152

---

А. Историческое соотношение между гражданским и публичным правом

 

1. Исторический процесс освобождения личности

2. Развитие государственной власти

0%BF%D1%80%D0%B0%D0%B2%D0%BE.%20%D0%9E%D0%B1%D1%89%D0%B0%D1%8F%20%D1%87%D0%B0%D1%81%D1%82%D1%8C%20-%20C.-%D0%9F%D0%B5%D1%82%D0%B5%D1%80%D0%B1%D1%83%D1%80%D0%B3,%201911%D0%B3..rtf#sub_303">3. Переход от натурального хозяйства к денежному

 

С исторической точки зрения одинаково неправильно утверждать как то, что "сначала все право было публичным", так и то, что "сначала все право было гражданским". Сначала не было ни публичного, ни гражданского права, а было одно право в смысле условия самосохранения общества, которого развитие вело к дифференциации и обособлению друг от друга гражданского и публичного права.

Так же неправильно говорить о более ранней дифференциации из общей массы правового материала институтов либо публичного, либо гражданского права. В ранние стадии развития все институты представляют одинаково смешение элементов публичного и гражданского права. Так, напр., отношения лица к лицу и лица к имуществу составляют, по нашим современным понятиям, простейшие отношения гражданского права. Они определяются в древнем праве яснее и, может быть, ранее всех других отношений - нормами, которые отражают на себе сильнейшим образом влияние какого-либо союзного момента, напр., племени, рода, общины. Влияние это слагается из моментов, входящих в то право, которое мы называем теперь публичным.

Равным образом и отношения публичного права, как, напр., верховенство, престолонаследие, судебная власть, публичные должности и т. п., регулируются в течение ряда веков нормами, которые заключают в себе элементы отношений, причисляемых теперь к гражданскому праву. Классический пример такого смешения публичного и гражданского права мы имеем в средневековой феодальной системе, которая строит права верховной власти на имущественных принципах гражданского права и удерживает за ними этот характер даже в тех случаях, когда эти права отправляются самим главой государства, никому не передающим их на титуле лена. Таковы все регалии - это другое название для тех же прав верховной власти - и, в частности, охота в запретных лесах, рыбная ловля в водах, омывающих не одно какое-либо частное владение, судоходство в этих же водах, пользование публичными дорогами, чеканка монеты, обложение иностранцев и евреев особой податью взамен предоставляемой им королевской защиты, даже судебная власть, и все прочие регалии, постоянно выступающие в Средние века как права материального пользования, ничем юридически не отличные от ренты, арендной платы и т. д. Переходя через посредство ленных пожалований к феодальным владельцам и городам, эти регалии удерживают опять характер патримониальных или имущественных прав, которые ослабляются лишь к концу Средних веков развитием территориальной верховной власти. Надзор и контроль этой последней над охотой, рыбной ловлей, сухопутными и водными сообщениями, судом и т. д. отделяются постепенно от содержащихся в этих регалиях прав материального пользования, на место которых вступает государственное верховенство, лишающее, наконец, эти регалии если не фискального, то гражданского характера. Поэтому и сохраняющиеся до нашего времени регалии, напр., горная, представляют собою уже не прежнее смешение элементов публичного и гражданского права, а только верховное право государства, которое отделяет от себя материальное пользование и предоставляет его гражданскому праву даже в том случае, если это материальное пользование отправляется им самим. Все другие феодальные права, смешивающие элементы публичного и гражданского права, постепенно отменяются или оставляются за их прежними владельцами с большими ограничениями как чисто гражданские отношения, теряющие уже почти все признаки публичного права.

Такое обособление друг от друга публичного и гражданского права не завершилось вполне и в настоящее время, хотя оно началось уже в средневековых городах при сильном влиянии римского права, которое вступило, можно сказать, в историю со знаменем этого обособления и сделало из него один из бессмертных титулов своего мирового значения. Но во все течение европейских Средних веков и отчасти в Новое время публичное право выступает постоянно в формах гражданского и гражданское - в формах публичного, так что мы видим, напр., и теперь, что за членами правящих династий в Германии признается гражданское право на корону, хотя престолонаследие составляет, несомненно, публичное право. Поэтому не будет ошибкой сказать, что не только средневековое, но отчасти и новое право обнимает собой, не проводя различия в понятиях публичного и гражданского права, все право, как одно целое, начиная от отношений соседей друг к другу и кончая союзом, связывающим подданных с главой верховной власти*(45).

Таким образом, историческое соотношение между гражданским и публичным правом можно характеризовать состоянием первоначальной слитности того и другого, из которого, т. е. из этого состояния слитности, публичное и гражданское право выходят лишь постепенно путем медленного исторического процесса. Существенными моментами в этом процессе обособления гражданского права от публичного мы считаем: 1) освобождение личности от связи ее с родом, семьей, цехом и другими общественными союзами, сковывающими до того ее развитие; 2) усиление государственной власти и сосредоточение в ее руках функций публичного права, отделяемых eo ipso от функций права гражданского; и 3) переход натурального хозяйства в денежное*(46). На счет последнего из этих моментов должны быть отнесены радикальные изменения во всех имущественных институтах гражданского права, стоящих в непосредственной зависимости от условий хозяйства. Влиянию двух других моментов, соединяющих в себе, вместе с хозяйственными, и все другие условия общественной жизни, следует приписать не только новые формы правоспособности, прав личности и разнообразных союзных отношений Нового времени, но и два следующих явления. Это, с одной стороны - резко обнаруживающееся в современном гражданском праве стремление к ничем, кроме себя, не сдерживающему индивидуализму, и с другой - не менее отчетливо пробивающаяся тенденция к подчинению этого индивидуализма требованиям общественной солидарности. Рассмотрим в общих чертах каждый из указанных моментов в эволюции гражданского права, и начнем с важнейшего, имеющего своим содержанием освобождение личности.

 

1. Исторический процесс освобождения личности

 

а) Семейные союзы

б) Корпорации

в) Развитие личной правоспособности

 

С самого начала истории мы видим личность, не только заключенную в тех или других общественных союзах, но и порабощенную ими.

 

а) Семейные союзы

 

Основанные первоначально на одном кровном родстве, тесные семейные союзы древних германцев (Sippschaften), равно как и распространенные впоследствии на более широкие круги лиц семейные союзы позднейшего времени (Sippen), - это приблизительно то же, что славянская "малая" и "большая" семья по устанавливающейся у нас терминологии, - исполняют функции не только гражданского, но и публичного права, и притом не только во внутренних, но и во внешних отношениях этих союзов как друг к другу, так и к охватывающей их политической организации.

Публичными функциями являются: право и обязанность кровной мести, взыскание и платеж композиций, соприсяжничество, восстановление мира в случае его нарушения внутри союза и т. д. Утрата семейными союзами этих публичных функций - вызванная преобразованием семейной общины в соседскую, появлением первых государственных наказаний, установлением феодального государства и другими влияниями, которые здесь не могут быть рассмотрены, - не препятствует сохранению семейными союзами их значения в области гражданского права и далеко за пределами Средних веков. Это значение выступает, между прочим, в обязанностях членов семьи к взаимной поддержке, - обязанностях, которые сменяют прежнюю связь их по кровной мести и композициям. Эти обязанности ограничиваются постепенно все более и более тесным кругом родственников, но удерживают и поныне свой юридический характер. Сюда должны быть причислены и ограничения в праве распоряжения собственностью на известные имущества согласием на эти распоряжения со стороны наследников собственника (Beispruchsrecht), и предоставленное потом тем же наследникам право выкупа и преимущественной покупки этих имуществ в случае их отчуждения, равно как и разнообразные переходящие также в современное право формы опеки родственников, и, наконец, право наследования по закону, иллюстрирующее лучше всего, даже для настоящего времени, всю полноту и силу влияния семейного союза и кровного родства на отношения гражданского права.

Характерные черты древнегерманской семьи, - с которой сходится, в общем, как древнеславянская, так и вся арийская семья, - заключены в ее строении и юридических отношениях. Она представляет собой с самого начала самостоятельный союз, глава которого пользуется властью, смешивающей в себе элементы публичного и гражданского права. Управление семьей основано не на соглашении между ее членами, а на единой воле ее главы, которому подчинено все, что живет и существует в семье: жена, дети, потомство, рабы, крепостные, свободные работники и все имущество. Власть главы над всем этим составом семьи не определена точно и совпадает, в общем, с границами права распоряжения собственностью. Отличительный признак этой семьи - ее единство, распространяющееся как на ее личный, так и имущественный состав. С точки зрения этого единства, можно говорить и о собственности главы семейства, хотя эта собственность - не свободная, а связанная целями семейного союза. Ее имущественная ценность допускает сравнение с имущественной ценностью государственной территории для управляющей ею территориальной верховной власти.

Разложение единой семьи, происходящее под влиянием отчасти государственной власти, отчасти процесса развития внутри самой семьи, устраняет постепенно ее публично-правовые элементы и делает из семьи учреждение, ведаемое исключительно гражданским правом. Рабов становится все меньше и меньше, крепостные и ремесленники, начиная с XIII в., не могут уже считаться в составе семьи, так как они завоевывают свое особое право, независимое от семейной власти прежнего домовладыки; свободные работники тоже отстают от старого семейного союза, предлагая на рынке свою рабочую силу и переходя на заработки от одного хозяйства в другое. Малолетний, принятый в дом опекуна, может требовать от последнего, по достижении совершеннолетия, не только возвращения своего имущества, но и отчета в управлении им, на что он прежде не имел права. Точно так же и опекун, в случае недостаточности доходов подопекаемого, не считает себя обязанным, как это было прежде, вести опеку на собственный счет, но приступает, с согласия высшего опекунского учреждения, к продаже имущества подопекаемого. Изменяется существенно и положение жены и детей, и изменяется в том смысле, что отец и супруг теряют единовластие и должны допускать или соучастие в нем и сособственность в семейном имуществе со стороны всех управомоченных членов семьи, или особое, отличное от собственности, имущество жены и детей, на которое отец и супруг могут притязать лишь в смысле управления и пользования, но не распоряжения. Еще более: если прежде мыслился только один интерес - интерес семьи, представителем которого был домовладыка, то теперь возможны столкновения интересов отдельных членов и собственников в пределах одной и той же семьи, и объективное право должно выставить нормы, способные защитить как детей и жену против родителей и мужа, так и vice versa. Дети состоят под властью родителей уже не в силу семейного общения с ними и не во все время своего пребывания в семье, а только в силу малолетства, по миновании которого они выходят из-под власти даже в том случае, если совместная жизнь их с родителями продолжается. И юридическое положение жены и матери не опирается более на семейное общение, а опирается на брак, не имевший в древней семье самостоятельного значения и представлявший собой не что иное, как разновидность договора купли-продажи.

Если к сказанному присоединить, что и отношения прислуги, рабочих и даже учеников, вступающих в семью, обращаются в чисто обязательственные, производя права и обязанности на основе договора, а вовсе не пребывания в том едином и нераздельном союзе, каким была древняя семья, то нельзя не придти к следующему заключению. Прежнее единство семьи утрачено в результате процесса, смысл которого лежит, с одной стороны, в отобрании государственной властью у семьи ее элементов публичного права, и с другой - в получении самостоятельности всеми принадлежащими к древней семье группами лиц. Семья переходит целиком в гражданское право, и все, что сохраняется от прежнего ее единства, не имеет более юридического значения или влачит существование, как переживание прошлого (напр., германская Gemeinderschaft*(47)).

 

б) Корпорации

 

Семья не единственный союз, связывающий личность в средние века. Рядом с ней и часто могучее ее выступают другие общественные союзы: общины, цехи, корпорации и все вообще общественные соединения, обнимаемые немецким словом Genossenschaft. Различие между этой Genossenschaft и семьей состоит в том, что семья основана на кровной связи своих членов и власти главы семейного союза, тогда как Genossenschaft опирается на общение интересов, независимое от принадлежности ее членов к той или другой семье.

Крестьяне, горожане, рыцари, ремесленники, объединенные общими условиями жизни, составляют союзы, из которых каждый, вследствие отсутствия сознания об общем для всех праве, живет своим особым правом, тесно сплачивающим между собой всех членов этих союзов. Вне права семьи и королевской власти, это - единственное в Средние века право, за пределами которого не существует правоспособности. Только путем медленной эволюции, параллельной разложению древней нераздельной семьи, происходит освобождение личности из-под власти и этих союзов, теряющих, прежде всего, в пользу государства свои функции публичного права. Эти союзы изменяют свой характер, переставая служить, подобно семье, источником публичного права, получающего свой специальный орган в государственной власти. Но они сохраняют силу в области гражданского права, продолжая занимать здесь видное место наряду с товариществами и другими совокупными отношениями, принадлежащими именно этой области права.

Чтобы оценить значение этих союзов, надо иметь в виду следующее. Во-первых, захватывая всю личность своих членов даже в том случае, когда основание союза лежит в ограниченной сфере имущественного интереса, напр., в отправлении какого-нибудь промысла, средневековые союзы обязывают своих членов особой верностью друг к другу и производят между ними теснейшую солидарность. Выражение этой солидарности вовне состоит в том, что один отвечает за другого, все платят долги каждого, упраздняют сообща право мести и композиции, распределяют между собой вытекающие отсюда выгоды и потери, выступают вместе при заключении обязательств, на суде, и т. д. Во-вторых, солидарным правам и обязанностям членов союза соответствует подобная же имущественная связанность. Кто принадлежит к одному из таких союзов, тот не может распорядиться своим поземельным владением иначе, как с согласия союза, располагающего правом предпочтительной покупки, которое соединяется впоследствии и с правом выкупа. Кто производит в союзе более того, что ему нужно для собственного потребления, тот должен предложить излишек продукта своего производства тому же союзу. Кто хочет выйти из союза, тот должен оставить ему значительную часть своего имущества. При вступлении в брак с женщиной, не принадлежащей к союзу, нужно платить за нее особый налог; выход замуж вне союза сопрягается также с большими имущественными пожертвованиями.

В указанных и множестве других последствий господства группового начала просвечивает та мысль, что каждый общественный союз есть юридическое хозяйственное целое, которому отдельные лица должны жертвовать своею волею и своим имуществом. Новое время кладет предел абсолютизму группового начала, но развивает далее представленные в нем идеи солидарности и социального права. Если средневековые союзные формы почти исключают юридическую категорию личности, то последующее развитие этих же форм ставит в их центре именно эту категорию и стремится в этих формах более, чем в каких-либо других, приблизиться к идеалу социального права.

 

в) Развитие личной правоспособности

 

Из сказанного уже видно, что исходной точкой развития права - по крайней мере, в европейские средние века - является не личность, а племя, род, семья, сословие и другие общественные союзы, поглощающие собою личность и склоняющиеся к установлению не общего правопорядка, а целого ряда правопорядков для различных кругов лиц, на которые расчленяется средневековое общество. Не удается подняться даже над противоположением отдельных племенных прав, и средневековое право, особенно германское, все более и более расщепляется по территориям, городам, деревням, сословиям, промыслам, видам имущества и т. д.

Разрушение этого порядка на Западе Европы идет быстрыми шагами уже с XIII в. Изменяющиеся условия хозяйственной жизни, многообразные сношения отдельных лиц и народов между собой, развитие рынков, городов, торговли - ведут к разложению старых общественных союзов и ставят на их место новые, более свободные. Пробуждение духа индивидуальной свободы вызывает важные изменения как в условиях правоспособности, так и в других построениях права.

Ограниченный оборот в связи с закреплением личности к семейному и другим союзам устранял необходимость для нее особой юридической защиты. Глава семейства, если он и не был представителем подвластных ему лиц, имел пользование и управление их имуществом, равно как и право действовать самостоятельно во всем, что касалось как этого имущества, так и личности его фактических носителей. Из-под власти домовладыки дети и подопекаемые выходили лишь тогда, когда это было угодно отцу или опекуну или когда, достигнув совершеннолетия, они сами выходили из семьи. Но так как число таких "выходцев" из семьи было незначительно, как незначителен был и оборот, в котором они вращались, то возраст совершеннолетия мог определяться чрезвычайно низко. Это мы, действительно, и видим, напр., у франков и швабов, устанавливающих возраст совершеннолетия в 12 и у бургундов - в 14 лет. Развитие оборота и рост личности приводят к признанию неудобств такого раннего начала гражданской самостоятельности, и уже в XV в. совершеннолетие принимается в различных статутах и земских правах от 16 и 18 до 20 и даже 25 лет.

Одновременно происходит преобразование и в институте опеки: устанавливаются отчетность и ответственность за неизвестную прежде неосторожность, принимаются новые основания для опеки и развивается, напр., опека по безвестному отсутствию, бывшая в зачаточном состоянии, пока забота об отсутствующих лежала на семье и других союзах.

Отпадают постепенно и различные ограничения правоспособности, как, напр., понятное при связанности личности семьей и потерявшее затем всякое оправдание требование физического здоровья или силы, различные сословные влияния, бесчестье, обусловливаемое некоторыми родами занятий или незаконным рождением, и т. д. Более всего затруднений вследствие упорства в отживших воззрениях встречало и отчасти встречает до сих пор устранение тех ограничений правоспособности, которые вытекают из различия вероисповеданий, пола и внебрачного рождения. Но, в общем, гражданская правоспособность уравнивается уже с конца XVIII в., в отличие от прежнего времени, для всех людей. Она признана за каждой человеческой личностью как таковой, независимо от всех физических и общественных условий ее существования.

И эта индивидуалистическая тенденция в отношении к правоспособности выражается в отдельных институтах гражданского права расширением сферы деятельности индивида и содержания его прав. Примерно можно указать на отмену или, по крайней мере, значительные ограничения прав выкупа и предпочтительной покупки; расширение права распоряжения собственностью, особенно по сделкам на случай смерти, которыми можно лишать наследства или оставлять его одним детям в большем или меньшем размере, чем другим; стеснение возможности связывать себя на продолжительное время общением в имуществе; исключение или ограничение субституций; признание и обеспечение имущественных прав детей в отношении к их родителям; ограничение власти главы семейства в отношении к жене и детям и т. д. Кроме приведенных примеров, касающихся преобразований в уже существующих институтах, можно сослаться еще на другие, указывающие на то, что индивидуалистическое течение достаточно сильно, чтобы производить и новые институты, наделяющие личность и вовсе неизвестными до того правами. Сюда следует отнести: распространенную далеко за прежние пределы защиту личности, иск об убытках в некоторых случаях невозможности доказать эти убытки, защиту труда, имени, звания и, в особенности, авторское право.

Если принять теперь в соображение, что с ростом субъективных прав личности идет и усиление ее ответственности, как это нетрудно увидеть, напр., на институтах современного оборотного права, на новых законах об ответственности предпринимателей и т. д., то станет понятным, почему расширению защиты личности соответствует или, вернее, должно соответствовать такое же расширение и обязанностей ее по отношению к юридической сфере других, и такая личная ответственность, которая предполагает возмещение за всякое - все равно, виновное или невиновное - нарушение чужого права.

Предъявляя к личности усиленные требования и налагая на нее новые обязанности, современное гражданское право как бы расплачивается за свои индивидуалистические тенденции и позволяет видеть в себе такое же преходящее явление, каким была и прежняя связанность личности в семье и корпорациях. Симптомов, угрожающих личности в будущем, хотя и иными, но не менее того значительными ограничениями, представляется множество. Не относя к этим симптомам усиленной ответственности в отношениях обязательственного права, можно вспомнить о многочисленных случаях вмешательства государства в существующих порядок юридических отношений; о жертвах, приносимых все в большем и большем размере индивидом в пользу общества; о новых стеснениях права частной собственности; о завещательных ограничениях, действующих и при отсутствии законных наследников; о нормах, регулирующих рабочие договоры, фабричную промышленность и т. п. Эти примеры легко было бы умножить, если бы не было само собою ясно, что современное индивидуалистическое гражданское право не может быть концом развития. Если нельзя думать о возвращении к прежним стеснениям личности в семейном и других общественных союзах, то многое заставляет ждать, в противность крайним последствиям индивидуалистического принципа, такой организации гражданского права в будущем, которая окажется основанной на соображении не одних индивидуальных и классовых, но и всенародных интересов*(48).

 

2. Развитие государственной власти

 

а) Государственное правосудие

б) Уголовное право

 

В ряду явлений, обнаруживающих в истории права европейских народов влияние государственной власти на обособление гражданского права от публичного, особое внимание обращают на себя следующие: а) переход к государству всех главнейших функций по отправлению правосудия, и б) утверждение уголовного права на принципе вступления в уголовный процесс государственной власти в качестве участвующей в нем стороны.

 

а) Государственное правосудие

 

Не делаясь никогда - по крайней мере, до настоящего времени - единственным источником права, которое продолжает вырабатываться наряду со своим государственным источником, и определениями различных общественных союзов, напр., церкви и других корпораций, и практикой судов, и учениями юристов, и т. д. (см. ниже учение об источниках права), - государство решительно монополизирует в своих руках отправление правосудия, т. е. судебную власть. Эта последняя обращается в его исключительную прерогативу, сначала смешанную со всеми другими правами верховной власти, но потом делегируемую или препоручаемую ею особому судебному сословию, действующему от ее имени, но в то же время самостоятельно и независимо от всех прочих органов государственной власти.

Область защиты права отходит целиком в ведение государства, и поэтому все, что касается судов и производства в судах, иначе - все так назыв. процессуальное право, безразлично от того, к каким бы делам - гражданским, торговым, уголовным или административным оно ни относилось, отмежевывается резко от права, предоставленного в распоряжение отдельных лиц или совокупностей этих отдельных лиц, не наделенных государственными функциями. Таким образом, все процессуальное право делается провинцией той получающей теперь самостоятельность отрасли права, которую мы называем правом публичным.

Чтобы оценить важность указываемой дифференциации в области права для всей культурной истории человечества, нужно вспомнить, что государственное отправление правосудия и соответствующее ему обособление процессуального права в отдельную отрасль публичного права суть явления сравнительно позднего происхождения. Им предшествует государство, преследующее преимущественно военные цели, и правосудие, осуществляемое не государственной властью, а личной расправой управомоченного субъекта с нарушителем его права. Это - так назыв. система самоуправства, состоящая в одностороннем осуществлении каждым из участвующих в данном юридическом отношении лиц или каждой (представляющей индивид) группой лиц исключительно своего представления о праве.

Подобное осуществление только своего представления о праве происходит путем непосредственного применения к противнику принуждения или насилия, которому не предшествует сначала ни посредничество, ни суд. Эта система личного или группового, но, во всяком случае, не государственного и не судебного осуществления права, утверждает свое господство в продолжение столетий, вполне уживаясь, вопреки распространенному мнению, и с фактом существования государства. Она оставляет по себе глубокие следы даже в сменяющей ее впоследствии системе государственного отправления правосудия.

Главные неудобства системы самоуправства, приводящие, в конце концов, к ее падению, заключаются в том, что, во-первых, эта система не дает возможности отличить настоящего управомоченного от того, кто выдает себя за такового, и под предлогом защиты своего права прибегает к грабежу, разбою и убийству; во-вторых, она не гарантирует истинно управомоченного от победоносного сопротивления более сильного, но неправого противника; и в-третьих, она служит источником постоянного беспорядка и междоусобицы в обществе. Сознание этих неудобств и усиление государственной власти ведут к контролю этой последней над самовольным осуществлением права, - контролю, который устанавливается в своей современной форме не вдруг, и сначала в несравненно более слабых формах, чем впоследствии. Сначала этот контроль только следует за самоуправством, а потом и предшествует ему, ставя отправление этого исконного права в зависимость от предварительного согласия на него государственной власти. Этой фазе развития принадлежит, напр., римская in manus injectio, допускаемая не иначе, как по предварительному судебному решению, ex causa judicata. Сюда же можно было бы отнести и предоставление в распоряжение кредитора личности осужденного или признававшегося перед судом должника - как в римском, так и в германском и славянском праве.

Сверх требования судебного решения государственный контроль над самоуправством выражается и в других формах: в обязательном произнесении известных слов или совершении известных обрядов как при римской manus injectio, так и при аналогичных с ней актах германского и славянского права, напр., наших древних обязательствах о закупах. То же значение имеют и определения о выставке должника на площади в расчете на то, что кто-нибудь заплатит за него, и определения о кормлении должника, о более или менее мягком обращении с ним кредитора и т. д.

Через подобные определения самоуправство делается предметом ведения и попечения государства, но остается все еще таким осуществлением права под контролем государства, которое продолжает опираться на собственные силы и средства заинтересованного в нем лица. Государственные способы осуществления права не сразу вытесняют самоуправство и применяются в течение продолжительного периода развития параллельно или одновременно с этим последним; исполнение судебных решений остается особенно долго в руках заинтересованных лиц. Исключительному господству государственного отправления правосудия предшествует и не прекращающаяся до сих пор практика посреднических судов, представляющих собою переход от самоуправства к государственным судам, которые развиваются из посреднических и не перестают отражать на себе особенности и формы этих последних. Наконец, за периодом самоуправства и посреднических судов, контролируемых, как и самоуправство, государственной властью, наступает современный нам порядок исключительно государственного отправления правосудия относительно как постановления судебных решений, так и их исполнения.

Государственное отправление правосудия представляет собой полную противоположность системе самоуправства, характеризуясь, во-первых, исключением насилия из процесса разрешения спорного между сторонами юридического отношения и, во-вторых, разрешением этого спорного отношения не самими участвующими в нем лицами, а уполномоченным на то государственной властью учреждением, или судом. Тем не менее, самоуправство не перестает и поныне применяться широко в области международного и государственного права, и ограниченно - в области уголовного и гражданского права. Оно часто является здесь не только архаическим переживанием, но и вполне еще живучим учреждением, пополняющим пробелы судебной защиты и доставляющим существенные выгоды во всех тех случаях, когда судебная защита оказывается или недостаточной, или невозможной*(49).

Сказанным не умаляется, однако, всемирно-культурное значение факта принятия государственной властью в свои руки отправления правосудия если не по всем, то по огромному большинству гражданских, уголовных и административных дел, где государственная защита составляет теперь общее правило, а применение самоуправства - исключение, оправдываемое лишь данными конкретными условиями и специальными определениями закона. Всемирно-культурное значение этого факта сказывается уже в том, что отправление правосудия делается у всех народов одной из главных задач, которые ставятся перед государственной властью. Вне исполнения государством этой задачи мы не могли бы и мыслить понятие государства в современном смысле, не говоря о высшей культуре, предполагающей то же соотношение между правом и его защитой. Поэтому в настоящее время не может быть сомнения ни в общегосударственном характере отправления правосудия, ни в обусловливаемой этим характером принадлежности всего процессуального права к области публичного, ни в достаточной яркости границы, отделяющей, по крайней мере, эту отрасль публичного права от права гражданского.

 

б) Уголовное право

 

Выше было уже замечено, что характерную черту уголовного права составляет наказание как особое право государственной власти, ею самой приводимое в движение и определяющее ее положение непосредственно участвующей стороны в уголовном процессе. С таким резко отпечатленным характером публичности - какого мы не видим в сфере защиты гражданского права, где государственная власть является не участвующей стороной, а лишь третьим лицом, или судьей, не принимающим на себя, по общему правилу, инициативы защиты - уголовное право выступает перед нами в Западной Европе не ранее XVI в. Это опять совпадает с усилением государственной власти и сознанием ею своих культурных задач.

До указываемого времени уголовное право постоянно смешивается в большей или меньшей степени с гражданским, и если мы не сомневаемся более, благодаря исследованиям К. Маурера, Рихтгофена, Амира и др., в невозможности отрицать за преследованием преступлений и в древнейшем германском праве всякий характер публичности, то у нас еще менее оснований разделять противоположный взгляд, который считает, исходя, главным образом, из исландских источников права, что древние германцы рассматривали все без различия проступки и преступления как нарушение общего мира, т. е. как преступление публичного права, всегда влекущее за собой отлучение от правового общения (Friedlosigkeit) или объявление вне закона.

Для убеждения в неправильности отрицания всякого характера публичности за древнейшим из известных нам состояний уголовного права Западной Европы довольно сослаться на известное место у Тацита (Germ., c. 12), проводящее различие между преступлениями, искупаемыми имущественным вознаграждением, и преступлениями, караемыми смертью. К указанным Тацитом преступлениям последнего рода позднейшие источники права саксов и фризов присоединяют еще оскорбление святыни и колдовство, наказывая первое утоплением, а второе сожжением. Все эти преступления и наказания носят сакральный характер, т. е. они проникнуты чисто религиозным миросозерцанием, и состоят в заведовании жрецов, которым предоставлено и исполнение наказаний. Эти последние, т. е. сакральные наказания, выражаются в смертной казни и находятся в тесной связи с человеческими жертвоприношениями, которые поражают, рядом с преступниками, также рабов и военнопленных. Это само собой исключает понятие наказания в современном нам смысле, еще более тускнеющее от следующей практики. Преступника подвергают перед казнью испытанию огнем или водою не для того, чтобы доказать его вину или невинность, а для того, чтобы узнать волю богов, которым жертвоприношение пленником может быть угоднее жертвоприношения преступником. Смертная казнь над преступником совершается только при неблагоприятном исходе этого испытания; в случае его благоприятного исхода она заменяется продажей в рабство, изгнанием или предоставлением преступнику права откупиться соответствующим вознаграждением, или вирой. Отсюда уже видно, что смертная казнь в виде жертвоприношения богам не может рассматриваться в системе сакральных наказаний как настоящее публичное наказание, хотя она и представляет собой несомненный зародыш такого наказания благодаря принимаемой жрецами инициативе преследования - по крайней мере, известных преступлений.

Но и в такой тусклой форме публичные наказания тацитовской Германии не переживают распространения христианства, если не считать некоторых остатков этих наказаний, сохраняющихся у саксов и отчасти у фризов. Христианство борется с ними уже потому, что они напоминают язычество, и старается заменить их практикой договоров об искуплении вины, или так наз. композициями, т. е. вознаграждением или обязательством о вознаграждении за совершенное убийство, поранение, грабеж и т. д. И если в некоторых местностях Северной Европы на место прежних сакральных наказаний вступают отчасти другие, как, напр., не подлежащее искуплению объявление вне закона, то большинство средневековых народов решительно предпочитают практику искупительных наказаний, и, напр., Салический закон упоминает о смертной казни лишь при измене и некоторых других весьма ограниченных в своем числе преступлениях. Попытки меровингских и каролингских королей распространить область этих преступлений оканчиваются неудачей, и источники даже после-каролингского времени рисуют нам такое состояние уголовного права, в котором преследование подавляющего большинства преступлений предоставлено исключительно потерпевшим лицам и их близким. Складывается даже поговорка, выражающая это состояние права: "Wo kein Klдger, da kein Richter" ("Нет истца, нет суда").

Приведенные факты из истории древнегерманского права говорят достаточно и против второго из указанных выше представлений о первоначальном состоянии уголовного права. Предполагая, в общем, публичный характер всех древних преступлений и наказаний, это представление опровергается как упомянутым уже свидетельством Тацита о различии сакральных и искупаемых пеней преступлений, так и столь же достоверным фактом преследования и наказания огромного большинства известных в это время преступлений путем частной, а не государственной инициативы. Наконец, самый порядок и форма как преследования преступлений, так и наложения полагаемых за них наказаний не оставляют сомнения в смешении уголовного права с гражданским не только в древнейший, но и в более поздние периоды истории германского права. За исключением сакральных преступлений и их незначительных остатков в позднейшем праве, преследование всех остальных наказуемых действий составляет, как на это уже указывалось, исключительно дело потерпевшей стороны, которая имеет выбор между получением удовлетворения или путем самоуправства и компромисса, т. е. применения к преступнику кровной мести и заключения с ним мирного соглашения, носящего название compositio, или путем обращения в суд. Вне области сакральных преступлений деятельность общественной власти стоит в прямой зависимости от обращения к ней потерпевшей стороны, и даже изгнание и поставление преступника вне закона не требует первоначально ни судебного аппарата, ни каких бы то ни было государственных учреждений. Господство системы самоуправства заставляет государство относиться к защите права пассивно, побуждая его не к наказанию преступника, а только к лишению его своей защиты. Судебное объявление бесправного состояния преступника в присутствии представителей общины и при торжественной формуле изгнания, произносимой судьей, есть явление позднейшего времени, когда государство начинает выходить из своей пассивной роли в деле отправления правосудия и, не ограничиваясь более лишением преступника своей защиты, заботится также о том, чтобы он не избегнул наказания, которое уже поэтому получает окраску публичного права.

В первоначальный период истории германского права можно отметить, сверх приведенных выше случаев сакральных преступлений и наказаний, еще следующую черту публичного права в принятой системе возмездия за наказуемые действия. При обращении потерпевшего от какого-либо преступления в суд взыскиваемые с преступника деньги или заменяющий их скот поступают не целиком к потерпевшему или его семье: часть налагаемого взыскания под именем fredus, freda, pax, или poena pacis идет в пользу общественной власти в виде платы за ее участие в восстановлении мира между заинтересованными сторонами. Но это участие общественной власти в преследовании преступника не делает еще наказания институтом публичного права, так как стороны могут и не обратиться в суд, а расправиться путем кровной мести или компромисса. В этом случае общественная власть не имеет никакой доли в получаемом от преступника вознаграждении, которое поступает уже целиком к потерпевшему или его близким. Тем не менее fredus выражает несомненно участие общественной власти и зарождающийся элемент публичного права в налагаемом на преступника взыскании - точно так же, как compositio представляет собой вознаграждение потерпевшей стороны за отказ от кровной мести и элемент гражданского права в том же взыскании. Отношение между тем и другим элементом наказания не может быть в древнем германском праве благоприятно для публичного элемента - уже потому, что рядом с судебным производством, только и открывающим путь для взыскания того, что называется fredus, здесь стоит с самого начала широкое применение самоуправства. Это самоуправство, называемое fehde, облекается в право кровной мести, принадлежащее потерпевшему от преступления или связывающему его в первой линии кровному, а потом и другим общественным союзам. И насколько это самоуправство представляется отправлением кровной мести, настолько оно распространяется и на родственников обеих сторон; родственники убитого вооружены правом возмездия против родственников убийцы, так что бесправие последнего составляет в то же время и бесправие его родственников.

Реакцией против этого порядка вещей, страдавшего всеми пороками системы самоуправства, была кодификация народных обычаев, известная под именем Leges barbarorum и направленная прежде всего на то, чтобы установить твердые и вместе с тем высокие цифры вознаграждения и пени за различные правонарушения. Этим имелось в виду предупредить, по возможности, как споры о высоте вознаграждения за то или другое преступление, так и обращение к самоуправству. Другими и не менее действительными средствами смягчения того же самоуправства в древнейший период истории права европейских народов были: замирение семьи, т. е. запрещение кровной мести внутри ее пределов, предоставленное церкви право убежища, ограничение кровной мести личностью преступника без права распространять эту месть на родственников последнего, и другие специальные распоряжения королевской власти, видевшей не без основания в возможном ограничении самоуправства одну из главных задач своей деятельности. В результате получилось значительное ограничение кровной мести, продолжавшей применяться только при некоторых особо важных преступлениях, как, наприм., убийстве, прелюбодеянии и т. д.

Как ни крупно культурное значение указываемой эволюции, она не имеет прямого отношения к обособлению уголовного права от гражданского, так как преследование большинства преступлений остается по-прежнему и в течение продолжительного еще времени в руках потерпевших от них лиц. Точно так же и участие государственной власти в уголовном процессе не отличается пока от такого же участия ее в гражданском процессе. Однако косвенное и в то же время очень значительное влияние, оказанное вымиранием самоуправства на обособление уголовного права в качестве публичного, сказывается в том, что это вымирание подготовляет как радикальное преобразование уголовного процесса, так и решительное принятие в нем государственной властью положения участвующей стороны.

При господстве системы самоуправства черты этой последней переходят неизбежно на судебный процесс, который представляется рядом действий, совершаемых только сторонами, а не сторонами и судом, как это происходит в последующее и настоящее время. Равным образом и большинство совершаемых сторонами юридических действий совершается ими не перед судом и не на суде, а вне суда. Стороны приходят в суд только тогда, когда им нужен судебный приговор; привод ответчика или обвиняемого, сыск вора, процесс доказательств, исполнение судебного приговора и другие важнейшие процессуальные действия осуществляются самими заинтересованными сторонами, о которых нельзя сказать, что они вполне порывают с самоуправством только потому, что их действия строго оформлены и регулированы законом или обычаем. Производство уголовных дел - подобно производству гражданских: обвинитель и обвиняемый по первым играют такую же роль, как истец и ответчик по последним, и основным принципам процесса по тем и другим делам служит упомянутое выше правило: нет истца - нет суда.

Ослабление родового и семейного союзов вместе со связанной с ними системой кровной мести, с одной стороны, и развитие общественной и государственной жизни, с другой - приводят к разложению охарактеризованного сейчас состояния правосудия, против которого принимаются следующие меры. Во-первых, рядом с преследованием преступлений потерпевшими лицами допускается по некоторым преступлениям, напр., убийствам, преследование их и всяким третьим лицом. "Всякий гражданин, - говорит один из Бернских законов, - может поднять иск против того, кто убьет какого-либо гражданина в пределах города, и если убийца отрицает свою вину, истец может вызвать его на поединок даже в том случае, если убитый не состоит с ним в кровном родстве". Это - так называемый римский популярный иск (actio popularis, quo populus jure suo tuetur), признанный также в других швейцарских кантонах, в исландском, шведском, магдебургском праве и, особенно, в городских статутах Северной Италии, отразивших на себе демократический дух как античного, так и нового общества. Подобный же популярный иск с разделом пополам получаемого истцом вознаграждения между ним и королевской казной признан также в Средние века и действует до сих пор в Англии под именем "Qui tam action" (это название идет от первых слов служащей для иска формулы) в случаях клеветы, диффамации, нарушений почтового, гербового уставов и, особенно, при различных полицейских проступках. Во-вторых, рядом с популярными исками, а часто и независимо от них - так как эти иски приняты далеко не везде и вовсе не устраняют возможности таких случаев, когда под влиянием страха, подкупа, соображений удобств и тому подобных мотивов обвинение не предъявляется ни третьим, ни самим потерпевшим лицом, - развивается так назыв. следственный или инквизиционный процесс, который вытесняет постепенно из области преследования преступлений прежний обвинительный процесс, удерживающийся в силе для одних гражданских дел*(50).

Сущность нового процесса состоит в том, что он не считается, как прежний процесс, исключительным делом сторон; здесь нет ни истца, ни ответчика, и процесс может начаться без всякого иска; ни потерпевший от преступления, ни обвиняемый в нем - не играют такой решающей роли, как истец и ответчик при производстве гражданского дела. Начало процессу может быть положено самим судом, который и ведет его до конца, не связанный никакими предложениями обвинителя. Следовательно, мы видим здесь уже не спор между сторонами, а такое отношение между обвиняемым и судом - иначе, государственной властью - которое делает последнюю стороной в процессе и обязывает ее как начинать, так и исследовать, и решать каждое уголовное дело всеми зависящими от нее средствами. Эта диаметрально противоположная обвинительному процессу точка зрения развивается под влиянием отчасти церковного права, внушающего представление о преступлении, как об оскорблении Бога, отчасти - государственной власти, заинтересованной в том, чтобы известные преступления не оставались без преследования, и отчасти - успехов общественного развития, приводящих к преобразованию по уголовным делам старого обвинительного начала в новое следственное. Совершающееся под этими влияниями преобразование было не чуждо в известной мере и позднейшему римскому праву, что нетрудно объяснить, так как следственный процесс встречается в своих основных чертах даже у так назыв. диких народов, если они приходят к сильной государственной власти. В развитии же этого процесса на Западе Европы важно отметить распоряжение папы Иннокентия III, которым следственное начало вводится еще в 1200 г. в духовные суды, и вводится не как что-либо новое, а в том предположении, что оно заимствуется из римского права. Далее мы находим то же следственное начало и в светских судах итальянских республик XIII в., но в таком виде, что это начало не сразу вытесняет прежний обвинительной процесс, а только дополняет его на те случаи, когда обвинитель или отсутствует, или медлит без достаточного основания своим обвинением. С подобным положением дела мы встречаемся и в большом уголовном законодательстве XVI в. Карла V, известном под именем "Каролины", и само собой понятно, что трудность и тяжесть обязанностей, лежащих на частном обвинителе по уголовным делам, особенно вредят обвинительному процессу, который теряет все более и более почву под ногами, уступая, наконец, полное господство в области уголовного права процессу следственному.

Первоначальные недостатки следственного процесса, состоящие в чрезмерно широкой постановке его задач, - эта постановка предполагает идеального судью, - в излишнем стремлении к материальной истине, - это стремление идет до уничтожения личности обвиняемого и смешения роли судьи с ролью обвинителя, - устраняются последующими и чрезвычайно важными поправками к следственному началу. В ряду этих поправок довольно вспомнить о введении институтов прокуратуры и суда присяжных там, где эти институты не существовали или перестали существовать, об освобождении суда от обязанности собирать доказательства, об уравнении прав защиты с правами обвинения, о последовательном проведении принципов устности, гласности и т. д. - для того, чтобы понять, почему уголовный процесс служит всегда показателем культурного развития каждой эпохи и одним из важнейших органов государственной деятельности. Если сюда присоединить, что не только участие государственной власти в уголовном процессе, но и число преступлений, преследуемых по инициативе государства, не перестают расти - особенно, с XVIII в., то вопрос о принадлежности к публичному праву как уголовного процесса, так и уголовного права будет сам собой решен. Отделение же уголовного процесса вместе с подлежащими ему преступлениями и наказаниями от гражданского процесса и гражданских дел - есть совершившийся факт уже в XVI в. Влияние на это отделение развития государственной власти и ее самосознания не может, после предшествующего изложения, быть предметом сомнения.

 

3. Переход от натурального хозяйства к денежному

 

Хозяйственная жизнь составляет содержание гражданского оборота, в котором происходит движение семьи, общественных союзов и индивида как субъектов права, и таково уже влияние содержания на форму, что различным состояниям хозяйства соответствуют необходимо и различные формы - по крайней мере, оборотного права.

Редкость в Средние века денег как общепризнанного мерила ценности и господство натурального хозяйства, в котором значение для права каждой вещи определяется и исчерпывается ее природными свойствами и делаемым из нее непосредственно применением, обусловливают следующие черты гражданского права.

Все оно тяготеет к владению и, преимущественно, земельному, которое не обменивается, не отчуждается и осуждено на неподвижность. Интереса в меновом обороте не существует, и все сводится к неизменному обладанию или пользованию одними и теми же благами. Это - деревенское или земское гражданское право (Landrecht), существующее для крестьян и юнкеров, в отличие от городского или оборотного гражданского права, соответствующего системе денежного хозяйства и служащего не столько земледелию, сколько промышленности и торговле. Это городское гражданское право, в противоположность деревенскому, тяготеет к меновому обороту и ищет единства в праве. Партикуляризмы, или различия в праве различных местностей, стесняют имущественный обмен, и купец как естественный носитель интересов этого обмена делается в то же время и носителем идеи единства права. Напротив, деревенское гражданское право Средних веков не заинтересовано вследствие своей замкнутости ни в знании чужого права, ни в каком бы то ни было единстве права. Оно рассчитано только на потребности данной местности и исполнено поэтому партикуляризмов*(51).

Тем не менее общностью исходной точки натурального хозяйства вызываются и более или менее общие повсюду явления гражданского права. Прежде всего собственность на движимость: украшения, оружие, домашнюю утварь, а позднее - и на недвижимость, представляет собой и при господстве натурального хозяйства в Средние века высшее право на вещь, которое нельзя считать только правом пользования уже потому, что лицо, обладающее этим правом, может не только пользоваться его предметом, но и потреблять его, и обменивать, и в известном смысле - даже продавать. Не надо лишь упускать из виду, что вещь имеет здесь для ее обладателя не объективную, а субъективную ценность, которую, применяясь к современным понятиям, можно называть аффекционной. Что может стоить оружие в руках того, кто не способен носить его, или домашняя утварь - в руках постоянно передвигающегося с места на место воина, если ни тот, ни другой не имеют возможности получить за эти вещи какой бы то ни было эквивалент? Поэтому собственность в условиях натурального хозяйства получает значение только тогда, когда собственник непосредственно пользуется предметом своей собственности или прямо употребляет его на удовлетворение своих потребностей. На языке экономических понятий собственность может иметь здесь одну потребительную, но не меновую или оборотную ценность. Понятно, что и земля, пока ее достаточно для свободной оккупации, т. е. свободного занятия ее, обладает в этих условиях ценностью только в виде обработанных участков, и если это положение дела не имеет для собственности иного значения, кроме фактического, то в другие земельные отношения оно переходит и юридическим моментом.

Отдавая свою землю в наймы, собственник передает на нее на время найма свое право совсем в другом смысле, чем он делает это впоследствии и в настоящее время. Наниматель становится к земле в положение до того близкое к положению собственника, его господство над ней так похоже на господство собственности, что то и другое отношение считается одинаково вещным правом и защищается одним и тем же вещным иском, известным в средневековом германском праве под именем Gewere. Точно так же и залог, если им хотят обеспечить право требования кредитора, должен соединяться с владением заложенной вещью и употреблением ее со стороны кредитора для себя. Иначе залог не имел бы для кредитора ценности и не обеспечивал бы его права требования. Отсюда возникают следующие последствия для залогового права: оно устанавливается - или 1) уступкой кредитору пользования заложенной вещью, причем это пользование служит вознаграждением за оказываемый кредит и дает, сверх того, на все время действия залога и вещный иск, защищающий то же пользование, или 2) уступкой кредитору самой собственности на заложенную вещь, которой он, если и не располагает как собственник и обязан вернуть должнику при исполнении этим последним своего обязательства, то оказывает удержанием ее в своих руках прямое давление на должника в смысле понуждения его к исполнению лежащего на нем обязательства, или, наконец, 3) кредитору предоставляется на случай неисполнения должником его обязательства такое право на обеспечивающую это обязательство вещь, которое оторвано с самого начала от владения вещью, остающейся в руках собственника. Последняя сделка получает, естественно, практическое значение только в том случае, если кредитор может признать какую-нибудь ценность за выговариваемым им для себя правом. Первые две из указанных форм залогового права более древни, чем третья; они соответствуют вполне условиям натурального хозяйства и носят в образовавшейся впоследствии терминологии название alte Satzung. Третья форма, называемая neue Satzung, выходит, напротив, из рамок натурального хозяйства и представляет собой переход к современным формам залогового права, соответствующим денежному хозяйству.

В наследственном праве последствия натурального хозяйства выражаются в том, что наследуемые предметы переходят лишь к тем наследникам, которые могут пользоваться ими. Оружие идет к сыновьям, домашняя утварь - к дочерям, а стада, остающиеся, по весьма вероятному предположению, в общем обладании и по приурочении их к хозяйству на отдельных земельных участках поступают, вместе с этими последними, к тем же сыновьям. На равном основании и приданое, насколько оно заключается в платье, украшениях, утвари, остается за женой; в остальных частях оно не выходит из семейного имущества.

Таким образом, собственность приурочивается к лицам, которые имеют возможность ею пользоваться, и участки земли, распределяемые общиной между своими членами, служат только этим последним, вкупе с их семьями. Двор и принадлежащая к нему земля составляют достояние семьи, и это положение сохраняет силу даже тогда, когда двор и земля превращаются в частную собственность. Ее нельзя еще отчуждать, или, если отчуждение впоследствии допускается, то не иначе, как с согласия членов семьи, в качестве наследников вообще или ближайших наследников в этой собственности. Даже кредиторы, если они не ссылаются на особую сделку с наследниками, не могут обратить своих взысканий на земельную собственность. Владелец ее, при отсутствии другого имущества, все равно объявляется несостоятельным должником, если бы даже лежащие на нем долги покрывались в несколько раз ценностью этой собственности. Отсюда получается такое странное, с точки зрения современных нам представлений, положение имущества. Собственник распоряжается свободно одной движимостью и расплачивается ею со своими кредиторами или потому, что эта движимость составляет его личную собственность, или потому, что она принадлежит подвластным ему лицам. Недвижимость, напротив, изъята как из распоряжения собственника, так и из власти кредиторов, претензии которых могут быть удовлетворены только из одной и притом вовсе не наиболее ценной части имущества должника.

С таким положением вещей связываются два существенно важных последствия. Во-первых, никто в подобных условиях не может пользоваться личным кредитом, или этот личный кредит, во всяком случае, весьма ограничен. Вступая в обязательственные отношения, нельзя рассчитывать на удовлетворение из наиболее ценного недвижимого имущества должника, а движимости представляют в это время слишком мало ценности для того, чтобы гарантировать какие бы то ни было обязательства. Поэтому кредит в настоящих условиях может быть только реальный, и он устанавливается добавочными соглашениями с наследниками по обладанию той или другой недвижимостью и залоговыми сделками по той же недвижимости. До установления частной собственности на землю, в современном значении этого понятия, указанный пробел пополняется совокупным поручительством по тем или другим обязательствам всех или нескольких членов того общественного союза, которому принадлежит обязывающееся лицо. Во-вторых, личные долги, не обеспеченные определенным имуществом или поручительством, обязывают только лицо, их заключающее, и не переходят на наследников. Наследство передается без долгов в указанном выше порядке: сыновьям - оружие, дочерям - утварь, семье - двор со всеми его принадлежностями, а кредиторам остается охранять свои права лишь путем залога и группового поручительства. Наследования в римском и современном нам смысле универсального преемства не существует.

Вот в общих чертах древнегерманское имущественное право, которое повторяется в своих крупнейших штрихах и в праве славянских народов и может называться по всей справедливости имущественным правом системы натурального хозяйства.

Сменяющая натуральное хозяйство система денежного хозяйства слагается под влиянием скопления запасов денег, расширения оборота, роста личности, рецепции римского права и других факторов, на которых мы не имеет возможности останавливаться в нашем изложении. Ограничимся указанием, что система денежного хозяйства отправляется от противоположного натуральному хозяйству принципа. Объект права, вещь, имеет в системе денежного хозяйства значение не только для того, кто им пользуется или его употребляет, но и для всего оборота: превратимость вещи в деньги делает из нее как бы звонкую монету. Поэтому и власть собственника над его вещью становится в хозяйственном смысле шире, в юридическом - многообразнее. Ссуда, наем, залог развиваются свободнее и разностороннее. Эмансипированная личность проявляет в обороте несравненно более силы и инициативы; она постоянно покупает, продает, заключает займы и спекулирует как своим, так и чужим имуществом. На место связанного реального кредита вступает свободный личный кредит; имущество обращается в единство, актив которого служит для покрытия пассива, и наследственное право развивается в преемство, охватывающее всю совокупность прав и обязанностей наследодателя.

Присоединим к сказанному еще чрезвычайное развитие договорного права, находившегося до того в зачаточном состоянии, и освобождение обязательства от неразрывной в прежнее время связи его с личностью управомоченного субъекта. Так как дело идет об оборотной ценности, то не все ли равно для должника, кому он заплатит по своему обязательству? В своей оборотной функции обязательство остается неизменным как при одном, так и при другом управомоченном субъекте. Поэтому нет более речи и об ограничениях цессии, или уступки прав по имущественным обязательствам, если не имеет в виду совсем особых отношений, какими являются, напр., права мужа в имуществе жены. Нет более основания ограничивать и прямое представительство, не допускаемое древним правом; новые законодательства вводят его без колебания в институты обязательственного права, подвергая их этим существенным изменениям.

Из функции обязательства как оборотного объекта вытекает и безразличие для вопроса о его действительности всех моментов, заключенных внутри, т. е. в сознании участвующих в нем лиц. Этот вопрос решается на основании объективного критерия, лежащего в представлениях и воззрениях гражданского оборота. Так как с известными словами соединяется здесь известный смысл, то стороны, употребляя в сделке слова, имеющие такой определенный смысл, связываются ими даже в том случае, если их действительная воля противоречит той, которую они изъявляют. Так устраняется или, по крайней мере, видоизменяется, как мы увидим это ниже, исповедуемый старой юриспруденцией догмат воли в его применении к обсуждению ошибки, притворства и других обстоятельств, способных опорочивать заключение договоров, особенно - между отсутствующими.

Затрагивается, наконец, и последний оплот натурального хозяйства - недвижимая собственность: она подвергается путем ипотек и закладных листов такой усиленной мобилизации, что в этом отношении ее нельзя почти отличить от собственности на денежные капиталы.

Из всего изложенного трудно не усмотреть близкой связи между влиянием на строй гражданского права систем натурального и денежного хозяйства, с одной стороны, и очерченных выше процессов освобождения личности и развития государственной власти - с другой стороны. Скопление запасов оборотного имущества и укрепление личного кредита окрыляют стремление личности к свободе и развивают деятельность государства для регулирования этой свободы. Освобожденная личность и пришедшее к сознанию своих задач государство требуют учреждений и норм, обеспечивающих беспрепятственное развитие вновь возникающих форм хозяйства и участия личности как в имущественном обороте, так и в других, имеющих для нее не менее существенное значение, сферах правовой жизни. В результате всех трех процессов получается обособление гражданского права от публичного и идущая все далее и далее дифференциация отдельных институтов того и другого права. Как на примеры этой дифференциации в области гражданского права можно указать сверх приведенных уже случаев: превращение прав пользования членов поземельной общины в их частную собственность; установление защиты владения в типической форме средневекового института Gewere и позднейшей actio spolii; привлечение кредитных сделок в разряд исковых договоров вместе с отменой канонического запрета процентов; обособление брака от купли-продажи, в форме которой он прежде заключался; выделение настоящего залога от продажи с правом обратной покупки; разграничение дарений на случай смерти от прижизненных распоряжений тем или другим имуществом; допущение неизвестных древнему праву завещаний, отличных от наследственных договоров; новые формы найма, поручительства и т. д.*(52)

 

Б) Догматическое соотношение между публичным и гражданским правом

 

Догматически публичное и гражданское право связаны между собой так тесно, что самый вопрос о различии того и другого может ставиться не для права вообще, а лишь для той или иной единичной или группы близких между собой систем права. Каждая система права может разрешать этот вопрос по-своему и, притом, не одинаково на различных ступенях своего развития, но всегда в зависимости от господствующих в данное время и в данном месте представлений об общей пользе, государственном вмешательстве, свободе личности и различных материальных условий исторической жизни. Так, напр., в некоторых кантонах Швейцарии существовали до конца XVIII в., а в Испании существуют и до настоящего времени частные ассоциации, преследующие чисто политические цели. Множество правонарушений, относимых прежде в область гражданского права, - это так наз. delicta privata - превращаются в преступления публичного права, delicta publica, тогда как вознаграждение за ущерб, наносимый совершением этих последних, отыскивается потерпевшими лицами в том же суде, который разбирает эти преступления, и удерживает характер гражданского права. Точно так же интересы народного и высшего образования охраняются и теперь в одних странах в формах организации публичного права, в других - предоставлены вполне или отчасти на произвол личной инициативы. Существуют, наконец, институты, сплетенные из элементов публичного и гражданского права и стоящие как бы на рубеже того и другого: таковы, напр., римские actiones populares, современное промышленное право, общинное, сословное право и т.д.

Такая тесная связь и в пределах каждого отдельного законодательства между публичным и гражданским правом - связь, позволяющая видеть в том и другом "две стороны одного и того же отношения" (Аренс), - опирается, с одной стороны, на общность предмета или материала публичного и гражданского права, и с другой - на взаимное отношение между индивидом и обществом. Экономический и культурный элементы, предполагаемые правом, не принадлежат односторонне ни одной из его областей и составляют общий предмет как публичного, так и гражданского права. Над тем и другим возвышается право, "единое" в своем основании, охватывающее всю социальную жизнь и дающее содержание как публичному, так и гражданскому праву. Поэтому и догматическое различие между тем и другим не может быть иным как условным и делаемым исключительно в учебных и практических целях, рассчитанных на то, чтобы достигнуть возможной обозримости огромного материала, представляемого совокупностью права и подчиненного в своем целом единой закономерности.

Это объясняет как постоянное заимствование публичным правом понятий гражданского, и наоборот, так и непрерывное передвижение из одной области в другую норм того и другого права. Напр., теория гражданского права не перестает оперировать понятиями нормы, власти, господства, компетенции и т. п., невзирая на то, что все эти понятия принадлежат публичному праву. Она привлекает также в свою систему институты, составляющие достояние публичного права: напр., ипотечные учреждения и экспроприацию - в учение о собственности, правительственную опеку - в учение об опеке, сооружения против разрушительного действия воды - в водное право, и т. д. Публичное право, в свою очередь, не только пользуется, но и злоупотребляет в своих конструкциях понятиями субъективного права, договора, делегации и т. д.

Можно еще вспомнить, что английская система Common law, или судебного обычного права, заключает в себе до сих пор не только нормы о моем и твоем, об отношениях между супругами, родителями и детьми и т. д., но и нормы о различных отношениях государственной жизни, представляя таким образом разительный случай удержания на пространстве около двух тысячелетий сознания об единстве всего права. Если на континенте Европы это сознание, под влиянием рецепции римского права, индивидуалистического течения в юриспруденции и господства формальной методы, было на некоторое время затемнено, но теперь оно, несомненно, возвращается. Двухчленное деление права на гражданское и публичное есть со времени рецепции римского права факт, с которым необходимо считаться. Это деление лежит теперь в основании системы права всего европейского континента и имеет то практическое значение, что осуществление гражданского права ставится в зависимость, как это нам уже известно, от усмотрения управомоченного лица, могущего, следовательно, и отказаться от такого осуществления, тогда как о публичном праве приходится сказать как раз противоположное (jus publicum privatorum pactis mutari non potest*(53)). Сюда присоединяется специально для Германии еще то соображение, что ее новое гражданское право регулирует только гражданское право, предоставляя партикулярным законодательствам ведать почти всем публичное правом*(54).

Но как ни важно указанное различие, признание за ним одного дидактического и практического значения, обусловленного, с одной стороны, мотивами разделения труда, а с другой - соображениями о подсудности, делается все распространеннее. И более точная оценка отношения между индивидом и обществом играет в этом признании не последнюю роль. Не индивид для общества, и не общество для индивида, как это принимается двумя взаимно исключающими мировоззрениями, из которых одно называют индивидуалистическим, а другое - этатическим, но индивид и общество друг для друга, - вот положение, которым определяется и единство всего права, и условность соотношения между его обоими отделами. Публичное и гражданское право теперь разделены, но вместе с тем и объединены. Публичное право исходит от государственной власти, но признает за индивидом и за соединениями индивидов самостоятельные права, обеспечение которых и против нарушающих их органов власти дает понятие "правового государства". Гражданское право исходит от индивида и его свободы, но не только не отрывает индивида от общества, а скорее подчеркивает связь того и другого, отрицая этим самым чисто индивидуалистическое построение своих институтов. Право распоряжения собственника его имуществом и свобода вступления в договоры находят свои границы в соображении жизненных интересов общества, и ни одно право, вопреки противоположному взгляду римских юристов, не должно извращаться в злоупотребление им, клонящееся ко вреду другого (см. § 226 нового Граждан. улож. Германии).

Выше было разъяснено, как с развитием правоспособности личности идет параллельно и усиление ее ответственности, распространяемой на всякое нарушение чужого права. Вытекающие отсюда институты современного оборотного права, как, напр., усиленную ответственность предпринимателей, страхование рабочих и т. д., позволительно считать коррективами к индивидуалистическому принципу новой юриспруденции и указанием на социальные задачи, преследуемые гражданским правом наравне с публичным - уже в силу принципа единства права. Из связанного не следует только заключать, даже догматически, как это делают многие юристы, к определяющему значению ни публичного права для гражданского, ни обратно - гражданского права для публичного. Первое заключение, весьма популярное среди современных нам немецких этатистов, но формулированное еще Ф. Бэконом в словах: "Jus privatum sub tutela juris publici latet", ведет к деспотизму и забвению юридической категории лица; второе - к индивидуализму, разлагающему собой не только гражданское, но и публичное право. Ни то, ни другое не соответствует действительности, в которой публичное и гражданское право стоят в отношении взаимной зависимости и соподчинения, а не предшествования друг другу - даже в логическом смысле, - или поглощения одного другим.

Скажем в заключение несколько слов о роли гражданского права в общем процессе культурного развития.

На гражданское право опирается социальное существование каждого прогрессирующего общества. Появление его равносильно появлению индивида в истории, т. е. личной энергии, освобожденной от крепости к стадной жизни. В этой стадной жизни нет ничего, кроме грубой борьбы за существование и деспотизма союзных форм. Освобождение от нее есть необходимое условие прогресса, и в нем лежит ключ к пониманию гражданского права. Оно создает почву, на которой индивид свободно двигается, которой он свободно располагает, достигает на ней полноты своего развития и делается главным агентом культуры. И чем полнее свобода индивида, питаемая и укрепляемая гражданским правом, тем выше и эта культура.

Гражданское право получает значение такого же необходимого условия и элемента культуры, как и индивидуальная свобода. Объяснить это тем легче, что, и независимо от внутренней связи с индивидуальной свободной, гражданское право имеет дело с важнейшими и наиболее общими целями человеческой жизни. Таковы, напр., сохранение и развитие индивидуального бытия, продолжение рода, удовлетворение материальных и духовных потребностей, общим всем людям, благоустроенная семейная жизнь, права личности и т. д. И если какие-нибудь интересы заслуживают название общих или "публичных" - это, конечно, упомянутые сейчас интересы, по сравнению с которыми все, что называют теперь публичным интересом, т. е. то, что относится к традиционной государственной жизни, само собой отступает на задний план. Вот почему недавно умерший и замечательно талантливый австрийский юрист А. Менгер и думал, что публичное право служит только средством для достижения несравненно более важных целей гражданского права*(55), - мысль, против которой можно было бы не возражать, если бы от нее, согласно социалистическому идеалу, не делалось заключения о передаче всех функций гражданского права в руки государства. Это значит, в сущности, упразднять гражданское право и возвращаться к государственному абсолютизму, который дал уже в историю свою отрицательную пробу и от которого мы и в будущем не можем ждать ничего равноценного свободе.

< Попередня   Наступна >