V. Исторический очерк развития гражданского правоведения и методов его обработки

Цивільне право - Галюк В. В. Курс цивільного та сімейного права

1. Состояние гражданского правоведения в Древнее время

2. Рецепция римского права в Западной Европе

3. Школа "естественного права" и кодификационное движение

4. "Историческая школа" в юриспруденции

5. "Гегелианизм" в юриспруденции

6. Экономическое направление в юриспруденции

7. "Критико-созидающая" догма права

8. Влияние социологии

9. Итоги

Как, почему, благодаря каким влияниям и путем каких методов обработки гражданское правоведение стало подниматься на степень науки, это покажет посвящаемый ему краткий исторический очерк, имеющий тем больше значения, что без него нам недоставало бы критерия для оценки тех состояний гражданского права и тех течений в его обработке, которые встречаются не только в прошлом, но и в настоящем нашей науки. Кроме того, исторический очерк хода гражданского правоведения окажет нам незаменимые услуги как для более точного определения его задач и целей, так и для установления правильного соотношения между его отдельными сторонами, из которых только одна, а именно догматическое правоведение, сделается предметом нашего изучения.

О всем развитии гражданского права можно сказать, что оно тесно связано с судьбами римского права в Западной Европе. Уже в Средние века и задолго до того, чем можно было говорить о научной разработке туземного права европейских народов, римское право вступило существенным элементом в европейскую культуру, и гражданское правоведение стало не чем иным, как знанием римского гражданского права.

Все категории юридического мышления были заимствованы из права древних римлян, и им подчинены если не все, то важнейшие явления не только общей с древнеримской, но и отличной от нее средневековой юридической жизни. Правда, что и само римское право значительно видоизменилось и прониклось элементами той новой среды, в которую оно вво

дилось еще в Средние века. Но чрезвычайное влияние его как на все развитие западноевропейского права, которое сделалось, можно сказать, римским, так и, в частности, на способы его обработки - стоит вне спора*(58). Римскому гению приписывают не без основания даже честь открытия гражданского права в смысле признания за личностью самостоятельных субъективных прав, обособленных от элементов публичного права. Гражданское право выступает у римлян впервые как абстрактное право, имеющее свой корень в индивидуальной свободе и принадлежащее в равной мере всем римским гражданам. В таком понимании гражданского права некоторые писатели видят уже не без преувеличения и объяснение всемирно исторической роли римского права*(59). Достоверно можно утверждать только то, что всемирно историческое значение римского права заключается не в его абсолютной ценности для всех народов, как это не раз утверждалось многими юристами, усматривавшими в нем так наз. "писаный разум" (ratio scripta), а в том, что, указав на существеннейший момент в понятии всякого права, на его коренное отношение к индивиду, римское право дало такое развитие этому моменту, что именно это обстоятельство и сделало его не только образцом и предметом подражания для всех культурных народов, но и показателем освобождения от средневековых форм мышления и подавления личности. Так же достоверно можно утверждать, что первоначальные состояния права не знают ни гражданского права, ни его обработки и что с этой обработкой мы встречаемся впервые у римских юристов конца Республики и так назыв. "классического периода" римской юриспруденции.

Начнем с первых удостоверенных историей общественных стадий, когда о постановке научных задач правоведения не могло быть и речи. Ограничимся, притом, указаниями на древнеримское и средневековое германское право как на наиболее обследованные системы права.

1. Состояние гражданского правоведения в Древнее время

а) На первоначальных ступенях развития право, можно сказать, всех народов составляет часть религии, не отделяется от нее и отправляется теми же органами, которые заведуют и религиозной функцией первоначальных обществ. Поэтому оно и носит ярко отпечатленный сакральный характер. О таком состоянии права в Древнем Риме свидетельствует известный римский юрист Помпоний в словах: Omnium tamen legum et interpretandi scientia et actiones apud collegium pontificum erant (1. 2 § 6 D. 2, 1). То же относительно Древней Германии сообщает нам Тацит, а одна сага фризов утверждает, что народные вещатели права узнали его прямо от Бога*(60).

Не менее доказательной силы имеют и "переживания" этой эпохи, переходящие в следующие периоды развития права и сохраняющиеся даже в наши дни, как, напр., суд Божий и присяга, принадлежащие, несомненно, той эпохе, когда право и религия представляют собой еще одно неразличимое целое. "Переживанием" того же теологического миросозерцания, - в котором Ог. Конт видит, не без основания, начальную стадию развития всех человеческих знаний и в котором все существующее как в прошлом, так и в настоящем, как в природе, так и в человеческой жизни, приписывается действию личных, произвольных и поэтому уже исключающих всякое исследование и предвидение сил, - "переживанием" такого теологического миросозерцания следует признать и часто встречающееся еще теперь, как и в древности, воззрение, по которому право даровано человеку Богом и служит предметом божественного откровения. Нечего говорить, что это воззрение никогда не объясняло, какое именно право было установлено подобным чудесным путем и какое из различных состояний его у различных народов следует считать предустановленным.

б) Другую характерную черту древнего права представляет его крайний формализм, обнаруживающийся в том, что все права облекаются здесь в твердые и неподвижные формы, вне которых они не пользуются никаким признанием. Этот формализм тесно связан как с теологическим настроением древних обществ, так и с чувственным, конкретным характером мышления этих обществ.

Формам права приписывается божественное происхождение, само собой исключающее их произвольное толкование и изменение. Отсюда и неподвижность, неизменность этих форм, окутывающих право, как защищающая его броня, и особенно полезных в те ранние периоды развития, когда умственные силы еще слишком недостаточны, чтобы проникнуть во внутреннее содержание права. Это последнее познается и освобождается от облекающих его неподвижных форм только в последующие стадии развития, когда возникает юриспруденция, ставящая себе целью раскрытие содержания права независимо от его выражения в тех или других образах или символах. Но в ранние стадии развития доступно только то, что можно схватить внешними чувствами. Абстрактное непонятно, и уже поэтому право утверждается на видимых, ощутимых и распознаваемых для всех образах, в которых оно только и находит защиту от произвольного нарушения или извращения.

Таким образом, под древним формализмом следует понимать такое состояние права, в котором решающее значение принадлежит лишь тому, что воплощается в яркие формы и что само собой лишает значения для права, или, во всяком случае, отодвигает на задний план - все явления внутреннего мира, подобные намерению, вине, мотивам воли и т. д. Этот формализм отличается существенно от формализма в общепринятом смысле, в котором он означает только обусловленность тех или других юридических последствий определенными и предписанными законом формами, чуждыми обычному течению жизни. Такой общепринятый формализм можно называть внешним, и он дает лишь половину древнего формализма. Другую половину этого последнего образует внутренний формализм, проникающий все первобытное юридическое мышление и состоящий в том, что как материальное действие, так и внутреннее значение всех явлений юридической жизни определяется и измеряется только твердыми и установленными заранее шаблонами. Так, напр., мы говорим о формальной и материальной теориях доказательств, понимая под последней действующую теперь систему свободной оценки судьей всех представляемых на его обсуждение доказательств, а под первой - господствующее, между прочим, не только в древнем, но и в более близком нам праве правило, по которому полное доказательство какого-либо события требует двух классических свидетелей. Это правило не имеет ничего общего с формой в тесном смысле этого слова, и формализм можно объяснить здесь, сверх приведенных выше соображений, еще следующим практическим мотивом. Ввиду ненадежности свидетельских показаний у судьи отнимают право постановлять свои решения на основании показания одного свидетеля и вообще лишают его свободной оценки как свидетельских показаний, так и всех других доказательств: вместо этой свободы в отношении к свидетелям ставится внешний критерий числа. Все числовые измерения времени в их отношении к праву носят такой же характер формализма, и не только в древнем, но и в современном нам правопорядке. Что такое, напр., сроки совершеннолетия или погашающей давности, обращающие в первом случае неспособное накануне к юридическим действиям лицо в полноправного субъекта права только потому, что им достигнута в полночь положенная на это грань возраста, а во втором - лишающие его в силу истечения также известного промежутка времени права на иск, который он мог еще за несколько часов до того предъявить к своему противнику? Такие шаблоны, которых не может избежать ни одно право, входят необходимо в понятие формализма, и если новые системы права смягчают этот формализм, допуская, напр., в известных условиях наступление совершеннолетия и ранее положенного на это срока (это - так наз. venia aetatis), то сила формализма сказывается и здесь в установлении нового шаблона, т. е. опять известной грани возраста, требуемой и для этого предваренного совершеннолетия.

Правда, что новый формализм есть продукт неизвестной древнему праву юридической техники, рассчитанной исключительно на интересы гражданского оборота и остающейся без применения вне соображений об этих интересах. Поэтому он и не отвлекается, как древний формализм, от всех внутренних моментов права, и поэтому же Иеринг называет его справедливо "злейшим врагом произвола и вернейшим союзником свободы". В этом отношении шаблоны нового права резко отличаются, как мы увидим это ниже, от древнего формализма, основанного не столько на соображениях о гражданском обороте, сколько на особенностях древнего мышления*(61). Но что и этому формализму не чужды соображения об обеспеченности права и защиты от произвола, это можно видеть сверх сделанного уже указания на формальную теорию доказательств еще на следующих явлениях.

Одним из главных последствий древнего формализма было вытеснение из права всего индивидуального и укладка его в своего рода Прокрустово ложе, вне которого не признавалось никакого права. Это мешало, конечно, свободному развитию права, но приносило легко контролируемый каждым критерий, которым измерялось каждое право, в его силе и степени, и исключалось, вместе с тем, его нарушение - по крайней мере, со стороны суда. Той же цели служило и чрезвычайно подробное, переходившее в мелочи, перечисление в древних народных "правдах" всевозможных преступлений, проступков и налагаемых за них пеней. Новые кодексы довольствуются тут несколькими штрихами и небольшим числом параграфов, предоставляя суду применять к одним и тем же преступлениям целую лестницу наказаний, идущую от одного дня до многих лет тюремного заключения.

То же самое можно сказать о строгом формализме процессуальных действий и предоставлении их инициативе заинтересованных сторон. Каждый судебный процесс, как в древнеримском, так и в средневековом праве, представлялся борьбой сторон перед лицом суда, и его формализм лежал, прежде всего, в действиях сторон, облекавшихся в строго обязательные формы. Малейшее отступление от этих форм, ошибка в одном слове и даже в одной букве какого-нибудь слова, требование более должного (plus petitio) даже при признании должником самого должного, - все это влекло за собой целостное поражение в процессе*(62). Но преобладающая роль, отведенная в этом процессе деятельности сторон, и противодействие, оказанное впоследствии следственному процессу, с его перенесением центра тяжести всего процессуального производства на судебное усмотрение - ясно показывают, какое значение придавалось процессуальному формализму не только в древнем Риме, но и в средневековой Европе.

Древнему формализму чуждо, как мы на это уже указывали, соображение внутренних моментов права и в области материального права: он не знает противоположения между волей и ее выражением и не допускает в их отношении друг к другу никакого противоречия. Воля определяется только словами, и эти последние имеют решающее значение для права. Всякий связывается только тем, что он сказал, но связывается этим целиком и без всякого отношения к тому, что он действительно хотел сказать. Право измеряется словами, и эту именно мысль выражает известная поговорка средневекового германского права: ein Mann, ein Wort, - поговорка, в которой прежние юристы видели напрасно свидетельство верности древних германцев данному слову и доказательство признания ими бесформенного договора*(63). В действительности эта поговорка отражала только строгий формализм древнего права, необходимым последствием которого в договорных отношениях было отрицание всякого юридического значения за допускаемые здесь ошибки. Не ошибка, а только обман мог в известных условиях опорочивать договор, и не явные, а только тайные пороки вещи могли вести к недействительности купли-продажи, и то лишь в том случае, если продавец отказывался принять присягу в незнании этих пороков. Словом, момент воли почти игнорировался при обсуждении юридических последствий тех или других действий, и все решалось по внешнему выражению и экономическому значению этих действий, а не по их внутренним мотивам. Не придавалось значения ни добросовестности, ни вине, и всякий отвечал за то, что он говорил и делал. Отсюда - следующие последствия: 1) ответственность за совершенные преступления и нанесенные убытки даже при полной невменяемости и необходимой обороне; месть первобытного человека слепа, как месть ребенка, и обрушивается не только на детей и сумасшедших, но и на животных и даже бездушные предметы; 2) безусловная ответственность, не исключаемая также случайной гибелью вещи, в договорных отношениях по вверенным на сохранение или отданным в ссуду и заем вещам; 3) напротив, неудавшееся покушение и приготовление к преступлению остаются безнаказанными, каков бы ни был умысел преступника; 4) извинительной ошибки не существует, так как каждая ошибка есть неосторожность, за которую отвечает тот, кто ее совершает*(64)

Всем народам на ранних ступенях развития свойственно представлять себе право в пластических и отступающих от обычных форм образах, предназначенных к возможно точной передаче каждого облекаемого в них содержания права. При отсутствии письменности и исключительно устной передаче права из поколения в поколение эти образы сохраняются в памяти лучше, чем абстрактные нормы, и в этом обстоятельстве можно видеть также один из мотивов древнего формализма. Но не всякий формализм пластичен, и этого качества недостает как раз формализму нового права, который, требуя, напр., письменной формы для известных договоров, совсем не стремится выразить в этой форме существо и содержание облекаемых в нее договоров. Эта форма остается неизменной для разнородных договоров, и если мы возьмем, напр., вексель, и особенно переводный вексель - это типичное создание нового формализма, то увидим, что он скорее скрывает в своей форме заложенное в нее содержание права, чем приводит это последнее к его внешнему выражению. Из формы переводного векселя, т. е. самого вексельного документа, не видно, чтобы трассант обязывался платежом ремитенту и индоссаторам, и для понимания формы здесь необходимо знание содержания вексельного права. Форма векселя не объясняет ничего, она противоположна пластике, и тот, кто доверился бы ей, не зная содержания вексельного права, был бы введен в жестокое заблуждение: подписывая трату, он видел бы в этом действии только уполномочение другого лица к платежу, но никак не обязывание самого себя к этому платежу.

В противоположность формализму, который отрешается от прикрываемого им юридического отношения для возможно лучшего обеспечения гражданского оборота и представляется самостоятельным созданием утонченной юридической техники, древний формализм хочет выразить в чувственных образах содержание каждого юридического отношения. Вместо свободно избираемых слов он требует произнесения заранее установленных формул; вместо малозаметных и не бросающихся в глаза действий он настаивает на торжественных и легко запоминаемых актах. Вот почему символы и торжественные формулы, поражающие своим обилием, как в древнем Риме, так и в средневековой Европе делаются главными пружинами древнего права.

Символ есть чувственное выражение идеи или понятия. Поэтому символическим действием можно называть такое, которое представляет нам в чувственной форме то, что не поддается чувственному восприятию. Ветка от дерева и глыба земли, игравшие большую роль в средневековых сделках по передаче различных прав на землю, не могут считаться такими символами, так как ими выражалась не идея передачи права на земельный участок, а идея этого самого участка. Но передача ветки и глыбы земли была уже символическим действием, так как она изображала в чувственной форме передачу не материальной вещи, а права на эту вещь со всеми юридическими последствиями такой передачи. То же следует сказать о передаче и надевании на руку перчатки как символе перенесения средневековой собственности, о протягивании руки, как символе коммендации, о рукобитии как символе заключения договора, о передаче вдовой ключей и мантии умершего мужа на могиле этого последнего как символе предоставления всего общего обоим супругам имущества в распоряжение кредиторов умершего мужа, о передаче отрезанных с головы или бороды волос как символе установления кабалы, и т. д.

Этот символизм падает с распространением письменности, которую можно считать его заклятым врагом. Протокол делает символы сначала роскошью, потом - бременем и оставляет им стесненное существование только в народной среде, напр., в крестьянском праве, продолжающем чуждаться письменности. Но в городских судах протоколы поглощают символы и вызывают потребность в установлении и обработке абстрактного права*(65).

в) Еще интересную особенность древнего права, вышедшего, однако, из состояния исключительного господства описанной выше системы самоуправства, составляет преобладание в этом праве процессуальных норм над всеми другими. Указание на эту особенность дает нам, между прочим, порядок изложения юридического материала, принятый в известном законодательстве XII таблиц и перешедший от него как в преторский эдикт и массу сочинений и собраний законов римских и греческих юристов, так и в европейскую юриспруденцию, где он получил название "легального порядка изложения" именно потому, что ему следовали при изучении соответственных источников римского права. Но что это был за "легальный порядок" изложения римского права, господствовавший более десяти столетий в памятниках права народа, отмеченного в истории наибольшим юридическим гением? Мы увидим сейчас, что этот вопрос имеет далеко не одно техническое значение. "Легальный порядок", державшийся с таким необыкновенным упорством как в римской, так и в европейской юриспруденции, имел своим теоретическим базисом законодательство XII таблиц. Содержание этих таблиц, за исключением двух последних, стало нам в общих чертах известно уже со времени реставрации их французским юристом XVII в. Яковом Готофредом. Но специальный интерес имеют для нас теперь только первые три таблицы, на которых мы и остановимся несколько минут. Первая из них заключает в себе правила de in jus vocando, относящиеся к первым шагам судебной процедуры: вызову ответчика и т. п. Вторая таблица посвящена также отчасти процессу, когда спор обсуждается уже на суде, отчасти воровству и обманному присвоению чужих движимостей. Третья таблица содержит в себе положения о договоре поклажи*(66). Мы не имеем надобности идти далее, и отметим, что древнейший памятник римского права занимается с самого начала процессом и отсюда переходит к постановлениям о воровстве и поклаже. Обращаясь к преторскому эдикту, весьма отличному по своим прогрессивным стремлениям, опиравшимся на справедливость (aequitas), от того строгого и неподвижного права (jus strictum), которое было выражено в XII таблицах и развивалось в дальнейших на них комментариях, - мы видим, что и изложение эдикта открывается титулом de actione dandв, соответствующим первой таблице децемвирского права. Второй титул эдикта, подобно второй таблице, занимается опять процессом, третий - поклажей, четвертый - кражей. Следовательно, соответствие в порядке изложения преторского эдикта и XII таблиц очевидно и тем более знаменательно, что система эдикта служила руководством и образцом для большинства сочинений римских юристов. Но оказала ли эта система влияние и на Юстинианово законодательство, этот вопрос считается спорным, хотя Мэн в своем сочинении "Early law and Custom" разрешает его просто и, по нашему мнению, удовлетворительно. На первый взгляд, говорит он, сходства не видно, и это объясняется массой введенного в Юстиниановы сборники материала. Но внимательное рассмотрение показывает, что после общих положений о праве, подсудности и судебном персонале Дигесты начинаются, собственно, с 4-го титула II книги, который трактует de in jus vocando и соответствует вполне I таблице децемвирского права. Подобное же соответствие между памятниками древнейшего и позднейшего законодательства Рима можно проследить не менее, чем до IX книги Дигест. Очевидно, римское право во все продолжение своей истории находилось под сильным влиянием системы XII таблиц.

Но можно ли отгадать смысл и основание этой системы? С первого взгляда она кажется беспорядочной, и мы можем не отрицать той беспорядочности, свойственной, в общем, всем древним кодексам уже потому, что им недоступно самое понятие системы. Но доминирующее положение какой-нибудь идеи или тенденции есть не то, что система, и сравнительное правоведение дает нам возможность не только открыть скрывающуюся за указанным порядком изложения римских источников основную идею, но и извлечь из нее весьма существенное подспорье для понимания древнего права.

Древнейший источник германского права - Lex Salica представляет замечательное сходство с системой приведенных выше памятников римского права. Тут так же с самого начала излагается процессуальное производство, потом идет множество постановлений о краже и, наконец, поклажа. С точки зрения современной юриспруденции этот порядок изложения должен казаться абсурдным, так как процессуальная сторона права занимает в новых системах заднее место, кража считается одной из неважных тем, а поклажа - одним из наименее значащих договоров, который пропадает в массе обязательств, играющих несравненно более важную роль. О прямом заимствовании со стороны составителей Салического закона системы XII таблиц не может быть речи, потому что Салический закон не заключает в себе никаких следов происхождения от римской юриспруденции и отражает на себе все черты, характеризующие быт древних германцев, без ближайшего отношения к римским учреждениям и римскому праву. Кроме того, порядок изложения Салического закона напоминает собой не позднейшие источники римского права, которые могли быть известны его составителям, а самый древний источник этого права - законодательство XII таблиц, неизвестное в эпоху Салического закона.

Замечательно, что подобное же сходство с системой XII таблиц констатируется и в древнеирландском праве, и в праве древних индусов. То же можно сказать и об открытом недавно ассирийском кодексе Гамураби, составленном за 40 веков до Р. Х. Отсюда Мэн в приведенном выше сочинении и заключает с полным основанием, что господствующим представлением о праве во время составления и при действии указанных памятников законодательства было не современное нам понятие о праве, опирающееся на закон или какую-либо иную абстрактную санкцию, и не образовавшиеся только впоследствии представления о положительном и естественном праве, или представление о лице, вещи и иске, а одно лишь понятие о суде. Это объясняется, в свою очередь, тем, что суд сделал возможным получение частного возмездия, удовлетворение личного оскорбления и наследственной кровной мести - иными средствами, чем те, которыми служили прежде убийство и разбой. Суд стал синонимом замирения общества, находившегося до того в состоянии борьбы и анархии. Поэтому ему и пришлось сделаться кардинальным учреждением древних обществ, и в деятельности его выразилось все значение и все содержание древнего права. Поэтому же описание суда, его механизма, процедуры и ставится во всех юридических памятниках Древнего времени на первое место. Это само собой объясняет как порядок, так и распределение в указанных памятниках всех материалов права сообразно предметам судебных споров, имеющих наиболее жизненное значение.

Относительно видного места, занимаемого в древних памятниках договором поклажи, можно пока делать одни догадки; но еще более выдающееся место, предоставляемое ими различным видам кражи, указывает прямо на тот период жизни народа, когда движимости подают гораздо более поводов к спорам, чем земля, которой сначала бывает больше, чем ее нужно для обработки. Поэтому предметами насилия и обмана, против которых вооружается первобытный суд, и становятся сперва одни движимости - домашний скот, рабы, различное оружие, украшения и т. д. Поэтому же древние памятники говорят так много о воровстве, предполагающем всегда движимость, и не говорят ничего об отношениях по земле: эти последние не служат еще предметом споров.

Сравнительно с таким состоянием права система римских институций, распределяющая право по рубрикам: лицо, вещь и иск (persona, res и actio), оказывается значительным шагом вперед и большим успехом абстракции. Но в отношении к представлению о самом праве и "институционная" система стоит еще на точке зрения XII таблиц, т. е. рассматривает право в его судебной фазе, не отделяясь от нее и не возвышаясь до понятия права, основанного на абстрактной норме. В словоупотреблении римских юристов слово jus продолжает выражать собою не понятие права вообще - в том смысле, какой мы, напр., придаем ему, - а лишь специальный вид права, осуществляемого на суде.

г) В причинной связи с указанными выше чертами древнего права стоит и отсутствие в нем юридической нормы в современном смысле этого понятия как обобщенного правила на целый ряд подобных между собой случаев. Развитие человеческого ума идет всегда от конкретного к абстрактному, и, прежде чем обобщить какое-нибудь явление, он останавливается на конкретных формах его выражения. Это сказывается особенно на истории языка - где названия конкретных предметов предшествуют названиям отвлеченных понятий, - и, в частности, на истории языка юристов, который не отличается сначала ни точностью, ни общностью. Он выражает лишь часть того, что им только предчувствуется, и, если, решая какой-нибудь случай, непривычный к абстракции юрист видит, что это решение может подойти и к другим однородным случаям, он пытается перечислить эти последние и терпит обыкновенно неудачу в своей попытке. Общие формулы, обнимающие целые ряды однородных случаев, недоступны вообще древнему мышлению, и проходят века, прежде чем это последнее находит такие формулы*(67). Когда, напр., в римском праве была сделана первая попытка формулировать правило, предоставлявшее собственнику дерева, плоды которого падали на соседний участок земли, собирать эти плоды через известные промежутки времени на чужом участке (interdictum de glande legenda), то правило это было отнесено сначала лишь к одному виду этих плодов, подавших повод к спору. Позднейшей юриспруденции пришлось поэтому обобщить этот вид плодов и подвести под него вообще все плоды. Точно так же и римский закон о вознаграждении за убытки, известный под именем Lex Aquilia, не устанавливал абстрактно понятия убытков, а указывал только на отдельные случаи своего применения. От них позднейшая юриспруденция и пришла, путем абстракции, к общему понятию убытков (damnum injuria datum), формулировав его в следующих словах: damnum corpore corpori datum*(68). Приведем еще, между тысячью фактов, могущих иллюстрировать то же явление, один пример и из средневекового права. Салический закон (тит. XLI, 2, 4) называет нанесение смерти убийством, когда убийца бросает труп в колодец или воду. Понадобился особый закон (Сар. 2, 5), чтобы причислить сюда и тот случай, когда убийца сожжет труп для того, чтобы скрыть следы своего преступления*(69).

Сказанным объясняется, почему в древнем праве мы вовсе не встречаем юридической нормы, предполагающей и твердую организацию общественной власти, и достаточное умственное развитие, способное к абстракции, или отвлечению. Провозглашение права составляет здесь не дело общественной власти и происходит не в форме создания таких норм. Оно сосредоточивается в руках старейшин рода, племени или жрецов и облекается в формы индивидуального и конкретного правосоздания на каждый отдельный случай. Такими предвозвестниками права являются: в Риме - понтифы, в Галлии - друиды, в Германии - саги-бароны, в Ирландии - брэгоны, в Скандинавии - лонгманы и т. д., хотя некоторые историки, и в их числе Бруннер, считают, по крайней мере, для германских и скандинавских народов, установление права путем народной практики и решение споров в народных собраниях и судных сходках - более ранними фактами, чем провозглашение права названными выше представителями древней общины или особо сведущими в праве лицами*(70). Во всяком случае, как эти лица, так и народные собрания решают споры без всяких положенных на то правил, опираясь на собственный авторитет и произвол, которые определяются, конечно, общественным положением, нравами племени, влияниями среды и т. д., но никак не отсутствующими на этой ступени развития нормами. Так, напр., в самом существе народного суда германских шеффенов и франкских сабинов и рахимбургов лежало то, что источником права служило здесь личное убеждение судящих, не связанное никаким внешним авторитетом. Понятие обязательной нормы, которой было бы подчинено личное мнение судьи, не находило себе в этом суде никакого применения. Законы и даже обычаи, сборники которых составлены в течение Средних веков, как, напр., Lex Salica, Lex Ripuaria, Саксонское и Швабское Зерцала и проч., представлялись шеффенам и рахимбургам вовсе не формально-обязательными источниками права, а лишь мотивами, основаниями для убеждения, вспомогательными средствами суждения, которыми они могли в равной степени воспользоваться и нет*(71).

Первые начатки юридической нормы лежат, вероятнее всего, в судебном решении, когда это последнее сохраняется в памяти и применяется к разрешению подобного уже встретившегося случаю. Однако, и отвлекаясь от судебных решений, юридические нормы не представляют собой с самого начала сознательных обобщений, до которых человеческая мысль доходит лишь постепенно, живя долго в области только конкретного и затрудняясь различать создание юридических норм от их применения. Сам Юпитер в представлении древних греков был судьей, а не законодателем. Судебные решения галльских друидов и ирландских брэгонов, как это доказывает Мэн*(72), были в то же время и провозглашением законов. Пост*(73) свидетельствует о таком же развитии права и у различных первобытных народов. В недавно вышедшей книге Ламбера*(74) приведены еще новые и весьма убедительные доказательства в пользу приоритета индивидуального и конкретного правообразования, так что мы можем считать теперь установленным, что на начальных стадиях развития право создается и применяется в один и тот же момент, и законодательная функция права слита с судебной, что само собой исключается понятием юридической нормы.

Воспоминания об одинаковых или, вернее, сходных судебных решениях и сходных юридических сделках, неизбежно повторяющихся в гражданском обороте, передаются по наследству от поколения в поколение и, утрачивая мало-помалу свой конкретный характер, ведут, наконец, в своей совокупности, к образованию юридических обычаев и обычного права. Эти обычаи выражаются часто в пословицах, стихах, и с появлением письменности записываются. Такими именно записанными сборниками обычного права являются, напр., законы XII таблиц, Русская Правда, германские leges barbarorum, лангобардское право короля Ротариса, Саксонское и Швабское Зерцала, Монгольско-Калмыцкий сборник Сенаджин Бишк, современные записи обычного права и т. д.

Подобные записи обычаев служат всюду основанием для дальнейшего развития права путем комментариев и практических толкований, обогащающих старое право новыми образованиями. Так, напр., на XII таблицах выросло, как известно, все римское право, и в брэгонском праве Мэн видит такой же древний кодекс обычаев, снабженный глоссами и комментариями. В кодифицированных сборниках этих обычаев мы встречаемся впервые и с юридической нормой, заключающей в себе, в противоположность казуистическим решениям отдельных случаев, сознательное подведение сходных между собой случаев под общее правило, применяемое далее к обсуждению тех же случаев.

До этого времени все право представляется конкретным и неписаным, и ведать его приходится не особо избираемым или назначаемым органам, а либо отдельным лицам, провозглашающим право на каждый данный случай, либо в том же смысле и судным сходкам, на которых участвуют все свободные и способные носить оружие члены племени или общины. Это не исключает, само собой, участия в правообразовании и особенно опытных и сведущих в праве людей, которых мнение спрашивают и кладут в основание произносимого решения, преимущественно, в случаях сомнения: это - так назыв. в средневековом германском праве Weisthum. В общем, знание права, как и знание языка или религии, составляет на первоначальных ступенях развития общее достояние и делает ненужной как запись права, так и заботу об особых органах и учреждениях, которыми обеспечивалась бы передача его через устную традицию от одного поколения к другому.

д) Наконец, еще важную и выдающуюся черту древнего права составляет та неумолимая суровость, с которой оно подчиняет отдельную личность стоящему над ней целому. Индивидуализм вовсе не характеризует собой и древнегерманского права, как это думали прежде, и чем далее мы проникаем в глубь времен, тем теснее оказывается подчинение индивида семейным, хозяйственным, политическим и другим окутывающим его союзам. Свободен и независим был древний германец только тогда, когда его объявляли вне закона, и он бежал в лес, где всякому предоставлялось убить его. Древнее право охраняет только коллективные единицы и рассчитано на типы, а не на индивиды. На особенности индивидуального случая оно не обращает внимания. Решающую роль при оценке слов, произносимых во время заключения той или другой сделки или дачи объяснений на суде, играет установленный смысл этих слов, а не тот, который соединяют с ним стороны в каждом отдельном случае. Юридическая природа правонарушения и его последствия определяются внешним видом правонарушающего действия, а не настроением или намерением его деятеля. Основанием права доказательств служит не свободная оценка судей отдельных моментов каждого доказательства, а навязываемая суду твердая и неподвижная теория доказательств, от которой не дозволено отступать ни на йоту.

Резюмируя все сказанное о древних состояниях права, мы можем сказать, что они отличаются сакральным характером, символическим формализмом, конкретностью юридического мышления, отсутствием в своем составе общих юридических норм, преобладанием судебного представления о праве, соединением в одних и тех же руках законодательной функции с судебной (суд творит и применяет право одновременно по поводу каждого отдельного случая), и, наконец, полным подчинением индивида той или другой общественной группе. Таков древнейший порядок, одинаково существовавший у всех народов в период, предшествующий образованию законов, как продуктов сознательной законодательной деятельности и других юридических норм в разъясненном выше смысле.

2. Рецепция римского права в Западной Европе

Стадия развития человеческого знания, следующая за теологической и предшествующая положительной или научной, есть, по Конту, метафизическая стадия развития. На место личного божества становятся абстрактные понятия или так называемые "метафизические сущности", наделяемые иногда свойствами реальности или личности и колеблющиеся поэтому между личным и безличным существованием. О научном исследовании этих "сущностей", стоящих вне условий времени, пространства и причинности, не может быть речи. Поэтому и метафизическая стадия развития, подобно теологической, должна быть враждебна научному правоведению. Свое выражение в этой области она находит в построении юридических понятий, в слепой вере в эти понятия как абсолютно истинные, и в пользовании ими для разрешения как теоретических, так и практических задач права. Теоретические задачи, в силу первородного греха априорной методы остаются, конечно, неразрешенными, но практическая или догматическая обработка права может сделать и в эту стадию развития большие успехи.

Иллюстрировать сказанное мы можем лучше всего на примере римского права, являющего не превзойденный до сих пор образец формального совершенства, творчества права, удовлетворения жизненным потребностям своего времени и полного слияния теории с практикой. Однако по сравнению с современной юриспруденцией дошедшие до нас отрывки из сочинений римских юристов не блещут ни обобщениями, ни методой. Это - не теоретические исследования, а более всего - казуистические решения, в которых мы находим, напр., обстоятельный анализ всего, что производит недействительность различных сделок, но не находим общего понятия недействительности сделок. Точно так же римские юристы дают нам весьма ценные решения по вопросу об ошибке при заключении тех или других сделок или по поводу условий и способов вступления в различные обязательственные договоры, но мы напрасно стали бы искать у них общего понятия ошибки или общего понятия договора, не говоря уже о понятии юридической сделки. Они как бы боятся всяких определений, чуждаются истории и не обнаруживают никакой склонности к систематическому знанию. О современной юриспруденции можно, напротив, сказать, что она делает из определений юридических понятий центр тяжести своей работы, углубляет историю права и видит в систематическом знании условие разрешения своих задач. В этом нельзя не видеть преимуществ новой юриспруденции перед римской, напрасно прославляемой многими романистами за методу, которая не удовлетворяет научным требованиям. Значение римской юриспруденции лежит не в ее методе, и по этому поводу один из современных нам знатоков римского права Ленель правильно замечает, что римских юристов следует судить не как людей науки. Их бессмертная заслуга состоит, по его мнению, не в том, что они сделали для познания своего права, а в том, что они создали это право - по крайней мере, то, что имело в нем непреходящую ценность*(75).

Создание римских юристов было чисто практическое, исходившее из наблюдения жизни, строившее юридические понятия на элементах этой жизни и направленное на удовлетворение ее запросов средствами существующего права. Это была техника права, неизвестная до римлян ни одному народу и стоявшая в тесной связи с их общественной и государственной организацией, основанной на строгой законности и ранней специализации юридического мышления. Если же недостаток научного духа и методов научного исследования не оберег и римских юристов от формализма юридических понятий, подставляемых под живую действительность, то здоровый практический смысл позволял им жертвовать требованиями этого формализма соображением целесообразности и справедливости во всех случаях противоречия между теми и другими*(76). Вот этот практический смысл, находивший свое выражение в самых разнообразных приемах юридической техники, вместе с живой юридической казуистикой, стремившейся обнять, не переходя в схоластику, все богатство действительной жизни, и составляют настоящую силу римской юриспруденции, достаточно объясняющую и производимое ею до наших дней обаяние.

Западная Европа знакомит нас в период своей метафизической стадии развития с другим типом юриспруденции, который отличается, в противоположность римскому, если не отрешенностью от жизни, то служением рядом с ней и посторонним праву целям, и если не отсутствием самостоятельного творчества, то слабостью этого творчества и более всего - стремлением к заимствованию чужих юридических идеалов. В этой юриспруденции так же преобладает казуистика, но не та, которая пленяет нас в римском праве, где она никогда не разрывает связи с живой действительностью, а совсем другая, мертвая, схоластическая казуистика, оперирующая одними формальными понятиями и находящая самое большое удовлетворение в комбинации возможно редких и парадоксальных случаев. Но что более всего характеризует средневековое право европейских народов, как только оно начинает сознавать себя, и даже после-средневековое, вплоть до XIX в., право этих же народов, это то, что оно становится непосредственно на путь заимствования чужого права, и не частичного заимствования отдельных юридических положений и понятий, а целостного заимствования, обнимающего собой, в общем, всю совокупность чужого права. Это чужое право, которое продолжает действовать до наших дней, есть римское, получающее уже поэтому огромное значение для всего европейского Запада, а через него - как для нас, так и для остального культурного человечества.

Исторический процесс усвоения этого права европейскими народами называют обыкновенно "рецепцией" римского права, и под влиянием его складывается особый тип юриспруденции, принимающий в различные эпохи и различные оттенки.

"Три раза - писал Иеринг - Рим подчинял себе мир: первый раз своим оружием, второй - своей религией, третий - своим правом, и все три раза он объединил мир: первый раз - в государственное единство, второй - единство церкви, третий - единство права"*(77). Это последнее завоевание, бескровное и чисто рациональное, было, может быть, самое замечательное из трех. Удивительнее всего в нем то, что римское право перекладывается на почву средневековых государств не актом законодательной власти, а путем обычного права, и притом не народного обычного права, стоящего почти везде в антагонизме римскому праву, но обычного права сословия юристов, или так назыв. судебной практики. Правда, что заимствованное путем такого обычая право оставалось не без влияния и на законодательную работу: многие из его положений легли в основание разнообразнейших имперских и партикулярных законов в Германии, королевских ордонансов во Франции и т. д. Но рецепция римского права в его целом или, по крайней мере, в тех частях, которые не противоречили прямо существующим отношениям или законам, не была нигде делом законодательной власти. Легенда о введении римского права императором Лотарем II после того, как жители Пизы передали ему захваченную ими при разгроме Амальфи в 1135 г. рукопись Юстиниановой кодификации, давно опровергнута. И, тем не менее, на юге Франции, в Голландии, Германии и других странах европейского континента римское право в его целом (in complexu) получает силу действующего закона - иногда восполняющего местные источники права, иногда господствующего над последними - и получает оно эту силу помимо всякого законодательного признания путем одной судебной практики*(78).

Объясняя это поистине удивительное явление, стоящее как будто в противоречии с национальными и вообще местными условиями развития каждого права, современные историки права отличают теоретическую рецепцию римского права от практической. Под первой они понимают постепенное образование убеждения в том, что римскому праву должно принадлежать значение господствующего, или субсидирного, т. е. восполнительного к существующим, источника права; под второй - действительное проведение этого убеждения в юридическую жизнь, т. е. применение римского права на практике.

Теоретическая рецепция, т. е. развитие воззрения на римское право как на источник действующего права, приписывается с достаточным основанием влиянию следующих факторов.

Во-первых, уже в IX в., сначала в церковных, а потом и в более широких кругах, распространяется обращающееся вскоре в официальный догмат воззрение на средневековую империю как на продолжение римской. Новые императоры и короли, даже не домогающиеся императорской короны, считают себя юридическими преемниками римских императоров и не стесняются - особенно в своих сношениях с Италией и, вообще, в тех или других актах - ссылаться на римское право. "Императорским правом", по средневековой терминологии, были не только имперские законы и принимаемые за таковые народные сборники обычаев, но и все части Юстинианова законодательства. Фридрих I Барбаросса включает в это последнее два из им самим изданных законов; то же делают Фридрих II и другие императоры; и даже ломбардские libri feudorum, не имеющие ничего общего с римским правом, рассматриваются как продолжение Юстиниановых новелл. Особенно ярко выступает это романистическое течение у Карла IV, который, основывает Пражский университет, составляет для Богемии законодательство, изобилующее как латинскими оборотами речи, так и нормами, взятыми из римского права, и вводит даже в свою золотую буллу чисто римские постановления об оскорблении Величества.

Стремлением опираться на римское право объясняется и большой интерес императоров и королей к университетам, занятым изучением римского и канонического права. Им же объясняется и покровительство, оказываемое сословию юристов, называемых во Франции "легистами" именно потому, что их занимают законы, т. е. римское право, к которому они относятся не как к прошлому, а как к настоящему, проводя его в жизнь для утверждения государственной власти. Упомянем еще о нотариусах, вводящих римские формы сделок и обороты речи в совершаемые ими акты, и об ученых-клириках, популяризующих римское право, в качестве близко стоящих к населению лиц, и через духовные суды глубоко захватывающие также светское правосудие*(79).

Во-вторых, римское право не было вытеснено в Западной Европе германским завоеванием, а продолжало, напротив, действовать непрерывно всюду, где римское население было сколько-нибудь густо, как, напр., в Южной Галлии, Бургундии, Рэтии, Италии, Истрии. Германские варвары не думали никогда разрушать порядки, установленные римской империей, а хотели скорее занять положение этой последней в отношении к завоеванным ими областям. И это понятно, так как всякий раз, когда завоевание ставит лицом к лицу расы, слишком различные по форме и степени их цивилизации, победители оставляют побежденным их право. Так поступают и теперь Франция, Англия и другие государства в отношении к своим завоеваниям в Индии, Индокитае, Африке и т. д., и так же должны были поступать древние германцы, в особенности потому, что римские законы стояли неизмеримо выше германских обычаев.

Следует еще помнить, что тогдашние германцы не знали вообще законов, а жили по обычаям, весьма отличавшимся в самом своем понятии, как мы увидим это впоследствии, от законов. Кроме того, эти обычаи предполагали по своему происхождению из прошлого каждого отдельного племени или каждой отдельной расы право для всех индивидов этого племени или расы жить по образу своих предков. Поэтому уже германские варвары не могли в основанных ими государствах ни оставить своих обычаев, ни распространить их на чуждые им племена и расы. Естественным выходом из этого положения вещей было подчинение каждого племени своему племенному праву. Это - так назыв. Lex originis, или принцип "племенного права", в силу которого живущие в одном и том же государстве франки подчиняются франкскому, бургунды - бургундскому, аллеманы - аллеманскому, римляне - римскому праву и т. д. В силу того же принципа и за церковью, вербовавшей своих членов преимущественно из римского населения, было признано право жить исключительно по римским законам: "ecclesia romana vivit lege romana", - и в какую бы страну ее служители ни попадали, их всюду и всегда сопровождало римское право. Если мы примем еще в соображение, что церковь играла первенствующую роль в духовной и политической жизни Средних веков, что она представляла собой единственную общину, хранившую письменность и античную образованность, то нам сделается понятным и определяющее значение римского права для канонического, и огромное влияние того и другого - на весь средневековый юридический строй.

В-третьих, не только применение, но и изучение, и преподавание римского права никогда не прерывались в Западной Европе, и если этот так назыв., "континуитет" римского права, установленный впервые Савиньи в его известном сочинении по истории римского права в средние века*(80), оспаривается теперь Контратом в Германии и Флаком во Франции*(81), настаивающим, напротив, на полном запущении римского права после падения Западной Римской Империи и на блестящем возрождении его лишь в конце XI в., то, не входя в детали этого слишком специального спора, мы передадим вкратце лишь несомненно установленные факты.

Элементарное обучение римскому праву для подготовки к составлению юридических актов, равно как и изучение канонического права в школах, посвященных так наз. artes liberales и состоявших преимущественно при церквях и монастырях, никогда не прекращалось. Менее достоверно повсеместное существование в промежуток времени от VI до XI в. специальных школ по римскому праву, хотя о непрерывной деятельности таких школ в Риме, Павии и Равенне мы имеем также достаточно определенные свидетельства. Не надо только упускать из виду, что изучение римского права в этих школах опиралось не на подлинные тексты, а на ходячие компиляции, удовлетворявшие чисто практическим потребностям и представлявшие собой так назыв. вульгарное римское право, которое стояло к настоящему римскому праву в таком же отношении, в каком вульгарная или так называемая "кухонная латынь" стояла к классическому латинскому языку. Только в XI в., в связи с успехами городской жизни итальянских республик и развитием денежного хозяйства, мы присутствуем при первом "Возрождении" классической древности, которое было провозвестником "Возрождения" XVI в. и нашло себе выражение в прославленной Иринерием юридической школе в Болоньи.

Рецепция римского права стала возможной благодаря трудам этой школы, которая положила в средневековой Европе начало, можно сказать, даже научной обработке права, если не в смысле его истории и законов развития, то в смысле твердого установления текста источников римского права, их анализа, тонкого толкования, сопоставления, сравнения, примирения противоречий, словом - всего того, что называется экзегезой источников. Поэтому Иринерий, прозванный своими современниками lucerna juris, т. е. светочем права, и его школа, названная школой "глоссаторов", знаменуют собой целую эпоху в истории европейской юриспруденции, связанную с первым Возрождением классической древности. И нельзя удивляться тому, что это первое Возрождение коснулось права, а не искусства и изящной литературы, черед которых наступил лишь через несколько столетий, если вспомнить, что право есть для всякого общества предмет необходимости, тогда как и искусство, и изящная литература могут быть отнесены скорее к предметам роскоши.

В этом Возрождении не было ничего случайного, и причины его лежали в условиях общего культурного развития. Высшая ступень этого развития сделала необходимым и право высшего порядка. "Это великое событие, - писал Савиньи, - было вызвано не определением государственной власти, а естественным ходом вещей. Ломбардские города, среди которых поднялась новая школа, достигли в это время значительной густоты населения, значительного богатства и могущества. Торговля и промышленность вдохнули в себя новую жизнь и требовали развитого гражданского права. Права различных германских племен не удовлетворяли этой потребности, а скудные сведения по римскому праву, которыми довольствовались до тех пор, были также недостаточны: Между тем богатые источники римского права были под рукой, их следовало только изучить. Эти благоприятные обстоятельства, может быть, и не воскресили бы римского права, если бы оно уже исчезло. Но оно не переставало никогда существовать, и поэтому надо было только углубить его смысл и расширить его применение".

Практика могла бы, конечно, обойтись и без римского права, создавая новое, соответствующее условиям места и времени право, как она и делала это, напр., в Англии. Но, с одной стороны, крайняя раздробленность права и слабость государственной власти, не сумевшей взять в свои руки, как это случилось в Англии и во Франции, объединение своего национального права с чужеземным, а с другой - принцип меньшего усилия и законы подражания произвели то, что готовое и отчасти известное уже право, преимущества которого ясно сознавались, было предпочтено - по крайней мере, в Германии, всякому иному.

Характерную черту новой школы следует видеть не только в том, что ее основатель и продолжатели обратились впервые к непосредственному изучению всего тогда известного материала римского права, в центре которого стали законодательные сборники Юстиниана, но и в том, что они высвободили и очистили этот материал от примеси местных источников права. Заключая в себе отрывочные и часто искаженные положения римского права, эти источники были наполнены в то же время остатками варварства. Разнообразясь не только от государства к государству, но и от города к городу, от деревни к деревне, даже от улицы к улице, и лишенные вместе с тем достоверности и определенности, они представляли хаотическое состояние и не обеспечивали никого в его праве. Противопоставить этому хаосу ясность, определенность и точность чистого римского права, - которое, если и не всегда соответствовало условиям времени, то обеспечивало, по крайней мере, за всеми известность права, - было большой заслугой Болонской школы. Представителей ее называют "глоссаторами" от слова "глосса", означающего объяснение, обыкновенно короткое, делаемое к тексту и помещаемое сначала между строк этого текста, а потом и на его полях.

Слабую сторону глоссаторов составляло то, что они были ограничены текстами римских источников права. Не зная ни истории, ни литературы римлян, не имея, поэтому, сведений и об обстановке, в которой происходило развитие римских учреждений, они не могли часто понять ни настоящего смысла, ни значения многих из этих учреждений. Об истории учреждений в XI в. не могло быть речи, и поэтому напрасно укорять глоссаторов за недостаток исторического смысла. Одно обращение их к источникам и непосредственное изучение хотя бы одной части римских древностей открыло средневековому обществу новый мир. С XII в. в Болонью стали сходиться со всех стран ученики, основывавшие потом подобные же школы на родине и разносившие повсюду новое Евангелие. Это наносило первый удар единолично царившей до того теологии. Родилось новое, независимое от церковного, светское знание, знание гражданского общества Древнего Рима в том виде, как оно представлялось Средним векам и казалось образцом мудрости. Рядом с текстами Священного писания и различных богословов стали тексты римского права; рядом с теологами - легисты, начавшие оспаривать у первых руководство умами. Церковь почувствовала этот удар и принялась преследовать римское право, которое она сама до того культивировала и холила. В 1180 г. папа Александр III запретил изучение его монахам; Гонорий III распространил это запрещение на остальное духовенство и решительно восстал против преподавания римского права в Пражском университете, бывшем главной твердыней теологии*(82).

Но римское право, благодаря своему возрождению в XI в., пускает все более и более корней в социальную жизнь, и если школа глоссаторов приходит к упадку уже в начале XIII в., то ее сменяет другая школа юристов, известных под именем "post-глоссаторов", или "комментаторов". Эта школа в научном отношении ниже своей предшественницы и может считаться даже ее антиподом, так как она делает большие уступки теологии и усваивает себе ее схоластическую методу. Однако близость этой школы к господствующему в Средние века миросозерцанию и представляемые ею практические тенденции обеспечивают за римским правом еще более влияния и значения. Правда, и глоссаторы платили дань тому же миросозерцанию, так как Юстинианово законодательство для них - единственно истинная и вполне законченная система права, заключающая в себе и так наз. ratio juris, в которую следует верить слепо, подобно Библии. Но они не доводили схоластической методы в юриспруденции до тех крайностей, к которым приходят комментаторы, и стояли целиком на точке зрения Возрождения, т. е. восстановления классической древности в ее чистом виде и без отношения к ее непосредственно практическому применению. Поэтому-то и работа глоссаторов была скорее научная, чем практическая, и метода их - более экзегетическая, чем схоластическая. Эта школа начала падать только потому, что она исполнила свое дело и извлекла из своей экзегетической методы все, что из нее можно было извлечь. После глоссы на римские источники пошли бесконечные глоссы на глоссы, за которыми было уже не видно первоначального текста. И если глоссы римских источников были чрезвычайно полезны для восстановления их текста, предназначенного вытеснить беспорядочные и неопределенные источники средневекового местного и вульгарного римского права, то глоссы на глоссы не отвечали уже этой цели.

С сознанием и развитием особенностей местной жизни и приведением в порядок ее собственных источников права, глоссированные глоссы на чужое право сталкивались все чаще и чаще с запросами местной жизни. Это объясняет само собой и новое направление в обработке римского права. Комментаторы, или "бартолисты", как они называются некоторое время по имени одного из своих главных представителей (Bartolus), оказываются вместе теоретиками и практиками. Все их усилия направлены на извлечение из римского права положений, соответствующих потребностям их времени и приспособленных к этим потребностям. Они не озабочены изучением римского права как такового: это последнее существует для них лишь в тех испорченных формах, в которые оно выливается в каноническом законодательстве, в современной им доктрине и практике так наз. вульгарного римского права, в ломбардском обычном праве и в городских статутах. Corpus juris canonici представляется им исправленным изданием Corpus juris civilis, долженствующим идти впереди этого последнего, как позднейшее право. Поэтому комментаторам ничего не стоит и исказить любой текст римского права, разыскивая в Corpus juris доказательства "за" или "против" какого угодно положения. С помощью римских текстов они строят множество теорий, которые не имеют ничего общего с чистым римским правом, но удовлетворяют потребностям эпохи. Римская собственность, римское обязательство, приданое или имущественные отношения между родителями и детьми представляли особенности, не соответствовавшие средневековым отношениям, и если бы комментаторы не отступали от этих особенностей, рецепция римского права была бы невозможна. Для того же, чтобы сделать ее возможной, они останавливались на сходствах, часто случайных между римскими и средневековыми институтами, разлагали эти последние на составляющие их юридические отношения и отыскивали для них римские нормы. Так, напр., римские положения о рабстве признаны устраненными, средневековые формы крестьянского пользования землей уподоблены колонату, детское имущество - peculium'y, римская стипуляция остается непонятной и заменена популяризированным каноническим правом бесформенным договором, где форма играет роль лишь способа доказательства, вексельный индоссамент рассматривается то как особый вид римской цессии, то как делегация с дозволенной субделегацией, и т. д.

Таким образом, дело комментаторов есть более конструктивное, чем интерпретативное, и если они возвращаются от экзегетической методы глоссаторов к богословской схоластической диалектике, приводя вместо доводов авторитеты и теряясь в бесконечных подразделениях, различениях, ограничениях, правилах, исключениях из них и, особенно, всяческих повторениях, то не надо забывать, что их трудами создано все так наз. "общее", или "современное римское право", проникшее в современные законодательства и представляющее собой не что иное, как амальгаму римских и вовсе уже не римских, а новых правообразований.

Все отмеченные влияния, достаточно сильные, чтобы мотивировать теоретическую рецепцию римского права, не могут объяснить его практической рецепции, т. е., применения на практике, которому эти влияния расчищают путь, но не доставляют еще господства. Применение римского права становится всеобщим - по крайней мере, в Германии - лишь с конца XV в., когда юристы, воспитанные на римском праве, получают решающий голос в советах не только императоров, но и всех новых представителей территориальной власти, и, особенно, когда они проникают в суды и вытесняют из них старых шеффенов и других народных судей. Как императоры пользуются юристами для защиты своих верховных прав против пап, церкви и городских республик, так и для развития новой территориальной власти римское право делается могучим оружием борьбы против феодализма и сословных привилегий. И вольные города не обходятся без помощи ученых-юристов, которые заведуют их делопроизводством и составляют для них статуты, подобно тому, как для территориальных властителей они же изготовляют земские права и сборники обычаев, в которых национальное право жертвуется беспощадно римскому. Но решающее значение для практической рецепции римского права в Германии следует признать все-таки не за влиянием юристов на законодательство и управление, а за замещением здесь с 1495 г. сначала половины, а потом и всех судей высшего имперского суда (Reichskamergericht) лицами, присягавшими в том, что они будут судить "на основании имперского и общего права". Эта формула заключала в себе необходимо и римское право, принятое в руководство и низшими судами, замещенными постепенно все теми же юристами, которые обращались этим самым в вернейших проводников римского права по всей стране*(83).

Сюда присоединяется еще предоставленное юридическим факультетам немецких университетов в составе их так наз. Spruchcollegium, право постановлять судебные решения на основании пересылаемых им различными судами актов по тому или другому делу. Этот институт, известный под именем Actenversendung, возникает только в половине XVI в., но корни его лежат в далеко предшествующей рецепции практике сначала устного запроса (шествия), а с утверждением письменности - и пересылки всех актов спорного дела одним судом шеффенов в другой, когда первый, не доверяя себе, отказывается от решения и предоставляет его другому, более опытному суду, обыкновенно городскому. Этот другой суд получает название "высшего" (Oberhof) и, превращаясь постепенно из суда шеффенов в суд по назначению, становится в отношении к юридическим факультетам в то же положение, в каком стоял к нему прежде чисто народный суд шеффенов, т. е. он передает в случаях сомнения спорные дела на решение юридических факультетов. Эти последние отправляют такую судебную функцию во многих немецких государствах вплоть до 1879 г., когда ей кладется конец введенным в это время в действие Общеимперским кодексом гражданского судопроизводства, и понятно, что составленные сплошь из канонистов и романистов юридические факультеты постановляют решения, основанные исключительно на современном им римском праве и этим самым так же способствуют его рецепции, как и все другие суды*(84).

Указав, в общем, на ход рецепции и выработавшийся под ее влиянием тип рецептивной юриспруденции, постараемся теперь охарактеризовать ближе и объяснить этот тип.

Объяснение лежит, по верному замечанию Штинтцинга*(85), в тесной связи средневековой юриспруденции с теологией. Эта связь основана не только на том, что представители той и другой отрасли знания принадлежат сначала одному и тому же классу духовенства, но и на том, что как романисты, так и канонисты черпают содержание своих знаний из источников, один разряд которых, а именно источники канонического права - общи тем и другим, приводят их в непосредственное соприкосновение и обусловливают параллельное во всем развитие. Кроме того, общее теологическое направление времени и, в особенности, одинаковый метод занятий, известный под именем схоластической диалектики, вызывают, естественно, в высшей степени сходные явления как в теологии, так и в юриспруденции. То, чем были для теологии св. отцы, тем же стали для средневековой юриспруденции ее четыре доктора (Bulgarus, Martinus, Hugo и Iacobus), или "четыре лилии права", как их стали потом называть. "Glossa ordinaria" Аккурциуса, суммировавшая в XIII в. всех предшествовавших ей глоссаторов, заняла в юриспруденции такое же место, какое в теологии давно уже принадлежало libri sententiarum Петра Ломбардского. Вскоре же после того, как схоластическая теология достигла зенита славы в лице Альберта Великого и Фомы Аквинского, юриспруденция провозгласила Бартолуса и Бальдуса своими высшими авторитетами. Последние не оставили после себя, правда, таких цельных учений, как первые, но сила схоластической диалектики, виртуозность анализа и богатство казуистики дали их сочинениям такое значение, которое может быть сравнено только с авторитетом Фомы Аквинского и других мастеров теологии.

Общая теологии и юриспруденции точка отправления, вызывавшая аналогичные явления в той и другой области, заключалась в безусловной вере в авторитет и в убеждении, что истина существует в готовом состоянии вне нас, что ее нужно только извлечь из преданий, не отыскивая из каких-либо других источников. Священное писание в теологии и Аристотель в философии стали краеугольными камнями всей схоластики. Открыть согласие между ними было задачей, над которой работала схоластическая диалектика. Там, где примирение было невозможно, решал авторитет Откровения как последний критерий истины и Церковь как его носительница.

То же явление повторяется в юриспруденции. Она еще более философии проникнута убеждением во внешнем существовании абсолютной истины и во внутреннем согласии всех заключающих ее традиций. Связанность личного суждения выступает здесь даже ярче и находит себе больше оправдания, чем в философии, так как в юриспруденции дело идет не о метафизических проблемах, а о положительном порядке общественной жизни. Материал юриспруденции был определен и установлен до последних подробностей; ее труд направлен не на то, чтобы отыскать новые положения, а на то, чтобы объяснить уже существующие, которые заключали в себе, по предположению, абсолютные истины, годные для всякого народа и для всякого времени. При этом связанность суждения была тем сильнее, чем подробнее, в смысле казуистичности, был материал, над которым работали юристы. Вера в авторитет предания упраздняла и всякую историческую критику. Относительно Юстинианова законодательства считался безразличным факт, что между ним и глоссой прошло более 5 столетий. Глоссаторы толковали это законодательство с такой наивностью, как будто дело шло о проведении в жизнь современного им кодекса.

В таких условиях юриспруденция, как и теология, не могла применять к своим занятиям другого метода, кроме аналитического. Ей нельзя было ставить перед собой иной задачи, как изложить уже существующий материал, разлагая его на части. Работа вследствие этого была направлена в ширину, а не в глубину, шла не на сосредоточение, а на разъединение. Разлагающая тенденция аналитического метода была доведена до того, что даже там, где ставился вопрос о примирении оказывавшихся в источниках противоречий, это примирение отыскивалось не в каком-либо высшем принципе, в котором данные противоречия находили бы свое объяснение и разрешение, а в различиях, дававших возможность утверждать каждое из противоречащих друг другу положение в отграничиваемой ему области. С течением времени этот метод выработался в строго определенный тип, получивший название "mos italicus" по имени страны, где он получил начало, и в отличие от так назыв. "mos docendi gallicus", который развился в XVI столетии во Франции и отличался от первого, частью, введением в исследование, сверх исключительно юридического, еще исторического, филологического и других элементов знания классической древности, частью - дополнением анализа синтезом.

Новое направление в юриспруденции, которое часто называют "филологической школой", и новый метод в ее работе - обязаны своим происхождением второму Возрождению классических штудий, начавшемуся в XV в. Предвестники этого направления, гуманисты, - заняли сначала враждебное положение относительно юриспруденции. Они подвергли "бартолистов" жестокой критике, и, напр., француз Donaren писал, что проходящие их школу оказываются в первый год докторами, во второй - кандидатами, в третий - бакалаврами, а в четвертый - ровно ничем*(86). Но представленные гуманистами идеи освобождения индивида в его мыслительной и познавательной деятельности, в его верованиях и нравственных суждениях, от цепей традиции, открытый разрыв с авторитетом предания и сведение всех знаний к их первоначальному источнику - разуму все это имело значение не для одной изящной литературы и должно было обнаружить свое влияние и на юриспруденцию, несмотря на защищавшую ее броню схоластику.

"Бартолисты" довели в это время юриспруденцию до последней ступени упадка, зародыши которого лежали в ее теологическом направлении и соответствующем ему методе работы, который вел роковым образом к разобщению знаний и смешению логических форм с предметным знанием. Насколько это падение было значительно, можно судить по следующим отзывам о юриспруденции, исходящим от современников. "Accursianum absynthium bibere" стало любимым выражением гуманистов для характеристики работы юристов. "Своими комментариями, - говорил Ульрих фон-Гутен, - юристы облекают в туман самые простые понятия и производят страшный мрак, ибо, чем гуще облака и темнее ночь, распространяемая над книгами пандект, тем более юристы считаются классическими и достойными удивления. Немецкие князья перестали бы окружать бартолистов почетом, если бы знали, какие фарсы проделывают последние, сохраняя серьезные мины. Они до того тупы, что губят лучшие головы, принимающиеся за их изучение. Что это за наука, которой словообильные учения опираются на детский лепет? Что это за мудрость, которая служит только к тому, чтобы обманывать простоту и давать законам посредством толкований смысл, противоположный действительному намерению законодателя?"*(87)

Такова была справедливая, хотя и отрицательная, критика, направленная гуманистами против юриспруденции. Но если сами гуманисты непосредственно сделали для нее немного, так как некоторые из них, занимаясь юриспруденцией, не ввели в нее ничего нового, кроме того, что старались заменить замечательное отсутствие вкуса, характеризовавшее современную им юриспруденцию, тем, что они называли "bonae litterae", т. е. правильностью и изяществом языка, усвоенными ими при изучении греческих и латинских поэтов, - несмотря на такой минимальный, по-видимому, результат своего влияния, одни гуманисты сделали возможным возрождение юриспруденции, произведенное так назыв. "филологической школой" во Франции.

Эта школа, ведущая свое начало от Алциата и Будэ, но особенно прославленная именами Куяция и Донеля, старалась исправить оба существенных недостатка схоластической юриспруденции. Возвратясь к изучению римских источников, заброшенных комментаторами, она стала применять к их исследованию начало исторической критики, которого так чуждались ее предшественники, и, кроме того, в лице Донеля, новая школа сделала попытку заменить господствовавший до нее анализ источников их синтезом, т. е. систематизацией и сведением к общим началам. Отражая на себе тенденции эпохи Возрождения, она занималась только подлинным римским правом и не заботилась о примирении его с практическими потребностями своего времени. Поэтому заслуги этой школы можно считать только научными и подготовительными к расцвету так наз. "исторической школы" в юриспруденции начала XIX в., тогда как влияние ее на практическую жизнь и судебную практику было ничтожно. Здесь по-прежнему продолжала господствовать практическая и комментаторская юриспруденция, которая не только не интересовалась историческим развитием права, но даже тяготилась вновь открываемыми источниками его. Для того чтобы отделаться от них и остановиться на известном Готофредовом издании "Corpus juris", она выдумала и приняла к постоянному руководству разъясненное выше положение, обратившееся в поговорку: "Quicquid non agnoscit glossa, non agnoscit curia". Все не вошедшее в глоссу Акурциуса и, в том числе, всякие исторические знания казались ей ненужным украшением. Занимающихся ими она называла характерно для себя "элегантными" юристами, или, как выражался Иоганн Мозер, "галантными учеными". Они сравнивались этим писателем, в его наивной тривиальности, с блестящим фейерверком, которому надо предпочесть фунт простых свечей, так как из него скорее можно извлечь что-нибудь пригодное. Синтетическая попытка Донеля так же не нашла себе подражателей, и все системы, в которых излагалось еще долго после него право, носили на себе только наружный вид синтеза, будучи в действительности формально логическими схемами, не проникавшими в истинную связь между отдельными положениями и институтами права.

Вся юридическая литература этого времени состояла из бесконечных комментариев, длинных и бессодержательных диссертаций на различные темы римского права и произведений так наз. Каутелярной, или популярной, литературы, заключавшей в себе практические советы и указания на средства юридической защиты в различных затруднительных обстоятельствах жизни. Собрание таких "consilia et remedia" были достаточно распространены и заключали в себе часто указания на такие хитрые извороты и советы такого коварства, что именно эту литературу, несмотря и на ее несомненное содействие рецепции римского права, в смысле популяризации этой последней, некоторые юристы считают не без основания одной из главных причин извращения юриспруденции. Приведем для характеристики этой литературы отрывок из одного распространенного в XVI в. трактата, напечатанного в извлечении Штинтцингом, в его Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft*(88). "Добиться отсрочки смертного приговора, - говорится тут, - можно ссылкой на то, что осужденный обязан отчетностью по торговым делам или должен сделаться клириком; тогда светский судья не может наложить на него руку. От опасного свидетеля можно отделаться, дав ему заблаговременно пощечину и отведя его затем на суд под предлогом неприязненных с ним отношений. Если кто хочет приобрести вещь, которую собственник не желает продать, тот должен взять эту вещь в ссуду и затем объявить, что она потеряна. Выплатив ценность этой вещи собственнику, можно снова вывести ее на свет Божий без опасения отвечать по виндикационному иску. Кто хочет нарушить данное под присягой обещание без риска подвергнуться обвинению в клятвопреступлении, тот должен позаботиться о том, чтобы присяга была снята с него в праздничный день, ибо в этом случае она недействительна. Если кто принуждается вступить в брак с женщиной, с которой он состоял в незаконной связи, тот должен объявить себя готовым к заключению брака, но затем перед лицом священника и свидетелей заявить, что он оставит жену, если она сделается конкубиной другого. Присутствующие не найдут в этой оговорке, оправдываемой прошлым невесты, ничего необычного; между тем брак будет недействителен, так как он не может быть заключен под условием, сопровождавшим в данном случае его заключение", и т. д.

Справедливость требует, однако, заметить, что, наряду с такими вероломными советами, каутелярная литература заключала в себе и множество весьма полезных указаний на разумный и осторожный образ действий. Эти указания удовлетворяли требованиям времени, которое не думало о проникновении в глубину права, а хотело удовлетворить только своим практическим потребностям. И подобно тому, как римляне находили, что они вступили в обладание огромным богатством, когда Флавий открыл им формулы исков, так точно и наши предки рассматривали внешнее знание форм, как важнейшую задачу права. Поэтому-то сборники судебных форм и разных практических сведений по действующему праву и пользовались в книжной торговле большим распространением.

О сословии юристов конца Средних веков и всего последующего периода, заканчивающегося кодификациями конца XVIII и начала XIX в., нужно сказать вообще, что это сословие играло огромную и, скажем, не тая истины, незавидную роль в общественной жизни своего времени. По поводу этой роли в немецком народе давно сложилась поговорка: "Iuristen - bцse Christen" (юристы - дурные христиане), которой соответствуют и французские изречения: "Вon jurisconsulte - mauvais chretien" и "Le ciel nous prйserve de l'йquite des parlements". Объясняя происхождение и значение этих поговорок, имеющих глубокий исторический смысл, Штинтцинг приурочивал их в речи, произнесенной им на одном университетском торжестве в Бонне*(89), к разрыву, совершившемуся в конце Cредних веков между церковью и государством, или, лучше сказать, к разделению духовных и светских функций между той и другой властью. Известно, как долго церковь исполняла сама функции права, распространяя их на мирян и упражняя вообще право верховного надзора над всеми отправлениями правосудия. Понятия христианства, церкви и права покрывали друг друга, и в это время поговорки "Вon jurisconculte - mauvais chretien", конечно, не существовало. Кроме того, поговорка эта предполагает сложившееся сословие юристов, которого в течение значительной части Средних веков не было, так как, рядом с шеффенами и другими народными судьями, мы встречаемся сначала только с клириками как служителями правосудия. Время же, в которое светское сословие юристов отделилось от духовенства, положило вместе с тем основание и современному государству. С вымиранием шеффенов наступает господство писаного императорского, т. е. римского права, изучаемого в высших юридических школах и применяемого все в более и более широких областях гражданской жизни. С этим вместе вступает в силу другой, более высший авторитет права, чем авторитет церкви. Государство превращается в самостоятельный организм, основанный на светском праве; юриспруденция делается светским призванием, а представители ее - носителями и защитниками государственной идеи, в интересах которой они складываются в крепкое сословие и начинают отправлять функции правосудия, составлявшие прежде прерогативу церкви. Само собой разумеется, что церковь не могла не увидеть в этом порядке нарушения своего исконного права и вступила в борьбу с тем же римским правом, которого первоначальным проводником была она сама. Отсюда и пошла, по мнению Штинтцинга, вражда церкви к сословию юристов как глашатаев нового порядка; здесь находится и источник поговорки: "Iuristen - bцse Christen".

Это мнение Штинтцинга, как оно ни кажется основательным, представляет, однако, только одну сторону дела, наименее обидную для юристов того времени. Происхождение поговорки "Juristen - bцse Christen" лежит, как нам кажется, глубже, чем в антагонизме светской и духовной власти. Оно лежит в более широком антагонизме, существующем всегда между чувством справедливости и попиранием этого чувства ввиду корыстных расчетов. Юристы Средних веков и следующего затем времени роста политического абсолютизма составили себе печальную известность именно таким попиранием чувства справедливости и пользованием лазейками закона для достижения личных целей или выгод своих могущественных клиентов. Они служили светской власти не только в ее борьбе с темными силами клерикализма и привилегиями сословий, но содействовали в то же время разорению и подчинению общин всепоглощающей власти централизации и сделали все от них зависящее для закрепощения и обезземеливания крестьян в Англии, Франции, Германии и на остальном материке Европы. Они приходили к этому результату с помощью различных теорий, создаваемых ad hoc, под прикрытием авторитета римского права, дававшего готовые формулы для мнимого узаконения каких угодно актов насилия. С этими теориями мы познакомимся ближе при изучении институтов собственности и сервитутов, а здесь упомянем лишь вскользь о римском делении лиц на свободных и рабов, которое сделалось в руках комментаторов юридическим критерием для регулирования отношений помещиков к крестьянам и одним из средств закрепощения последних.

Отсюда понятна и глубокая ненависть крестьян к докторам права. Во время крестьянских войн выставлялось категорическое требование о снесении этих докторов с лица земли. В одной из крестьянских программ было сказано: "Ни один доктор римского права не может быть допущен ни в один суд; народу должно быть возвращено его старое отечественное естественное право". Протест против юристов выражался и в других формах, исходил и из других классов общества; его заявляли и сословные сеймы, и отдельные, наиболее авторитетные лица своего времени. Приведем несколько таких свидетельств из периода реформации. Они не оставят никаких сомнений о характере работы юристов того времени. Одно из этих свидетельств называет корысть и честолюбие основными чертами деятельности сословия юристов. Лютер, восставший с такой энергией против авторитета папской власти, питал полное презрение к юристам и пользовался часто направленной против них поговоркой, которая некоторое время и приписывалась ему. В одном из своих сочинений он задается вопросом: может ли благодать нисходить на "приставов, палачей, юристов и адвокатов" и разрешает этот вопрос в смысле отрицания. Знаменитый гуманист Ульрих фон-Гутен считает юристов и писцов, вместе со священниками и купцами, теми "разбойниками, которые разоряют Германию". Одни эти сопоставления юристов с палачами и разбойниками, а равно и имена людей, делающих эти сопоставления, доказывают, что корень враждебного настроения против юристов лежал в характере их деятельности, а не только в положении, занятом ими относительно духовенства.

Такой же беспощадной критике подвергаются "доктора права" и со стороны юристов, захваченных течением того освободительного движения, которое известно в истории под именем Возрождения. "Я не придаю большей цены юриспруденции, - писал известный Цазий, - в том виде, как она излагается у Бартола, Бальда и др. Если исключить ошибки, которые там находятся, то останется немного годного. Если бы юристы не следовали слепо за глоссой и Бартолом, то смысл права представлялся бы нам яснее и чище и исчезла бы добрая часть комментариев, переполненных заблуждениями. Так называемое "общее мнение юристов" (communis opinio doctorum) имеет цену сомнительную. Часто оно покоится только на том, что ученые привыкли, вместо самостоятельного исследования, следовать слепо друг за другом. Если оно основано на источниках, то имеет цену потому, что верно. Противореча им, оно лишено всякого авторитета"*(90).

Резюмируя все, что было говорено о европейской юриспруденции времени рецепции римского права, мы можем сказать коротко, что эта юриспруденция была не столько продуктивна, сколько рецептивна. Она занимала чужое право, не останавливаясь на его особенностях, часто несовместимых с новыми условиями жизни. Правда, она отбрасывала институты, стоявшие в непримиримом противоречии с этими условиями, напр., рабство и множество институтов публичного права; но в отношении к заимствуемым институтам она довольствовалась чисто внешним сходством между ними и приспособляемыми к ним условиями европейской жизни. Встречаясь же с новыми явлениями, отсутствовавшими у римлян, она подводила со всевозможными натяжками эти явления под те же римские определения. Говоря другими словами, центр тяжести европейской юриспруденции лежал, несмотря на ее практические тенденции, не в наблюдении жизни и формулировании права на основании этого наблюдения, а в простом заимствовании римских положений, без исследования мотивов и целей этих положений, без исторической критики последних, с полной верой в их абсолютное совершенство и пригодность для всех времен и народов. Естественным результатом такого направления юриспруденции был ее мертвящий формализм, связанный с пренебрежением к живым факторам права и злоупотреблением диалектической методой его обработки.

О науке права в смысле применения к ее предмету научной методы и исследования развития правовых явлений здесь не было и помину, а потому мы не отступим от истины, если скажем, что условия рецепции римского права в Западной Европе были неблагоприятны для научной постановки правоведения. Эта последняя должна была сделаться продуктом иных, посторонних факту рецепций, влияний, к обозрению которых мы теперь и переходим.

3. Школа "естественного права" и кодификационное движение

А) В ряду факторов, содействовавших научной постановке гражданского права, надо назвать, прежде всего, философское направление, известное под именем "школы естественного права". Эта школа была выражением области права того рационализма, который господствовал в Европе XVII-XVIII столетий и мнил дойти исключительно путем выводов из "разума" до начал, определяющих все стороны человеческой жизни. Это было время, до такой степени проникнутое убеждением во всемогуществе разума, что явления нравственности, религии, искусства, права, государства, языка строились рационализмом прямо на разуме и выводились из него без ближайшего отношения к свойствам этих явлений и их изучению в том виде, как они выступали в действительной жизни. В области правоведения считалось, напр., возможным составление одного идеального законодательства, основанного на разуме и пригодного для всех времен и народов. Историческое прошлое лишено для этой школы всякого значения, так как настоящее принадлежит самому себе и имеет миссией освобождение живого от всего мертвого и устарелого. Эта миссия исполняется законодателем, воля которого всесильна и способна создать из себя, при свете разума, такой кодекс, которые послужит к счастью человечества. Но как создать этот кодекс и составляющие его нормы? На этот вопрос философы "естественного права" отвечают различно, и, сходясь в признании разума единственным источником этого права, они расходятся в первоначальных посылках, основанных на том же разуме. Такими посылками, из которых выводится все так наз. "естественное право", общее всем людям, независимое от государства и предшествующее ему, - такими посылками служат, в общем, либо то или другое качество человеческой природы, обладающее наибольшей общностью, как, напр., эгоизм, альтруизм и т. д. (Гоббс, Гуго Гроций), либо природа самого права (Руссо, Кант).

Из сказанного уже видно, что методологическая основа школы, заключающаяся в признании индивидуального разума - другого мы, к сожалению, не знаем, - своим единственным источником, носит несомненную печать априоризма. Эта основа лежит не в опыте и наблюдении, которыми определяется научное знание, а в выводах из такого чисто субъективного начала, каким нельзя не считать человеческого разума, изменяющегося не только от индивида к индивиду и от одного времени к другому, но и от различных положений и настроений одного и того же индивида. На одном и том же разуме строятся, как на это уже не раз указывалось, такие противоположные и взаимно исключающие положения, как, напр., подчинение церкви государству и независимость церкви от государства, признание и отрицание права на существование, на образование, на труд, или оправдание и осуждение то капиталистического, то социалистического строя, и т. д. Что касается выводов из общих свойств "человеческой природы", то довольно заметить, что из этой природы не осталось бы ничего, кроме общего анатомического строения и известных физиологических функций и склонностей, если бы мы брали ее без тех исторических особенностей, которыми люди отличаются друг от друга. Вне этих исторических особенностей, условий воспитания и влияния окружающей среды выводы из "человеческой природы" не имеют никакого значения и могут в лучшем случае объяснить необходимость юридического регулирования, но никак не содержание этого регулирования. И выводы из "природы права" получили бы ценность лишь в том случае, если бы к этой природе приходили путем индукции и синтеза, подлежащих исследованию отношений социальной жизни: иначе эти выводы повторяли бы только то, что уже содержалось бы в априорном суждении о "природе права"*(91).

Отмеченные ошибки характерны для априорной методы, отвергнутой теперь во всех отраслях знания, кроме метафизической философии и формальной юриспруденции. Но они связаны так тесно с учениями школы "естественного права", что некоторые писатели называют не без основания эти учения "априорной теорией права"*(92). Вот коренной недостаток всей школы, и не с этой, конечно, чисто методологической стороны школа "естественного права" могла быть полезна научному правоведению. Сила ее заключалась в целях, к которым она стремилась и которые могут быть сведены, во-первых, к провозглашению права личности, не производного от государства, а первоначального и имеющего в себе самом свое основание, и, во-вторых, к противоположению существующим, установленным эмпирическим путем и поэтому уже изменчивым нормам положительного права - других, абсолютных и идеальных норм, характеризуемых вечным и неизменным содержанием. "Естественное право" в этом смысле опять не выдерживает научной критики, так как, противореча общему закону развития, оно опровергается и тем наблюдением, которое показывает, что приписываемые "естественному праву" положения не только не встречаются у всех народов и во все времена их существования, но что действительные состояния права различных народов и в различные периоды их развития представляют нормы, прямо противоположные тем, которые принимаются школой за "вечные и всеобщие". Если защитники такого вечного и повсеместного "естественного права" могут сказать, что изменчивость права в прошлом не говорит а priori за необходимость этих изменений и в будущем и что разнообразие индивидуальных воззрений на идеальное право не исключает возможности соглашения этих воззрений и образования единого представления об идеальном праве, то подобная защита превечного "естественного права" не достигает своей цели. Мы не можем судить научно о будущем иначе, как на основании индукций, выведенных из прошлого и настоящего, и примирение противоположных воззрений на идеальное право возможно только в условиях времени и пространства.

Кроме того, нам известно, что право в самом своем понятии служит только одним из регуляторов постоянно изменяющихся условий общественной жизни и что уже поэтому оно не может не изменяться вместе с этими последними. Значит, ни врожденных прав личности, стоящих независимо от союза, которому принадлежит личность, ни вечных и повсеместных норм идеального права - не существует, и "естественное право", приписывающее своим положениям свойства "вечности, неизменности и всеобщности", есть чистая иллюзия.

Но неправильность данной квалификации "естественного права", обусловленная априорной методой мышления, не говорит ничего против "естественного права" в смысле не регулированных положительным законодательством самостоятельных прав личности и так же не формулированных идеальных норм - с изменчивым содержанием, наполняемым идеями каждой данной исторической эпохи. Такие индивидуальные права и такое идеальное право с изменяющимся во времени и в пространстве содержанием не всегда даже противоречит положительному праву, которое часто не заключает в себе только соответствующих им норм, но или прямо разрешает судьям руководствоваться "естественным правом" в случае пробелов и антиномий положительного законодательства - как это делает, напр., ст. 7 Австрийского гражданского уложения, - или предполагает такое руководство "естественным правом" в своих распоряжениях о решении известных категорий дел на основании "усмотрения судьи", "природы вещей", и т. д. Сюда можно было бы отнести и так назыв. "конвенциональные нормы", т. е. такие, следование которым обусловлено не установлением государственной власти, а добровольным подчинением всего общества или его отдельных классов, напр., нормы о дуэлях и других видах нерегулированного, но необходимого в сознании данного общества самоуправства. К такому же "естественному праву" можно было бы причислить и нормы, отсутствующие в данном положительном законодательстве только потому, что они отстают от своего специального источника и предполагаются действующими сами собой. Это последнее явление находит свое объяснение в известном психическом процессе отвлечения идеи от ее конкретного корня, и к нормам, носящим такой характер, Дж. Ст. Милль, напр., сводит все содержание "естественного права", считая последнее частью положительного: различие между тем и другим он видит только в том, что первое, благодаря процессу абстракции, забывает об источнике своего возникновения, а второе удерживает этот источник в памяти. Не вступая в разбор этого интересного, но далеко не обнимающего всех форм "естественного права" взгляда, мы должны иметь в виду не это "естественное право", входящее составной частью в положительное и поэтому уже не представляющее собой ничего самостоятельного, а то "естественное право", которое прямо противополагается положительному и служит для последнего идеальной целью и мерилом оценки.

Если большинство современных юристов утверждает, что и такое "естественное право" не заслуживает названия права, то утверждение это сводится к словесному спору, при котором "естественное право" может прекрасно продолжать свое существование. Что заставляет нас, в самом деле, ограничивать понятие права такими лишь нормами, за которыми стоит принудительная санкция закона, обычая и других формально действующих источников права? Подобное ограничение понятия права заключало бы в себе очевидную petitio principii, против которой всегда можно было бы возразить следующим вопросом: почему не распространять понятия права и на нормы, связывающие законодательство поставленными перед ним целями и связывающие, в то же время, вопреки нормам формальных источников права, и общество в силу его сознания об обязательности этих целей? Нет сомнения, что такое "естественное право" различно от положительного, и общее мнение учителей "естественного права" было всегда таково, что оно ставит не столько нормы судьям, сколько цели законодателю. Поэтому вопрос может идти только о том, допустимо ли рядом с положительным правом, снабженным внешней принудительной санкцией, и другое, идеальное право, которое направляет первое, указывает ему на то, что должно быть правом, и обладает одновременно и внутренне- принудительной, или нравственной, санкцией?

Господствующее мнение отвечает на этот вопрос отрицательно, и одним из горячих противников "естественного права" в современной юридической литературе, Бергбомом, предпринят против него даже настоящий поход. В ученой и объемистой книге, озаглавленной "Jurisprudenz und Rechtsphilosophie", этот писатель рассматривает положительное и "естественное право" как взаимно исключающие понятия и приходит к следующей дилемме: или "естественное право", и тогда не может быть положительного, или положительное, и тогда нет места "естественному праву". Другой современный нам и более глубокий, чем Бергбом, юрист Штаммлер, напечатавший несколько лет назад очень ценное сочинение под заглавием "Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschichtsauffassung", восстает справедливо против такого уничтожающего приговора в отношении к "естественному праву" и спрашивает: почему положительное право нельзя ставить в критическое сравнение с идеальным и указывать на преимущества этого последнего? Ни Бергбом, ни кто бы то ни было из приверженцев доктрины исключительного господства положительного права не может отрицать существование негодных или отживших свой век законодательных постановлений, располагающих только формальной силой и не применяемых на деле. С другой стороны, мы сравниваем постоянно системы права различных народов и не только находим иногда наше право хуже чужого, но и заимствуем это последнее, что имело место, как известно, в отношении к римскому праву, принимавшемуся еще не так давно за "писаный разум", к английским политическим учреждениям, и в массе других случаев. Если же возможно такое прекращение действия формально обязательных норм и сравнение этих последних с другими, лучшими нормами иностранных законодательств, то возможно и возникновение новых, не зависящих от государственного признания норм, и сравнение положительного права с идеальным - без малейшего конфликта с тем положением, которое Бергбом считает несовместимым с признанием "естественного права" и которое гласит, что в одном месте и в одно время не могут действовать две исключающие друг друга системы права. Это положение разумеется само собой, но оно нимало не опровергает существования рядом с одним, действующим формально, и другого, коренящегося в общественном сознании и добровольно осуществляемого права, с которым первое ставится в критическое сравнение, им направляется и им же совершенствуется.

Что здесь нет противоречия, это видно из того, что "естественное право", служащее масштабом и идеальной целью для законодателя, вовсе не нуждается в том, чтобы быть в то же время и в том же месте формально действующим правом. Действие его не стесняет формально действия положительного права, так как это действие - другого рода, не имеющее силы внешне-принудительной нормы ни для отдельных лиц, ни для исполнительных органов государства. Это, следовательно, не право, однородно действующее в одно и то же время и в одном и том же месте с исторически развившимся положительным правом, а право, освещающее законодателя и добровольно применяющееся в силу сознания общества об его превосходстве над положительным правом. Реальность такого "естественного права" выступает особенно наглядно при всякой реформе существующих юридических состояний, и против него Бергбом и его единомышленники не привели никаких доказательств, которые едва ли и могли бы быть приведены относительно явления, составляющего несомненный исторический факт и необходимую функцию права в процессе его развития. Не следует защищать только старое "естественное право", запечатленное раз и навсегда определенным содержанием и служащее образцом для всякого времени и всякого места. Подобное "естественное право" представляет собою начало застоя и неподвижности в праве и, вместе с тем, логический абсурд. Но "естественное право", занимающее указанное сейчас место и не выходящее из пределов изменяющегося во времени и пространстве содержания, мы должны признать как исторический факт и понимать под ним те нормы, которые соблюдаются в жизни независимо от государственной воли, на основании общественного сознания об их обязательности в данных эмпирически установленных условиях. Эти нормы не обладают еще, в силу своей социальной санкции, действием норм положительного права, но они добровольно исполняются, применяются судами и обращаются к производящим факторам положительного права с требованием о необходимых изменениях и преобразованиях последнего.

Таким образом, предложенная Бергбомом альтернатива - или вечное, неизменное, идеальное "естественное" право, или ничего, кроме исторически выработанных норм положительного права - должна быть отвергнута, и вместо нее следует признать два типа права: 1) нормы, выражающие то, что в данных изменчивых условиях социальной жизни соответствует этим условиям, - это будут нормы "естественного права" в разъясненном выше смысле; 2) нормы исторически унаследованного положительного права, которыми огромное большинство современных юристов тщетно стремится ограничить и понятие права, и интерес к этому последнему. Вот вывод, вытекающий из изучения и критики старой школы "естественного права", которой мы обязаны поэтому расширением нашего представления о праве и указанием на истинно прогрессивные элементы в его развитии. А что "естественное право", в своем противоположении положительному и в значении прогрессивного фактора истории права, составляет несомненный исторический факт, это доказывается лучше всего тем, что противоположение его положительному праву начинается не только с рационализмом, но и с первым пробуждением человеческой личности, достигающей сознания своего индивидуального права. История этого противоположения есть, вместе с тем, история освобождения личности от связывающих ее союзов и, в особенности, союза государственного, когда этот последний вырождается в абсолютизм и не желает признавать за личностью других прав, кроме тех, которые жалуются ей будто бы в виде милости суверенном и поэтому уже подлежат во всякое время отмене. Это объясняет, почему противоположение между "естественным" и положительным правом, отсутствуя на Востоке, не знавшем свободной личности, ведет свое начало от древних греков и проникает во времена Цицерона в римскую юриспруденцию, где оно содействует освобождению рабов, женщины, детей и всего римского права от его национальной узкости (jus naturale, quod apud omnes gentes custoditur). Оно проходит, далее, через всю средневековую литературу в области как теологии, так и права (каноническое право называет "естественное право" jus divinum и считает его выражением божественного откровения), выливается затем в особенно острые формы в XVI стол., ведя за собой все передовые и освободительные движения этой эпохи, достигает кульминационной точки в XVIII в., находит свое практическое осуществление в "декларациях прав человека" и в перевороте 1789 г. и, наконец, не перестает владеть умами и в политике, и в экономике, и в юриспруденции до наших дней.

Правда, что после французской революции, обманувшей во многом возлагавшиеся на нее надежды, значение и кредит школы "естественного права" сильно падают сравнительно с прежним временем. Можно сказать более, а именно, что в общем все философские, политические и юридические течения XIX в. идут против "естественного права", или, по крайней мере, против той освободительной по отношению к личности формы его, которая выступает так ярко в философском и революционном движении, особенно XVI, XVII и XVIII вв. Реакция против этого движения происходит в различных формах и под различными флагами: то она, вместе с Борке и Савиньи, отстаивает так назыв. "историческое право" против абстрактных построений прав личности; то в лице Ж. де-Метра, де-Бональда и др. проповедует абсолютное подчинение личности во имя теократических начал; то, вместе с Гегелем и его школой, устраивает настоящий апофеоз государственному абсолютизму; то, наконец, в различных формах позитивизма, дарвинизма и социализма или стоит на научной почве, или воскрешает средневековый реализм, считая личность абстракцией, а общество реальным организмом, безусловно, подчиняющим себе личность. В основании этой реакции лежит, несомненно, более верная оценка роли общества в экономии общественной жизни, чем та оценка, которая давалась ей школой "естественного права". Но за этим идет уже другая крайность: полное подчинение личности обществу, перемещение личности от центра к периферии и смешение при оценке школы "естественного права" вопросов методологии и преследуемых целей.

Враждебное отношение к "естественному праву" в современной юриспруденции объясняется другими и, кажется, менее уважительными причинами: оно обусловлено не научными направлениями позитивизма или дарвинизма, и не протестом против априорного метода, который остается господствующим и в современной юриспруденции, а скорее реакционно-абсолютическими тенденциями школ Савиньи и Гегеля, с которыми мы познакомимся ниже, и также - связанным с этими школами культом положительного права, не желающим и слышать о каком бы то ни было "естественном законе". Несмотря на эти неблагоприятные влияния, "естественное право" продолжает все-таки жить и в настоящее время, находя многочисленные выражения как в законодательстве, политике, так и в литературе, где мы уже отметили крупное имя Штаммлера, рядом с которым стоят и много других. Тем не менее это уже не то, что было в прошлом, когда установленный школой "естественного права" дуализм в праве, т. е. признание рядом или над положительным еще особого "естественного права", служил выражением в области права того общеосвободительного движения от форм средневековых воззрений и отношений, которое проникло со времени Возрождения во все сферы духовной и общественной жизни. Чем сильнее авторитет, принадлежавший другой эпохе, давил мысль и чем труднее выносились общественные отношения, унаследованные от Средних веков и санкционированные положительным правом, тем решительнее выступал рационализм, руководимый практическим стремлением исправить влиянием своих идей существующие состояния, на борьбу с этими состояниями. Средством борьбы служило все то же постоянно возвращавшееся противоположение положительного права, основанного на произволе, идеальному праву, которое, хотя и объявлялось основанным на "разуме", опиралось тем не менее на практические запросы и нередко заимствовалось из Рима, Англии и других стран, где те или другие требования "разума" находили свое историческое выражение.

Вот где лежит та огромная польза, которую школа "естественного права" принесла как обществам, возбужденным ее горячей проповедью, так и научному направлению в правоведении. Ею создана доктрина индивидуального права и свободы, ограничивающей государственный абсолютизм, и ей же в значительной мере Новое время обязано уничтожением рабства, крепостничества, цехового устройства, пыток, уголовного преследования за так наз. религиозные преступления и других варварских остатков Средневековья. Правоведению она оказала неоцененные услуги тем, что порвала навсегда с абсолютным принципом авторитета, вызвала жажду знания и философский интерес к праву, освятила свободные приемы исследований и поставила в их центр критическое отношение к существующему. Все это, несомненно, свидетельствовало о научном духе и вело школу "естественного права" к постановке, если не к разрешению многих насущных задач, над которыми работали последующие поколения. Правда, непосредственное влияние этой школы сказалось более на обработке государственного и международного права (это последнее ведет от нее, в лице Гуго Гроция, и свое начало), чем гражданского права, которое всегда отличалось особенной устойчивостью среди всех отраслей права и менее других подвергалось влиянию новых идей. Однако идеи "естественного права" отразились и в гражданском праве успехами обособления его от публичного, систематической обработки того и другого, признанием личности независимо от ее национальности, вероисповедания и других общественных условий и нашли, наконец, свое практическое выражение в трех больших кодексах, а именно - в Прусском, Французском и Австрийском, составленных в конце XVIII и начале XIX стол. под сильным влиянием философии естественного права. Мы остановимся несколько времени на этих кодексах, стоящих в близком отношении и к нашему Своду законов гражданских, занимающему 1 ч. т. Х. нашего Свода законов. Об этом свидетельствует, по крайней мере, гр. Сперанский, выполняя свою не столько кодификационную, сколько сборную из различных законов задачу.

Б) Указанные европейские кодексы были не такими сборниками существующих законов и обычаев, каких выходило много и в предшествующую эпоху (это - так наз. Landrecht'ы в Германии и Coutumiers, т. е. сборники coutumes'ов, или местных обычаев во Франции), а настоящими кодексами, в смысле законодательных актов, отменяющих старое и вводящих в данной области, если не по существу новое, то облеченное в новые формы, общее для этой области и приведенное в единство, т. е. связанное во всех своих частях, право. Эти кодексы служат выражением, с одной стороны, потребности в известности права и согласовании его римских источников с национальными партикуляризмами, и с другой - реакции против одностороннего господства каждого из этих источников права в отдельности. То и другое стремление поддержано школой "естественного права", для которой разрыв с прошлым означает в данном случае разрыв как с бесконечным разнообразием местных прав и обычаев, так и с Юстиниановым законодательством, изложенном на чуждом языке и не столько объясненном, сколько затемненном нескончаемыми контроверзами, наполняющими тогдашнюю юридическую литературу. Тот и другой источник права кажутся противными разуму, и им противополагаются основанные на разуме априористические конструкции, прикрывающие, однако, идеи либо того же римского, либо своего национального права. Сигнал к такой кодификации подан Пруссией - имперское законодательство оказывается для нее слишком слабым и заполненным почти исключительно римским правом. Прусский король Фридрих Вильгельм I издает уже в 1713 г. кабинетный ордер, в силу которого римское право должно быть "отменено" и на его место поставлен "постоянный и вечный Landrecht". Исполнение этого приказа замедляется почти на столетие, и в этот промежуток времени, а именно в 1756 г., - выходит в Баварии первый в Европе кодекс гражданского права под названием Codex Maximilianeus bavaricus civilis. Этот кодекс трезвее своих преемников: он не задается мыслью предусмотреть своими определениями все разнообразие жизненных отношений и отменить все предшествующее право. Напротив, он оставляет в силе как многочисленные действующие в Баварии местные источники права, земские и городские, так и общее, или современное, римское право, в качестве субсидирного к ним источника - на случаи, не разрешаемые ни этими источниками, ни новым кодексом. Этот последний как бы врезывается между местными и римскими источниками права, и не для того, чтобы устранить те и другие, а для того, чтобы разрешить контроверзные вопросы и дать, вместо чужого, изложенного по-латыни, общего права свое, написанное по-немецки и приспособленное к баварским условиям законодательство.

Гораздо дальше идут претензии Прусского кодекса, увидевшего свет в 1794 г. Это - кодекс не только гражданского, но и всего остального права, материалы которого расположены по системе субъективных прав, принадлежащей школе "естественного права" и утилизируемой здесь в духе подчинения всех и каждого принципу государственного всемогущества. Поэтому кодекс этот и носит на себе ярко выраженную печать так наз. "полицейского государства": он не знает других источников права, кроме закона, хочет все предвидеть и все предусмотреть, вводить всюду государственную регламентацию и государственное вмешательство, и не оставляет места ни свободному толкованию, ни какому бы то ни было усмотрению судьи, ни даже соображению судебных прецедентов. Римское право отменяется им для всей Пруссии, и он решительно желает заступить его место в качестве "общего" права. Но его цель и ограничивается тем, чтобы играть роль только субсидарно-общего права: бесчисленные местные права, по которым жило до того население различных частей Пруссии, сохраняются в силе и, лишь в случае своих пробелов дополняются кодексом, подобно тому, как они дополнялись прежде римским правом.

Мысли о едином прусском праве, устраняющем все местные различия, еще нет, как нет и мысли о единстве Пруссии как государства. Кодекс и называется не кодексом для прусского государства, а кодексом для "прусских государств" (Allgemeines Landrecht fьr die preussischen Staaten), и отсутствию государственного единства соответствует такое же отсутствие единства в праве. Тем не менее содержание кодекса в значительной мере прусское, а не римское, и многие юристы говорят о нем как о первом из европейских законодательств, ставшем в сознательное противоположение с римским правом и отразившем на себе более, чем какое-либо другое, идеи "естественного права" в одежде германских институтов.

То же приблизительно можно сказать и об Австрийском гражданском уложении 1811 г., хотя оно и не выходит за пределы гражданского права, и гораздо менее казуистично, чем Прусский кодекс, заключая в себе всего 1502 параграфа и опираясь в большей мере, чем этот последний, на римское пандектное право. Но рядом с римским правом соображаются и земские права австрийских провинций, примирение которых с реципированным правом на почве учений школы "естественного права" составляет главную задачу этого уложения. Еще отличие его от прусского и других немецких кодексов этого времени состоит в том, что, следуя импульсу французского Code civil, оно отменяет, за исключением им же указываемых отношений, напр., аграрных, все партикулярные законодательства отдельных австрийских земель и создает, таким образом, общее для всей Австрии (Цислейтании) право.

Несравненно выше в смысле как объединения права, так и общности своих определений, чуждых уже всякой казуистики и выраженных в классически простом, точном и лапидарном стиле, стоит французская кодификация гражданского права 1804 г., известная под именем Code civil. Объединение права представляется во Франции, как и повсюду, результатом объединения народа, над которым работает французская монархия, но которое завершается, в смысле единства права, законодательством первой французской революции. До него Франция делится в отношении к своему праву течением реки Луары на две полосы: северную и южную. Первая называется pays du droit coutumier и управляется, наряду с королевским законодательством в форме ордонансов, и местными обычаями, кодифицированными в XV и XVI стол. не для всей Франции, а для ее отдельных провинций. В отношении к этому кодифицированному обычному праву римское право играет роль не jus scriptum, но ratio scripta, т. е. не общеобязательного в силу своего внешнего авторитета писаного права, как это было в Германии, а обязательного лишь своим внутренним авторитетом, влиянием на убеждение и всем тем, что называют "писаным разумом". Другая полоса Франции называется pays du droit йcrit и управляется сборниками римских законов, унаследованными от Средних веков и значительно видоизмененными тоже местными обычаями. Эти римские законы, весьма отличные от Юстиниановой кодификации, исполняют здесь функцию уже не ratio scripta, a jus scriptum - однако не в смысле общего права, дополнительного к местным источникам, как это происходило в Германии, а в смысле только местного права, подчиненного королевскому законодательству. Отсюда уже видно, что римское право не имело во Франции того значения обязательного источника общего права, какое оно имело в Германии, и что задача кодификации 1804 г., если она хотела произвести единство французского права, состояла не в том, чтобы поставить себя на место римского или слитого с ним обычного права, а в том, чтобы устранить то и другое и создать своими определениями единое и общее для всей страны право.

Вот задача, разрешенная Французским кодексом, в котором не следует видеть ни беспочвенного и космополитического продукта революции, ни создания совершенно нового права, как это приходится иногда слышать и читать. Это, напротив - чисто национальный кодекс исторически развившегося права, и содержание его состоит не в чем ином, как в комбинации общих начал господствующей судебной практики и действующего еще обычного права, - комбинации, приспособленной к философской и политической доктрине знаменитой "Декларации прав человека и гражданина" 1789 г. Эта доктрина, известная под именем "индивидуализма" и сводящая все право к человеческой личности, которой прерогативы предшествуют закону, стоят над ним и составляют основание и цель всего сущего, - эта доктрина была таким же детищем школы "естественного права", как и положенная в основу прусского Landrecht'а доктрина государственного всемогущества, и она объединяла в XVIII в. все культурные круги общества не только Франции, но и других европейских стран. Это объясняет и необыкновенную популярность Французского гражданского кодекса, и сделанные из него в целом ряде стран бесчисленные заимствования, переделки и приспособления, заслуживающие в такой же мере название рецепции, как и предшествующие им подражания римскому праву. А что Французский кодекс был насквозь проникнут доктриной индивидуализма, это можно видеть, не говоря о проводимых им идеях равенства, свободы и т. д., на редакции многих статей вступительной книги (livre prйliminaire) к его окончательному проекту. В ст. 1 этой книги мы читаем: "Существует всеобщее и неизменное право, служащее источником всех положительных законов; это - естественный разум, насколько он управляет всеми людьми". В другой статье говорилось: "В гражданских делах при отсутствии точных указаний закона судья становится органом справедливости. Справедливость есть возврат к естественному закону или к обычаям, устанавливающимся при молчании положительного закона". Эти статьи, как и почти вся вступительная книга к проекту Code civil, не вошли в его окончательную редакцию по чисто теоретическим и вполне основательным соображениям о неудобстве вводить в законодательный кодекс философские тезы, принадлежащие науке, а не законодательству. Но признание приведенной тезы следует как из произнесенной при обсуждении проекта речи одного из главных его составителей, Порталиса, где говорится: "Когда нет ничего установленного и известного и дело идет о совершенно новых фактах, надо восходить к принципам естественного права", так и из ряда вовсе не исключенных из состава кодекса статей. Сюда можно отнести: определения собственности и права на вознаграждение собственника, подвергающегося экспроприации, в ст. 544 и 545 Code civ.; определение о почти неограниченной свободе вступления в договоры, которым присваивается даже название закона (ст. 1134); освящение этой же идеи в отношении к браку (ст. 1387), передаче собственности (ст. 1583 и 938) и правам третьих лиц (ст. 1165); широкое признание прав отца и матери над детьми (ст. 371-373), и т. д.*(93)

Все последующее кодификационное движение идет по следу и образцу французской кодификации. На левом берегу Рейна Code civil остается действующим законодательством и по прекращении французского владычества, устраняя собой как римское, так и местные права. В Бадене этот же кодекс переводится на немецкий язык и вступает в силу с некоторыми вставками - преимущественно по аграрному вопросу - под именем Баденского Landrecht'а, так же устраняющего как общее пандектное, так и все партикулярные права. То же с небольшими вариациями происходит в Бельгии, Голландии, Италии, некоторых кантонах Швейцарии и многих других странах. И только в Германии дальнейшее развитие кодификации останавливается на время агитацией, поднятой против нее Савиньи, главой исторической школы в этой стране. Об этой агитации и ее основаниях мы будем говорить после, при разборе учения этой школы, и ограничимся здесь замечанием, что возражения против кодификации, сделанные Савиньи и состоявшие, главным образом, в указании на научную неподготовленность к ней Германии его времени, не могли иметь решающего значения уже потому, что дело кодификации, всегда по необходимости несовершенное, определяется не требованиями науки, а потребностями практики и политики. Единый народ и единое государство не обходятся и без единого права, и то, чего недоставало Германии, когда Савиньи писал против издания для нее единого кодекса, было не призвание к законодательству, а существование политической организации, могущей взять в свои руки создание такого законодательства. С учреждением Германской империи в 1871 г. единство ее права стало политической необходимостью, и если стремление к такому единству овладело даже федеральной Швейцарией, уже давно давшей себе объединенные кодексы обязательственного, вексельного, торгового права, и получившей в 1907 г. также единый кодекс и всего своего гражданского права то ничего иного не могло быть и в Германии. Ее партикулярные законодательства, в том числе и запоздалое Саксонское гражданское уложение, изданное в 1863 г., - не могли разрешить предстоящей задачи, так как это были кодификации партикулярного, а не общего права, и они не устраняли противоположности между национальным и реципированным чужим правом. Это последнее продолжало применяться еще на значительном пространстве немецких земель, и юриспруденция занималась преимущественно им, а не партикулярными законодательствами, которые оставлялись в пренебрежении, будучи, между тем, действующим правом почти во всей Восточной Германии, отчасти и в южной, и в прирейнских провинциях. Отсюда - еще больше розни, чем это было прежде, между теорией и практикой, ставшими спиной друг к другу и утратившими сознание о своей общности. С одной стороны, партикуляризмы в праве, а с другой - направление на чистое римское право, данное юриспруденции исторической школой, все углубляли это противоречие между теорией и практикой, которое могло быть исправлено только общей для всей Германии кодификацией гражданского права, выполненной, наконец, новым Гражданским уложением 1900 г.

Этому уложению предшествовало, хотя и в порядке партикулярного законодательства, но с равным для всей Германии содержанием, издание Вексельного устава 1848 г. и Торгового уложения 1861 г. Затем, Северогерманский Союз был уполномочен своей конституцией к изданию общего кодекса обязательственного права и передал это полномочие основанной в 1871 г. Германской Империи. Но уже имперский закон 1873 г. распространил то же полномочие на "все гражданское право", и в 1874 г. была назначена первая комиссия для составления единого для всей Германии гражданского кодекса. Труды этой комиссии, под именем "первого проекта гражданского уложения", были опубликованы, вместе с мотивами к нему, в 1888 г. и вызвали бурю противоречия. Проект укоряли более всего в доктринерстве, отчужденности от жизни и ее социальных стремлений, преувеличенной склонности к римскому праву, невнимании к национальным институтам и т. д. Его называли даже "маленьким Виндшейдом", т. е. сокращенным руководством римского пандектного права. Этой критикой и было вызвано назначение второй комиссии, изготовившей вскоре новый проект, значительно исправлявший первый и, в свою очередь, исправленный третьим проектом. Проголосованный в рейхстаге и союзном совете в 1896 г., этот последний проект и стал новым Гражданским уложением (BGB), вступившим в силу с 1 января 1900 г.

Это уложение многие немецкие юристы оценивают как победу национального германского права над реципированным римским и находят в его основании более прусского и саксонского, чем римского права*(94). Но с этим мнением, отражающим на себе более всего национальное самолюбие, нельзя согласиться уже потому, что римское право так срослось с немецкой юриспруденцией, что его нетрудно открыть и там, где эта юриспруденция желает быть национальной и выдвигает вперед институты германского права. Во всяком случае не подлежит сомнению, что новое немецкое уложение смешано из римских и германских элементов и рассчитано, главным образом, на службу промышленного и торгового классов. Оригинальность этого уложения состоит именно в энергии, с которой оно служит требованиям промышленного и торгового оборота, выражая эти требования в форме статей закона. Отсюда и чрезвычайное покровительство всякому добросовестному приобретению, составляющее Leitmotiv этого уложения и проникающее даже в семейное и наследственное право. Добросовестное владение всегда идет впереди титулованной собственности в интересах обмена, и купеческий дух так же характерен для нового немецкого уложения, как интересы землевладения и земледелия - для средневекового права. Отсюда же и "либерализм" этого уложения, весьма отличный от "этатизма" Прусского кодекса 1794 г. и также близкий "либерализму" Французского кодекса 1804 г. Он не знает ни различий в правоспособности, ни связанности и неотчуждаемости собственности, ни привилегий первородства или майората, ни стеснений договорного и наследственного права. В вещном праве господствует принцип свободы собственности, в обязательственном - свобода договоров, в наследственном - свобода завещательных распоряжений. Социальная идея права находит себе несколько более признания, чем во Французском кодексе, но явно уступает индивидуалистической тенденции, опять связывающей и этот кодекс со школой "естественного права".

4. "Историческая школа" в юриспруденции

Другим и еще более благотворным для научного правоведения фактором было влияние "исторической школы" в юриспруденции, основанной в конце XVIII в. немецким юристом Гуго и особенно прославленной своим вождем, Фридрихом Карлом Савиньи.

Главные черты, характеризующие эту школу, не составляют ее исключительной особенности. Генезис исторической школы восходит, можно сказать, к первым моментам пробуждения научного духа, направленного на проблемы нравственной и общественной жизни человека. Идея закономерности человеческих действий, как индивидуальных, так и коллективных, - идея, положенная в основание исторической школы, - не была чужда уже философам Древней Греции, не говоря о бесчисленных проявлениях духа исторического исследования в философской, юридической и политической литературе XVI, XVII и XVIII вв. Особенно выдающееся место в этой литературе принадлежит знаменитому итальянскому мыслителю Ж. Б. Вико, которого считают справедливо основателем научного направления в истории и можно считать также отцом истории права, так как никто не настаивал более, чем Вико, на изучении права в связи с его историей. Сделанный им анализ истории римского права вызывает до сих пор удивление, и некоторые писатели утверждают не без основания, что в нем находится в зародыше все, что было высказано еще на нашей памяти о фикциях, договорах, завещаниях и других институтах древнеримского права в известной и имевшей такой заслуженный успех книге Мэна о древнем праве. Кроме того, у Вико же встречаются важные указания на зависимость различных состояний институтов гражданского права от состояний публичного права, зависимость судебных учреждений от форм правления, - что впоследствии было так подчеркнуто Монтескье, - и много других плодотворных идей, вошедших составной частью в современное обществознание.

Другая основная идея исторической школы, идея развития, предполагающая, с одной стороны, исключение всякого произвола, а с другой - признание взаимной зависимости между всеми производящими данное общественное состояние факторами, была тоже подготовлена предшествующим ей умственным движением. Весь XVIII век проникнут идеями просвещения, гуманности и представлением о прогрессе человечества. Сознание связи между всеми членами человеческого рода заменило мрачный тезис Гоббса, выраженный в словах: "Homo homini lupus", и обнаружилось с особенной яркостью в учении экономистов этого времени о солидарности и гармонии всех интересов. Вера в золотой век первобытного человека была отброшена, и современный уровень науки и литературы поставлен, вопреки убеждению века Возрождения, выше того уровня, на котором стояло знание в Античном мире. Бэкон говорил, что человечество вступило в период зрелости и далеко превзошло народы древности. Паскаль писал: "Человек постоянно учится и идет вперед, пользуясь не только собственным опытом, но и опытом своих предшественников". Тюрго, Кондорсэ и другие развивают ту же мысль, называя науку руководящим двигателем истории, имеющей своим законом общественный прогресс. Гердер находит в устройстве даже отдельного человека элементы, которые постепенно изменяются и обусловливают собой историческое развитие. Равным образом и Монтескье в своем труде "Дух законов" пишет: "Законы в такой степени подходят к народу, для которого их создают, что только в редких случаях законы одного народа могут оказаться пригодными для другого. Необходимо, чтобы они согласовались с природой страны и принципами ее правительства. Они должны сообразоваться с холодным, теплым и умеренным климатом, с качеством земли, ее положением, размером, образом жизни народа, которого законы получают тот или иной характер, смотря по тому, состоит ли он из земледельцев, пастухов или охотников. Далее, законы должны считаться со степенью свободы, допускаемой конституцией данной страны, с религией ее жителей, их склонностями, богатством, числом, торговлей, правом, привычками. Наконец, законы стоят в известном соотношении друг с другом, своими источниками, предметом законодательства и порядком вещей, для которого они установлены. Их нужно рассматривать со всех этих точек зрения, совокупность которых составляет то, что мы называем "духом законов".

Все эти воззрения, выработанные успехами общественного знания, вели сами собой к принципу развития и предвосхищали историческую школу Савиньи, которая имела немало точек соприкосновения и с "филологической школой" эпохи Возрождения, вместе с ее продолжением в лице так наз. "элегантных юристов", и с наиболее крупными работами по истории германского права Конринга, Юстуса Мозера, Пютера и др., и, наконец, с тем реакционным против французской революции движением, которое было представлено, главным образом, известным английским оратором Борке. Но если у "исторической школы" так много антецендентов, - как это и не могло быть иначе, потому что в мире идей, как и в остальных частях мира, ничего не пропадает и последующие теории строятся на основании предшествующих, - то не следует забывать, что, несмотря на ту высоту, которой достигли другие отрасли знания, и на тот могучий дух, который отразился особенно в произведениях изящной литературы XVIII в., одна юриспруденция продолжала коснеть и в это время в прежнем "варварском состоянии". Густав Гуго, профессор римского права в Геттингенском университете, произнес первый эти смелые и оскорбительные для своей науки слова, указав в то же время на бесконечные недоразумения, в которые она впадала вследствие недостатка исторических знаний. Но Гуго сам не мог поднять юриспруденцию на ту высоту, которую он только предчувствовал, и не дал программы нового исторического направления, которое выразилось вполне определенно лишь в известной брошюре Савиньи, озаглавленной: "Vom Beruf unserer Zeit fьr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft" (О призвании нашего времени к законодательству и науке права).

Корни нового направления лежали, как мы это видели, в далеком прошлом, но в смысле комплекса идей, сведенных в систему, торжества этих идей в общественном сознании и влияния их на научную работу историческая школа в юриспруденции принадлежит XIX в. и возникает с выходом в свет брошюры, название которой мы сейчас привели. Она была написана в 1814 г. и направлена против другого славного немецкого юриста, Тибо, профессорствовавшего в Гейдельберге и выставившего, в духе многих патриотов своего времени, требование о создании единого германского законодательства.

Нет сомнения, что это требование, - мотивированное несообразностью господства чужого права, вызываемым им противоречием между теорией и практикой и важностью объединения национального права как для политического единства Германии, так и для народного благополучия, - было преждевременно. Не говоря о формальной некомпетентности тогдашнего Германского Союза для такого законодательства, оно противоречило мелкой и себялюбивой политике германских государств, упоенных успехом только что оконченной борьбы с Францией и подергавших жестокому преследованию все, что выступало под знаменем народного интереса и напоминало вблизи или издалека о побежденной революции. Поэтому идеи Тибо, выраженные в помеченной тем же 1814 г. брошюре "Ueber die Nothwendigkeit eines allgemeinen bьrgerlichen Rechts fьr Deutschland" (О необходимости одного общего гражданского права для Германии) и опередившие почти на столетие возможность своего осуществления, произвели в свое время только литературную контроверзу, которая обратилась целиком в пользу противоположного им течения, представленного Савиньи. Этот последний был как будто против только своевременности для Германии общей кодификации, ссылаясь на неудовлетворительность такой кодификации в Австрии, Пруссии, Франции и прирейнских провинциях. Но на деле из посылок его учения, изложенного в названной выше брошюре, следовала бесполезность и даже вред кодификации для всякого времени. "Каждый законодатель, - говорил он, - каким бы свободным и могущественным он себя ни чувствовал, стоит всегда под властью того, что существует и что образовалось помимо него историческим путем. Он может произвести частичные изменения и улучшения, но, в общем, выразить только то, как он понимает существующее помимо него право; даже вновь созданное им право будет в прямой зависимости от того или другого понимания им существующего права. Поэтому всякое общее законодательство есть в своем последнем основании не что иное, как осадок господствующих во время его составления представлений о праве, и, как в таком осадке, в нем утверждаются и фиксируются неизбежно все заблуждения и недостатки этого времени". Отсюда и совет: вместо создания нового права изучать и применить, по существу своему, превосходное римское право, восходя к источникам классического периода римской юриспруденции и очищая эти источники от внесенных в них впоследствии искажений.

Преподанный совет как будто подкрепляется, но в действительности разрушается излагаемым далее взглядом на историческое возникновение и развитие права из "духа" народа, в связи и во взаимодействии с другими обнаружениями того же "духа" в языке, нравах, религии и т. д.

"Das Recht ist und wird mit dem Volk", - говорил впоследствии Виндшейд, и это - основной догмат исторической школы, утверждающий органическую связь права с характером и национальными чертами народа, из верований, убеждений и нравов которого оно "вырастает" и развивается само собой, и по тому же закону "внутренней необходимости" исключающему всякий произвол, по какому образуются его язык, религия и нравы. Право, как и все другие отрасли народной жизни, растет вместе с народом и умирает, когда тот же народ теряет свои особенности. "Только с помощью истории права, - по выражению самого Савиньи, - мертвая масса юридических норм превращается в живой организм".

Народ представляется этим учением мыслящим, одаренным душой, единым и живым организмом, служащим источником как права, так и государства. Право, как выражение жизни народного организма, так же едино, как этот организм, и это само собой устраняет традиционный дуализм между "естественным" и положительным правом. Право и государство живут не каждое своей самостоятельной, а общей им обоим жизнью: они сращены, предназначены друг для друга и взаимно обусловлены.

Вот в общих чертах учение исторической школы о праве, делающее огромный шаг вперед сравнительно с предшествующими ей учениями о механически-произвольном зарождении права, и следующие чрезвычайно важные завоевания для научного направления в правоведении. Во-первых, снова отметим установление принципа развития для права вместе с обоими моментами процесса развития: его постоянством или континуитетом (наследственность), и видоизменением форм или переходом от низших к высшим формам (приспособление). Но насколько правильно Савиньи и его школа применяли этот принцип к праву и его исследованию, это - другой вопрос, на который нам придется ниже ответить отрицательно. Тем не менее признание принципа развития и сведение к нему всей истории и всего действующего права составляют большие заслуги Савиньи, которыми обусловлены, может быть, все успехи современного правоведения. Во-вторых, задача правоведения установлена исторической школой в смысле исследования явлений действительной жизни, а не навязывания ей извне какой бы то ни было мудрости. Правоведение, по этому учению, должно быть "позитивно", т. е., наравне с естественными науками, оно имеет дело только с "действительностью" (Пухта) и обращено к прошлому, а не будущему, - к тому, что было и есть, а не к тому, что должно быть. Установление этого взгляда - с поправкой, которую мы внесем в него, - представляет большой успех в нашей науке, если не исключать из числа исторически действующих сил и критического интеллекта, преследующего идеальные цели: без него нельзя было бы объяснить те бесчисленные перевороты и революции, которые в истории были пережиты правом и наукой права, наравне с другими общественными учреждениями и общественными науками. Сила этого фактора была принижена школой Савиньи, но настаивание на важном значении истории права, - которая перестала, наконец, служить складом сведений, не связанных между собой общей идеей и годных лишь для справок, - вызвало небывалую и невиданную до того историческую литературу. Эта литература, вместе с идеей закономерного развития права, составляет, может быть, важнейшую заслугу исторической школы, сделавшей впервые возможным открытие законов правовых явлений посредством изучения их истории.

И, действительно, учение Савиньи пробудило юриспруденцию от долгого сна. Завязалась новая и более крепкая связь между нею, языковедением, народным эпосом и общей историей. Яков Гримм и Нибур признают себя благодарными учениками Савиньи, работая в смежных с правом областях с таким успехом, какого не знала до тех пор ни одна отрасль обществоведения. Начался новый период открытий и в области права, и теперь, как в XV и XVI стол., во времена Цазия и других, немецкие ученые стали переходить Альпы и находить в итальянских библиотеках сокровища, проливавшие новый свет на темные до того периоды истории права. Таково было открытие институций Гая и много других находок. Таким образом, век открытия повторился через три столетия, и если, как говорят, никто еще не превзошел Куяция в глубине и объеме его знаний по римскому праву, то совокупность того, что сделалось известным, и способы, которыми это известное разрабатывалось, стали после Савиньи неизмеримо выше, чем в XVI столетии. Тут не только образовалась отсутствовавшая тогда историческая критика, но, что еще важнее, антикварное знание обратилось в историческое, т. е. такое, которое соединяло отдельные факты в органическое целое и старалось понять их, как моменты одного живого и цельного процесса развития. В этом направлении стало разрабатываться как римское, так и германское право, которое до Эйхгорна, ближайшего сотрудника Савиньи, не было вовсе предметом научного исследования, так что и настоящие "германисты", т. е. специалисты по германскому праву и, в особенности, его истории, родились, можно сказать, также со школой Савиньи. Главным органом этой школы сделался журнал: "Zeitschrift fьr die geschichtliche Rechtswissenschaft", созданный Савиньи в сотрудничестве с Эйхгорном и Гешеном и руководимый до 1850 г. самим главой школы. В настоящее время этот же журнал выходит под названием "Zeitschrift der Savigny Stiftung fьr Rechtsgeschichte".

Но рядом с достоинством и значением, высоко поднимающими историческую школу над предшествующими ей направлениями и делающими из нее, так сказать, мать современной науки права, необходимо указать на ее ошибки, без которых нельзя объяснить последующих движений в истории правоведения.

Мы не будем распространяться о политической стороне учения Савиньи, которой было сделано много и, притом, самых противоположных упреков. С ней случилось то, что в политике случается со многими великими истинами, т. е. учением Савиньи стали пользоваться различные партии для совершенно противоположных целей. Положение, что право есть естественный продукт народной жизни, имело как будто демократический оттенок и послужило для одного из собратий Савиньи, Генера поводом к обвинению главы исторической школы в демагогических стремлениях. И, наоборот, та простая и в настоящее время кажущаяся аксиоматической мысль, что состояние права в настоящем условлено состоянием его в прошедшем сделалось лозунгом для религиозной и политической реакции, томившей Германию в продолжение нескольких десятилетий. Теория Савиньи не ответственна, конечно, за подобное употребление, сделанное из нее в политике, но она не свободна и в политическом смысле от следующего упрека.

Будучи реакцией против стремлений "века просвещения" как в теоретической, так и в практической области, историческая школа упражняла, где могла, свое влияние в духе консервативных интересов. Восставая против разрыва с прошлым, ведя борьбу с революцией, защищая "историческое право" и условленность настоящего прошлым, историческая школа в юриспруденции играла в руку политической реакции и давала ей могучие аргументы против стоявших на очереди реформ. Но не нужно забывать, что в этом отношении историческая школа была сама историческим явлением, сыгравшим уже свою политическую роль. Как скоро прошло течение, против которого она восстала, ее характер изменился. Соединенные в ней элементы получили самостоятельность и выступили в новых применениях и комбинациях. С этими элементами и отражениями исторической школы мы встречаемся теперь повсюду: в работах по социальной истории, языковедению, этнологии, первобытному праву, истории философии, религии и т. д. Поэтому, невзирая на свой консерватизм, историческая школа внесла в общественные науки элемент движения, которому не предвидится конца и который противится всякому окостенению, всякому догматизму и успокоению на какой бы то ни было системе приведенных между собой в окончательную связь понятий. Этот вывод из посылок исторической школы не был извлечен ее первыми представителями, но, указанный уже более 20 лет назад Меркелем в его превосходной и уже цитированной нами статье об исторической школе, он не подлежит, по нашему мнению, оспариванию и составляет самую сильную сторону разбираемого нами направления в юриспруденции. Переходим теперь к настоящим возражениям, которым это направление дает место.

а) Говоря, что право образуется из народа, что оно есть выражение общего народного убеждения, писатели исторической школы, очевидно, преувеличивают его народный характер, упуская из виду, что правообразование происходит не только в народе, но и среди общественных союзов, предшествующих слиянию их в один народ, как то: рода, общины и других общественных агрегаций. С другой стороны, историческая школа не принимает во внимание того, что и рамки народной жизни, по мере развития права, делаются для него тесными, так как сближение народов, сношение их между собой, общие условия жизни и общая работа для одного и того же дела - вносят в правообразование, кроме национального и интернациональный элемент, придающий праву все более и более универсальный характер. Таким образом, эта школа ставит, с одной стороны, рамки правообразования слишком широко, а с другой - чрезмерно суживает их, не принимая во внимание международного элемента права.

б) Утверждая, далее, происхождение права из "духа" народа, историческая школа впадает в мистицизм и принимает идею какого-то инстинктивного, непроизвольного возникновения и развития права. Такое развитие было бы лишено органа для преобразования права и этим самым осуждено, вопреки своему собственному принципу, на неподвижность. Ссылка на науку права и доктрину не помогает делу, так как та и другая живут абстракциями, особенно непригодными служить органами правосоздания в той роли, которая им предназначается учением Савиньи: углублять изучение классического римского права. Право требует постоянного приспособления к ежедневно нарождающимся потребностям жизни и исполняет свое назначение только тогда, когда оно имеет и постоянный орган для такого приспособления абстрактного к конкретному.

Сюда можно присоединить и указание Иеринга на то, что создание и применение права не обходятся без активного участия человеческого сознания и воли. Вот что говорится по этому поводу в его сочинении "Дух римского права": "История права началась железным периодом, тяжелой борьбой и работой человеческого разума; намерение, рефлексия, сознание, расчет действовали уже при возникновении права, - юридическое искусство существовало у колыбели его. Как теперь понятия не даются нам сами собой, но должны приобретаться трудом и напряжением всех сил, так, а не иначе, было и в ту историческую эпоху, когда образовались основные понятия права. Мнение, утверждающее, что народы не нуждались во время своего детства в искании и выработке понятий собственности, обязательства и пр., но нашли эти понятия готовыми, не лучше мнения, по которому люди получили из рук природы, в готовом виде, свои дома, плуги и проч. Как ради приобретения этих понятий надо было думать, работать, допытываться в продолжении столетий, точно так же и, притом, в несравненно большей степени, приходилось действовать и относительно юридических понятий. Всюду должен был пройти период проб и исканий, колебаний и неопределенности, прежде чем эти понятия приняли определенные и твердые формы, в которых они выступают перед нами в доступный для нас период истории права".

Таким образом, правовые понятия и определения не даются человечеству сами собой, но составляют продукт продолжительного умственного труда многих поколений, вот существенное содержание критики Иеринга, направленной против исторической школы. Савиньи мог бы ответить на эту критику, что он не отрицает участия человека в создании права, но мыслит это участие, как в сознательной, так и бессознательной форме, и утверждает лишь то, что в обоих случаях оно свободно от произвола и обусловлено средой, в отношении которой прошлое есть та же среда, продолженная только до бесконечности. Но если мы и согласимся с тем, что сознательное развитие права не исключено доктриной исторической школы, то не подлежит сомнению, что бессознательное возникновение и развитие права играют в ней первенствующую роль и что в основании всей доктрины лежит чисто пантеистическое мировоззрение, примененное к праву.

Учреждения и законы составляют, по учению Савиньи, не намеренное и свободное создание воли человека, но продукт времени и истории; они возникают из инстинктивных склонностей "народного духа" и развиваются под влиянием скрывающихся в нем сил; они не создаются, но "вырастают". Поэтому и обычай в представлении Савиньи и, особенно, его виднейшего последователя Пухты, не случайно посвятившего ему свою важнейшую работу, оказывается совершеннейшей формой права и единственно рациональной; она одна самопроизвольна, ничем не вынуждена; это - право, удовлетворяющее само себя, постоянно живущее, бесконечно прогрессирующее. Вмешательство законодателя в форме кодификации составляет, напротив, притеснение, становящееся поперек естественному развитию. Кроме того, оно останавливает науку и ее успехи, препятствуя исследованию переступать границы текстов. "Кодексы, - говорит Савиньи, - фиксируют право в том состоянии, в каком они застают его в момент кодификации; они делают это состояние неподвижным и лишают законодательство тех последовательных и необходимых улучшений, к которым его привели бы естественно время и наука". Поэтому, чем ограниченнее действие закона, чем более простора предоставлено обычаю, тем обеспеченнее прогресс права. В противоположность школе "естественного права", которая искала и находила право в личности человека, оно принимается Савиньи в чисто объективном смысле, как нечто реальное и существующее независимо от воли, как индивидуальной, так и коллективной. Право заключено в народном убеждении, отражаемом преданием; это - сокровенная сила, обнаруживаемая накопленным опытом многих поколений; это - "внутренне упорядоченный продукт истории", скажет через 50 лет Иеринг, восставший, однако, против преувеличенного объективизма исторической школы, в котором нельзя не признать метафизики и противоречия с явлениями действительной жизни.

То же следует сказать об отождествлении государства с народом или "духом" народа и о наделении того и другого качествами живого организма. Успехи обществоведения сделали теперь несомненным как существование многочисленных форм общежития, предшествующих образованию государства, так и необходимость отличать народ от государства и после образования этого последнего. Государство есть только одно из выражений народной жизни, далеко не покрывающее собой всей суммы явлений, обнимаемых понятием этой жизни. Так же недопустимо и представление о государстве и народе как живых и стоящих вне нас организмах и недопустимо в силу одинаково характеризующих это представление и одинаково осуждаемых современным научным знанием признаков философского реализма и трансцендентности. Оно исходит из предположения, что существуют реальные, самостоятельные и живые организмы, недоступные по своей природе для чувственного восприятия иначе, как в своем воздействии на внешний мир. Но если такие организмы существуют, то они существуют только за пределами опытного знания и могут быть предметом веры, а не науки, которая не знает живых организмов, извлеченных из пространства и недоступных для чувственного восприятия. Воздействие права и государства на внешний мир исходит от наблюдаемых нами живых индивидов и имеет своей причиной акты воли этих индивидов, а не какого-то отличного от них и также живого, но непостижимого организма.

Что касается, наконец, вопроса о кодификации, то теперь он, можно сказать, решен, и решен даже в Германии против Савиньи. С одной стороны, если кодификация понимается правильно, т. е. если она не задается мыслью все предвидеть и все регулировать, а ограничивается формулированием общих положений и принципов, из которых могут быть выведены заключения на отдельные случаи - так, по крайней мере, понимаются и выполняются кодификации Нового времени, - то не может быть сомнения, что кодификация в этом смысле есть неоцененное благо: записанные и строго установленные правила устраняют произвол, обеспечивают жизненные интересы и удовлетворяют неоспоримой потребности всех свободных народов в известности и установленности их права. С другой стороны, также несомненно, что кодификация не только не затрудняет науки, но, напротив, ставит ее в лучшие условия. Работа права никогда не заканчивается, лучше сказать - всегда возобновляется, и ни один закон не остановит ее движения. Судьба человечества лежит в движении и постоянном развитии: Прогресс идей, потребности практики, внушения различных интересов рождают каждый день новые представления и новые комбинации, неизвестные еще накануне; создание права возобновляется немедленно по формулировании приобретенных результатов. Поэтому кодификация, фиксируя в ясном, простом и сжатом языке те идеи права, справедливость и полезность которых уже признана, и предоставляя свободному обсуждению те идеи, справедливость и полезность которых еще оспаривается, не только не убивает науки, чего опасался Савиньи, а приготовляет, напротив, более благоприятные условия для ее развития, обеспечивая одновременно и в правильной мере - как устойчивость, так и прогресс права. Во всяком случае судебной практике легче иметь дело с кодифицированными законами и живыми научными доктринами, способными эволюировать и внушать новые идеи, нежели с мертвой массой обычаев, трудно распознаваемых и вовсе не поддающихся или мало поддающихся развитию.

Таким образом, существенный недостаток исторической школы в форме, данной ей Савиньи и Пухтой, состоит в том, что она принимает в основании развития права какой-то загадочный психический процесс, совершающийся в недрах народного организма и не поддающийся опытной проверке. Реагируя против свободы, приписываемой прежними учениями воле законодателя в процессе образования и развития права, она не ставит на место этой свободы ничего, кроме своего чисто субъективного воззрения на то, что всякое новообразование в области права должно быть сведено к деятельности так назыв. "народного духа", не подлежащего научному исследованию ни в своем существе, ни в своих источниках.

в) Указанные черты доктрины Савиньи сближают эту последнюю с худшими традициями школы "естественного права" и ставят ее в непосредственную связь с априорной методой исследования, усвоенной Савиньи и его последователями не только в их догматических построениях, но и в таких чисто исторических вопросах, какими нельзя, напр., не считать вопросов о правообразовании и источниках права. В этом отношении историческая школа Савиньи и Пухты представляет полное сходство со школой "естественного права" и такое же различие с современной исторической наукой, не имеющей ничего общего с априорной методой и допускающей только индукции и дедукции с их возможными сочетаниями. Поэтому надо строго отличать историческую школу, покоящуюся на априорной методе, от исторической методы, не заключающей в себе ничего субъективного и следующей чисто научным приемам. А что метода, которой шли Савиньи и его школа, была априорная и осуждала вперед добытые с ее помощью результаты, это видно уже из предшествующего изложения и признано давно лучшими критиками исторической школы - Мейером, Цительманом, Бергбомом и др.

Что такое, в самом деле, "дух" народа, или народное сознание, на котором основана вся так назыв. "историческая теория правообразования", как не совершенно априорное построение от разума, не только ничем не доказанное, но и прямо опровергаемое тем, что нам действительно известно о происхождении и развитии права? По поводу этой теории нельзя не вспомнить опять интересных замечаний Иеринга в его посмертном сочинении: "Entwicklungsgeschichte des rцmichen Rechts". Теория правообразования исторической школы, окрещиваемая Иерингом названием "Emanationstheorie", равносильна, по его мнению, "отречению от всех вопросов причинности. На все вопросы такого рода она дает один и тот же ответ: народная душа, национальное чувство права, так смотрит на дело народ и т. д. Этим решается все, это - фатум в истории, и историку нечего делать, как только сложить руки". Такое банкротство исторической науки, узаконяемое исторической же школой, есть прямое последствие априорной методы. Если эта последняя с известными ограничениями может быть допущена в догматических работах, вследствие отчасти формального характера подобных работ, то в применении к историческим исследованиям она ведет к смертному приговору над этими исследованиями.

г) В тесной связи с основным методологическим пороком исторической школы стоит и ее отношение к принципу развития в его практических последствиях. Несмотря на ясно выраженную в программе Савиньи формулу развития, несмотря на объявление войны школе "естественного права", - которая освещала в своих теоретических построениях начало неподвижности и застоя в праве, представляя в этом отношении полнейший антипод принципу развития исторической школы, - Савиньи и его последователи продолжали, тем не менее, идти по следам своих противников и то и дело становились в противоречие с ими же провозглашенным принципом развития. Судьба этого последнего в правоведении была та же, что и судьба многих новых истин. Сила инерции и упорство в существующих верованиях и воззрениях до такой степени мешали обнаружению и пониманию новой истины, что основатели исторической школы не могли вывести из своих собственных исходных положений необходимо следующие из них заключения. Это сказалось особенно в учении исторической школы об источниках права и в ее отношении к вопросу о преобразованиях в праве.

В своей "Системе римского права" (т. I, гл. 2) Савиньи дает изложение "общей природы источников права", и как из заголовка, так из содержания этого изложения видно, что Савиньи придает настоящему учению общеобязательное значение для всех народов и времен. Если бы тут возможно было какое-нибудь сомнение, то оно было бы устранено вступлением в третью главу того же тома "Системы", где мы читаем, что в этой главе будет применено к современному римскому праву то, что излагалось в предшествующей главе о юридической природе источников права вообще. То же представление о неизменной природе источников права поддерживается силой поразительной традиции почти во всех печатающихся до сих пор учебниках не только пандектного, но и германского, и даже русского права. Между тем это представление принадлежит, несомненно, "естественному праву", от которого оно перешло и в школу Савиньи, и в современную юриспруденцию, несмотря на свое видимое противоречие как с принципом развития, так и с признаваемыми всюду различиями в состоянии источников права по различию времени и места.

Такое же противоречие с принципом развития составляет и теперь господствующее, ведущее свое начало от школы Савиньи - учение об исключении из области правоведения всех вопросов о дальнейшем развитии и преобразовании права. По этому поводу мы уже высказывались в самом начале курса и можем поэтому поставить теперь в упрек "исторической школе" то, что она не возводит, с одной стороны, принципа развития до источников права и не распространяет его, с другой стороны, на новые правообразования. В обоих случаях она вступает в очевидное противоречие со своей собственной программой и сближается - так же, как и в своих методологических приемах - со школой "естественного права"*(95).

Но указанные выше сильные стороны исторической школы значительно превысили ее недочеты, исправленные притом последующим развитием исторического знания, которое сделало историю, бывшую до того, по выражению одного из современных нам писателей, служанкой многих господ: богословия, философии, юриспруденции и т. д., госпожой над своими прежними господами, и, затем - обратило все отрасли знания в провинции всемирной истории. Тем не менее отрицательные стороны исторической школы вызвали против нее реакцию в виде новых направлений философской и юридической мысли, которые, в свою очередь, содействовали дальнейшему развитию научного правоведения. Между этими направлениями следует отметить прежде всего стоящее в отношении непосредственного преемства и взаимодействия с исторической школой влияние философии Гегеля.

5. "Гегелианизм" в юриспруденции

Не останавливаясь на изложении философии Гегеля, ни на ее критической оценке, мы скажем лишь, что она не представляет собой научной философии, опираясь на ту же субъективную методу и отличаясь таким же априорным характером своих построений, как и школа "естественного права". В этом отношении влияние "гегелианизма" могло быть только отрицательное, так как им именно, его сведением всего прошлого, настоящего и будущего к неизменным логическим категориям, его так наз. "диалектической методой" - если не создано, то поддержано как раз то бесплодное направление, которое прозвано "юриспруденцией понятий" и было уже охарактеризовано нами при обзоре теорий о задачах правоведения. Этого влияния не избегли не только представители исторической школы, - которым тоже подобало бы видеть в праве скорее иррациональный продукт множества постоянно изменяющихся факторов, чем какую-то необходимую форму мысли, - но и такие несравненно ближе стоявшие к научному правоведению юристы, каким был, напр., Иеринг, отставший от так окрещенной им же "юриспруденции понятий" лишь в позднюю пору своей научной деятельности. Но об Иеринге можно, по крайней мере, сказать, что и подчинившись влиянию "гегелианизма", он не терял никогда сознания о связи права с жизнью и всегда настаивал на важности соображения его теологического момента. Напротив, крупнейшие представители исторической школы юристов: Савиньи, Пухта, Брунс, Виндшейд и др. оставались всю свою жизнь, как это ни кажется странным, и представителями "юриспруденции понятий", и гораздо более рационалистами, чем историками. В свою очередь, ни Гегель, ни его последователи не избегли влияния исторической школы, заимствовав у нее идею развития. Эта идея была только испорчена ими отождествлением с "диалектическим развитием", но, с другой стороны - и исправлена распространением ее от национальной на мировую жизнь и установлением связи между развитием права и процессом мирового развития. К этому пункту учения Гегеля мы еще вернемся и укажем сейчас на положительные стороны его влияния, сказавшиеся независимо и даже вопреки исторической школе.

Во-первых, в юриспруденции пробудился снова интерес к философскому изучению права, заброшенный исторической школой. Гегель и, в особенности, его ученик Ганс справедливо упрекали историческую школу в философском индифферентизме; они указывали на то, что она видела в праве одно сцепление фактов и обычаев, смешивала право с законом, изгоняла из него всякие принципы и стремления, не принимала во внимание свободы человека и разрушала этим волю как источник прогресса. Этот приговор над исторической школой был произнесен безапелляционно, и доктрина Савиньи и его учеников-"романтиков", как называл их Блунчли, была уже с этого времени осуждена наукой. Вот как судил ее, напр., Иеринг: "Ложная, но безопасная в теории, она содержит в себе с общественной точки зрения самую большую ересь, какую можно себе представить. В области, где человек должен действовать с полным и ясным сознанием цели, прилагая к своей деятельности все свои силы, - в этой области она вводит его в заблуждение, заставляя думать, что все устроится само собой, что он не может сделать ничего лучше, как сложить руки и ждать с полным доверием того, что будет произведено мало-помалу мнимо-первоначальным источником права: народным сознанием".

Во-вторых, под влиянием "гегелианизма" в юриспруденции были сделаны первые попытки сравнительной истории права, так как из самого существа этой философии следовало, что, рассматривая историю как выражение "абсолютного" или "мирового духа", нельзя ограничиваться изучением одного народа, а необходимо изучать все человечество как одно целое. Отсюда уже видно, что гегелевская философия была, по существу своему, и историческая, отличаясь, однако, от исторической школы Савиньи следующей важной чертой: она не была привязана к одному месту, как эта последняя, и вместо того, чтобы искать основания права в институтах национального происхождения, история, так сказать, универсализировалась и указывала на основание права в непрерывном развитии "мирового духа". Бессознательному происхождению права в условиях национальной жизни учение Гегеля противополагало развитие его в условиях всемирной жизни; обычаю, развивающемуся из самого себя под влиянием национального инстинкта, противопоставлялось живое стремление к осуществлению конечной цели. Вот почему философия Гегеля, запечатленная в равной степени фантазией и национальным самообольщением, вызвала, тем не менее, в юридической литературе выдающие труды по сравнительному правоведению, напр., Ганса "Наследственное право в его всемирно-историческом развитии", Унгера "Брак в его историческом развитии" и некоторые другие.

В-третьих, влияние "гегелианизма" на юриспруденцию обнаружилось и в том, что заставило ее обратить внимание на психическую сторону правовых явлений и ввести этот психический элемент в юридическое исследование. Под этим влиянием, не говоря о самих определениях объективного и субъективного права как "общей" и "индивидуальной воли" возникло и несколько специальных учений гражданского права чисто психологического характера, каковы, напр., учения о воле как основном содержании гражданских правоотношений, о владении как непосредственном выражении воли и проч.

6. Экономическое направление в юриспруденции

Это направление, возникшее в 50-х годах прошлого столетия и оказавшее большие услуги правоведению, указывало на зависимость права от экономических отношений и настаивало на изучении правовых явлений в связи с экономическими. Среди юристов этого направления можно назвать Данкварта, Арнольда, Риве и др. В Новейшее время экономическую подкладку права выдвигают особенно юристы так назыв. социального направления, к которому примыкают Менгер ("Das Recht auf den vollen Arbeitertrag" и "Das bьrgerliche Gesetzbuch und die arbeitslose Klasse"), Оффнер ("Studien sozialer Jurisprudenz") и др. Сюда же принадлежит и чрезвычайно популярное учение, известное под именем "экономического материализма". Это учение имеет своим родоначальником К. Маркса, хотя, несомненно, многие и из более ранних писателей указывали не только на главенствующую, но и определяющую роль экономических условий в процессе образования и развития права. Но "экономический материализм" не ограничивается таким указанием. Он претендует и на особое значение единственно правильной методы исследования общественных явлений, подчиняя эти последние закономерности исключительно экономических отношений как единого основания всей социальной жизни. Поэтому для "экономических материалистов" дело идет не о том, что право зависит, между различными факторами, и от хозяйства, а о том, что все общественное бытие и все отдельные проявления этого бытия, как, напр., право и государство, условливаются и определяются в последней инстанции только движением хозяйственных отношений. Против этого, равно как и других оттенков чисто экономического направления, господствующее в современной юриспруденции мнение возражает обыкновенно тем, что указывает на преувеличение этим направлением значения экономического фактора в деле развития права, которое нельзя ставить в отношение зависимости и подчинения от экономических условий, на деле не существующее. Юридические явления, говорят нам, никогда не вытекают прямо и непосредственно из законов экономического мира, но всегда представляют собою сложные явления, образующиеся путем влияния как экономических, так и других, вовсе уже не экономических факторов жизни. Различные физические влияния, психические свойства человека, господствующие в данном месте и в данное время представления о справедливости, нравственности, религии и проч., действуют на право рядом с экономическими двигателями и имеют значение самостоятельных стимулов. Поэтому в большинстве случаев юридические явления стоят рядом с экономическими и вместе с ними вытекают или из общих им всем причин: природы человека, общества и других влияний как неорганической, так и органической среды, составляющей необходимую обстановку всех общественных явлений, - или из какой-нибудь группы социальных причин, не имеющих часто ничего общего с хозяйственным миром. Если в одних случаях юридические явления обусловливаются действительно экономическими причинами по преимуществу, то в других, напротив, экономические явления сами становятся в прямую зависимость от правовых и изменяются вместе с последними. Таким образом, между правом и экономией следует признать вместо отношения подчиненности отношение взаимозависимости и солидарности, которое теперь и освещается господствующими как в новой юриспруденции, так и в новой политической экономии учениями.

Не отрицая значения сделанных сейчас указаний на односторонность базирования права на почве исключительно экономических отношений, мы приведем еще мнение Штаммлера в цитированном уже выше его сочинении "Recht und Wirtschaft", которым устраняются и односторонность чисто экономического течения в юриспруденции, и смешение понятий хозяйства и права, лежащее в основании господствующего воззрения на настоящий вопрос. Недостаточно говорить, что "право и хозяйство стоят в родстве", что "они связаны между собой, как две различные области одной и той же культурной жизни", или что "они находятся в отношении взаимодействия друг к другу". Все эти постоянно повторяемые теперь формулы оставляют отношение между правом и хозяйством весьма неопределенным и позволяют думать, что право и хозяйство составляют как будто два разных предмета, существующие независимо друг от друга. В действительности, мы можем говорить только о социальной жизни, рассматриваемой с двух сторон: условливающей ее формы и условливаемого этой формой содержания, нормы и нормируемой жизни. Право есть форма, хозяйство - содержание социальной жизни, слагающееся из всей совокупности человеческих действий, направленных на удовлетворение человеческих же потребностей, под которыми нельзя ни разуметь одних экономических потребностей, ни отделять эти последние от прочих. Отсюда вытекает монизм социальной жизни, значительно исправляющий марксовский монизм экономических отношений. Поэтому же неверно рассматривать отношение между правом и хозяйством с точки зрения причинности, считая одно причиной, а другое следствием. Подобное отношение предполагало бы опять представление о различии права и хозяйства как двух самостоятельных предметов, а не двух необходимо связанных между собой элементов одного и того же предмета. Таким образом, право и хозяйство суть, по Штаммлеру, не раздельные величины, но две нераздельные стороны - форма и содержание - одной и той же вещи; они неотделимы друг от друга. Об экономических законах не может быть речи вне регулируемой правом социальной жизни; экономические понятия не имеют самостоятельности и всегда связаны определенными и впредь предполагаемыми ими правовыми формами. Точно так же и право не есть что-либо существующее само по себе и различное от социальной жизни; напротив, каждое право есть только регулирование социальной жизни, и нет такого права, которое не заключало бы в себе того или другого социального содержания.

Эти замечания прекрасно дополняют все, что есть верного как в экономическом направлении, так и в принятом теперь воззрении на право и хозяйство. Взаимное отношение этих понятий условливается различием не в их предмете, а в точке зрения на этот предмет, и отсюда вытекает признание как правоведения, так и экономики различными отделами одной и той же социальной науки. Этот вывод есть результат современной постановки социальной науки, о которой мы будем говорить несколько ниже, заметив здесь, что им не ослабляется, а, напротив, оттеняется главная заслуга экономического направления, состоящая в прочном утверждении связи права с другими общественными явлениями. Это уничтожает, наконец, невозможную изолированность права и делает необходимым изучение его вместе со всей человеческой культурой, часть которой оно составляет.

7. "Критико-созидающая" догма права

Следующим в ряду занимающих нас влияний на развитие научного правоведения было влияние на него нового направления в самой практической юриспруденции, которое образовалось благодаря предшествовавшим ему влияниям, но, раз образовавшись и поставив себе целью удовлетворение практическим потребностям жизни, стало двигать вперед и теоретическое правоведение. Своего бесспорного вожака, неутомимого борца и самого талантливого и разностороннего выразителя своих стремлений, это направление имеет, несомненно, в лице не так давно умершего (1892 г.) профессора римского права в Геттингене и крупнейшего юриста нашего времени - Рудольфа Иеринга.

Его выступление в защиту практической постановки права относится к концу 50-х годов прошлого века и совпадает как с разочарованием в спекулятивной философии, так и поворотом от нее к научному строю мысли. Выражением этого поворота в Германии является известная брошюра Кирхгофа, озаглавленная "Программа чистого наблюдения". В ней спекуляция противополагается научному знанию, и это последнее определяется как описательный отчет в эмпирической действительности*(96). И то, что Кирхгофом сделано для естественнонаучного знания, выполнено Иерингом для юриспруденции, превращающейся в его руках из "юриспруденции понятий" в "юриспруденцию действительности". Она отделяется от спекуляции, и задача ее ставится практически, в смысле удовлетворения потребностям социальной жизни отысканием и применением соответствующих им юридических норм. Эти самым юриспруденции указывается путь здорового реализма, который так ценен для всех наук и, особенно, практических. Постоянное соприкосновение с жизнью, соответственное ей формулирование и нахождение права - вот настоящая цель юриспруденции. И если она сводит найденные юридические нормы в систему юридических понятий, несомненно, необходимую для научной обработки и применения права, то практическое значение этой системы ограничено каждым данным историческим моментом и обусловлено соответствием ее действующим в жизни юридическим нормам. Отделять юридические понятия от юридических норм значит допускать чудовищную нелепость: последние обусловливают первые, и если между теми и другими возникает разногласие, то перевес оказывается, естественно, на стороне обусловливающей нормы, а не обусловливаемого ею понятия.

Иначе нельзя было бы понять, почему положения, которые принимались еще не очень давно за выражение логически необходимых истин в праве, - как, напр., положения о непереносимости обязательств, о недопустимости в них прямого представительства, о несовместимости законного наследования с завещательным и т. п., - почему все эти положения не только выброшены из большинства современных законодательств, но и заменены прямо им противоположными. Поэтому Иеринг и относится одинаково враждебно как к исторической школе, отдавшей все свои силы римской классической юриспруденции, так и к формально-логическим приемам изучения права, характеризующим до сих пор, несмотря на уроки прошлого, господствующую юриспруденцию. Не отрицая заслуг исторической школы, Иеринг не мог не восстать против нее уже потому, что она смешала задачи истории права с задачами практического правоведения и, перейдя в квиетизм, сделалась столпом "юриспруденция понятий". Эта последняя вызвала, в свою очередь, его протесты своей отчужденностью от жизни и своим формализмом. Он хотел устранить то и другое перенесением центра тяжести юридического исследования от формального или логического момента права, т. е. его определений, получаемых отсюда понятий и заключений из них, на несравненно более существенный для понимания права материальный момент, лежащий в мотивах и целях гражданской жизни. Вот почему логический момент права и отступает у Иеринга на задний план, не определяя, а, напротив, определяясь потребностями жизни и интересами общества.

В отличие от господствующей формально-логической догмы, - которая оперирует готовыми определениями, не заботясь об их отношении к жизни, и замыкается в строго логическую систему общих правовых начал и их консеквенций, не выходя никогда за пределы данного ей круга идей, - догма Иеринга требует, прежде всего, практического отношения ко всем определениям права, оценки их мотивов, целей и степени соответствия с удовлетворяемыми ими потребностями жизни. В случаях, представляющих собой наличность какой-либо потребности, но отсутствие соответствующего определения права, Иеринг настаивает на свободном творчестве, находящем реальную опору в судебной практике, обязанной отыскать норму, хотя бы ее и не было вовсе в законах. Поэтому судья должен быть, по мысли Иеринга, не машиной, подгоняющей однообразно все конкретные отношения под одни и те же формулы закона, а мыслящим юристом, рассматривающим спорный случай соответственно его особенностям и индивидуализирующим каждое отдельное отношение. Такая деятельность юриспруденции и судьи предполагает изучение жизни во всех ее условиях и со всех сторон; она предполагает также то, чтобы каждое положение права рассматривалось как живое явление в процессе развития данного общества, а не как продукт логических конструкций.

Вот в общих чертах новая догма права, которую сам Иеринг назвал "творческой", или "критико-созидающей", но не сразу дал ей тот образ, в котором мы ее представили. Первоначальная формулировка, сделанная Иерингом в программной статье "Unsere Aufgabe" ("Наша задача"), - открывшей собой еще в 1857 г. деятельность основанного им журнала: Jahrbьcher fьr die Dogmatik des heutigen rцmischen Rechts, - не свободна от следов той самой "юриспруденции понятий", борьба с которой составляет один из главных титулов славы Иеринга*(97). Но другими статьями и монографиями, помещенными в этом же журнале, а затем и позднейшими сочинениями, он показал лучше, чем своей программой, как важно и плодотворно защищаемое им направление не только в практическом, но и в научном смысле. Оно привело его постепенно к дополнению своей программы тремя моментами: психологическим, теологическим и сравнительно-историческим. Первый выступал ясно уже в главном произведении его жизни: "Дух римского права"; второй - в другом капитальном сочинении: "Цель в праве", и третий - в том же первом произведении и, особенно, в двух опубликованных после его смерти работах: "Die Entwicklungsgeschichte des rцmischen Rechts" ("История развития римского права") и "Vorgeschichte der Indoeuropдer" ("До-история индоевропейских народов"). История римского права, которой он занимается в первом из этих сочинений, для него немыслима без исследования духа этого права на различных ступенях его развития, а познать "дух", в котором развивается право какого бы то ни было народа, нельзя иначе, как психологически. Но право есть не только чувство, а также воля с целями, которые она ставит себе. Особенностями этих целей определяется и индивидуализируется каждое право, так что без понимания их невозможно понимание и "духа" права. Поэтому история права, если она хочет быть психологической, должна быть, в то же время, и телеологичной, и Иеринг, не оканчивая своего "Духа римского права", переходит к "Цели в праве", ставя девизом этого сочинения следующие слова: "Цель создает все право". В результате оказывается, что и "юриспруденция действительности", будучи психологической, должна быть телеологична и, будучи телеологичной, должна быть психологична, а, соединяя в себе то и другое качество, она не может не быть и сравнительно-исторической. Этот последний вывод сделан в посмертных сочинениях Иеринга и мотивирован тем, что, как психические свойства отдельного лица нельзя познать иначе, как сравнивая их с психическими свойствами другого лица, так и "дух" каждого народа можно постичь только в его противоположении духу других народов*(98).

Не входя в разбор приведенных мыслей, который завел бы нас слишком далеко, мы отметим еще раз главное и бесспорное достоинство догмы Иеринга, заключающееся в том, что она порывает в юриспруденции с метафизикой и возвращает право к его естественной связи с жизнью, указывая, притом, на наблюдение последней и изучение мотивов и целей правовых определений как на существеннейшие моменты всякого юридического исследования. Это - большие заслуги, имеющие значение ценного вклада в зачинающуюся науку права. Недостатки, которые мы можем поставить в пассив "критико-созидающего" направления Иеринга, состоят в следующем. Во-первых, мотивы и цели определений права исследуются здесь, главным образом, для того, чтобы исправить недостатки действующих норм и поставить на их место новые определения, которые соответствовали бы более прежним новым потребностям общества. Вследствие такого стремления к исправлению права вопросы о том, что должно быть, путаются часто с вопросами о том, что было и что есть, и цели науки смешиваются с целями законодательной политики. Во-вторых, так как центр тяжести "критико-созидающей догмы" составляет критика существующих определений права и приведение их в согласие с современными требованиями жизни, то эта критика и преобладает в ней до такой степени, что ею оставляется в тени даже изучение жизни в ее разнообразных проявлениях. Поэтому-то мы и видим, что приверженцы "критико-созидающего направления", выходя из верного положения, что право предназначено служить жизни, а не какой-либо отвлеченной идее, не всегда исследуют эту жизнь и почти не занимаются взаимной зависимостью, связывающей ее явления в одно целое. Они сосредоточивают свое внимание на разборе и критике отдельных положений права, и, хотя исследуют их в связи с жизнью, но все-таки не решают в большинстве случаев вопросов о том, почему и как образовались эти положения, почему они сменились другими и на чем основаны их функции в жизни целого. Неразрешение этих вопросов объясняется тем, что "критико-созидающая догма" не обращает достаточно внимания, за преследование цели права, на его причины и процесс развития. Но это исследование входит в его программу, и оно постепенно выполняется, так как наблюдение мотивов и целей должно необходимо вести и отчасти уже ведет к тому, что это наблюдение распространяется от настоящего и на прошлое, и гражданско-правовой порядок изучается не изолированно от других общественных явлений, а в связи с ними и в своем историческом развитии. На этом новом и многообещающем пути юристами призываются уже на помощь история, психология, политическая экономия и другие отрасли обществоведения.

8. Влияние социологии

Последнее влияние, под действием которого начинает уже складываться научное правоведение, есть влияние новой науки об обществе, называемой социологией и установленной впервые Ог. Контом - основателем "положительной философии", или "позитивизма", во Франции.

В основание этой науки легла мысль о законах, управляющих жизнью человеческих обществ наравне со всеми другими явлениями органического и неорганического мира, и с этой стороны "положительная философия" Конта была не каким-нибудь открытием, сделанным внезапно, а продолжением или завершением мыслей, высказанных еще Вико, Гердером, Монтескье, Кондорсэ, Сен-Симоном и многими другими писателями XVIII и XIX вв. Но до Конта эти мысли не были приведены в систему, и им недоставало признания единой социальной науки, изучающей законы общественных явлений в их совокупности, в отличие от отдельных общественных наук - правоведения, политической экономии, истории религий и т. д. - имеющих дело только с отдельными сторонами или отдельными группами этих явлений и стоящих с единой и абстрактной социальной наукой в такой же связи, в какой, напр., биология стоит с зоологией, ботаникой и прочими конкретными науками о животных и растительных организмах. Выделение социологии из ряда других отраслей обществознания, приложение к изучению ее всех приемов научного исследования, точное установление ее задачи с определенным заранее предметом, методом исследования и даже главнейшим подразделением (статика и динамика) - вот что составляет исключительную заслугу Конта в истории европейской мысли и обеспечивает за ним до сих пор такое значительное влияние на нее, что лучшие исторические, историко-юридические и вообще социологические работы, появляющиеся не только во Франции, Англии, но и у нас, отражают на себе очевидные следы Контовских идей. Исходная точка этих идей заключается в признании относительности человеческого знания - признании, которое направляет нашу мысль от исследования конечных целей и конечных причин, составляющих область метафизики, на исследование естественной причинности или постоянства отношений между явлениями, этого единственного объекта научного изучения. Подчиненность человека, наравне со всем тем, что существует в мире, действию известных законов называют обыкновенно детерминизмом, одно из последствий которого гласит, что раз даны условия какого-нибудь явления, то дано и само явление. Отсюда - возможность изменять явления, изменяя предшествующие им условия, возможность предвидеть будущее и сознательно влиять на него без всякого фатализма а priori, с которым законы развития человеческого общества не имеют ничего общего. Открытие этих законов есть задача социологии, изучающей общественные явления или в условиях покоя, в основном строении их элементов, - тогда у нас будет социальная статика, - или в условиях движения и функционирования, - в этом случае мы будем иметь дело с социальной динамикой. Способ изучения состоит в соединении двух основных методов мышления: индукции и дедукции, видоизменяемых сообразно с теми особенностями и трудностями, которые представляются исследованием той или другой группы социальных явлений*(99).

Право, в ряду этих групп явлений, не обращало на себя особого внимания Конта, который не был юристом и, подчиняя, безусловно, индивид обществу (индивид, по его словам, есть абстракция: реально только человечество), приходил к тому заключению, что индивид может иметь только обязанности, а не права. Преувеличенность этого заключения не умаляет, однако, заслуги Конта и в отношении к правоведению, которое, благодаря его философии, ставится теперь в тесную связь с общей социальной наукой и, в то же время, отчетливо размежевывается с ней. Правоведение ограничивает свою компетенцию одной стороной социальной жизни и свой предмет одной группой социальных явлений, характеризуемых как явления права. Но, будучи не законом, а явлением социальной жизни, связанным солидарностью со всеми другими общественными явлениями, право, как предмет специальной общественной науки, не может быть понято без помощи как других общественных наук, так и общей науки об обществе, или социологии, представляющей собой синтез всего общественного знания. Своими заключительными выводами правоведение входит составной частью в этот синтез, подобно тому, как в него входят и другие общественные науки, образуя в своей абстракции то единое целое, которым занимается социология и которое делает из этой последней как бы философию всех общественных наук*(100).

Метода работы в правоведении та же, что и в других общественных науках, определяясь, в общем, современной научной методологией. Но ввиду особенных услуг, оказываемых правоведению сравнительно исторической методой, мы дополним сказанное выше об этой методе еще несколькими замечаниями. Без нее нельзя придти к ценным обобщениям в области права уже потому, что, как ни интересно и поучительно в практическом отношении может быть исследование нашего собственного права или права народов, стоящих в ближайшем соприкосновении с нами, такое исследование возможно только на ограниченном пространстве времени. За ним наступает мрак, полное отсутствие памятников и каких бы то ни было свидетельств о состоянии права как раз в интереснейший период, когда оно начинает слагаться. Достигнув этой границы, отделяющей известное от неизвестного, исследователю остается на выбор: или перешагнуть границу и вступить в область фантазии, которая так же беспредельна, как и бесплодна, или приняться искать в другом месте указаний на тот первоначальный период развития, который не оставил явных следов в истории права исследуемого народа. Пришла же, напр., геология к открытию доисторических периодов состояния земной коры, исследуя эту кору в различных пунктах земного шара и дополняя констатированные в одном месте пласты открытиями, сделанными в другом месте. Тому же приему следует и сравнительное правоведение. Те периоды развития, о которых римское или германское право в доступное для наших исследователей время сохранило лишь самые слабые реминисценции, проходятся многими народами только в настоящее время; некоторые из этих народов находятся еще теперь на той ступени развития, на которой стояло современное нам культурное человечество, когда оно только что вступало в историю. Поэтому мы наблюдаем и сейчас в полной чистоте такие учреждения и институты, которые или совсем исчезли из жизни культурных народов, или сохранились у них в таких искаженных, уродливых и странных формах, что ни один историк не мог бы никогда объяснить себе эти следов давно пережитой эпохи, - следов, окрещенных с легкой руки Тейлора названием "переживаний", - если бы он не обратился к исследованию быта тех племен, у которых эти самые "переживания" находятся еще в состоянии вполне живых и действующих поныне институтов права. Не ясно ли, что лишь этим путем, восходя от сложнейших к простейшим стадиям развития и от одного народа к другому, смотря по проходимой каждым из них стадии развития, мы можем придти к самой колыбели идеи права и отыскать зародыши ее там, куда прежние историки никогда не проникали. Этот способ исследования правовых явлений, обязанный своей научной постановкой успехам социологии, принято называть "сравнительным", но мы, следуя М. Ковалевскому, напечатавшему еще в 70-х годах брошюру под заглавием "Историко-сравнительный метод в юриспруденции", предпочитаем общепринятому названию предложенный им термин "историко-сравнительного" или лучше - сравнительно-исторического метода.

Дело в том, что название "сравнительный метод" предполагает лишь параллельное изучение двух или нескольких законодательств с выделением их черт сходства и различия, - вот представление, возникающее в уме каждого, кто слышит или читает о сравнительном методе в применении к юриспруденции. В этом же смысле говорят о нем и применяют его к юридическим исследованиям еще многие ученые. Но подобного рода сравнения двух или нескольких законодательств, как бы они любопытны ни были, носят характер только подготовки к настоящему сравнению и лишены сами по себе научного значения. "Какую важность, - справедливо замечает Ковалевский, - может иметь, например, вывод, который получится из сравнения кастового устройства Древней Индии и отсутствия каст в Соединенных Штатах, или какие научные соображения можно связать с констатированием одновременного существования института жандармерии в республиканской Франции и самодержавной России"? Бесполезность подобных сравнений и неправильность извлекаемых из них заключений будут обусловливаться несоизмеримостью общественных состояний сравниваемых народов, если они стоят на различных ступенях развития. При "историко-сравнительном" методе различные законодательства сравниваются между собой не внешним образом, не случайно, а лишь в том предположении, что народы, выработавшие эти законодательства, либо происходят от одного общего корня и выносят из общей родины общие юридические воззрения и институты, либо, не имея такого общего происхождения и такого состояния общих обычаев, нравов и учреждений, они одинаково дорастают до них, иначе говоря - достигают одних и тех же или, по крайней мере, сходных ступеней общественного развития. В первом смысле, т. е. в смысле ограничения области сравнения группами родственных народов, связанных единством происхождения, сравнительная метода практиковалась и практикуется в Германии - Вайтцем, Пешелем, Лейстом и др.; в Англии - Фирманом, Мэном, во Франции - Фюстель-де-Куланжом и др.; во втором, т. е. в смысле распространения сравнения на все народы, проходящие одни и те же стадии развития, этот метод нашел себе применение в трудах Мак-Ленана, Моргана, Бастиана, Поста, Дургуна, Летурно, М. Ковалевского и многих других.

Ограничение области сравнения народами, происходящими от одного общего корня, кажется и нам не выдерживающим критики, так как "в человеческой природе, - как говорит Пост, - существуют известные формы организации этнической жизни, не привязанные ни к какой определенной народности. Отправления размножения, питания и сношений между людьми общи и одинаково свойственны всем им, как различным экземплярам одной и той же человеческой расы, составляя, таким образом, органические функции этнической жизни. Все племена и народы слагаются из одних и тех же размножающихся, нуждающихся в пище и одаренных, по существу, одним и тем же интеллектом людей". Поэтому, само собой разумеется, что у различных народов должна существовать и масса обычаев и воззрений в одинаковой или сходной форме. Насколько верно то, что каждое племя или народ имеет свои характеристические особенности, настолько же верно и то, что все племена и народы состоят из индивидов человеческой расы, и из этой принадлежности всех людей к одной расе следует уже а priori неизбежная повторяемость известных фактов и учреждений у всех народов земного шара. Этот априорный вывод подтверждается и наблюдением, указывающим на множество однородных этнических фактов у народов, между которыми не может быть признано никакой исторической связи, никакой исторической преемственности. Кровная месть, система композиций, похищение и покупка невест, родство по женской линии, взаимная круговая ответственность и т. д. встречаются у различных и разноплеменных народов. Кроме того, мы знаем, что ни один народ не образует своей гражданственности одними своими силами. В развитии всякого народа принимают участие различные племена, различные расы и поэтому относить те или другие явления общественной жизни на счет одного общего происхождения этих народов было бы, по меньшей мере, произвольно.

На основании приведенных соображений, развитие которых можно найти к цитированной выше книжке Ковалевского, мы должны согласиться с полной возможностью пользоваться сравнительно-исторической методой и за пределами народов, происходящих от общего ствола. Но достоверность результатов будет здесь зависеть, конечно, от правильности предположения о единстве человеческого рода, единстве его физической и духовной организации, обусловливающей такое же единство и в правообразовании, несмотря на возможное различие рас и других внешних отношений. Это предположение о единстве человеческого рода оправдывается, к счастью, такой массой этнографических фактов, что в правильности его едва ли возможно сомнение. Одно уже то обстоятельство, что столь разнообразные и на первый взгляд необъяснимые обычаи, как, напр., так называемая "couvade", состоящая в симуляции мужем послеродового состояния жены, встречаются у различных и совершенно чуждых друг другу народов; что такие учреждения, как сельская и родовая общины, кровная месть, система композиций, ордалия и т. д., выступают у множества народов без того, чтобы они заимствовали их друг у друга и притом с такой правильностью, которая исключает всякое предположение о случайности, - все это ручается вполне за основное единство в первоначальном развитии человечества, дифференциации которого могли явиться лишь на позднейших ступенях развития.

Из сказанного видно, как существенно отличается сравнительно-историческая метода от методы чисто-исторической. Последняя ищет причин явлений права в фактах, не выходящих за пределы жизни исследуемого народа. Сравнительно-историческая метода приходит, напротив, к пониманию явлений права данного народа на основании не только фактов жизни этого народа, но и однородных и сходных явлений всюду, где бы они ни встретились на земном шаре, и от них делает заключения об однородных или сходных причинах. Таким образом, сравнительно-историческая метода разрывает как будто то, что в глазах историка является связанным, и сводит разрозненное в такие сопоставления, которые с чисто исторической точки зрения могут казаться произвольными и выдуманными. Но в действительности эти сопоставления непроизвольны, так как, если они и объединяют факты, взятые из жизни различных народов, разделенных друг от друга географическими, хронологическими и политическими границами, то общее происхождение, однородные стадии развития, единство человеческой природы, некоторые общие условия применения права и несомненные универсализм, лежащий в самом понятии и развитии права, оправдывают в известных условиях выводы от известного к неизвестному и проливают яркий свет на явления, казавшиеся до того необъяснимыми. В этом направлении сравнительно-историческая метода может приносить неоценимые услуги науке права, и мы теперь уже имеем возможность отметить много и вовсе не неудачных попыток его применения. Мэн в своем сочинении "Древнее право", которое переведено и на русский язык, рассматривает римские институты в связи с современными; в другом сочинении "Древнейшие учреждения" он проводит параллели между ирландскими, римскими и индийскими учреждениями, а в книге под заглавием "Сельская община" исследует по той же методе и общинное землевладение. Во французской литературе отметим работу Ш. Жиро о поземельной собственности у древних римлян и прекрасное сочинение П. Жида, соображающее не только древнее, но и средневековое и новое право и переведенное на русский язык под заглавием "Гражданское положение женщины". Ученые-неюристы стали так же заниматься институтами права в их первобытном состоянии, опираясь на сравнительное изучение этих институтов. Сюда следует отнести преимущественно английских и французских ученых, каковы, напр., Тейлор, Леббок, Мак Ленан, Морган, Жиро-Телон и много других. На немецкой почве эти идеи нашли сравнительно слабые отголоски в сочинениях Баховена, Поста, Мейера, Бастиана, Андре, Штейнметца и некоторых других писателей, смешивающих еще требования позитивизма со старыми приемами немецкой метафизики. Среди живущих теперь немецких юристов, примыкающих всецело к сравнительно-историческому направлению в юриспруденции, следует назвать особенно Kohler'а и Bernhцft'а, издающих и специальный журнал, посвященный предпринимаемым в этом направлении работам: "Zeitschrift fьr die vergleichende Rechtswissenschaft". В России нельзя опять не указать на М. Ковалевского, применяющего с большим талантом и знанием дела требования сравнительно-исторического метода к своим историко-юридическим и другим исследованиям; назовем, в частности, его "Древний закон и современный обычай" и "Закон и обычай на Кавказе". Чтение названных авторов можно особенно рекомендовать, так как оно дает более умственной пищи и лучшее понимание задач права, чем вся догматическая юриспруденция вместе взятая.

9. Итоги

Мы кончили наш исторический очерк, из которого видно, что длинный исторический процесс движения идей гражданского правоведения, - процесс, развитие которого прослежено нами во всех его важнейших фазисах, - достигает теперь своего поворотного пункта. Состояние исключительно прикладного знания для юриспруденции оканчивается; начинается состояние науки, проникающее в прикладное знание. Правильно поставленная задача, разделяющая теоретическое и практическое правоведение, утверждение связи между тем и другим как с отдельными конкретными общественными науками, так и с общей абстрактной наукой об обществе, и, наконец, широкое применение сравнительно-исторического метода - составляют залог успеха. Необходимые средства для установления теоретического гражданского правоведения постепенно накапливаются. Они доставляются, главным образом, историей права, распространяемой от немногих достаточно обследованных систем его на все большее и большее число народов, системы, права которых дополняют друг друга и дают богатый запас фактов, на котором здание науки гражданского права, если ее и не воздвигнуто, то обещает быть воздвигнутым уже в недалеком будущем. Знакомство с этой наукой, даже в ее не вполне сложившемся виде, с ее задачами, методами и результатами решительно необходимо для всякого юриста. Оно необходимо для юриста-теоретика, принимающегося за какое-либо юридическое исследование, которое нельзя вести научными способами, не выясняя предварительно вопросов о задаче, методе и добытых уже результатах в той отрасли знания, которой принадлежит предпринимаемое исследование. Оно необходимо и для практика-юриста, так как ни систематическое изучение, ни применение действующего права не может быть оторвано, с одной стороны, от его общих принципов или философии, и с другой - от его истории. Философия права, как это превосходно показано Меркелем в одной из его лучших статей, уже цитированной нами*(101), не противополагается действующему, или положительному, праву, а сливается с ним в одно целое. Право, действующее только в данном месте и в данное время и рассматриваемое вне непрерывно продолжающегося процесса развития, не может быть предметом ни особой дисциплины знания, ни вообще научного рассмотрения. Это убеждение было не чуждо и господствующей юриспруденции, которая еще со времени исторической школы признала объектом научного изучения права не современное его состояние, а его историческое развитие. И как в этом последнем случае дело идет не о внешнем сопоставлении различных фактов и состояний, а об их причинной связи, так и при изучении действующего права мы должны не изолировать и не сопоставлять только внешним образом различные определения права, а искать их внутреннюю связь, их причины, последствия, отношение к целому, - друг к другу и к будущему. Это само собой исключает возможность отделения и догматического изучения права как от исторического, так и от философского: вне связи с прошлым было бы непонятно и настоящее, а без общих оснований или принципов права мы были бы не в состоянии представить себе научным образом содержание ни одного из действующих и в данный момент положения права. Все юридические нормы связаны между собой и могут быть поняты только в своей внутренней связи. Лежащие в их основании идеи часто не формулированы или недостаточно выражены в наличных источниках права, но они не перестают от этого быть правом и входить составной частью в действующий правопорядок, оказывая особенно ценные услуги при пополнении пробелов в специальных определениях законов. Отвлекаться от этих идей и довольствоваться изучением частностей действующего правопорядка - значит не приближаться к его пониманию, а удаляться от него. Сама практика требует доктрины, способной ориентировать ее и дать общее понимание права, представляющего собой не сумму изолированных друг от друга приказов и запретов, а одно целое, состоящее из связанных между собой определений и норм. Понимание внутренней связи меду юридическими нормами имеет большое значение и для однообразного, свободного от противоречий, применения права, и это дало повод одному немецкому юристу (Л. Шмиту) сказать: "Чем более правоведение будет философским, тем более оно будет и практическим".

Таким образом, если основной задачей догматики права является изучение действующего права с целью облегчить и усовершенствовать его применение, то это действующее право служит не всем ее объектом, а только частью этого объекта. Настоящий объект догматического правоведения составляет вся совокупность права, рассматриваемого как в его настоящем, так и в связи этого настоящего с прошлым и будущим, как в его практических, так и идеальных функциях, как в его отдельных нормах, так и общих принципах. Следовательно, догма права связана теснейшим образом не только с историей и философией, но и с политикой права, состоящей в указаниях на отношение настоящего права к будущему, в критике действующего и создания нового права. Если господствующий взгляд исключает такую политику из области юриспруденции, то о неправильности этого исключения и о принадлежности вопроса о дальнейшем развитии права к области именно прикладного, или догматического, а не исторического правоведения, мы уже достаточно говорили как в самом начале нашего курса, так и при изложении теории исторической школы, для того, чтобы не возвращаться более к этому вопросу. Укажем снова лишь на капитальное различие между догмой гражданского права, которой будет посвящен наш курс, и сравнительной историей права, на которую догма может только опираться, не смешиваясь с ней.

Отличительная черта догматического курса заключается в его задаче, совпадающей в конечном результате с задачей сравнительной истории права, но и резко расходящейся с ней как в средствах получения этого результата, так и в соответствующей ему постановке своей ближайшей цели. Различие обусловливается общим отношением между теоретическим и практическим знанием. То и другое служит одинаково удовлетворению человеческих потребностей и вне этого служения не имеет значения. Но практика предшествует теории и стоит, так сказать, у ее колыбели; теория, в свою очередь, продолжает практику и ее же имеет своей целью. Для достижения этой цели теория и отделяется от практики, отыскивая истину независимо от вопроса об ее непосредственном применении и оценке: этот способ отыскивания истины приводит лучше всего к цели. Следовательно, теория отделяется от практики лишь временно и лишь для того, чтобы, в конце концов, слиться с ней. Что касается практики, то она отправляется от теории, если эта последняя уже сложилась, но служит непосредственно удовлетворению тех или других практических потребностей. И именно такой постановкой своей задачи она отличается от теории, которая отрешается от практики ради самой практики и этим самым устраняет в корне вопрос о противоречии с ней.

Перенося приведенное рассуждение на отношение между догматическим и теоретическим, или сравнительно-историческим, правоведением, мы можем сказать, что если это последнее направлено на исследование законов развития права, действующих на всем пространстве истории и во всей бесконечности времени, независимо от желательности или нежелательности того или другого права, то задача догматики права, с одной стороны, теснее, а с другой - шире. Она состоит в систематическом изучении права одного лишь народа и в один период его исторической жизни - с целью, во-первых, облегчить посредством такого изучения возможность применения данного права на практике, во-вторых, удовлетворить путем усовершенствования существующих и формулирования новых положений права постоянно изменяющимся и возникающим вновь потребностям жизни. Второй частью своей задачи, обращенной к тому, что должно быть, догматическое направление захватывает политику права и выходит далеко за пределы исторического правоведения, имеющего дело только с тем, что было, а не с тем, что будет и должно быть*(102).

Из этого различия в задачах исторического и догматического изучения права не следует, однако, чтобы последнее могло быть вполне отрешено от первого и достигать своих целей независимо от средств и результатов исторического правоведения. Такое отрешение догмы от сравнительной истории права практиковалось и практикуется до сих пор формально-логическим направлением в юриспруденции, и в нем лежит, как мы это видели, объяснение того печального в научном и практическом смысле положения, в котором юриспруденция находится еще в наши дни. И могла ли она двигаться вперед, когда вся литература гражданского права не заключала в себе до последнего времени и следа той борьбы, которая ведется в целом мире, с самого установления человеческих обществ, за основные учреждения гражданского права? Могла ли преуспевать догма, когда юристы не касались ее отношения к жизни, не рассуждали ни об основании, ни о функциях, ни о цели учреждений гражданского римского права, ни об их соотношении между собой и с другими общественными учреждениями, а ограничивались передачей мертвого материала римских правоположений, располагаемых ими в известную систему, которая в руках мастеров, каким был, напр., Пухта, получала прекрасную форму, удовлетворяла эстетическому чувству, но оставалась все неподвижной и мертвой формой, изменяющей свой внешний образ, но не принимающей и не выделяющей из себя ничего нового? Понятно, что в таких условиях юриспруденция была осуждена на застой и начала возрождаться лишь после того, как ее стали касаться освежающие влияния философского, исторического и социологического направлений. Эти влияния были влияниями научного характера и дали в результате "критико-созидающую" догму, которая, преследуя практические цели, опирается, тем не менее, на результаты научных изысканий и следует строго научным приемам, поддерживая, таким образом, постоянную связь как с историческим правоведением, так и с другими общественными науками. Мы будем держаться в нашем курсе этого самого направления и обратимся теперь, в заключение общего введения в курсе, к вопросу о системе, которая будет положена в его основание.

< Попередня Наступна >

Радник

V. Исторический очерк развития гражданского правоведения и методов его обработки