Радник

---

ПРОБЛЕМИ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ

ПОСМЕРТНИХ РЕПРОДУКТИВНИХ ПРОГРАМ

І. Рубець

Львівський національний університет імені Івана Франка

вул. Університетська, 1, 79000 Львів, Україна

 

 

 

 

У статті автор досліджує сферу посмертної репродукції людини з погляду її

правового регулювання. Особливу увагу приділено питанню можливості зачаття дитини

після смерті її біологічних батьків, а також встановлення правового зв’язку із ними.

Обґрунтовано висновок про допустимість посмертного зачаття на підставі належно

оформленого на це волевиявлення донора та за його відсутності. Запропоновано

внесення низки змін у національне законодавство. Надано пропозиції стосовно

формулювання окремих норм.

Ключові слова: посмертна репродуктивна програма, факт встановлення

посмертного батьківства/материнства, допоміжні репродуктивні технології,

розпорядження репродуктивним матеріалом.

З давніх часів відомі ситуації, коли чоловік помирав від хвороби, нещасного

випадку чи на полі бою після того, як дитина була зачата, але ще до її народження.

Таких дітей було називали “посмертними”. У більшості випадків ці діти

визнавались такими, які походять від батька лише за умови, якщо вони були

народжені до спливу відповідного періоду часу після його смерті. У літературі

наявні також і випадки, коли народження дитини відбувалося вже після фізичної

смерті матері – при пологах чи в результаті нещасного випадку [1]. За Сімейним

кодексом України 2002 р. (далі – СК України) діє норма, яка регулює такі

відносини.

У ч. 2 ст. 122 СК України міститься правило: “дитина, яка народжена до

спливу десяти місяців після припинення шлюбу або визнання його недійсним,

походить від подружжя”. Як відомо однією з підстав припинення шлюбу є смерть

чоловіка або дружини У сьогоднішній час новітні високорозвинуті наукові технології дають підстави

розглянути поняття дітей, народжених після смерті їхніх батьків, по-новому.

Застосування допоміжних репродуктивних технологій (далі – ДРТ) як методик

лікування безпліддя, призводить до виникнення ситуацій, коли не лише

народження дитини, але й її зачаття може відбутися вже після смерті біологічних

батьків. Саме таких дітей мають на увазі у літературі сьогодні, називаючи

“посмертними”. Якщо висловлюватися точніше, ідеться про дітей, посмертно

зачатих. Заморожені гамети можуть зберігатися у відповідних умовах досить

тривалий час. А тому визначення походження дитини, народженої з допомогою їх

подальшого використання, жодним чином не пов’язане із моментом смерті батьків.

І хоча в 1980 р. уже був описаний перший випадок не лише посмертного

народження, а й посмертного відібрання репродуктивного матеріалу, належного

правового врегулювання цієї процедури та подальших її наслідків немає практично

у жодній державі світу [2]. Як наслідок, виникає низка проблемних ситуацій,

пов’язаних із подальшою долею дітей, зачатих після смерті батьків (одного або

обох), а такожв принципіз можливістю їхнього народження.

Із питаннями посмертної репродукції людини зіткнулися чимало держав. В

Німеччині, Швеції, Канаді, Австралії вона заборонена. В Англії дозволена, лише,

якщо донор прижиттєво висловив на це чіткий намір. У Франції посмертна репродукція заборонена після судового розгляду однієї гучної справи. В Україні

закон не передбачаєжодних положень “за” або “проти” посмертної репродукції.

Питання походження дітей, зачатих після смерті їхніх батьків, піднімали у

працях зарубіжних авторів у контексті дослідження реалізації посмертних

репродуктивних програм, а також аналізу окремих судових рішень. Зокрема, слід

відмітити внесок таких науковців, як Джуді Хантер, Кетрін Ван Хойтен, Шарман

Крістофер, Рус Зафран, Гейл Катс та ін. Оскільки законодавче регулювання

окресленої проблематики в нашій державі повністю відсутнє, а без відповідного

наукового обґрунтування створити будь-яку нормативну базу не видається

реальним, існує гостра необхідність вітчизняних наукових напрацювань у

зазначеній сфері.

Для того, щоб дитина була зачата вже після смерті батьків, передусім

необхідно, аби її потенційна мати/батько залишила свій репродуктивний матеріал у

кріобанку. Причини, з яких люди здійснюють цю процедуру, бувають різні, проте

виділено два випадки, в яких заморожені гамети передаються на зберігання у

кріобанки. Перший, коли особа проходить процедури штучного запліднення і для

цього надає свої репродуктивні клітини. І другий, коли зразок генетичного

матеріалу передається на зберігання в кріобанк перед проходженням хіміотерапії

чи іншого лікування, яке своїм наслідком може викликати безпліддя або смерть [3].

Питання можливості зачаття дитини після смерті особи залежить від

встановлення на це її наміру. Розглянемо кілька ситуацій. Перша, коли особа

залишила своє волевиявлення щодо розпорядження кріоконсервованими гаметами

на випадок смерті і друга, коли таке волевиявлення відсутнє. Видається, що намір

стати батьком/матір’ю у випадку здавання гамет для лікування безпліддя більш

очевидний, адже тут для зачаття дитини спрямовано конкретні дії. У другому

випадку вважаємо, що гамети зберігалися з метою перестрахувати себе від

можливого безпліддя. Така особа залишає за собою право вибору – стати в

подальшому батьком/матір’ю, чи ні. Встановити її намір щодо народження дитини

постає значно складнішим завданням. Проте, у жодній із цих ситуацій не можна

сказати із упевненістю, чи бажання стати матір’ю/батьком поширювалося і на

випадок смерті. Якщо особа залишає волевиявлення щодо розпорядження її репродуктивним

матеріалом після смерті, ситуація не викликає особливих труднощів. Такий

випадок було простежено в 1993 р. у США. Сорокавосьмирічний чоловік на ім’я

Вільям Кейн закінчив своє життя самогубством. Незадовго до цього він помістив

на зберігання у кріобанк свої гамети і залишив право розпорядження щодо них

своїй співмешканці Деборі, яка, на його думку, захотіла б народити від нього

дитину. Дорослі діти Вільяма від попереднього шлюбу категорично заперечували

це, проте, після тривалої судової тяганини Апеляційний суд Каліфорнії все ж таки

присудив сперму померлого Деборі [4]. У 2008 р. Апеляційний суд Каліфорнії

відмовив позивачці Айріс Ківернеджел використати для запліднення заморожені

гамети її чоловіка. Джозеф Ківернеджел здав на зберігання у кріобанк сперму,

проте зробив розпорядження знищити її на випадок його смерті [5]. У

Великобританії у 2002 р. вдова вимагала отримання заморожених гамет померлого

чоловіка, проте їй було у цьому відмовлено, оскільки напередодні смерті він

відкликав свою згоду на розпорядження дружиною його гаметами після смерті.

Позивачка наводила аргумент, що згода чоловіка була відкликана під тиском

одного із медпрацівників закладу, проте суд відмовив їй, бо вважав, що намір

чоловіка був повністю зрозумілим [7]. У кожному із цих випадків було виконано волю померлих і такий підхід цілком логічний та обґрунтований. В Україні

проведення посмертних репродуктивних програм нічим не регулюється. Інструкція

про застосування ДРТ, затверджена наказом МОЗ України 2008 р. передбачає, що

ДРТ застосовуються за письмово оформленою згодою пацієнта. Звідси доходимо

висновку, що для зачаття дитини після смерті її батьків, потрібна обов’язкова згода

на проведення такої репродуктивної програми, як і в разі застосування будь-якої

ДРТ. Очевидно, що цей висновок є суто формальним і не може розглядатися як

такий, що був свідомо закладений у зміст норми. Тому стверджувати з упевненістю

про неможливість народження у нашій державі посмертно зачатої дитини без

оформленої на це прижиттєвоїзгоди не варто.

Отож, розглянемо випадок, коли зазначеного волевиявлення особи немає. У

Франції в 1984 р. трапився перший прецедент щодо визначення долі гамет (справа

Parlaix проти банку сперми CECOS). Двадцятичотирьохрічний чоловік перед

проходженням курсу хіміотерапії здав на зберігання у кріобанк свій генетичний

матеріал. Жодних розпоряджень щодо його використання на випадок смерті він не

залишив. Через два роки цей чоловік помер, а його дружина звернулася до банку з

вимогою передати їй гамети покійного для проведення штучної інсемінації,

стверджуючи, що таким був їх спільний намір із померлим чоловіком. Жінка

отримала відмову. За захистом своїх прав вона звернулася до суду. Суд визначив

сперму померлого як “сім’я життя”, умову реалізації права людини на

продовження роду та присудив передати її вдові [6]. У наступній справі Hall v.

Fertility Institute of New Orleans, 647 So.2d 1348 (La. Ct. App. 1994) мати померлого

чоловіка прагнула перешкодити партнерші, яка пережила її сина отримати його

заморожені гамети, з приводу яких у заповіті нічого не йшлося. Партнерша

пред’явила судові підписаний померлим “Act of Donation”, що на її думку,

підтверджував його бажання посмертно стати батьком. Суд першої інстанції

визнав цей документ недійсним, проте суд другої інстанції не підтримав такого

висновку і задовольнив вимогу заявниці [7]. Хоча цей документ фактично не

встановлював наміру посмертного батьківства, проте в сукупності з іншими

доказами він послугував підставою на його підтвердження. Як бачимо,

встановлення істинного наміру особи щодо посмертного батьківства/материнства є

обов’язковою умовою будь-яких розпорядчих дій щодо її гамет. А відсутність

розпорядження щодо них не завжди засвідчує відсутність бажання подарувати

життя дитині вже після власної смерті.У таких справах дуже велика роль належить добросовісності, справедливості і

уважності розгляду всіх обставин справи судом. Адже без волевиявлення особи

дуже складно з’ясувати її реальне відношення до проведення посмертної

репродуктивної програми. Одні фахівці стверджують, що якщо вже особа здала

свої гамети на зберігання, то це слід вважати достатнім фактом на підтвердження її

бажання стати батьком/матір’ю. З іншого боку, як визначити, чи мала вона намір

набути цього статусу прижитті і лише з метою самій виховувати власну дитину, чи

воліла народження генетично рідної собі дитини за будь-яких умов, навіть у

випадку смерті. Не думаю, що категоричний підхід є обґрунтованим у цій категорії

справ. Варто розглядати можливими різні варіанти. Наприклад, якщо партнер, інші

близькі родичі померлого наполягають на зачатті немовляти від його гамет та

підтверджують таке бажання у померлого, очевидно, що відмовляти у зародженні

ще одного бажаного людського створіння лише на підставі формальних

неузгодженостей, було б, як мінімум, не гуманно. З іншого боку, свідчення

спадкоємців померлого не на користь народження дитини можуть бути зумовлені особистою зацікавленістю і не відповідати дійсності. З’ясувати всі обставини

справи з особливою детальністю повинен суд.

Право на репродуктивну автономію особи потрібно розглядати як таке, що

складається з обох складових – народжувати або не народжувати дітей [8].

Тому, спрямованими проти забезпечення цього права можна вважати як

заборону у посмертному зачатті та народженні дитини, так і їх реалізацію.

Видається, що відмова у народженні дитини повинна однозначно

застосовуватися лише тоді, коли померлий дуже чітко висловив на це свій

намір. В інших випадках варто застосовувати всі можливості, щоб життя все-

таки було зароджене.

Саме тому, потрібно розглянути ще одну ситуацію. А саме, – коли намір особи

щодо посмертного батьківства встановити майже неможливо. Що робити в такому

випадку? Якщо близькі родичі померлого клопочуть про дозвіл використати його

гамети для зачаття, мабуть варто надати таку можливість. Проте, що робити, коли

ці особи не можуть дійти з приводу даного питання згоди? Наприклад, “проти”

клопочуть особи, для яких ця дитина буде конкурентом при спадкуванні. У цьому

випадку аргументів не на користь її зачаття та народження для суду може

виявитися більше. Виникає питання, чи заперечували б ці особи проти її

народження, якби це не зачіпало їхні інтереси? Можливо, в такій ситуації варто

відмовити дитині у правовому зв’язку з померлим батьком/матір’ю, щоб не

відмовляти у народженні? Наприклад, дружина померлого хоче народити від нього

дитину. Визначити його намір щодо цього питання не виявляється можливим. Вона

згідна взяти всі обов’язки по догляду і утриманню дитини на себе, без претензій на

будь-які спадкові права. Такий варіант розвитку подій також не варто виключати.

Адже його єдиним і, без сумніву, позитивним наслідком стає народження ще

одного людського життя, а також надання ще одній жінці щастя відчути радість

материнства. Саме тут можна аналізувати ситуацію на основі описаного в

літературі фактору наміру. Це означає взяти до уваги наміри всіх зацікавлених

сторін. Прижиттєвий намір чоловіка, гамети якого використовуються, його

партнерші, а також за наявності, так званої додатковоїзмінної – її нового партнера,

який згідний взяти на себе батьківські обов’язки щодо майбутньої дитини. Не

можна нехтувати наміром щодо розпорядження гаметами жодної із цих сторін,

рішення повинно прийматися ціною найменшої шкоди [7]. У такому випадку

відсутність походження дитини від її померлого батька/матері може послугувати

підставою її народження. Цю ситуацію можна назвати, певною міроюі,

викривленою, оскільки, за загальним правилом, факт народження дитини викликає

питання визначення її походження.Можна виділити два підходи до визначення походження дітей, зачатих після

смерті їхніх батьків. Перший, коли дитина походить тільки за умови наявності

формальної згоди померлого на посмертне батьківство. І другий, коли намір

померлого стати батьком/матір’ю можна довести іншим способом. У деяких

законах містяться чіткі вказівки діяти згідно першого варіанту. В одному іззаконів

США спеціальним розділом “Батьківський статус померлої особи” передбачено,

що особа, яка здала свої гамети в цілях стати батьком/матір’ю за допомогою ДРТ,

померла до зачаття дитини, така особа не може вважатися батьком/матір’ю

майбутньої дитини, окрім випадків, коли померлий надавав згоду на застосування

ДРТ до його гамет і після смерті. У Флориді, якщо дитина була зачата від гамет

померлого, вона не матиме прав на його спадкове майно, окрім випадків, коли

померлий давав згоду на таке зачаття [7]. У січні 2002 р. у штаті Масачусетс уперше було визначено статус посмертно зачатих дітей, як законних спадкоємців

своїх померлих батьків. У рішенні було зазначено, що такі діти, як плоди новітніх

технологій, не повинні жодним чином бути дискриміновані порівняно з іншими

дітьми. Втім, обов’язковою умовою їх правового зв’язку із померлими батьками

має бути чітко висловлена прижиттєва згода на таке посмертне батьківство. Один

лише факт залишення своїх гамет на зберігання не є достатнім аргументом

підтвердження такого бажання [9]. Отож, у цьому випадку встановлення

волевиявлення особи стати батьком/матір’ю посмертно і слугує підставою запису

про таких осіб, як матір/батька дитини. В такій ситуації потрібно, щоб померлий

батько/матір визнавались батьком/матір’ю дитини за заявою зацікавлених осіб,

пред’явивши документ, що підтверджує волевиявлення померлого. Дитина, з

використанням гамет померлого, може бути народжена, використовуючи

генетичний матеріал другого з подружжя, його партнера, донора, з використанням

послуг сурогатної матері. Проте, батьком/матір'ю (окрім померлих) такої дитини

записуватиметься ініціатор проведення репродуктивної програми по зачатті і

народженні.

У випадку, коли закон не ставить чітких обмежень, намір посмертного

батьківства/материнства особи можна доводити іншим способом. Необхідно

встановити, чим саме підтверджується прийняте при житті рішення особи стати

батьком/матір’ю після смерті. Доказами цього можуть бути свідчення другого з

подружжя, партнера померлого, близьких родичів, листи, записи телефонних

розмов тощо. Підтвердження правового зв’язку дитини та її померлих батьків може

відбуватися шляхом встановлення факту посмертного батьківства/материнства за

рішенням суду. Якщо ситуація складеться так, що дитина все таки буде народжена та

зареєстрована як законна дитина померлого, перед нею постає ще одна проблема

– вибороти своє право на спадщину за померлим батьком/матір’ю. Внаслідок

абсолютної законодавчої непристосованості до науково-технічного прогресу у

сфері ДРТ, виникають значні труднощі під час реалізації спадкових прав

посмертних дітей. Відповідно до ст. 1222 Цивільного кодексу України 2003 р.

спадкоємцями за заповітом іза законом можуть бути фізичні особи, які є живими

на час відкриття спадщини, а також особи, які були зачаті за життя спадкодавця і

народжені живими після відкриття спадщини. Цивільний кодекс штату Луїзіана

зазначає, що дитина може спадкувати за померлим батьком/матір’ю, якщо на

момент їх смерті вона перебувала в утробі [7]. У Справі Hart v. Shalala у США

суд відмовив матері, яка позивалася від імені своєї новонародженої дочки, у

праві на спадкування, оскільки дитина була народжена пізніше, ніж через 300

днів від дня смерті батька [2]. Трапляються навіть випадки, коли відмова

оформити правовий зв’язок дитини з померлими батьками спричинена звичайним

бажанням уникнути ускладнень із спадковим майном [9]. Очевидно, що така

ситуація жодним чином не може бути виправдана. Правове регулювання

відносин має забезпечувати інтереси учасників цих відносин, а не діяти їм на

шкоду. Про наслідки недосконалості, а точніше, відсутності нормативного

забезпечення сфери посмертного батьківства та дитинства свідчать і інші, не

менш шокуючі факти.

До таких, зокрема, зачислюють випадки відібрання репродуктивного

матеріалу від осіб, які не давали на це згоди – тих, хто перебуває у комі, померлих

на полі бою солдат тощо. Наскільки це етично і виправдано, яка доля таких гамет і

народжених внаслідок їх використання дітей, чи можуть вони офіційно вважатися дітьми своїх померлих батьків – питання спірні. Гадаю, що такі дії можна

допускати і вважати виправданими у відповідних екстремальних ситуаціях

загальнонаціонального значення, в умовах масових загибелей під час війни,

загрози для генофонду та ін. Хоча, звичайно, відповіді на такі питання не повинні

залишатися на рівніздогадок.

Окремим моментом постає проблема статусу ембріонів. Оскільки вона не

з’ясована на загальноприйнятому рівні, немає змоги з точністю сказати, як

правильно чинити з ембріонами померлих людей. Відповідь на питання, хто має

ними розпорядитися і як можна це зробити, залишається нез’ясованою.

Зарубіжна судова практика йде шляхом різних течій: можливості знищувати

ембріони в разі небажання особи набуття статусу посмертного батьківства або

залишення за ембріоном права на народження, як за таким, що має власну

гідність і право на життя. Законодавство України з приводу даного питання

також мовчить.

Очевидно, що розв’язки усіх вищезазначених проблем мають бути передбачені

в окремому законодавчому акті, присвяченому регулюванню питань застосування

ДРТ. Обов’язково варто детально врегулювати застосування посмертних

репродуктивних програм з усіма наслідками для дітей, батьків та інших

зацікавлених суб’єктів. Потрібно дати визначення посмертної репродуктивної

програми, а також посмертного батьківства/материнства; передбачити обов’язкові

умови договорів про передання репродуктивного матеріалу на зберігання та про

проведення посмертних репродуктивних програм; передбачити для цих договорів

обов’язкову письмову форму з нотаріальним посвідченням тощо. В контексті

дослідження, зокрема, цієї статті, запропонуємо до включення у цей

спеціалізований закон норми, які стосуються вирішення окреслених у ній

проблемних питань, та сформулюємо їх так:

“Обов’язковою умовою договору про проведення посмертної

репродуктивної програми та про передання репродуктивного матеріалу на

зберігання є розпорядження щодо його використання на випадок смерті

власника, або вказівка осіб, уповноважених приймати таке рішення. Якщо

зазначені умови не були передбачені відповідними договорами, вони можуть

вказуватись у заповіті”“Особа має право змінити своє рішення з приводу розпорядження

репродуктивним матеріалом на випадок смерті чи щодо осіб, уповноважених

приймати таке рішення, шляхом внесення змін у договір або включення

відповідного пункту у заповіт, не залежно від того, яким із цих правочинів воно

передбачалося”.

“Якщо особа, яка передала свій репродуктивний матеріал на зберігання, не

залишила розпорядження щодо його використання на випадок смерті, або щодо

осіб, уповноважених приймати таке рішення, питання можливості такого

використання вирішується судом в порядку позовного провадження, на підставі

з’ясування прижиттєвого наміру цієї особи”.

“Якщо неможливо з’ясувати прижиттєвий намір особи, яка передала свій

репродуктивний матеріал на зберігання та не залишила розпорядження щодо його

використання на випадок смерті, або щодо осіб, уповноважених приймати таке

рішення, рішення про таке використання приймається судом з врахуванням

інтересів усіх зацікавлених сторін”.

“Якщо є підстави вважати, що особа, яка залишила своє розпорядження щодо

використання репродуктивним матеріалом на випадок смерті, або щодо осіб,уповноважених приймати таке рішення, змінила своє рішення, проте не встигла

належно його оформити, питання про таке використання чи осіб вирішується

судом у позовному порядку”.

Необхідно буде внести також низку змін у чинне законодавство нашої

держави і передусім у СК України. А саме, – передбачити окрему статтю 123-1

СК України під назвою “Визначення походження дитини, народженої в

результаті застосування посмертних репродуктивних програм” та викласти її у

такій редакції: “Дитина, народжена в результаті застосування посмертної

репродуктивної програми, походить від своїх матері і (або) батька, після смерті

яких вона була зачата, якщо при житті вони надали згоду на застосування

посмертної репродуктивної програми, якщо таке рішення прийняли

уповноважені ними, на випадок смерті, особи або суд. Походження дитини,

народженої в результаті застосування посмертної репродуктивної програми, від

своїх матері і (або) батька, після смерті яких вона була зачата, визначається на

підставі рішення суду про встановлення факту посмертного

батьківства/материнства, в порядку окремого провадження”. Відповідно

потрібно до ст. 256 Цивільно-процесуального кодексу України 2004 р. під

назвою “Справи про встановлення фактів, що мають юридичне значення”,

додати пункт десятий, який сформулювати у редакції: “Факту посмертного

батьківства/материнства особи”.

Зрозуміло, що ця стаття є лише вступом у надзвичайно складну і цікаву

проблематику походження посмертно зачатих дітей. Для унормування правової

бази цієї сфери, необхідно розробляти багато нових та вносити зміни у значну

кількість діючих правових норм законодавства України. Проте вже сьогодні є

гостра потреба робити перші кроки у цьому напрямку, адже для забезпечення

суспільного розвитку будь-якої держави розвиток науки у ній повинен бути

підкріпленим відповідним правовим забезпеченням

1. Свитнев. К.Н. Жизнь после смерти. Юридические и этические аспекты посмертной

репродукции. [Електронний ресурс]. – Режим доступу : http://www.jurconsult.ru

2. Cyrene Grothaus-Day, M.D., J.D., FCLM. From pipette to cradle, from immortality to

extinction. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://org.law.rutgers.edu/publications

3. Ruth Zafran. Dying to be a Father: Legal Paternity in Cases of posthumous conception.

[Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.law.uh.edu/hjhlp

4. Hecht v. Superior Court (Kane) (1993) 16 Cal. App. 4th 836 [20 Cal. Rptr. 2d 275].

[Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.lawlink.com/research

5. The Court of Appeal of the state of California third appellate district. C055516 (Sup.Ct.No.

05PR01333). [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://divorcedigestforum.

6. Gail A. Katz. Parlaix c. CECOS: Protecting Intent in Reproductive Technology. Harvard

Journal of Law & Technology. Volume, 11 Number 3 Summer 1998. [Електронний

ресурс]. – Режим доступу: http://jolt.law.harvard.edu/articles/v11.php

7. Cheri L. Riedel Memphis, Tennessee. The Impact of Modern Reproductive Technology on

the Law of Probate: “Frozen Pops” and Inheritance. [Електронний ресурс]. – Режим

доступу: http://www.actec.org/public/WenigCompetition/Winners/2004

8. Katherine van Heugten and Judy Hunter. Assisted Human Reproduction. A brave new world:

Where biotechnology and Human Wrights Intersect. Chapter 2. [Електронний ресурс]. –

Режим доступу: http://dsp-psd.pwgsc.gc.ca/Collection/Iu199-6-2005E_Biotech_CH2.pdf

9. Christopher A. Scharman. Not Without My Father: The Legal Status of the Posthumously

Conceived Child. [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.google.com

< Попередня   Наступна >