Відповідальність особи, яка виконала такий наказ, залежить від того, чи усві­домлювала вона злочинний характер наказу.

Очевидно, що в даному випадку особа повинна оцінити от­риманий нею наказ із погляду його злочинності або незлочинності. Якщо для особи очевидно, що наказ є злочинним, і вона, проте, виконає його, то така особа підлягає кримінальній відпо­відальності за вчинення злочину на загальних підставах як ви­конавець злочину. Це положення сформульовано в ч. 4 ст. 41: «Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпоряджен­ня, за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах». При цьому суд може визнати вчинення злочину на виконання такого наказу обставиною, що пом’як­шує покарання (п. 6 ч. 1 ст. 66).

Особа, яка одержала злочинний наказ, може і не усвідом­лювати його злочинного характеру. Проте, якщо за обставина­ми справи вона повинна була і могла це усвідомлювати, то вчи­нене розглядається як необережний злочин, якщо, звичайно, таке діяння передбачено в КК як злочинне. Якщо ж особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характе­ру наказу, то за діяння, вчинене з метою виконання такого на­казу, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала зло­чинний наказ (ч. 5 ст. 41). У цьому випадку особа, яка викона­ла наказ, виступає як своєрідне знаряддя в руках того, хто видав злочинний наказ (т. зв. посереднє заподіяння). Останній підля­гає відповідальності як виконавець того умисного злочину, вчинення якого наказувалося в наказі та який він вчинив «ру­ками» невинуватого «виконавця» (ч. 2 ст. 27).

 

< Попередня   Наступна >