117

---

§ 2. Види злочинів у сфері службової діяльності

Зловживання владою або службовим становищем (ст. 364) з об’єктивної сторони полягає в діянні (дії чи бездіяльності), що: 1) вчинюється з використанням влади або службового ста­новища; 2) здійснюється в межах наданих особі службових пов­новажень; 4) суперечить інтересам служби; 5) визнається закін­ченим із моменту заподіяння істотної шкоди чи спричинення тяжких наслідків; 6) перебуває у причинному зв’язку з зазначе­ними наслідками.

Службове зловживання – це завжди протиправне викорис­тання службовою особою наданої їй влади або службового ста­новища. Тому ним визнається не будь-яке діяння службової осо­би, а лише таке, яке обумовлено його службовим становищем і пов’язане зі здійсненням нею своїх службових (владних) повно­важень. Характер та обсяг службових повноважень, коло служ­бових обов’язків визначають компетенцію службової особи, яка встановлюється відповідними нормативними актами: закона­ми, постановами, положеннями, статутами, інструкціями тощо.

Конкретні форми службового зловживання є дуже різнома­нітними. Найпоширенішими на практиці є: незаконна експлуа­тація праці підлеглих в особистих інтересах; зловживання служ­бовим становищем у процесі приватизації державного майна, реєстрації суб’єктів господарської діяльності, видачі ліцензій на право заняття такою діяльністю; нецільове використання фінансових коштів, службових приміщень, обладнання, транс­порту; потурання злочинам та їх приховування тощо. В усіх цих випадках діяння може бути кваліфіковано за ст. 364 КК лише за умови, якщо відповідальність за його вчинення не передбачено іншими — спеціальними — нормами КК (наприклад, ч. 2 ст. 149, ст. 159, ч. 2 ст. 191, ст. 210, ч. 2 ст. 256, ч. 2 ст. 308).

Суб’єктивна сторона злочину — умисна чи змішана форма вини. При цьому діяння вчинюється

лише з прямим умислом, а щодо наслідків вина може бути як умисною, так і необережною. Обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони службового зло­вживання є мотив: а) корисливі мотиви (прагнення шляхом зловживання одержати незаконну матеріальну вигоду або по­збутися матеріальних витрат); б) інші особисті інтереси (ба­жання просунутися по службі, одержати винагороду, уникнути відповідальності за недоліки у роботі тощо); в) інтереси третіх осіб (прагнення догодити начальству, надати переваги роди­чам чи пільги іншим фізичним або юридичним особам тощо).

Службове зловживання, яке вчинюється з корисливих мотивів і спричиняє майнові збитки (ст. 364 КК), за характером наслідків, способом їх заподіяння та за формою вини слід відрізняти від за-володіння чужим майном шляхом зловживання службовим ста­новищем (ч. 2 ст. 191 КК). За статтею 364 КК матеріальна шкода може полягати як у прямих (реальних) майнових збитках, так й в упущеній вигоді, тоді як за ч. 2 ст. 191 КК — лише у заподіянні реальної майнової шкоди. За частиною 2 ст. 191 КК винний неза­конно вилучає майно з наявних фондів та безоплатно обертає на свою користь, використовуючи для цього службове становище як спосіб такого заволодіння. При зловживанні (ст. 364 КК) вин­ний хоча й одержує майнову вигоду чи позбавляється матеріаль­них витрат, але за рахунок: а) незаконного використання майна; б) тимчасового його вилучення з наміром повернення чи оплати його вартості в майбутньому; в) приховування раніше заподія­них збитків (наприклад, використання службового транспорту в особистих цілях, тимчасове «запозичення» майна, заплутування обліку для приховування нестачі тощо). За частиною 2 ст. 191 КК злочин вчинюється лише шляхом активної поведінки, тоді як за ст. 364 КК — і шляхом бездіяльності. Психічне ставлення до наслідків злочину за ч. 2 ст. 191 КК — лише умисна форма вини, а за ст. 364 КК — як умисна, так і необережна.

За частиною 2 ст. 364 КК карається те саме діяння, яке спри­чинило тяжкі наслідки (див. § 1 цього розділу), а за ч. 3 – вчине­не працівником правоохоронного органу, коло яких визначено у ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993 р.1. Отже, для на­явності ч. 3 ст. 364 КК слід встановити, що: а) злочин вчинено працівником правоохоронного органу; б) цей працівник є служ­бовою особою; в) у вчиненому ним діянні є всі ознаки службово­го зловживання.

Покарання за злочин: за ч. 1 ст. 364 — виправні роботи на строк до двох років або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років; за ч. 2 ст. 364 – позбавлення волі на строк від п’яти до восьми років із позбавленням права обіймати певні по­сади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років; за ч. 3 ст. 364 — позбавлення волі на строк від п’яти до дванадця­ти років із позбавленням права обіймати певні посади чи зай­матися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіс­кацією майна.

Перевищення влади або службових повноважень (ст. 365). З об’єктивної сторони злочин вчинюється лише шляхом актив­них дій, які: 1) зумовлені службовим становищем винного; 2) пов’язані з реалізацією його службових повноважень; 3) явно виходять за межі цих повноважень; 4) спричиняють істотну шкоду або тяжкі наслідки правам, свободам та інтересам фізич­них, юридичних осіб або державним чи громадським інтересам; 5) перебувають у причинному зв’язку із зазначеними наслідка­ми. Отже, по-перше, відповідальність за ст. 365 КК настає лише тоді, коли дії службової особи були зумовлені її службовим ста­новищем і пов’язані з її владними (службовими) повноважен­нями. Якщо такого зв’язку немає, дії винного за наявності до того підстав можуть кваліфікуватися лише за статтями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи, влас­ності, громадського порядку тощо (п. 3 постанови Пленуму

Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р.). По-друге, ха­рактерною ознакою об’єктивної сторони перевищення влади є також те, що хоча службова особа і здійснює якісь «службові» дії, проте вони не тільки не належать до її компетенції, а, навпаки, явно виходять за межі її службових повноважень. Саме в цьому полягає принципова відмінність перевищення влади (ст. 365 КК) від службового зловживання (ст. 364 КК), при вчиненні якого служ­бова особа хоча і діє всупереч інтересам служби, проте використо­вує для цього ті повноваження, які надані їй за службою, і діє в їх межах. Характер і обсяг повноважень, а також порядок (умови) їх реалізації визначаються компетенцією службової особи, яку за­кріплено в різних законах, статутах, положеннях, наказах, інструк­ціях, правилах та інших нормативних актах. Тому для вирішення питання про те, чи виходять дії службової особи за межі її повнова­жень, необхідно з’ясовувати, яким нормативним актом вони регу­люються і які саме положення цього акта було порушено.

Найбільш характерними способами (формами) вчинення перевищення влади судова практика (п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р.) визнає: а) вчи­нення дій, які належать до компетенції будь-якої іншої (але не цієї) службової особи (службової особи вищого рівня цього відом­ства чи службової особи іншого відомства); б) вчинення дій, ви­конання яких дозволяється лише за наявності особливих і відсутніх у цьому випадку умов (в особливих випадках, обста­новці, з особливого дозволу, з додержанням особливого поряд­ку); в) вчинення одноособово дій, які можна було здійснювати лише колегіально; г) вчинення дій, які жодна службова особа не має права виконувати або дозволяти.

Суб’єктивна сторона перевищення влади характеризується умисною чи змішаною формою вини. Явний вихід за межі пов­новажень означає, що винний діє з прямим умислом, оскільки усвідомлює очевидність та безперечність такого виходу й протиправність своєї поведінки. Щодо наслідків можлива як умис­на, так й необережна форма вини.

За частиною 2 ст. 365 КК відповідальність настає за умови, якщо перевищення влади супроводжувалося: 1) насильством; 2) застосуванням зброї; 3) болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями.

1. Насильство при перевищенні влади може бути фізичним і психічним. Якщо фізичне насильство полягало в незаконному позбавленні волі, завданні побоїв, мордуванні, заподіянні лег­ких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, а психічне – у реальній погрозі фізичного насильства щодо потерпілого чи його близьких, дії винного слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 365 КК.

Питання про кваліфікацію перевищення влади, пов’язаного з умисним заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, слід вирі­шувати диференційовано. Якщо відповідальність за такі ушко­дження передбачено ст. 121 КК, то злочин охоплюється ознака­ми ч. 3 ст. 365 КК як перевищення влади, що спричинило тяжкі наслідки. Лише за ч. 3 ст. 365 КК кваліфікується і необережне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні вла­ди. Якщо ж спричиняються умисні тяжкі тілесні ушкодження, відповідальність за які передбачено в частинах 3 статей 345, 346, 350, 377, 398 КК, то дії винного слід кваліфікувати за однією з цих статей і за ч. 3 ст. 365 КК.

Умисне вбивство при перевищенні влади кваліфікується за сукупністю злочинів – за ч. 3 ст. 365 КК і однією з тих статей, які передбачають відповідальність за умисне заподіяння смерті (статті 112, 115, 348, 379, 400, 443 КК). Умисне заподіяння служ­бовою особою смерті чи тяжкого тілесного ушкодження при пе­ревищенні меж необхідної оборони або заходів, необхідних для затримання злочинця, а також у стані сильного душевного хви­лювання кваліфікується лише за статтями 116, 118, 123, 124 КК. Необережне заподіяння смерті при перевищенні влади охоп­люється ознаками ч. 3 ст. 365 КК.

Якщо перевищення влади призвело до самогубства потерпі­лого чи спроби його вчинити, дії суб’єкта кваліфікуються лише за ч. 3 ст. 365 КК. Якщо фізичне насильство при перевищенні влади полягало в катуванні, відповідальність за яке передбаче­но ч. 1 ст. 127 КК, вчинене охоплюється ч. 2 ст. 365 КК. Якщо ж катування містило ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 127 КК, вчинене необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів – за ч. 2 ст. 127 і ч. 2 ст. 365 КК. Перевищення влади, поєднане з незаконним позбавленням особи волі (ч. 1 або ч. 2 ст. 146 КК), кваліфікується за ч. 2 ст. 365 КК, а якщо таке позбавлення волі спричинило тяжкі наслідки (ч. 3 ст. 146 КК), — за ч. 3 ст. 365 КК.

2. Застосування зброї при перевищенні влади припускає не тільки заподіяння чи спробу заподіяння за її допомогою тілес­них ушкоджень або смерті, а й реальну погрозу нею. Зброєю за ч. 2 ст. 365 КК визнаються предмети, призначені для ураження живої цілі. Вона може бути як вогнепальною (у тому числі гладкоствольною), так і холодною. У разі застосування зброї, якою службова особа володіла незаконно, її дії необхідно додатково кваліфікувати за ст. 262 або ст. 263 КК.

3. Болісними й такими, що ображають особисту гідність по­терпілого, визнаються дії, які завдають йому особливого фізич­ного болю чи моральних страждань і полягають у протиправ­ному застосуванні спеціальних засобів (наручники, гумові кий­ки, отруйні гази, водомети тощо), тривалому позбавленні людини їжі, води, тепла, залишенні її у шкідливих для здоров’я умовах, використанні вогню, електроструму, кислоти, лугу, ра­діоактивних речовин, отрути, а також у приниженні честі, гідності, заподіянні душевних переживань, глумлінні тощо (п. 9 по­станови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 р.).

За частиною 3 ст. 365 КК карається перевищення влади, яке спричинило тяжкі наслідки (див. § 1 цього розділу). Якщо пе­ревищення влади поєднане зі знищенням (пошкодженням) чу­жого майна, то при кваліфікації слід, передусім, виходити з по­ложень пунктів 3 та 4 примітки до ст. 364 КК, оскільки від розм­іру заподіяної матеріальної шкоди залежить кваліфікація дій винного за тією чи іншою частинами ст. 365 КК. Перевищення влади, поєднане з умисним знищенням (пошкодженням) майна без обставин, що обтяжують відповідальність (ч. 1 ст. 194, ч. 1 ст. 347, ч. 1 ст. 352, ч. 1 ст. 378, ч. 1 ст. 399 КК), кваліфікується лише за відповідними частинами ст. 365 КК. Якщо ж злочин поєднаний з умисним знищенням (пошкодженням) майна за кваліфікуючих ознак, його слід кваліфікувати за сукупністю – за ч. 3 ст. 365 та за частинами 2 статей 194, 347, 352, 378 або ч. 3 ст. 399 КК.

Покарання за злочин: за ч. 1 ст. 365 — виправні роботи на строк до двох років або обмеження волі на строк до п’яти років, або позбавлення волі на строк від двох до п’яти років, із позбав­ленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяль­ністю на строк до трьох років; за ч. 2 ст. 365 — позбавлення волі на строк від трьох до восьми років із позбавленням права об­іймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років; за ч. 3 ст. 365 — позбавлення волі на строк від семи до десяти років із позбавленням права обіймати певні по­сади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Службове підроблення (ст. 366). Предметом цього злочину є офіційні документи, тобто та інформація, яка зафіксована у формі, передбаченій законом, на будь-якому матеріальному носії (папері, магнітній, кіно-, відео- або фотоплівці, дискеті тощо) із метою її зберігання, використання чи поширення і яка скла­дається або видається службовою особою від імені відповідних органів, а також підприємств (установ, організацій) для по­свідчення фактів, що мають юридичне значення. Офіційними можуть бути визнані й документи, які виходять від приватних осіб, за умови, якщо вони були засвідчені уповноваженими осо­бами від імені відповідного органу або надійшли (передані) на зберігання чи у ведення (діловодство) юридичних осіб.

Об’єктивна сторона злочину полягає в перекрученні вин­ним істини в офіційних документах шляхом використання для цього свого службового становища. Злочин здійснюється лише шляхом активної поведінки і може бути вчинений однією з та­ких дій: а) внесення до документів неправдивих відомостей; б) інше підроблення документів; в) складання неправдивих до­кументів; г) видача неправдивих документів.

Внесення до документів неправдивих відомостей означає зазначення інформації, що повністю або хоча б частково не відпо­відає дійсності, у справжньому офіційному документі, який при цьому зберігає належну форму та реквізити. Інше підроблення документів припускає повну або часткову зміну змісту докумен­та чи його реквізитів, проте не за рахунок внесення до нього неправдивих відомостей, а шляхом їх виправлень, підчищень, до­писок, витравлювань тощо. Складання неправдивих документів – це повне виготовлення документа, що містить інформацію, яка не відповідає дійсності. Видача неправдивих документів – це на­дання фізичним або юридичним особам документа, зміст якого цілком або частково не відповідає дійсності та який був складе­ний службовою особою яка його видала, або іншою службовою особою.

За способом вчинення підроблення може бути матеріальним – внесення різних змін у дійсний документ, та інтелектуальним – складання неправдивого за змістом, але дійсного за формою документа. За частиною 1 ст. 366 КК злочин визнається закін­ченим із моменту вчинення зазначених дій незалежно від того, чи спричинили вони наслідки і чи був використаний підроблений документ. За частиною 2 ст. 366 КК карається службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки. Якщо умисел був спрямований на заподіяння тяжких наслідків, які не настали з причин, що не залежали від волі винного, вчинене слід кваліфі­кувати за ст. 15 та ч. 2 ст. 366 КК.

Якщо підроблення вчинене лише як готування до іншого зло­чину або мав місце замах на використання підробленого доку­мента для вчинення іншого злочину, вчинене кваліфікується за сукупністю – за ст. 366, статтями 14 чи 15 і тією статтею Особ­ливої частини КК, яка передбачає відповідальність за відповід­ний злочин. За сукупністю слід кваліфікувати і випадки, коли підроблений службовою особою документ використовується нею для вчинення іншого закінченого злочину. Проте, якщо підроб­лення є необхідною ознакою об’єктивної сторони іншого скла­ду злочину (наприклад за ч. 2 ст. 372 КК) або утворює спеціаль­ний склад злочину (наприклад за ч. 2 ст. 158 КК), вчинене до­даткової кваліфікації за ст. 366 КК не потребує.

Суб’єктивна сторона злочину за ч. 1 ст. 366 КК — прямий умисел, оскільки винний вносить до документів завідомо неправ­диві відомості; за ч. 2 ст. 366 КК психічне ставлення щодо тяж­ких наслідків може бути як умисним, так й необережним.

Суб’єкт злочину — лише службова особа.

Покарання за злочин: за ч. 1 ст. 366 — штраф до п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років; за ч. 2 ст. 366 — позбавлення волі на строк від двох до п’яти років із позбавленням права обіймати певні посади чи зай­матися певною діяльністю на строк до трьох років.

Службова недбалість (ст. 367 КК) з об’єктивної сторони припускає несумлінне ставлення службової особи до покладе­них на неї службових обов’язків, що виявляється в їх невико­нанні (бездіяльність) або у неналежнім виконанні (дія) і запо­діює істотну шкоду (ч. 1) чи тяжкі наслідки (ч. 2). Таке несум­лінне ставлення полягає в тому, що за наявності у винного реальної можливості діяти так, як того вимагають інтереси служ­би, він або взагалі не діє – не виконує службові обов’язки, або хоча і діє, але неналежним чином (не відповідно до закону та умов, що склалися, або відповідно до них, але неякісно, неточно, неповно, несвоєчасно, поверхово, суперечачи встановленому по­рядку тощо). Тому для наявності об’єктивної сторони недба­лості необхідно встановити: 1) нормативний акт, яким визна­чається компетенція службової особи; 2) коло службових обо­в’язків, покладених на неї цим актом; 3) які саме конкретні обов’язки, в якому обсязі та порядку вона повинна була викона­ти в конкретних умовах; 4) чи мала вона реальну можливість належним чином виконати ці обов’язки в цих умовах; 5) у чому саме виявилися допущені нею порушення службових обов’язків; 6) які наслідки спричинили ці порушення; 7) чи перебували ці порушення в причинному зв’язку з наслідками.

Для кваліфікації злочину за ст. 367 КК діяння службової осо­би має бути обумовлене його службовим становищем. Тому неви­конання або неналежне виконання не службових, а професій­них обов’язків не може розглядатися як недбалість і кваліфі­кується за нормами, наприклад, статей 131, 135, 137, 139, 140 КК. Не застосовується ст. 367 КК і тоді, коли несумлінне став­лення службової особи до виконання своїх службових обов’язків передбачено як самостійний склад злочину спеціальними нор­мами, наприклад, статтями 271, 275, 287, 382 КК.

Суб’єктивна сторона недбалості найчастіше виражається в необережній формі вини як щодо діяння, так і його наслідків. Можлива й змішана форма вини – умисел до діяння і необе­режна форма вини до наслідків цього діяння. Не виключаєть­ся недбалість і тоді, коли умисне порушення службових обо­в’язків тягне за собою наслідки, яких особа хоч і не бажала, але свідомо припускала їх настання (наприклад, коли цінний ван­таж, що прибув на залізничну станцію, було розкрадено через те, що начальник станції не виконав свої службові обов’язки і не виставив охорону, вважаючи без жодних на те підстав, що про збереження вантажу подбає сам вантажоодержувач). У на­веденому прикладі винний усвідомлює факт порушення ним своїх службових обов’язків, передбачає і свідомо припускає можливість розкрадання вантажу. Проте в його поведінці немає як корисливих, так й інших особистих мотивів, що виключає наявність службового зловживання (ст. 364 КК) і свідчить лише про службову недбалість (ст. 367 КК), вчинену з непря­мим умислом.

Покарання за злочин: за ч. 1 ст. 367 — штраф від п’ятдесяти до ста п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років; за ч. 2 ст. 367 – позбавлення волі на строк від двох до п’яти років із позбавленням права обіймати певні посади чи займатися пев­ною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від ста до двохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів гро­мадян або без такого.

Одержання хабара (ст. 368) полягає у прийнятті службо­вою особою в будь-якому вигляді незаконної винагороди мате­ріального характеру за виконання чи невиконання в інтересах хабародавця або третьої особи будь-якої дії з використанням наданої суб’єкту влади чи службового становища.

Хабар як предмет злочину – це незаконна винагорода матер­іального характеру, а саме: а) майно (гроші, цінності); б) право на майно (документи, що надають право на отримання, володін­ня, користування та розпорядження майном чи право вимагати виконання майнових зобов’язань); в) будь-які дії майнового ха­рактеру (передача майнових вигод, відмова від них або від прав на майно, безоплатне надання послуг матеріального характеру тощо). Послуги, пільги та привілеї, що не мають матеріального характеру (похвальна характеристика, позитивний відгук у за­собах масової інформації тощо) не можуть визнаватися предме­том хабара і за наявності необхідних умов їх незаконне одержан­ня може кваліфікуватися за ст. 364 КК. Не може розглядатися як хабар і незаконне надання службовій особі таких матеріальних послуг, які нею повністю оплачуються. Одержання як хабар май­на, збут, придбання або збереження якого містять склад само­стійного злочину (наприклад зброя, наркотичні засоби), тягне за собою відповідальність за сукупністю злочинів (п. 4 постанови Пленум Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.).

Об’єктивна сторона злочину полягає в одержанні хабара, яке здійснюється: а) шляхом прийняття предмета хабара у будь-якому вигляді; б) за виконання (невиконання) будь-якої дії; в) що вчинюється з використанням службового становища; г) в інтересах хабародавця або третьої особи.

Вказівка закону на одержання хабара в будь-якому вигляді означає не тільки те, що сам хабар є будь-якою вигодою мате­ріального характеру, а й свідчить, що його одержання (прий­няття) може здійснюватися будь-якими способами. Усі вони, попри їх різноманіття, можуть бути зведені до двох основних форм одержання хабара: а) проста (відкрита) та б) завуальова­на (прихована). При відкритій формі одержання хабара здійснюється без будь-якого прикриття і припускає або безпо­середнє його вручення службовій особі, або передавання через посередників, а при завуальованій – маскується під зовні за­конну угоду і має вигляд цілком законної операції (виплата зар­плати, премії, гонорару, повернення боргу тощо).

Відповідальність за одержання хабара настає лише за умо­ви, якщо службова особа отримала його за виконання (невико­нання) яких-небудь дій із використанням наданої їй влади або службового становища. З цього, по-перше, випливає, що за ха­бар службова особа може вчинити активні дії або утриматися від їх вчинення. По-друге, обумовлені хабаром дії, службова особа повинна чи могла вчинити (не вчинити), використовуючи для цього своє службове становище. Судова практика відносить до таких дій не тільки ті, які безпосередньо входять у коло службо­вих повноважень суб’єкта, а й ті, які винний хоча і не уповнова­жений здійснювати, але завдяки своєму службовому становищу має можливість ужити необхідних заходів для їх вчинення інши­ми службовими особами (п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.). Якщо незаконна винагорода одержана в зв’язку з виконанням не службових, а інших (наприк­лад, професійних, виробничих) обов’язків, дії винного не можуть бути кваліфіковані за ст. 368 КК. Не можна кваліфікувати за ст. 368 КК і одержання службовою особою незаконної винагоро­ди за виконання таких дій, при вчиненні яких вона використовує не службове становище, а наявні в неї дружні, родинні відносини, особисті зв’язки та контакти з іншими особами.

Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК, ви­черпується самим фактом одержання хабара. Тому дії службо­вої особи, обумовлені хабаром, є за межами об’єктивної сторони цього складу злочину й відповідальність за ст. 368 КК настає незалежно від того: а) чи одержаний хабар до (хабар-підкуп) або після (хабар-винагорода) вчинення цих дій; б) чи було заздалегідь обумовлено одержання хабара; в) чи виконала службо­ва особа обіцяні за хабар дії; г) чи збиралася вона їх виконувати або не мала такого наміру. Проте, якщо дії службової особи, вчи­нені за хабар, містять ознаки самостійного складу злочину (служ­бове зловживання, перевищення влади, службове підроблення тощо), їх слід кваліфікувати за сукупністю злочинів (п. 3 поста­нови Пленум Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.).

Дії, які обумовлені хабаром, вчинюються (не вчинюються) в інтересах хабародавця або третьої особи. При цьому під треті­ми особами розуміють будь-яких інших, крім хабародавця, фізич­них або юридичних осіб, а їх інтереси можуть мати різноманіт­ний характер: законний чи протиправний, матеріальний чи не­матеріальний тощо. Одержання хабара має місце й тоді, коли умови його отримання хоча спеціально і не обумовлювалися, але винний усвідомлював, що одержує хабар із метою задоволен­ня тих чи інших інтересів хабародавця або третіх осіб (п. 2 поста­нови Пленум Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.).

Одержання хабара визнається закінченим із моменту прий­няття службовою особою хоча б частини хабара (п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.). Причо­му, на кваліфікацію не впливає, для кого одержує хабар службо­ва особа – для себе особисто або для передавання іншим особам. Не має значення і як фактично був використаний предмет хаба­ра (п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.). Якщо винний лише створював умови для одержання хабара (наприклад, обговорював суму хабара, місце та час його отримання) або виконав певні дії, спрямовані на його прийнят­тя, але не одержав хабар із причин, що не залежать від його волі (наприклад внаслідок вручення замість грошей так званої «ляль­ки»), його дії слід кваліфікувати як готування до цього злочину чи як замах на нього.

Суб’єктивна сторона одержання хабара характеризується прямим умислом і наявністю корисливого мотиву. Причому між умислом хабароодержувача і хабародавця є тісний, нерозрив­ний зв’язок, оскільки обидва вони повинні усвідомлювати, що вчинюється саме давання-одержання хабара. Якщо особа, що фактично передає незаконну винагороду, із тих чи інших при­чин (наприклад у разі обману або зловживання довірою) не ус­відомлює, що дає хабар, то вона не може нести відповідальність за давання хабара, а службова особа – за його одержання. Дії останньої в цьому разі можуть бути кваліфіковані (за наявності підстав) як службове зловживання, обман покупців, шахрайство тощо. Якщо ж службова особа одержує гроші (матеріальні цінності) нібито для передавання іншій службовій особі як ха­бар, а насправді має намір не передавати їх, а привласнити, її дії слід кваліфікувати не за ст. 368 КК, а як шахрайство (ст. 190 КК) і службове зловживання (ст. 364 КК), а за наявності до того підстав — і як підбурювання до замаху або пособництво в зама­ху на давання хабара.

У частинах 2 та 3 ст. 368 КК передбачено такі кваліфікуючі (ч. 2) та особливо кваліфікуючі (ч. 3) ознаки одержання хабара.

Одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі є там, де вартість предмета хабара у 200 (500) й більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (п. 1 примітки до ст. 368 КК). Великим (особливо великим) хабар вважається й тоді, коли він систематично одержується дрібни­ми сумами (наприклад, на підставі так званих «такс» або в формі «поборів», «данини») за умови, якщо вчинене охоплюється (об’єднується) єдиним умислом винного, який таким чином вчи­нює продовжуваний злочин (ч. 2 ст. 32 КК). Якщо ж одержано кілька хабарів, кожний з яких не перевищує в 200 (500) разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян і вчинене не охоп­лювалося єдиним умислом винного, його дії не можуть кваліфі­куватися як одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі, навіть якщо загальна сума хабарів перевищує розміри, встановлені в п. 1 примітки до ст. 368 КК. Вчинене повинне роз­глядатися тут як одержання хабара повторно. Якщо ж службова особа послідовно одержала один хабар у великому, а інший в особливо великому розмірі, її дії слід кваліфікувати за сукупні­стю злочинів (за частинами 2 та 3 ст. 368 КК).

При кваліфікації одержання хабара службовою особою, яка посідає відповідальне (ч. 2) чи особливо відповідальне (ч. 3) становище, слід керуватися п. 2 примітки до ст. 368 КК та Зако­ном України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 р.

Одержання хабара за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 28 КК) є там, де: 1) у злочині беруть умисну спільну участь кілька (не менше двох) службових осіб; 2) змову між ними досяг­нуто до або після надходження пропозиції про давання хабара хоча б однієї з них, але до вчинення дій, спрямованих на фактичне його одержання – тобто до стадії замаху на злочин; 3) визнання злочину вчиненим групою осіб не залежить від того: а) як були розподілені ролі між співучасниками і яку конкретно роль (виконавця, організатора, підбурювача чи пособника) ви­конував кожний із них; б) усі чи лише один зі співучасників по­винен був вчинити (не вчинити) на користь хабародавця обу­мовлені хабаром дії; в) один, кілька чи всі учасники групи без­посередньо приймали предмет хабара; г) чи усвідомлював хабародавець, що в одержанні хабара беруть участь кілька служ­бових осіб; 4) розмір одержаного групою хабара визначається загальною його вартістю (сумою) незалежно від того, в яких конкретно розмірах одержав хабар кожний з її учасників; 5) зло­чин визнається закінченим із моменту прийняття хабара хоча б одним з учасників групи.

Одержання хабара повторно має відповідати ознакам по­вторності, зазначеним у ст. 32 КК, і має місце там, де згідно з п. 3 примітки до ст. 368 КК службова особа раніше вчинила злочин, передбачений або ст. 368, або ст. 369 КК. Якщо до повторності входять тотожні злочини (лише одержання хабара), то вчине­не охоплюється ознаками ч. 2 ст. 368 КК, а якщо повторність утворюють однорідні злочини (давання й одержання хабара), то раніше вчинений злочин кваліфікується за ст. 369, а знов вчи­нений – за ч. 2 ст. 368 КК за ознакою повторності. Одержання у кілька прийомів одного хабара не утворює повторності за умо­ви, якщо вчинене містить ознаки злочину, що продовжується. Водночас повторним повинне визнаватися одержання кількох хабарів від того самого хабародавця, якщо кожний випадок пе­редавання хабара обумовлювався виконанням (невиконанням) яких-небудь дій у його або інтересах третіх осіб. Не є повтор­ним і одночасне одержання хабара від кількох осіб за умови, що хабар передавався в спільних інтересах усіх хабародавців. Про­те повторним слід визнавати одночасне одержання хабара від кількох осіб, якщо такий хабар передавався за вчинення (невчинення) дій в інтересах кожного окремого хабародавця і винний усвідомлював цю обставину.

Одержання хабара, поєднане з його вимаганням, визначене в п. 4 примітки до ст. 368 КК і має місце там, де: 1) ініціатором давання-одержання хабара є службова особа — хабароодержувач; 2) пропозиція про давання хабара має характер вимоги, яка підкріплюється або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його інтересам; 3) дії, вчинен­ням (невчиненням) яких загрожує вимагатель, мають: а) про­типравний характер, б) обумовлені його службовим станови­щем, в) спрямовані на заподіяння шкоди лише правам та закон­ним інтересам хабародавця. Одержання хабара, поєднане з його вимаганням, визнається закінченим злочином не з моменту пред’явлення вимоги, а лише при фактичному одержанні вин­ним хоча б частини хабара.

Покарання за злочин: за ч. 1 ст. 368 — штраф від семисот п’ят­десяти до однієї тисячі п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від двох до п’яти років, із позбавленням права обіймати певні посади чи займати­ся певною діяльністю на строк до трьох років; за ч. 2 ст. 368 – позбавлення волі на строк від п’яти до десяти років із позбавлен­ням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльніс­тю на строк до трьох років та з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 368 – позбавлення волі на строк від восьми до дванадцяти років із по­збавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

Давання хабара (ст. 369 КК) нерозривно пов’язане з його одержанням, і предмет цих злочинів повністю збігається. Об’єк­тивна сторона злочину вичерпується самим фактом передаван­ня (вручення) предмета хабара. Тому для кваліфікації дій вин­ного за ст. 369 КК не має значення: а) хто є власником мате­ріальних благ, які передаються як хабар, – сам хабародавець або інші особи; б) діє хабародавець за власною ініціативою чи від імені (на прохання, за дорученням, розпорядженням, нака­зом) інших осіб; в) передає хабар у своїх особистих або інтере­сах третіх осіб; г) є ці треті особи фізичними або юридичними.

Хабар може передаватися в будь-якій формі – відкритій чи завуальованій. Дії службової особи, яка передає хабар із метою одержання певних благ та пільг для установи (підприємства, організації), слід кваліфікувати за ст. 369 КК. Склад цього зло­чину є в діях і тієї службової особи, яка:

а) дає вказівку (розпо­рядження, наказ) підлеглим працівникам домагатися певних благ для організації шляхом підкупу інших службових осіб;

б) виділяє чи розпоряджається виділити для цього кошти;

в) надає законного вигляду виплатам у разі давання хабара в завуальованій формі тощо. Дії підлеглого працівника, який ви­конує таку вказівку і безпосередньо передає хабар службовій

особі, також слід кваліфікувати за ст. 369 КК. Якщо службова особа не віддавала обов’язкових до виконання вказівок, а лише рекомендувала підлеглій їй особі домагатися певних благ для організації шляхом давання хабара іншим службовим особам, її дії слід кваліфікувати як підбурювання до давання хабара, а дії підлеглого працівника, який виконав таку рекомендацію, — як давання хабара (п. 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.).

Давання хабара визнається закінченим із моменту прийнят­тя службовою особою хоча б частини хабара. Якщо хабародавець лише створював умови для передавання хабара (обгово­рював його предмет, розмір, місце та час вручення), вчинене слід кваліфікувати як готування до давання хабара, а якщо за­пропонований хабар не було прийнято з причин, що не залежать від волі хабародавця, — як замах на вчинення цього злочину.

Суб’єктивна сторона давання хабара – тільки прямий умисел. Причому винний усвідомлює, що передає незаконну винагороду саме як хабар. Відсутність такого усвідомлення (наприклад внас­лідок обману) виключає кваліфікацію вчиненого за ст. 369 КК.

Суб’єкт давання хабара — як приватна, так і службова особа. Якщо остання використовує для давання хабара своє службове становище, її дії слід додатково кваліфікувати за ст. 364 КК.

Кваліфікуючою ознакою давання хабара є повторність (див. п. 3 примітки до ст. 368, а також аналіз цієї ознаки щодо ст. 368 КК).

У частині 3 ст. 369 КК сформульовано дві підстави (два види) звільнення від кримінальної відповідальності хабародавця: а) якщо щодо нього мало місце вимагання хабара (див. п. 4 при­мітки до ст. 368 та аналіз ч. 2 ст. 368 КК) або б) якщо після да­вання хабара він добровільно заявив про це до відповідних органів влади до порушення щодо нього кримінальної справи.

Добровільна заява про давання хабара є своєрідним різнови­дом з’явлення із зізнанням (п. 1 ч. 1 ст. 66 КК) і підставою звільнення від кримінальної відповідальності за наявності та­ких умов: 1) заява повинна бути добровільною, тобто такою, яка основана на самостійно прийнятому хабародавцем рішенні, якщо її зроблено за власною волею, без примусу і за будь-яких мотивів, але не в зв’язку з тим, що про давання хабара стало відомо відповідним органам влади. Ініціатива (пропозиція про доцільність такої заяви) може виходити і від інших осіб, але саме рішення про заяву хабародавець приймає самостійно; 2) заява повинна бути зроблена до порушення кримінальної справи. При цьому враховується не стільки сам момент (час) порушення кримінальної справи, скільки наявність чи відсутність поінфор­мованості про це з боку хабародавця. Якщо кримінальну справу вже порушено, а хабародавець, якому про це невідомо, заявив про давання хабара, то це цілком може бути визнано підставою для звільнення його від відповідальності; 3) перешкодою для звільнення від відповідальності є порушення кримінальної спра­ви щодо хабародавця. Якщо справу порушено за фактом або щодо іншої особи (наприклад, щодо службової особи, яка одержала хабар), то це не позбавляє хабародавця права на звільнення від відповідальності; 4) заява повинна бути спрямована до органу, який за законом наділений правом на порушення кримінальної спра­ви, тобто до органів дізнання, досудового слідства, прокуратури або суду; 5) на підставі добровільної заяви звільненню від кри­мінальної відповідальності підлягає лише хабародавець – вико­навець давання хабара. На інших співучасників цього злочину положення ч. 3 ст. 369 КК не поширюються.

Покарання за злочин: за ч. 1 ст. 369 — штраф від двохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк від двох до п’яти років; за ч. 2 ст. 369 – позбавлення волі на строк від трьох до восьми років із конфіс­кацією майна або без такої.

Провокація хабара (ст. 370 КК) полягає у свідомому ство­ренні службовою особою умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара, із метою наступного викриття хабародавця або хабароодержувача. Об’єктивна сторона злочину по­лягає у вчиненні службовою особою дій, які а) пов’язані з вико­ристанням її службового становища і б) спрямовані на штучне створення обстановки, що зумовлює пропонування або (і) одер­жання хабара. Конкретні способи провокації можуть бути різни­ми: натяки, поради, пропозиції, умовляння, рекомендації, вка­зівки тощо. Обов’язковою ознакою цього злочину є використання суб’єктом для провокації свого службового становища. Якщо винний не використовує його і діє як приватна особа, то залеж­но від конкретних обставин справи він може відповідати лише як організатор, підбурювач або пособник злочину, передбаче­ного ст. 368 чи ст. 369 КК.

Провокація хабара – це завжди активна діяльність, яка ви­знається закінченим злочином із моменту вчинення дій, що зу­мовлюють пропонування чи одержання хабара незалежно від того, чи відбулися в дійсності ці злочини. Одержання-давання хабара, вчинені в зв’язку з їх провокацією, не виключають відпо­відальності самого хабародавця чи хабароодержувача (п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р.). Проте, якщо дії провокатора були пов’язані з вимаганням хаба­ра, хабародавець звільняється від кримінальної відповідаль­ності на підставі ч. 3 ст. 369 КК.

Якщо винний не тільки спровокував давання-одержання ха­бара, а й організував ці злочини, підбурював до них чи сприяв їх вчиненню, його дії додатково кваліфікуються як співучасть у хабарництві (п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду Украї­ни від 26 квітня 2002 р.). Від провокації хабара слід відрізняти правомірні дії, дійсно спрямовані на викриття хабарництва, коли за заявою службової особи, якій пропонують хабар, або за інформацією особи, яку схиляють дати хабар чи у якої його ви­магають, співробітники правоохоронних органів здійснюють законну оперативну діяльність (так званий «контрольований хабар»).

Суб’єктивна сторона провокації – прямий умисел, оскільки винний свідомо створює умови для давання-одержання хабара і переслідує спеціальну мету – викрити хабародавця або (і) ха-бароодержувача.

За частиною 2 ст. 370 КК карається провокація хабара, вчи­нена службовою особою правоохоронних органів (див. аналіз ч. 3 ст. 364 КК).

Суб’єкт злочину — лише службова особа.

Покарання за злочин: за ч. 1 ст. 370 — обмеження волі на строк до п’яти років або позбавлення волі на строк від двох до п’яти років; за ч. 2 ст. 370 — позбавлення волі на строк від трьох до семи років.

 

1 Див.: Відомості Верховної Ради України. – 1994. — № 11. — Ст. 50.

 

< Попередня   Наступна >