Радник

УНІФІКАЦІЯ ПОНЯТТЄВОГО АПАРАТУ ВІДНОСИН

ІПОТЕЧНОГО КРЕДИТУВАННЯ

Н. Квіт

Львівський національний університет імені Івана Франка

вул. Університетська, 1, 79000 Львів, Україна

У статті проаналізовано поняттєвий апарат відносин іпотечного кредитування,

передбачений чинним українським законодавством, що регулює іпотечні та іпотечні

кредитні відносини. Особливий акцент зроблено на питанні уніфікації термінології та

доцільності єдиного розуміння цієї термінології. Пропонуються авторські визначення

основних термінів та зроблено пропозиції щодо внесення змін до відповідних нормативно-

правових актів зметою уніфікації поняттєвого апарату відносин іпотечного кредитування.

Ключові слова: іпотека, іпотечне кредитування, іпотечний кредит, договір про

іпотечний кредит.

Визначенню поняття "іпотечне кредитування" та "іпотечний кредит" цілком

логічно передує дослідження сутності іпотеки. В літературі досить часто під терміном

"іпотека" розуміється саме іпотечний кредит. Хоча саме слово "іпотека" і вживається

переважно в поєднаннізі словом "кредит", та всеж, це є зовсімрізні поняття.

Іпотека (з грец. — застава) визначається як застава землі, нерухомого майна,

при якій земля та/або майно, що становлять предмет застави, залишаються у заста-

водавця або третьої особи (майнового поручителя), а заставодержатель набуває

право на задоволення забезпеченого іпотекою зобов'язання, яке не виконується за

рахунок предмета іпотеки [1, c. 719,720].

Специфіка правового забезпечення сфери іпотеки п

фінансову сторону і залежить, у свою чергу, від визначення предмета іпотеки та

особливостей законодавства. Незважаючи на те, що поняття іпотеки (“mortgage”:

“gage” французькою мовою – це застава, “mort” – мертвий актив) історично

склалось як застава нерухомого майна (земельної ділянки чи іншої нерухомості),

сьогодні економічні межі іпотеки дещо розпливчасті і під іпотекою може

позначатися не тільки передача нерухомості в іпотеку, але і передача рухомого

майна, як наприклад у США та Нідерландах. Таке широке трактування терміну

пояснюється специфікою законодавчого визначення предмету іпотеки у тій чи

іншій країні. Традиційно даний термін застосовують у сфері житлового

фінансування, а в деяких інших країнах під іпотекою розуміють тільки

кредитування у житловій сфері (США). Особливості застави нерухомого майна та

принципи іпотечного кредитування і його фінансування, що застосовуються в

різних країнах, склались під впливом власне національних історичних подій,

економічних змін і культурних традицій [2, c. 24]. Проте є ланка, що об’єднує їх –

іпотека вважається додатковою угодою до основного (переважно грошового)

зобов’язання між кредитором і боржником. Даний принцип закладено і в

нормативно-правову базу іпотеки в Україні. Незважаючи на існування іншого, більш широкого визначення іпотеки та

безумовну важливість інших блоків системи іпотечного кредитування, її основу,

всежтаки, безпосередньо складають кредитні відносини.

Якщо ж звернутися до законодавчого визначення цього поняття, то можна

прослідкувати його розвиток в законодавстві України від Закону України "Про

заставу" (ст. 30) – іпотекою визнавалася застава землі, нерухомого майна, за якої земля та (або) майно, що становить предмет застави, залишається у заставодавця

або третьої особи до сучаcного визначення в Законі України "Про іпотеку", де

відповідно до ст. 1 іпотека – це вид забезпечення виконання зобов'язання

нерухомим майном, що залишається у володінні і користування іпотекодавця,

згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником

забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок

предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у

порядку, встановленому законом.

З прийняттям Закону України "Про іпотеку", розділ, що регулював іпотеку в

Законі України "Про заставу" був виключений. Таким чином, іпотеці зважаючи на

те, що вона тепер регулюється окремим законом, як і в багатьох іноземних країнах,

зокрема Німеччині, Франції, США та інших, цьому способу забезпечення

виконання зобов'язань мав би бути наданий статус самостійного виду забезпечення

виконання зобов'язань, а не різновиду застави, як це є передбачено чинним

Цивільним кодексом України. Застава як і іпотека за своєю правовою природою є

обмеженням речового права. Але суттєвою відмінністю іпотеки від застави є

відмінність предмету, а саме, предметом застави можуть виступати рухомі речі

(заклад), товари в обороті або у переробці, майнові права та цінні папери, а

предметом іпотеки завжди виступає нерухоме майно (нерухомість) та як

специфічний предмет іпотеки Закон України "Про іпотеку" в ст. 5 визначає

майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, а також право

оренди чи користування нерухомим майном, яке надає орендарю чи користувачу

право будувати, володіти та відчужувати об'єкт нерухомого майна (таке право

оренди чи користування нерухомим майном відповідно до ч. 7 ст. 5 Закону України

"Про іпотеку" вважається нерухомим майном). Нерухомість, а також об'єкти які

прирівнюються цим законом до нерухомості, як предмет іпотеки спричиняє

особливості даного виду забезпечення виконання зобов'язання щодо передумов

виникнення іпотеки, щодо процедури укладення іпотечного договору, щодо

порядку звернення стягнення на предмет іпотеки тощо. Специфіка предмету

іпотеки є основним аргументом, що свідчить про її самостійність в системі

способів забезпечення виконання зобов'язання. Фактично, має місце колізія норм Цивільного кодексу та Закону України "Про

іпотеку", оскільки відповідно до ст. 1 Закону іпотека – це вид забезпечення

виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і

користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі

невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати

задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими

кредиторами цього боржника у порядку, встановленому законом. З даного

визначення випливає, що іпотека є самостійним видом забезпечення виконання

зобов'язання, а не різновидом застави. В ст. 575 ЦК (окремі види застав), де дається

її визначення, як різновиду застави. Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 575 ЦК,

іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця

або третьої особи.

Колізію норм вищезазначених нормативно-правових актів необхідно усунути,

шляхом внесення змін до Цивільного кодексу України. На нашу думку, необхідно

доповнити Цивільний кодекс України, зокрема главу 49 "Забезпечення виконання

зобов'язання" книги п'ятої параграфом 8 "Іпотека". В цьому параграфі, у першій

статті (поняття іпотеки) необхідно дати визначення іпотеки, як самостійного виду

забезпечення виконання зобов'язання, а саме: "Іпотека – це вид забезпеченнявиконання зобов'язання нерухомим майном іпотекодавця (боржника за основним

зобов'язанням або майнового поручителя), що надає іпотекодержателю право в разі

невиконання боржником зобов'язання, забезпеченого іпотекою, одержати

задоволення своїх вимог (переважно перед іншими кредиторами) за рахунок

предмета іпотеки". Дане визначення характеризує іпотеку як самостійний вид

забезпечення виконання зобов'язання.

Крім визначення поняття іпотеки, в даній главі пропонується визначити,

об'єкти, що можуть бути предметом іпотеки, та визначити умови передачі

нерухомого майна в іпотеку. Також доцільно передбачити порядок оформлення

іпотеки, зміст та форму іпотечного договору.

Внесення запропонованих змін До Цивільного кодексу України тягне за собою

необхідність внесення змін до параграфу 6 (Застава), зокрема, запропоновано

виключити зі ст. 575 частину першу даної статті. А з частини третьої - виключити

слова "…іпотеку землі та…".

Термін "іпотека" в юридичному обороті охоплює собою поняття іпотеки як

правовідношення – передача в іпотеку нерухомого майна з метою отримання

іпотечного кредиту та як "заставної" – документу, що посвідчує передачу

нерухомості в іпотеку [3, c. 14].

Аналіз наукової літератури доводить, що, незважаючи на різне тлумачення

терміну, найбільш поширеним є використання “іпотеки” для позначення лише

боргу з кредиту, що звужує сферу застосування іпотеки в якості забезпечення

кредиту, тоді як іпотекою можуть забезпечуватись також інші операції (оренда,

лізинг і т.д.).Цікавою також є позиція фахівців центру наукових досліджень Національного

банку України, які трактують іпотеку як власне заставу нерухомого майна, а

іпотечний кредит – як позику, надану за принципами банківського кредитування

під заставу нерухомості, яка залишається в користуванні у позичальника [4, c. 13].

Можна не погодитись з таким підходом, зокрема стосовно розуміння іпотечного

кредиту як позики, оскільки позика і кредит мають ряд суттєвих відмінностей. А

саме, відмінність у вимогах до позикодавця та кредитодавця (лише фінансова

установа), кредит, порівняно з позикою, завжди надається лише у грошовій формі,

а предметом позики можуть бути і речі, визначені родовими ознаками, а також

кредит завжди є оплатним, тоді, коли позика може бути і безоплатною, за винятком

випадків, передбачених законодавством. Тому, видається, що не можна визначати

іпотечний кредит, застосовуючи термін "позика".

В контексті дослідження іпотечного кредитування доцільно розкрити також

зміст поняття "кредит". Поняття "кредит" походить від латинського "credere" -

"вірити", "довіряти", а також від латинського "creditum" – "позика", "борг" і

визначається як надання грошових коштів або товарів у борг (користування на

певний строк та на умовах повернення) і, як правило, зі сплатою відсотка.

У цивільно-правовому розумінні поняття "кредит" розглядається

В.Вітрянським як вид позикового зобов'язання, за яким одна сторона

зобов'язується надати другій стороні грошову суму або відповідну кількість речей,

що визначаються родовими ознаками, а остання – повернути в установлений строк

конкретну грошову суму або таку ж кількість речей того ж роду та якості [5, c. 11].

Таким чином, на думку відомого цивіліста категорія "кредит" лежить у площині

зобов'язальних відносин і визначається як різновид позикового зобов'язання. Це

питання, а саме, питання співвідношення кредитних та позикових відносин у

цивілістичній доктрині має дискусійний характер. На основі аналізу чинного законодавства в літературі зроблено висновок, що

кредит можна розглядати у вузькому та широкому значенні. У вузькому значенні

під кредитом розуміються операції з розміщення банком від свого імені, на

власних умовах та на власний ризик коштів на підставі кредитного договору. У

широкому – до кредиту включаються також операції банків, які хоча і

здійснюються на підставі договорів іншого виду (зокрема, договори лізингу,

факторингу), але мають кредитний характер, у зв'язку із чим віднесені

законодавцем до кредитних операцій [6, c. 243–244]. Водночас І.А. Безклубий, по

іншому виділяє розуміння кредиту у вузькому та широкому розумінні. А саме, у

вузькому значенні кредит це з одного боку, певна сума грошових коштів, що банк

зобов'язується надати позичальникові в розмірі і на умовах, передбачених

кредитним договором і яка підлягає поверненню разом з відсотками, що

нараховуються на неї. З іншого боку кредит – це отримана позичальником від

банку на підставі кредитного договору грошова сума, яка у тому ж самому розмірі

підлягає поверненню пазом з нарахованими на неї відсотками. У широкому

розумінні названий автор визначає кредит як правовідносини кредитодавця (банка

або іншої фінансової установи) та позичальника в зв'язку з виникненням,

виконанням, забезпеченням виконання та припиненням грошових зобов'язань за

кредитним договором [7, c. 302].

Необхідно також наголосити на тому, що поняття "кредитування" є відмінним

від поняття "кредит", тому і зміст таких понять як "іпотечне кредитування та

"іпотечний кредит" є різними. Отже, необхідно дослідити також суть терміну

"кредитування".

Поняття кредитування означає сам кредитний процес, що включає в себе

сукупність механізмів реалізації кредитних відносин. Юридичною основою

системи кредитування є кредитний договір [8, c. 15]. Кредитування може

розглядатися в контексті реалізації банком своєї діяльності шляхом вчинення

певних дій, щодо надання відплатної кредитної послуги (послуги з надання

кредиту) [7, c. 303, 304].

Розкривши зміст понять "іпотека", "кредит" та "кредитування", що є

складовими терміну "іпотечне кредитування" спробуємо з'ясувати суть цього

поняття.

На думку Г.І. Андрєєвої іпотечне кредитування слід розглядати як цілісний

механізм, що поєднує інтереси позичальників і кредиторів, включаючи інтереси

інвесторів, ріелторів, страхових компаній, забудовників та інших суб’єктів ринку

[9, c. 8]. Найбільш поширене і найчастіше використовується розуміння іпотечного

кредитування як "кредитування під заставу нерухомості, тобто кредитування з

використанням іпотеки як способу забезпечення повернення кредитних коштів"

[10]. Крім цього, в літературі висловлюється позиція, що "юридичним змістом

іпотечного кредитування є обтяження майнових прав власності на об'єкти

нерухомості при передачі їх у заставу, а правове підґрунтя іпотечного

кредитування складає заставне право, яким досліджуються взаємовідносини

суб'єктів права, в даному випадку заставодавця та заставодержателя" [11].

Всі вищенаведені підходи до визначення хоча й розкривають суть іпотечного

кредитування, але на думку автора, розглядають його занадто вузько. На нашу

думку, визначення даного поняття має бути сформульовано наступним чином:

"Іпотечне кредитування – це правовідносини, які виникають між іпотечним

позичальником та іпотечним кредитодавцем (банківською чи небанківською кредитною установою) на підставі кредитного договору, виконання якого

забезпечується іпотекою нерухомого майна, що є у власності іпотечного

позичальника, іпотекою документально підтверджених майнових прав на

нерухомість, яка буде придбана ним в майбутньому та майнових прав, пов'язаних з

нерухомістю, передбачених законодавством". Вважаємо за необхідне викласти

визначення іпотечного кредитування у ст. 1 Закону України "Про іпотечне

кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні

сертифікати" (далі-Закон "Про іпотечне кредитування ") саме у такій редакції.

При аналізі поняттєвого апарату відносин іпотечного кредитування, зокрема

термінів, що вживаються у Законі "Про іпотечне кредитування" нами виявлено

деякі неузгодженості та суперечності. Зокрема, після внесення останніх змін,

відповідно до Закону України №3201- ІV від 15.12.2005 року, терміни "іпотечний

кредит" та "договір про іпотечний кредит" було замінено термінами "іпотечний

борг" та "договір про іпотечний борг".

Визначення терміну "іпотечний борг" дане у ст. 1 Закону "Про іпотечне

кредитування": іпотечний борг – це основне зобов'язання за будь-яким правочином,

виконання якого забезпечене іпотекою. Далі у ст. 2 цього ж закону зазначено, що

іпотечний борг виникає з цивільно-правових відносин між сторонами договору про

іпотечний борг за умови дотримання встановлених цим законом вимог. Дане у ст. 1

визначення не можна назвати правильним з огляду на те, що іпотечний борг не

можна визначати як зобов'язання за будь-якимправочином. Відповідно до ст. 509 ЦК

України зобов'язання це є правовідношення, в якому одна сторона (боржник)

зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або

утриматись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання

його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього кодексу,

а саме однією з підстав виникнення цивільних прав та обов'язків є договори та інші

правочини. Правильно було б у даному визначенні використати таке формулювання:

"правовідношення, що виникає на підставі будь-якого договору, виконання якого

забезпечене іпотекою". А тлумачення дане у ст. 2 закону також є недосконалим,

оскільки іпотечний борг виникає не з цивільно-правових відносин між сторонами

договору про іпотечний борг, а він виникає на підставі зазначеного договору чи

іншого договору, виконання якого забезпечене іпотекою.Крім цього, важливо звернути увагу на те, що не зважаючи на внесення змін

до Закону про іпотечне кредитування, зокрема заміну терміну "іпотечний кредит"

терміном "іпотечний борг" в тексті закону, зокрема у ч. 4 ст. 45, надалі вживається

термін "іпотечний кредит", визначення якого не дається законом. Видається, що

поняття "іпотечний борг" та поняття "іпотечний кредит", якщо виходити із

законодавчого тлумачення є тотожними за своїм змістом.

Перше визначення поняття іпотечний кредит" в законодавстві було дане у

1995 р. у Положенні "Про кредитування" (№246 від 28.09.1995 р., яке втратило

чинність лише в 2004 році на підставі постанови Національного банку України

№54 від 18.02.2004 р.), де "іпотечний кредит" – було визначено, як особливий вид

економічних відносин з приводу надання кредитів під заставу нерухомого майна. А

вже у першій редакції Закону України "Про іпотечне кредитування" до внесення

вищезазначених змін у ст. 1 було дане визначення іпотечного кредиту як

правовідносин, які виникають на підставі договору про іпотечний кредит між

кредитодавцем і боржником з приводу надання коштів у користування зі

встановленням іпотеки. Це визначення відповідало правовій природі коментованих

відносин. Оскільки, на нашу думку, зазначені терміни є тотожними за змістом, видається

доцільним уніфікувати термінологію. А саме, слід застосувати термін "іпотечний

кредит", оскільки він акцентує увагу на особливому характері основного зобов'язання-

його грошовому виразі. Такий висновок випливає із тлумачення терміну "кредит"

цивільним законодавством, зокрема ст. 1054 ЦК України, як грошових коштів, що

надаються позичальникові кредитодавцем за кредитним договором. Отже, ми

пропонуємо, внести зміни до ст. 1 Закону України "Про іпотечне кредитування", де

викласти визначення поняття іпотечний кредит у такій редакції: іпотечний кредит – це

грошове зобов'язання, яке виникає між іпотечним кредитодавцем та іпотечним

боржником на підставі договору про іпотечний кредит, що містить умову про

забезпечення іпотекоючи кредитного договору, забезпеченого іпотекою.

Можна сформулювати і більш широке визначення поняття іпотечного кредиту,

як правовідносин, які виникають між банківською чи іншою фінансовою

установою (іпотечним кредитодавцем), що надає кредит фізичній чи юридичній

особі (іпотечному позичальнику) для задоволення певних її потреб (цільове

призначення) на підставі договору про іпотечний кредит або кредитного договору,

забезпеченого іпотекою.

Аналізуючи термін "договір про іпотечний борг" також можна прослідкувати

неточності у самому його визначенні та неузгодженість термінології.

Зокрема, відповідно до ст. 1 Закону України "Про іпотечне кредитування"

договір про іпотечний борг (яким оформляються відносини щодо іпотечного

кредитування) – це цивільно-правова угода, що спрямована на набуття, зміну або

припинення цивільних прав та обов'язків, які виникають у кредитодавця та

боржника з приводу основного зобов'язання за правочином, виконання якого

забезпечене іпотекою. По-перше, такий термін як "угода" не вживається у

цивільному законодавстві. Замість нього використовують термін "правочин". По-

друге, договір про іпотечний борг це є правочином, що виступає підставою для

виникнення між іпотечним кредитодавцем та іпотечним позичальником основного

грошового зобов'язання, виконання якого забезпечене іпотекою, тобто іпотечного

кредиту.В Законі України "Про іпотечне кредитування" також прослідковується

неузгодженість щодо вживання двох різних термінів "договір про іпотечний борг"

та "договір про іпотечний кредит", як тотожних. Проте у ст. 1 цього закону дається

визначення лише договору про іпотечний борг. А починаючи з розділу 2 цього

закону багаторазово вживається термін "договір про іпотечний кредит".

Наприклад, у ч. 3 ст. 11 Закону зазначається, що основне зобов'язання за договором

про іпотечний кредит одночасно може бути реформоване тільки в один

консолідований іпотечний борг. Видається за недоцільне наводити більше

прикладів, оскільки зазначений термін вживається практично в кожній статті

починаючи з розділу 2 цього закону, а саме у ст.ст. 11-13, 17, 19, 20, 24, 33, 34, 37-

40. Очевидно, що зміст терміну "договір про іпотечний кредит" є тотожним із

терміном "договір про іпотечний борг", який вживається у розділі 1 Закону

України "Про іпотечне кредитування". Отже, необхідно уніфікувати термінологію,

застосувавши єдиний термін. На нашу думку, це має бути термін "договір про

іпотечний кредит". А також треба внести зміни до ст. 1 Закону України "про

іпотечне кредитування", давши визначення договору про іпотечний кредит в

наступній редакції: "Договір про іпотечний кредит – це домовленість між

іпотечним кредитодавцем та іпотечним позичальником про надання кредиту за

кредитним договором, виконання якого забезпечене іпотекою."

Отже, проаналізувавши чинне законодавство України, що регулює поняттєвий

апарат іпотечного кредитування, а також дослідивши зарубіжний досвід у цій

галузі можна обґрунтувати наступний висновок. По-перше, висловлено та

обґрунтовано позицію щодо самостійності іпотеки в системі видів забезпечення

виконання зобов'язання, у зв'язку із чим запропоновані відповіднізміни до чинного

законодавства. По-друге, запропоновано свій підхід до формулювання поняттєвого

апарату іпотечного кредитування.

––––––––––––––––––––

1. Юридична енциклопедія. – Київ, Видавництво “Українська енциклопедія” імені

М.П. Бажана, – 1999р., – т.2. – 744 с.

2. Кручок С.І. Іпотечне кредитування: Навчальний посібник. – К.: Мета, 2002. – 208с.

3. Александрова А.Ю. Cовершенствование правового регулирования ипотечного

кредитования в Российской Федерации: Автореф. дисс…. канд. юрид.наук./ 12.00.03. –

М., 2005. – 19с.

4. Іпотечне кредитування: проблеми та перспективи розвитку в Україні. – К.: НБУ, 2004.

– 140 с.

5. Витрянский В.В. Кредитный договор: понятие, порядок заключения и исполнения. –

М.: Статут, 2005. – 221c.

6. Ващенко Ю.В. Банківське право: Навч. посіб. − К.: Центр навч. літ, 2006. − 344с.

7. Безклубий І.А. Банківські правочини: цивільно-правові проблеми: Монографія. К.:

Видавничо-поліграфічний центр “Київський університет”, 2005 – 378с.

8. Лагутін В.Д. Кредитування: теорія і практика. Навчальний посібник. – К.: Знання,

2004. – 215c.

9. Андрєєва Г.І. Діяльність комерційних банків у системі іпотечного кредитування:

Автореф. дис…. канд.. економ. наук / 08.04.01: Суми. – 2005. – 18c.

10. Сергеев Д.А. Влияние системы ипотечного кредитования на преодоление кризисных

явлений в экономике. Финансовые проблемы РФ и пути их разрешения: теория и

практика. Материалы Международной научно-практической конференции. – СПб.:

Нестор, 2000.

11. Меркулов В.В. Мировой опыт ипотечного жилищного кредитования и перспективы его

использования в России. – СПб.: Юридический центр Пресс, 2003. – 358c.