Радник

---

6.2. Регулирование администрирования через закон

В общей схеме правового регулирования административных полномочий можно выделить законы, управляющие административными процессами, и законы, относящиеся к надзору за ними. Два вида законов будут вкратце обсуждаться в этом разделе книги.

6.2.1. Регулирование административных процессов. К этой категории относятся несколько видов регламентирующих актов: процедуры, основные правовые доктрины, а также структурирование дискреции. Поскольку каждый отдельный вид будет более подробно обсуждаться в последующих главах, здесь мы предлагаем только краткие замечания.

6.2.2. Процедуры. Административно-процессуальные кодексы служат двум основным целям: они направляют процесс принятия решений в системе государственного администрирования и обеспечивают правовые основания для апелляций и других форм регрессных требований. Административные процедуры обычно содержат два типа правил. Одни из них направлены на корректное осуществление административного процесса. Такие правила касаются вопросов о возбуждении дела, о том, какая инстанция должна принимать решение, о сроках для принятия тех или иных шагов, как решаются споры относительно компетенция и т.п. Другой вид процессуальных правил отражает определенные ценности, касающиеся осуществления администрирования и отношения к участвующим в процессе гражданам (гарантирующие правила). Правила этой категории обычно касаются таких мероприятий, как уведомление заинтересованных сторон, распространение информации о процессе, проведение слушания, обоснование и право апелляции или других форм регрессных требований. Административно-процессуальные кодексы обычно представляют собой сочетание двух категорий процессуальных

правил. При отсутствии такого кодекса процессуальные правила обычно закреплены в общих и специальных законах, в судебных решениях и в практике административных органов.

6.2.3. Основные ограничения. Эта категория включает в себя несколько видов юридических норм, ограничивающих административный процесс. Подробно они рассматриваются в гл. 10, где отмечено, что четко разделить их на легко описываемые категории не представляется возможным. Большинство из них чаще всего имеют отношение к административным процессам со значительной долей дискреции, т.е. они представляют собой ряд ограничений дискреционных полномочий. Некоторые из этих ограничений вытекают из самого характера административной власти и дискреции в частности. К ним относится идея о том, что тот орган, которому даны административные полномочия, и должен сам их осуществлять. Близко к ней стоит мысль о том, что власть должна добросовестно правдиво расследовать каждое дело и не предпринимать ничего, что бы могло этому помешать. Ограничением также является мысль о том. что административный процесс должен основываться на точных доказательствах и в заключении утверждать обоснованные факты. Другой набор ограничений касается процесса аргументирования: административные решения должны быть целенаправленными, они должны основываться на имеющих отношение к делу фактах и не должны быть явно необоснованными. И, наконец, еще одна группа ограничений основана на принципах справедливости. Самым важным элементом в этой категории является принцип пропорциональности.

6.2.4. Доктрины, касающиеся этих категорий юридических ограничений, имеют разные источники происхождения. Некоторые, такие, как принцип пропорциональности, могут считаться достаточно важными для того, чтобы их включить в конституцию, но большинство, по всей вероятности, были созданы и развиты судами, осуществлявшими пересмотр административных действий. Суды во всех рассматриваемых правовых системах, о которых идет речь в этой книге, активно вырабатывали такие принципы, хотя и не все обсуждаемые принципы признаются каждой из этих правовых систем. Интересно заметить, что такие принципы обычно не включаются в европейские административно-процессуальные кодексы, вероятно, потому, что они не являются четко выраженными процессуальными принципами. Однако, поскольку они являются ограничениями для принятия административных решений, имеет смысл включить их в такие кодексы. Американский Административно-процессуальный акт, следуя этой логике, содержит некоторые из обсуждаемых принципов. Австралийская федеральная юрисдикция использует другой подход: хотя в Австралии и нет административно-процессуального кодекса, там принят Общий закон, определяющий основания для судебного пересмотра в форме, сходной с кодексом. Многие разбираемые здесь принципы содержатся в общем законе.

6.2.5. Структурирование дискреции. Если мы согласились, что дискреция является законным элементом административной власти, что она совместима с администрированием в рамках закона, наша задача состоит в том, чтобы определить доктрины и механизмы ее контроля. Одним из таких механизмов, широко обсуждаемых в последние годы, было структурирование дискреции. Идея структурирования исходит от Л.С. Дейвиса, который много сделал, чтобы привлечь внимание администраторов и юристов к проблемам, возникающим в связи с излишней зависимостью от дискреционных полномочий. Согласно Дейвису, структурирование дискреции означало обычно осуществляемое самим органом власти формулирование правил и руководств, касающихся применения дискреции в конкретных случаях. Поскольку некоторые Правовые системы не позволяют администратору принимать правила, которые, по существу, устраняют дискрецию в определенных случаях, имеет смысл подумать о структурировании руководящих указаний. Руководящие указания можно определить как общие указатели критериев, которые будут использованы при принятии дискреционных решений.

6.2.6. В последние годы велась широкая дискуссия относительно того, является ли структурирование дискреции обоснованной стратегией, но теперь, кажется, все согласились, что некоторое структурирование через выработку общих руководящих принципов — это полезный инструмент регулирования дискреции. Формулирование руководящих принципов может быть связано с квалифицированным администрированием, и оно удовлетворяет некоторым требованиям справедливости в отношениях между административным органом и лицом, в отношении которого принимаются дискреционные решения. Однако закон во многих правовых системах не содержит разработанного ответа на этот вопрос, так что, хотя административные органы и могут формулировать руководящие принципы, обычно от них это не требуется. Так же, как не требуется, чтобы эти руководящие принципы стали достоянием гласности.

Исключение составляют принципы, затрагивающие права и свободы человека и гражданина, являющегося стороной в административном отношении, — в этом случае такие руководящие принципы (по сути — общие нормы) должны быть обнародованы (опубликованы).

6.2.7. Надзор за административными процессами. Все виды регулирования, описанные выше, направлены на обеспечение качества администрирования и представляют собой набор правил и процедур, направляющих административные процессы. Еще один метод регулирования — это создание различных форм надзора за административными процессами. У надзора двойная роль: с одной стороны, расследовать жалобу относительно принятия конкретного решения, с другой стороны, надзор в таких случаях оказывает воздействие на административную практику и в более широком смысле. Расследование, проведенное омбудсменом, например, не только решает вопрос по жалобе относительно конкретного акта или решения, но и подразумевает некоторые общие условия действия администратора в этой области. Похожим образом решение суда по обращению потерпевшей стороны может установить или уточнить правовую доктрину, которую затем необходимо ассимилировать в работу администрации. Из этого краткого введения вытекают два вопроса для эмпирического изучения: один — насколько эффективны различные виды надзора для выявления и исправления ошибок и второй — насколько эффективны различные виды надзора для оказания более общего воспитательного воздействия на администрацию. Последнее, конечно, зависит от целого ряда факторов и, безусловно, меняется с изменением контекста.

6.2.8. Основные виды надзора. Различные формы надзора приводятся в действие разными способами, служат различным целям, осуществляются посредством различных процедур и предлагают различные средства правовой защиты. Апелляция к суду или судебный пересмотр дела совсем не похожи на расследование, проводимое омбудсменом, а система парламентских комитетов, счетная палата пользуются своими процедурами и имеют свои цели. Достаточно обрисовать основные виды и институты надзора.

1. Внутренняя апелляция. Она осуществляется органом апелляции или пересмотра в рамках самой административной организации или специальным административным органом из другого административного отдела.

Таков характер надзорной деятельности контрольных управлений, комитетов, отделов административных органов в России, начиная с Администрации Президента РФ и кончая администрациями муниципальных образований. При этом внутренняя апелляция реализуется и в системе других структур административных органов.

2. Апелляция к внешнему органу по существу дела.

Это относится к процессу, в результате которого человек, не удовлетворенный первоначальным административным решением, обращается в орган, не зависящий от администрации. Такие обращения могут поднимать правовые вопросы, но они также позволяют апелляционному органу пересмотреть существо дела и основание решения.

3. Прокурорское расследование. Прокурорские полномочия часто включают в себя и надзор по отношению к административным действиям. Прокурор может делать запрос относительно административных действий, чтобы определить соответствие их принципу законности. Прокурор может иногда начать исправление обнаруженных нарушений со стороны административной власти, или в некоторых случаях он может возбудить дело в суде о пересмотре административных действий. Институт прокурора особенно важен в странах Центральной и Восточной Европы, хотя в период демократического правления его полномочия ограниченны, а в настоящее время в общем сведены к праву прокурора до судебного рассмотрения проводить действия с целью проверки законности административного акта или решения.

Однако в России позитивная практика развивается, о чем свидетельствует факт образования в прокуратуре на уровне субъектов Российской Федерации судебных отделов, которые не только осуществляют проверку законности административных действий, но и готовят исковые материалы для обращения в суды (наиболее распространенный вид исков — обжалование приватизационных решений, в том числе нарушающих права граждан).

4. Судебный надзор. Судебный надзор за администрированием является важной характеристикой административной системы, уважающей законность. Под судебным надзором понимается процесс рассмотрения административного действия независимым судом, чтобы определить его соответствие принципам законности. Судебный надзор обычно инициируется лицом, организацией или заинтересованной группой людей, которых так или иначе затронуло некоторое административное действие. Большинство правовых систем также закрепляют право начать такое рассмотрение до суда за особым органом государстввенной власти, таким, как прокурор, comissaire de tovernmant или Генеральный атторней.

5. Омбудсмен: внешние жалобы. Идея омбудсменов как органа рассмотрения внешних жалоб состоит в том, что этот институт является независимым статутным органом, задача которого состоит в том, чтобы расследовать жалобы, поступающие от отдельных лиц или групп граждан на действия административных властей. Этому институту даны общие широкие полномочия расследовать все стороны администрирования, или же ему дается право надзора за отдельными элементами административной власти, такими, как полиция, тюрьмы или налогообложение. Основная задача омбудсмена — расследовать, тщательно изучать и по возможности критиковать административные власти. Исключительно важно, чтобы омбудсмен был независим от исполнительной власти и администрации. При выявлении плохого управления в том или ином виде в качестве средства защиты нрава омбудсмен обычно рекомендует какое-либо решение, а не налагает санкцию.

6. Процедура внутреннего рассмотрения жалоб. В то время как омбудсмен осуществляет процедуру рассмотрения жалоб, которые являются внешними по отношению к администрации, некоторые системы разработали также процедуры разбора жалоб внутри департамента или ведомства. Идея состоит в том, что ведомство или департамент вырабатывает особую процедуру рассмотрения жалоб, позволяющую подать жалобу каждому, кто недоволен тем, как с ним обращались. Процедуры внутреннего рассмотрения жалоб отличаются от внутренних апелляций тем, что первые могут касаться более широкого спектра вопросов, чем те, которые дают основания для апелляции. Процедуры внутреннего рассмотрения жалоб во многом сходны с институтом омбудсменов. Разница состоит в том, что первые касаются внутренних вопросов департамента или ведомства, а во втором случае разбором занимается внешний орган. Процедуры внутреннего рассмотрения жалоб имеют также то преимущество, что они касаются вопросов, которые омбудсмены сочли бы слишком тривиальными.

7. Инспектората и тому подобные органы. Еще одним несудебным органом, осуществляющим надзор, являются инспектората, советы или комиссии, чья основная обязанность состоит в наблюдении или тщательном исследовании той или иной области администрирования. Они обычно состоят из независимой специально созданной властной ^структуры, имеющей полномочия контролировать и давать отчет о работе административного органа низшего звена. Целью при этом является улучшение качества принятия решений через инспектирование и постоянный контроль. Инспектората обычно используются для проверок школ, тюрем, больниц и университетов. Самым важным из них является комиссия по аудиту или суд, который наделен жизненно важными полномочиями надзора за финансовым управлением ведомств и департаментов. Основная характеристика инспекторатов состоит в том, что они имеют общее поручение проверять состояние дел в департаменте или ведомстве и они действительно зависят от поступающих жалоб. Это позволяет им выработать такую систему надзора, которую они сочтут наиболее эффективной для улучшения качества администрирования. В инспекторатах обычно работают квалифицированные и опытные сотрудники со стажем в области инспектирования.

8. Органы стандартизации. В то время как инспектората и подобные им органы исследуют различные аспекты администрирования и вырабатывают рекомендации по его улучшению, существует и другой институт, который непосредственно занимается выработкой стандартов для представителей власти низшего звена. Эти органы не столь распространены и известны, но они играют положительную роль в улучшении качества управления. Основная идея состоит в том, что определенные органы, специализирующиеся в какой-либо области, должны вырабатывать стандарты, которым затем должны следовать административные органы на первичном уровне.

9. Парламентский надзор. Парламенты и национальные ассамблеи могут осуществлять надзор за администрированием различными путями. Однако самым важным является система парламентских комитетов. Она состоит из созданной парламентом группы комитетов, каждый из которых должен наблюдать за определенной областью государственного управления и администрирования. Комитеты могут быть самых различных видов, обладать различными полномочиями, но обычно имеется сочетание постоянных комитетов, занимающихся какими-то вопросами, и временных комитетов или созданных для данного конкретного случая, для выполнения специального задания (следственные и другие комитеты и комиссии). Функции комитетов имеют тенденцию к двоякости: с одной стороны, они дают советы по вопросам законодательства, а с другой — осуществляют надзор за администрацией. Комитеты могут запрашивать материалы по конкретным административным вопросам, требовать представления доказательств и опрашивать чиновников и других заинтересованных лиц. Отчеты комитетов часто публикуются, и вопросы, представляющие особое беспокойство, могут обсуждаться в палатах парламента и комментироваться в прессе, изучаться на парламентских слушаниях.

7.1. Вступление

Хотя административные процедуры часто неотделимы от содержательных вопросов, в этой главе предполагается сосредоточиться на процессуальных аспектах. В главе разбирается три главных вопроса: назначение процедур, вопросы, которые должны рассматриваться процессуальным законодательством, и следует ли их объединять в единый процессуальный кодекс. В связи с первым вопросом в главе приводится краткий анализ целей, на достижение которых направлены процедуры. Этот вопрос можно связать с более широкими задачами административного права. Вторая тема главы — определение принципиальных элементов процедуры в конкретном административном контексте и комментарий того, как они должны быть представлены в процессуальных законах. Естественно, этот анализ сделан кратко и обзорно, так как процедуры часто рассматриваются как отдельный предмет, заслуживающий специального учебника.

Что же касается третьего вопроса — создание единого процессуального кодекса, полезно рассмотреть пример общего процессуального кодекса и разобрать его достоинства и недостатки. Различные страны примерно поровну поделились на имеющих и не имеющих процессуальные кодексы. Во многих случаях это дань истории и традиции, а не сознательно обдуманный выбор. Тем не менее, поскольку большинство государств пересматривает свой подход к административному праву и процедурам, настало время подумать о том, как лучше всего подойти к административным процедурам.

7.2. Задачи процедур

Административные процедуры имеют две общие задачи.

Первая заключается в том, чтобы сформировать курс, которым будут

следовать административные органы, наметить шаги, которые они могут предпринимать. Процедуры охватывают также вопросы, связанные с тем, как должен начинаться процесс, кто должен его проводить, как получаются показания, каковы сроки, в течение которых должны быть произведены определенные действия, и пути, которыми можно добиться пересмотра или отмены первоначального решения. Это лишь часть вопросов, решаемых общими процессуальными кодексами или конкретными процессуальными законами.

Общей целью таких процедур является создание упорядоченного метода осуществления административного дела. И хотя процессуальные законы часто кажутся весьма техничными и не представляющими реального интереса, тем не менее порядок и системный подход при осуществлении административного дела — это важные ценности как таковые. Они вносят свой вклад в эффективную, экономную и своевременную реализацию конституционных законов. Административные процедуры также важны для сторон, на которые они распространяются. Они обеспечивают средства, при помощи которых стороны могут начать действия для получения лицензий, разрешений и льгот. В тех случаях, когда административное действие инициируется чиновниками, стороны, на которые оно распространяется, могут быть спокойны, зная, что должны быть соблюдены определенные процедуры. Ясные и установленные процедуры могут, в свою очередь, содействовать формированию стабильных отношений между гражданами и государством.

Второй задачей административных процедур является создание инструмента, при помощи которого общие ценности административного права воплощаются в практическое администрирование. Ценности административного права рассматриваются в гл. 4 и включают такие понятия, как справедливость, беспристрастность, равенство, открытость и прозрачность, подотчетность и соблюдение установленных сроков. Эти ценности вытекают из более глубоких идей о том, как административное правление должно осуществляться в современном демократическом обществе, и в особенности о том, как администрация должна обращаться с лицами и группами лиц.

Часто говорится о том, что процедуры представляют тот инструмент, при помощи которого наиболее важные ценности воплощаются в административной практике. Это не всегда очевидно из содержания процедур, а может быть спрятано за сухим техническим языком. В качестве примера можно привести процессуальную справедливость и должный процесс. Справедливое обращение администрации с людьми — одна из наиболее важных ценностей, стоящих за административным правом. При этом трудно найти процессуальный закон, в котором напрямую говорилось бы о справедливости и должном процессе. Однако при близком анализе часто выясняется, что самые технические процессуальные положения напрямую связаны с обеспечением справедливого обращения с теми, на кого распространяется действие определенной сферы администрирования.

Эти две задачи, стоящие перед процедурами, ясны и разделены, но они также склонны пересекаться и даже переплетаться. Одни и те же процедуры часто отвечают обеим задачам. В качестве примера можно привести процедуры, связанные со слушанием. С одной стороны, эти процедуры направлены на представление властям всей значимой информации, так чтобы был достигнут адекватный результат. Редко бывает, чтобы лицо, на которое распространяются административные действия, не обладало бы значимой и полезной ин4юрмацией. С другой стороны, необходимость процедуры слушания также объясняется основополагающими требованиями справедливого обращения, включающими отсутствие предвзятости, открытость и прозрачность, предоставление обоснования и разрешение регресса. Каждая процедура может рассматриваться как направленная на конкретный результат и в то же время служащая отдаленным ценностям.

7.3. Элементы процедуры

В задачи этой книги не входит рассмотрение всех процессуальных вопросов, возникающих в административном контексте. Эта тема заслуживает отдельной книги. Однако важно определить основные вопросы, которые должны рассматриваться либо в общем процессуальном кодексе, либо в законах, связанных со специфическими областями администрирования.

Приведенный анализ широко отражает две задачи процедур, описанные выше. Общее назначение процессуальных законов заключается в создании упорядоченного метода принятия решений, при этом главной целью является принятие адекватных и правильных решений. Многие элементы процедуры служат этой цели. Другая задача процедур заключается в отражении ценностей административного права. Это подразумевает принятие процедур, реализующих такие ценности, как открытость, прозрачность, беспристрастность, участие сторон, предоставление обоснования и т.д. Естественно, эти задачи пересекаются, но для реализации каждой понадобятся определенные процедуры, не обязательные для другой задачи.

7.3.1. Индивидуализированные акты и нормативные акты. Прежде всего следует указать, что процедуры для нормативных актов отличаются от процедур, соответствующих индивидуализированным актам.Создание нормативных актов является формой правотворчества и требует процедур, основанных на уведомлении, обосновании и опубликовании. Индивидуализированные акты связаны с применением закона в конкретных случаях. Относящиеся к ним процедуры связаны со сбором доказательств и фактов, уведомлением заинтересованных сторон, предоставлением им права быть заслушанными, раскрытием информации, непредвзятостью, предоставлением обоснований, упрощением обжалования. Эти два вида административной деятельности могут пересекаться, но в целом это разные процессы с разными процедурами. Эта глава посвящена индивидуализированным актам.

7.3.2. Действия, урегулированные процедурами. Одним из первых вопросов, которые необходимо решить, является вопрос о том, какие административные действия должны быть урегулированы формальными процедурами. Этот вопрос может показаться странным; очевидно, что все типы действий должны быть урегулированы. Однако при ближайшем рассмотрении могут быть выделены определенные категории. Основной категорией, нуждающейся в процессуальном внимании, являются действия, затрагивающие интересы определенного лица или лиц. Это определение категории может показаться слишком широким, и некоторые правовые системы предпочитают более узкую категорию прав, а не интересов. Польский административно-процессуальный кодекс ограничивается только решениями и не касается действий, не являющихся решениями. Однако основания на это не ясны, и на практике решения обладают очень широким значением.

Другой вопрос касается того, затрагивают ли действия права или интересы. Вызывает также вопрос административное расследование, заканчивающееся отчетом, а не конкретным решением. Могут возникнуть вопросы по поводу предварительных или временных актов.

Некоторые вопросы могут касаться внутренней работы администрации и выпадать из основной категории. Часто они рассматриваются как не входящие в сферу интересов процессуальных законов. Могут быть и другие административные действия, исключенные из сферы процессуального законодательства по стратегическим соображениям. Примером тому могут быть действия, связанные с национальной обороной, внешней торговлей, налогообложением1. Этому могут быть разные объяснения. Одно из них заключается в том, что определенные действия, такие, как национальная оборона, являются столь неотъемлемыми для правительства, что они не должны процессуально ограничиваться. Другим обоснованием будет то, что определенные действия могут затрагивать конкретных лиц, но быть столь тесно связанными с политикой, что процессуальные ограничения к ним неприемлемы.

Не исследуя детально эти аргументы, в целом можно сказать, что (а) определение индивидуализированного административного действия должно быть самым широким (б) в тех случаях, когда затрагиваются интересы лица или отдельных лиц, и (в) допустимы только ясно и четко обоснованные исключения.

7.3.3. Типы властных структур. Существует общее мнение о том, что любая властная структура, наделенная административными полномочиями, которые могут повлиять на людей, должна регулироваться административным законодательством. Однако иногда для определенных типов административных и правительственных органов делается исключение. В последнее время появилась новая тенденция, заключающаяся в идее сократить имеющиеся исключения. Самым типичным примером является глава государства, президент. Это всегда объяснялось тем, что, несмотря на исполнение определенных административных полномочий, эти структуры не подлежат процессуальному регулированию. Здесь существуют разные подходы, но в целом природа должности или организации не является достаточным основанием для ограничения естественных сфер процессуальных законов.

7.3.4. Стороны административного действия. Вопрос о том, кто уполномочен быть стороной в административном процессе, должен решаться процессуальным законом. Вероятно, в большинстве случаев будут заинтересованы только те лица, чьи права и интересы напрямую затрагиваются этим административным действием: лицо, получающее привилегии, или лицо, на которое возлагается дополнительное бремя, либо их законные представители.

Трудности возникают, когда третья сторона, не являющаяся прямым объектом действия, стремится участвовать в процессе. Если третья сторона заинтересована в процессе, то в принципе не должно возникать трудностей, однако вопрос о том, что составляет суть этой заинтересованности, должен быть открыт для обсуждения. Различие иногда проходит между интересом, который реально затрагивается, и простой заинтересованностью в вопросе. Первое обычно означает интерес осязаемого характера, связанный с собственностью, финансами или статусом. Чем более неуловим интерес, тем ближе он приближается к идее простой заинтересованности.

Для процессуальных законов не столь важно, где проходит эта граница как (а) наличие положения, регламентирующего участие третьей стороны, и (б) попытка сформулировать условия для признания третьей стороной.

7.3.5. Процедура административного процесса. Под процедурой административного процесса подразумеваются шаги, ведущие от начала процесса до его завершения. Ниже приведен их список.

Процесс начинается либо административным органом, либо лицом, чьи интересы затронуты.

В последнем случае проводятся: уведомление сторон процесса; сбор информации; предоставление административным органом всей значимой информации сторонам; слушание, включающее как формальное, так и неформальное слушание, а также, более редко, административный суд; это также включает вызов свидетелей.

При этом обеспечиваются: привлечение экспертов; предоставление обоснования; обеспечение непредвзятости; обеспечение открытости и прозрачности; отчетность; апелляция внутри административной системы; дальнейшие апелляции к суду.

Далее мы кратко прокомментируем некоторые наиболее существенные из этих этапов административного процесса.

7.3.6. Уведомление. В случаях, когда административный процесс начинается властной структурой, а не стороной, принципиально важным становится уведомление. Отсутствие уведомления лица, чьи интересы могут быть затронуты, является серьезным нарушением принципа справедливого обращения и создает угрозу правильности решения. Важность положений о правильном уведомлении обычно отражена в процессуальных законах, и споры здесь редко возникают. Однако есть некоторые аспекты, которые имеют более прямое отношение к процессуальным законам.

Один из вопросов связан с определением сторон, которые должны быть уведомлены. Этот вопрос обсуждался выше. Другой практически важный вопрос связан с тем, как должно предоставляться уведомление. Тут обычно не возникает трудностей, однако в процессуальном законе должно существовать положение для того, чтобы привлечь внимание сторон, чья заинтересованность не очевидна.

Другой важный вопрос заключается в том, из чего должно состоять адекватное уведомление. Отвечая на этот вопрос, нужно помнить, что главная цель уведомления — проинформировать стороны о предстоящем решении и дать им возможность подготовиться к этому. Для этого сторонам необходимо сообщить о природе решения, его цели, показаниях, на которых оно основывается, и стандартах, которые будут применяться. Уведомление составлено правильно, если оно отвечает на все эти вопросы, а задача процессуального законодательства — сформулировать все эти необходимые элементы и предусмотреть шаги для Их выполнения.

7.3.7. Раскрытие информации. У административного органа часто имеется информация, важная для рассматриваемого дела. При этом ее может не быть у сторон. Общее положение должно заключаться в том, что эта информация должна быть представлена сторонам частично для точности принимаемого решения, а частично для соблюдения принципа справедливости. Комментарии сторон и их реакция на обсуждаемую информацию часто помогают установить правду, при этом решение администрации о сокрытии информации явно нарушает принцип справедливости. Раскрытие информации тесно связано с предоставлением уведомления и с проведением слушания.

Раскрытие информации связано с процессуальной и материальной стороной одновременно. Общий принцип раскрытия информации может допускать определенные исключения, основанные на существе обсуждаемого вопроса. Эти материальные вопросы будут обсуждаться в гл. 9, но здесь полезно упомянуть, что таких исключений должно быть немного и они должны быть четко ограничены. Они могут касаться таких вопросов, как оборона и безопасность. После решения политических вопросов процессуальное законодательство должно указать пути раскрытия информации. Должно быть указано, предоставляется ли информация автоматически или ее необходимо запрашивать, как конкретно должно производиться раскрытие информации. Например, посылаются ли копии документов сторонам, как может использоваться полученная информация.

7.3.8. Сбор показаний. Хотя административные органы не являются судебными органами, им часто приходится иметь дело с вопросами, присущими судебным инстанциям; показания и факты должны быть собраны и к ним приложен закон. Эти задачи имеют ряд сходных черт, не зависящих от того, выполняются ли они судами или не похожими на них административными органами. Обычно административные органы действуют так, как считают наиболее оптимальным, и их подход будет определяться их природой, составом и характером полномочий. Правила, относящиеся к сбору показаний в судебном заседании, не всегда применимы в административном контексте. Стандарты показаний и доказательств, принимаемые как должное в суде, не всегда применяются при администрировании, которое осуществляется в условиях большого давления, неадекватных ресурсов и плохой профессиональной подготовки.

Однако не следует оставлять административные органы без руководства по тому, как им следует подходить к той части работы, которая связана со сбором фактов и показаний. Минимальные процессуальные стандарты должны регламентировать следующие вопросы: как должны собираться показания; кто за это ответствен; какие требования выдвигаются к доказательствам. Сюда же включаются: необходимость твердого доказательства фактических данных, важность документального подтверждения; опасность свидетельств, основанных на слухах и безадресных заявлениях (анонимках); обязательность правильного учета показаний и информации; роль устных слушаний и время их проведения; предоставление адекватного обоснования.

7.3.9. Слушания. Идея о том, что сторона должна быть выслушана, прежде чем будет принято затрагивающее ее решение, является базовым требованием справедливого обращения. Природа и объем этой идеи будут рассмотрены позже, а здесь мы обсудим вопрос о том, как этот принцип должен отражаться в процессуальном законодательстве. Но сначала важно напомнить, почему важны слушания. На то есть две основные причины. Первая заключается в том, что во время слушания могут быть обнаружены факты, которые помогут правильно применить закон. Вторая 'из них — в том, что слушание — важнейший элемент справедливого обращения. Они тесно связаны между собой, и на практике считается, что слушания обязательны по обеим причинам.

С процессуальной точки зрения необходимо отметить два момента. Первый связан с тем, что слушание — очень общин термин, и он может выражаться в самых различных процедурах, начиная от полного устного слушания до неформального свидетельства. Какой тип слушания наиболее соответствует конкретной ситуации, зависит от таких факторов, как природа административного процесса и интересы сторон; на него также влияют такие обстоятельства, как давление принимающих решение и имеющиеся ресурсы.

Хотя возможны различные варианты, большинство случаев, связанных с конкретными решениями, попадут в одну из трех категорий слушания: формальное устное слушание, неформальное устное слушание и письменные свидетельства. Формальное устное слушание осуществляется в соответствии с судебными процедурами и правилами, вызовом и опросом свидетелей, при этом выводы делаются на основе слушания. Неформальное устное слушание отличается только тем, что не соблюдаются процессуальные правила. Принимающий решение орган действует по своему усмотрению. Вряд ли можно назвать слушанием представление письменных показаний. Это лишь форма, дающая сторонам возможность выдвинуть свои доводы и представить показания в письменной форме. Вместе с тем оглашение в заседании письменных показаний (как в отсутствие, так и в присутствии сторон) даже без устного опроса сторон и свидетелей обретает полноценную форму слушания.

Было бы идеально, если бы каждая из этих трех форм слушания определялась бы процессуальным законодательством, чтобы оно указывало, какая из форм соответствует какой области административного регулирования. Маловероятно, чтобы этот идеал был достигнут на практике. Однако разумным первым шагом было бы отражение основных элементов каждой формы слушания в общих процессуальных законах. При этом любому конкретному административному процессу должен соответствовать один из видов слушания, за исключением отдельных случаев. Исключительные случаи действительно возникают, и они должны определяться процессуальным законодательством. Исключения должны быть четко определены. При этом существуют случаи, когда слушания нецелесообразны по какой-либо из конкретных причин или из-за природы административного действия. Очевидно, что не следует требовать от полицейского, намеревающегося арестовать преступника, или от следователя, собирающегося нанести неожиданный визит, уведомлять об этом, раскрывать информацию или предлагать проводить слушание. В тех случаях, когда есть разумные основания для отмены слушания, вызванный этим дефицит справедливости должен восполняться дополнительными процедурами.

Другой момент, связанный со слушаниями в административном контексте, на который необходимо указать, состоит в том, что их эффективность зависит от правильности предоставления уведомления, а также раскрытия адекватной информации. Эти три стадии связаны между собой, и слушание без предварительного уведомления и раскрытия информации может из серьезной попытки подтвердить факты превратиться в символический жест.

7.3.10. Использование экспертов. Специфическая или техническая природа многих областей административного регулирования означает, что принимающим решение необходимы либо специальные знания, либо возможность обратиться к тем, у кого они есть. Использование экспертов в данном контексте — стандартная черта администрирования. В связи с этим встают вопросы о том, кто может быть экспертом, как эксперт может использоваться в процессе, какие возможности по привлечению эксперта должны предоставляться сторонам. Эти вопросы не будут рассматриваться в данной книге, однако необходимо отметить важность роли экспертов и необходимость процессуального регулирования экспертизы.

7.3.11. Предоставление обоснования. Обоснование решения необходимо по нескольким причинам: оно способствует принятию правильного решения, облегчает подотчетность, позволяет конкретному лицу понять, почему с ним поступают тем или иным образом. В данном случае нас интересует роль процедур, определяющих предоставление обоснования. Общее положение заключается в том, что процедуры должны определять: во-первых, что обоснование должно предоставляться и, во-вторых, из чего состоит приемлемое обоснование. Приемлемость обоснования может оцениваться в соответствии с указанными выше причинами. Для того чтобы им удовлетворять, обоснование должно ссылаться на соответствующий закон, обнаруженные факты, основные свидетельские показания, на которых основаны собранные факты.

Другими словами, сторона или стороннее лицо должны, внимательно изучив обоснование, получить полную картину фактических оснований, на основе которых было принято решение. Принимающим решение субъектам недостаточно просто перечислить обстоятельства, относящиеся к делу, или сообщить свое Заключение. Если при принятии решения использовалось экспертное заключение, оно должно указываться. В каждом конкретном случае требуется внимательный анализ для того, чтобы определить, соответствует ли обоснование указанным требованиям, но задача процессуального законодательства в том, чтобы определить обязательные элементы. Процессуальное законодательство должно содержать также общее правило, согласно которому могут представляться любые доказательства для обоснования принятия решения, добытые (полученные) законным способом, т.е. без нарушения чьих-либо прав и законных интересов.

7.3.12. Соблюдение беспристрастности. Беспристрастность со стороны чиновников, принимающих решение по административным вопросам, является одной из основ административного права'. Ее конкретное применение требует определенных процедур, и здесь могут использоваться два совершенно разных подхода. Один заключается в том, чтобы просто декларировать обязательность непредвзятого отношения со стороны чиновников и необходимость соблюдения независимости принятия решений, при этом предоставив чиновникам и судам самим разрабатывать эти концепции. В некоторых западных государствах применяется этот подход. Альтернативой является формулировка деталей в самом процессуальном законодательстве и критерия того, в чем выражается потеря независимости и предвзятость. Выбор подхода в значительной степени зависит от уровня развитости, независимости и зрелости государственных институтов конкретной страны. В случаях, когда эти институты находятся на ранней стадии развития, обычно разумно предоставлять детальное определение условий беспристрастности.

Вопрос беспристрастности тесно связан с проблемой коррумпированности государственных чиновников, поэтому иногда важно иметь ясное правовое определение коррумпированности действий государственных служащих. В некоторых государствах принят отдельный закон, определяющий стандарты этичного поведения. Это иногда бывает необходимо для развития понимания норм этики. Однако такие законы подразумевают принятие специальных процессуальных законов для рассмотрения жалоб на подобные нарушения.

Действительно, в процессуальном законодательстве часто отсутствуют подобные нормы; декларируя беспристрастность, законы редко обеспечивают процедуры для разбора жалоб на нарушение беспристрастности, которые могут возникнуть в ходе административного процесса.

7.3.13. Открытость и прозрачность. Мы уже говорили о том, что открытость и прозрачность — базовые принципы административного права. Вопрос в том, какие последствия это должно иметь для процессуального законодательства. Общая идея заключается в том, что открытость и прозрачность достигаются несколькими способами: через уведомление, предоставление информации, слушания; через публичное проведение административных процедур в тех случаях, когда это возможно; через предоставление обоснования; через разные формы кассации и обжалования, подотчетности и надзора. Когда открытость и прозрачность признаны как одна из основ административного права, необходимо подумать, существуют ли процедуры, необходимые для их реализации. Это можно выяснить, составив список путей, содействующих открытости и прозрачности, а затем проверить, правильно ли они отражены в процедурах.

7.3.14. Подотчетность. То же самое можно сказать и о подотчетности. Общий принцип административного права заключается в том, что административные власти должны отчитываться за свои действия перед другими органами. Подотчетность достигается через разнообразные механизмы. Многие из них отражены в отдельных законах, некоторые требуют непосредственного отражения в процессуальном законодательстве. Это в основном связано с апелляциями, жалобами и другими формами надзора. Как будет показано дальше, процессуальные законы должны определять условия, при которых может осуществляться регресс административного действия и соответствующие этому процедуры.

7.3.15. Апелляции и другие формы регресса. И наконец, процессуальное законодательство должно определить основу и пути осуществления апелляции. В странах Восточной Европы принят подход, при котором апелляция подается в вышестоящий административный орган. Фактически это два этапа: на первом этапе первичный орган пересматривает свое решение в свете апелляции; если это не дает результата, на втором этапе вопрос выносится на рассмотрение вышестоящего административного органа. В странах Западной Европы меньше полагаются на внутреннюю административную апелляцию, а более на внешнюю проверку, будь то суд, трибунал или другой специальный орган.

Подход тут может быть разным; если здесь и может быть выработана единая модель, она, видимо, должна заключаться во внутренней апелляции по вопросам существа, за которой будет следовать апелляция в административный или обычный суд по вопросам права. Сейчас к этому часто добавлена возможность обратиться с жалобой к уполномоченному по правам человека или подобному ему органу.

Нам не нужно детально исследовать эти вопросы, поскольку нас интересует необходимость четких процедур, связанных с открытой апелляцией и следующими за ней процедурами. В то время как могут существовать различные механизмы апелляции и жалобы, обязательно, чтобы отношения между ними и их условия были ясно сформулированы. Могут возникнуть значительные временные и денежные расходы, если эти вопросы не урегулированы, и потерпевшая сторона может использовать более одного способа апелляции и обжалования одновременно.

Возможно, в целях обеспечения доступности способов апелляции и обжалования законами должны предусматриваться методы защиты апеллирующих от чрезмерных денежных расходов, вплоть от освобождения от них, а когда расходы неизбежны — возмещения при положительном разрешении апелляции.

7.4. Административно-процессуальные кодексы

Рассмотрев элементы административной процедуры, необходимо решить, какова наилучшая форма их правового выражения. Обычно выбор делается между процессуальным кодексом, включающим в себя все административные процессы, и специальными процессуальными законами, относящимися к конкретным областям администрирования. Аргументы в пользу единого кодекса кажутся неотразимыми, хотя и кодекс не является идеальным решением, имеет свои недостатки. В этом параграфе дается краткий перечень того, что составляет единый кодекс; за этим следует анализ того, что должно включаться в кодекс, и, наконец, рассматриваются недостатки кодексов.

7.4.1. Европейский подход к административно-процессуальным кодексам. Прежде чем рассматривать этот вопрос, следует кратко перечислить различные подходы, существующие в Европе, к административным процедурам. Западная Европа в этом смысле почти так же неоднородна, как и Центральная и Восточная Европа, и в таких странах, как Италия, Испания, Германия и Австрия, существуют кодексы, а во Франции, Великобритании и некоторых Скандинавских странах — нет. В целом традиции кодекса сильны в странах бывшей Австро-Венгрии и Средиземноморья.

7.4.2. Природа административно-процессуальных кодексов. Идея административно-процессуальных кодексов заключается в том, чтобы собрать в одном законе все процессуальные правила, применяемые при администрировании. Правила должны быть всеобъемлющими и включать все элементы административного процесса, описанные в этой главе; при этом они должны быть достаточно обобщенными, чтобы применяться ко всем административным процессам. На практике кодексы варьируются по степени детализации. Например, в Болгарском кодексе предлагаются общие правила, нуждающиеся в детализации, что делается администраторами или судами. Другие, среди которых хорошими примерами могут быть Польский и Македонский кодексы, пытаются представить процессуальные правила весьма детально.

Принимая во внимание тот факт, что кодекс должен одновременно быть всеобъемлющим и широко применимым, идеал находится где-то посередине. Кодекс должен быть достаточно детальным и затрагивать все значительные вопросы, но при этом оставаться достаточно обобщенным, чтобы соответствовать всем типам процессов. Идеал, как всегда, проще достичь в теории, чем на практике.

При попытке найти эту середину кодекс должен обращаться к двум основным вопросам. Первое — это включить общий процесс процедуры, т.е. расписать все шаги и временные границы для их выполнения. Другая область, которая должна быть включена, касается общих принципов административного права в той степени, в которой они касаются процедур. Сюда относятся, например, открытость и прозрачность, беспристрастность, обоснования и регресс.

7.4.3. Важность кодекса. Административно-процессуальный кодекс важен по нескольким причинам. Первая в том, что он вносит порядок и последовательность в то, как административные органы используют свои полномочия. Порядок и последовательность, в свою очередь, служат эффективности и экономности принятия решений.

Вторая: преимущество кодекса в том, что не нужно каждый раз разрабатывать процедуры при появлении новых административных дел; вместо этого кодекс формулирует общий, установленный знаменатель, соответствующий разнообразным видам административного действия, который может быть добавлен или модифицирован при необходимости.

Третья: административно-процессуальный кодекс устанавливает минимальные стандарты, которые должны соблюдаться во всех областях администрирования. Риск заключается в том, что без единого кодекса процедуры будут сильно варьироваться от контекста к контексту, при этом одни из них могут превосходить требования общего кодекса, другие неизбежно будут недостаточны. Существование единого кодекса не означает, что не будет отступлений от него; в некоторых областях требуются специальные или более точные процедуры, а в других послабления кодекса будут вполне оправданны.

Важно, чтобы законодательство направляло свое внимание на определенные области и сознательно решало отступить в них от кодекса, указав на необходимость во всякой процедуре не снижать уровня (степени) защиты прав и интересов человека и гражданина. Никакие удобство, оперативность и экономность процедур не могут быть оправданы ослаблением гарантий интересов личности, позиций человека в административном процессе. Факт снижения уровня гарантий прав и интересов человека и гражданина в административном процессе должен быть основанием (предметом) обжалования установленных процедур в пределах дискреции в независимом суде. Это обстоятельство усилит правозащитную функцию административно-процессуального кодекса.

Принимая во внимание тот факт, что процессуальные вопросы не всегда привлекают внимание законодателей, существование кодекса становится особенно важным.

Четвертая причина важности административно-процессуального кодекса — в том, что это декларация общих принципов, которые должны применяться в административном контексте. Это такие принципы, как открытость и прозрачность, обоснования, беспристрастность. Это ясное утверждение принципов становится как указанием для администраторов, так и стандартом, относительно которого могут быть оценены их действия.

7.4.4. Ограничения единых кодексов. Некоторые из недостатков и ограничений общих кодексов уже упоминались в этой главе, но полезно их еще раз сформулировать. При этом общий довод должен быть ясен:

общий административно-процессуальный кодекс является важной частью зрелой хорошо работающей системы административного права.

Это особенно важно в новых демократических государствах, не имеющих сильных демократических традиций административного права. Упоминание недостатков кодекса ни в коем случае не умаляет общий принцип, а предполагает поиск средств нейтрализации недостатков.

Основной недостаток в том, что сам принцип обобщения означает, что возможно неполное соответствие между общими положениями и конкретным административным контекстом. Если, однако, недостаток соответствия является серьезной проблемой, тогда в закон может быть внесено специальное положение, решающее этот вопрос. Другой проблемой, созданной кодексом, может легко стать ненужная сложность. Некоторые из кодексов отличаются чрезвычайной громоздкостью и сложностью понимания. Тогда возникает риск, что административные чиновники не будут его применять; неофициальные процедуры и практики заменят многие части кодекса. Эта опасность подтверждает сказанное раньше: кодекс должен стремиться к золотой середине — не быть слишком общим или слишком детальным. Она также подтверждает первостепенную потребность в том, чтобы кодекс был ясным и простым.

Положительным свойством кодекса может быть внесение в него правил упрощенных процедур, использование которых допустимо с согласия (и по инициативе) заявителей (сторон).

7.5. Административный процесс и управленческий процесс (административные процедуры) в России

7.5.1. Только уяснив предварительно понятие «административный» процесса, можно провести четкое разграничение сферы практической административно-процессуальной деятельности и судебного контроля за законностью осуществления этой деятельности, т.е. проверки правомерности осуществления управленческих действий органами управления и должностными лицами.

Современное правовое государство, которое нормативно установило процедуры государственного управления и порядок осуществления управленческих действий, должно постоянно совершенствовать деятельность как органов публичного управления, так и самих государственных и муниципальных служащих. В данном случае речь идет о такой процессуальной деятельности, которая в отечественной юридической науке именуется административным процессом и под которой понимаются осуществление конкретных управленческих действий, реализация и применение материальных административно-правовых норм.

Если в конституции правового государства закреплены принципы разделения властей и независимости судопроизводства, то законом должен быть регламентирован судебный порядок рассмотрения и разрешения административных дел, что обеспечивало бы гарантию правовой защиты граждан от действий и решений органов управления и их должностных лиц. В этом случае, как правило, говорят об административной юстиции, т.е. судебной защите граждан от действий и решений органов управления, нарушающих их права и свободы. Судебная защита граждан представляет собой не только один из способов обеспечения законности в области государственного управления и местного самоуправления, но и судебный контроль за исполнительной властью, за самой администрацией.

Главное различие между административным процессом и управленческим процессом состоит в том, что административный процесс (административная юстиция) — это система судебных (или квазисудебных) органов, которые рассматривают административные дела, возбуждаемые по искам граждан, считающих, что действиями и решениями (административными актами) органов управления и государственных служащих нарушены их права и свободы; при этом граждане должны доказать факт такого нарушения. Иными словами, административная юстиция разрешает споры (конфликты), возникающие в процессе административно-процессуальной деятельности органов исполнительной власти, когда гражданин (или другой субъект права) испытывает на себе неправомерное действие со стороны администрации и, направляя в административный суд исковое заявление, просит проверить законность совершенных органами управления и их служащими действий, а также принятых административных актов (управленческих решений).

Управленческий процесс представляет собой урегулированную административно-процессуальными нормами деятельность органов управления, не только осуществляемую внутри администрации, но и направленную на внешнюю среду (на «внешних» субъектов права) и влекущую правовые последствия. Как правило, это деятельность по подготовке и изданию правового акта управления (или вообще административных актов), заключению административных договоров и совершению иных значимых в управленческой практике административных действий'. Управленческий процесс не только является системой технико-формальных предписаний и норм; он представляет собой существенную часть современного правового государства. Главнейшие принципы управленческого процесса развиты самой практикой, судопроизводством и правовым учением (наукой), а также требованиями демократического и социального правового государства. Управленческий процесс, регламентированный соответствующими правовыми нормами, является также существенным элементом должного порядка управления, важнейшим средством рационализации управления и повышения его эффективности. Участниками управленческого процесса могут быть физические и юридические лица, органы управления, общественные объединения, коммерческие и некоммерческие организации.

Управленческий процесс, как и административный процесс (административная юстиция), содержит процессуальные нормы. Однако назначение и функциональные характеристики этих норм различны: в одном случае процессуальные нормы устанавливают порядок совершения конкретных управленческих действий (например, принятия акта управления), в другом — обеспечивают процедуру рассмотрения административного спора в административном суде. Процессуальная (административно-процессуальная) форма используется при разрешении административных споров по искам (жалобам) граждан, однако ее содержание совершенно иное; оно мало чем связано с содержанием реального управленческого процесса (управленческих процедур), используемого в управленческой практике органов государственной власти и местного самоуправления, т.е. административное судопроизводство имеет свои цели, задачи, принципы, определенные стадии процесса, специальный процессуальный статус участников и особый характер процессуальных действий, а также режим их совершения.

Отличие управленческого процесса от административной юстиции можно показать на примере законодательного установления этих сфер (т.е. управленческо-процессуальной и административно-процессуальной) общественных отношений в ФРГ. После Второй мировой войны в Германии было создано современное административное судопроизводство, которое выступало как равноправная отрасль правосудия наряду со «старыми», традиционными отраслями правосудия, и прежде всего гражданским и уголовным процессом. Административное судопроизводство служит правовой защитой граждан от властной деятельности самого государства и других субъектов публичного права, но не ограничивается этим. Параграф 40 Положения об административном судопроизводстве дает возможность рассмотрения в административном суде всех публично-правовых споров неконституционно-правового характера и не отнесенных отдельным законом к подсудности других судов.

В противоположность административному процессу, установленному в ФРГ Положением об административном судопроизводстве, административные процедуры, т.е. управленческие процедуры в органах управления, долгое время оставались раздробленными, разрозненными, а отчасти и вообще лишенными выраженного правового регулирования. Основой административного производства (административных процедур) были и остаются в какой-то мере сегодня многочисленные разнородные по содержанию и разбросанные по разным нормативным актам правовые положения о порядке совершения управленческих действий. Однако в правовом государстве такие процедуры должны легально устанавливаться в нормативных актах.

С вступлением в силу федерального закона Германии об административном процессе (административном производстве, управленческом процессе) от 25 мая 1976 г. и соответствующих ему законов земель Германии ситуация существенно изменилась. Благодаря этим законам были систематизированы отдельные правила и сведены в единое право управленческого процесса, чем были созданы условия для обеспечения и защиты прав каждого гражданина, если он счел действия или решения администрации незаконными. Таким образом, управленческий процесс ФРГ, как и административный процесс (административное судопроизводство, включая исполнительное производство), по существу, служит правовой защите граждан от органов управления (их неправомерных действий и решений).

7.5.2. В России проблема административного процесса до настоящего времени не получила своего решения. Причем отсутствие результатов дискуссий по этому вопросу наблюдается как в теоретическом (отсутствие конкретных предложений по современному реформированию административно-процессуальной деятельности), так и в юридическом плане (отсутствие единого нормативного акта, устанавливающего административно-процессуальную деятельность). Научные дискуссии, начавшиеся в 60-е гг., закончились констатацией следующих положений: 1) следует двояко понимать сущность административного процесса (позитивный и негативный); 2) налицо потребность в дальнейшем развитии административно-процессуального права; 3) создание теории административно-юрисдикционного процесса, имеющего значительную административно-законодательную основу.

Наряду с точкой зрения относительно реальности административного процесса, которая разделяется представителями самых разных подходов к правовой процессуальной деятельности в целом, высказывалось мнение и о том, что административного процесса не существует вообще.

Результаты многолетних научных исследований свидетельствуют о расхождениях в трактовке понятия «административный процесс». Одни ученые считают, что административный процесс охватывает весь комплекс мер по осуществлению компетенции органов государственного управления (от принятия правового акта управления до наложения административных взысканий); другие полагают, что административным процессом является только производство по делам об административных правонарушениях.

Наиболее широкое распространение получили два подхода к определению административного процесса. Первый подход заключается в том, что под административным процессом еще в 60-е гг. предлагалось понимать только деятельность по применению мер административного Принуждения, т.е. урегулированный правом порядок юрисдикционной деятельности при рассмотрении индивидуальных дел (так называемое узкое, юрисдикционное понимание административного процесса)* (альтернативные термины — «негативный административный процесс», «административно-юрисдикционный процесс», «правоохранительный процесс»). Второй подход состоит в том, что в административный процесс, помимо отношений по осуществлению принуждения, включаются так называемые отношения положительного управленческого характера, которые возникают при применении регулятивных норм материального права, т.е. в данном случае административный процесс не ограничивается рамками принудительных юрисдикционных действий и мероприятий2 и включает в себя всевозможные управленческие действия, реализуемые с целью осуществления функций и целей управления3, и решение его задач (альтернативные термины — «позитивный административный процесс», «организационно-процедурный»). Иначе говоря, административный процесс — процесс применения норм материального административного права.

Широкое понимание административного процесса соответствует современным направлениям законодательной деятельности Российского парламента и органов исполнительной власти в условиях, когда принимаются законы и иные нормативные акты, устанавливающие такой порядок осуществления управленческой деятельности в различных областях и сферах управления, который гарантировал бы правовую защиту граждан от неправомерных действий и административных актов со стороны органов управления и их служащих (должностных лиц). Сегодня требуются новые и эффективные процедуры управленческой деятельности органов управления, которые отчасти могут быть установлены законодательным путем, а отчасти применяться и без правовых установлений (так называемые неправовые формы управления).

7.5.3. Административный процесс в широком смысле имеет следующие характерные признаки: 1) это составляющая часть управленческой деятельности в органах управления (государственных или муниципальных органах исполнительной власти); 2) его содержание — это деятельность по применению норм различных отраслей права (в первую очередь административного), осуществлению управленческих функций с использованием установленных процедур управления (принятие правовых актов управления и пр.); 3) это система разнообразных административных производств, разграниченных целями, задачами и предметом совершаемых управленческих действий; 4) наличие многообразных, имеющих специфический материально- и процессуально-правовой статус, субъектов административно-процессуальной деятельности (органы управления, органы исполнительно-распорядительной деятельности, государственные и муниципальные служащие, должностные лица).

Управленческий процесс характеризуется специфическими целями, задачами, принципами, элементами, чертами, функциями и стадиями осуществления различных управленческих действий. Этот процесс должен иметь оптимальную правовую оболочку, т.е. его важнейшие управленческие процедуры должны быть регламентированы правом. Важное значение имеет и такая сфера отношений в рамках управленческого процесса, как участие в управлении граждан, а также принятие органами управления нормативных правовых актов, устанавливающих правила поведения для граждан. Возможным нарушениям органами управления или должностными лицами правовых норм, на которых базируется управленческий процесс, должны противодействовать административно-процессуальные процедуры, т.е. материальные и процессуальные нормы, регулирующие порядок рассмотрения судом спора по поводу законности правовых актов управления. Итак, по нашему мнению, управленческий процесс — это система процедур управленческой деятельности, а административный процесс — это судебная реакция на возможные нарушения нормативно установленных правил реализации управленческой деятельности.

7.5.4. На сегодняшний день главнейшей задачей является разработка законодательных актов, устанавливающих административно-процессуальные нормы, который регламентируют реализуемые на практике административные процедуры. Решение этой проблемы способствовало бы совершенствованию управленческой деятельности и достижению эффективного контроля за ней. Авторы концепции развития административного законодательства уже высказывали мнение о целесообразности подготовки проекта Процессуального управленческого кодекса (или Закона об управлении), который регламентировал бы все управленческие процедуры, включая коллизионные, согласительные, а также порядок реализации конституционного права граждан на участие в управлении'. В качестве общей задачи предлагается развивать «нормы, регламентирующие административный процесс, а также систему и компетенцию органов административной юстиции». К сожалению, при этом не называются конкретные органы (то ли это «какие-то органы», то ли это суды), а также не проводится разграничения между административным процессом и тем процессом, в рамках которого будут функционировать «органы административной юстиции».

На наш взгляд, в первую очередь следует преодолеть ведомственный подход, заключающийся в составлении и издании инструкций о порядке совершения того или иного управленческого действия, и принять закон, устанавливающий порядок проведения тех или иных управленческих операций и имеющий одинаковую юридическую силу для всех субъектов.

Одновременно необходимо позаботиться о создании независимого административно-судебного контроля за исполнением правовых норм, действующих внутри системы управления. Судебный контроль будет также направлен на укрепление правового режима реализации управленческой деятельности, на исправление ошибок со стороны государственных и муниципальных служащих, осуществляющих управленческие действия и принимающих административные решения. Ошибки в системе управления — это, как показывает мировая практика, непременный спутник администрирования, поскольку само управление из года в год усложняется, возрастает напряженность управленческого труда. Следует иметь в виду и психологический фактор, играющий важную роль в принятии служащими ответственных управленческих решений либо в осуществлении сложных управленческих действий, таких, как: властно-распорядительные действия по обеспечению установленного запрета, выдача разрешений, дача прямых предписаний или принятие решений о дозволениях; контрольно-надзорные и разрешительные мероприятия; реализация регистрационных полномочий;

координирующие действия в системе управления; лицензионная деятельность. Особенно много проблем возникает в процессе осуществления органами управления разрешительного производства, т.е. выдачи формального разрешения или направления формального отказа в совершении тех или иных действий, в занятии той или иной деятельностью, о которой идет речь в заявлениях многочисленных субъектов права (полномочия на совершение разрешительных мероприятий имеют сегодня десятки органов управления, например: органы внутренних дел, санитарно-эпидемиологического контроля, охраны окружающей природной среды, антимонопольные органы, другие контрольно-надзорные органы).

Осуществление задач и функций управления происходит в административно-процессуальной форме. На административно-процессуальную природу государственного управления указывают многие авторы и в работах, изданных в последние годы. Например, К.С. Бельский подчеркивает, что реализация функции управления и разрешение органом управления (должностным лицом) каждого индивидуально-конкретного дела образуют совокупность последовательных действий, которые регламентируются административно-процессуальными нормами и имеют процедурный характер (процедуры планирования, организации, координирования, контроля, лицензирования, регистрации и пр.), что обеспечивает на практике устойчивый и четкий порядок управленческой деятельности.

Только широкое понимание административного процесса (правоустановительное и правоприменительное) может оказаться продуктивным в выявлении актуальных направлений его развития. Речь идет в первую очередь о необходимости создания в стране системы административных судов и соответственно административно-процессуального законодательства. При этом в части принятия правовых актов управления, заключения административных договоров, реализации управленческих действий органами управления административный процесс будет определяться административно-процессуальными отношениями; наряду с этим возможно выявление и новых аспектов этой проблемы, а именно определения в административном процессе порядка производства дел в органах управления.

В заключение следует отметить, что процессуальная форма реализации административных правовых норм обеспечивает реальное восприятие и функционирование административных отношений. Как справедливо отмечает Ю.М. Козлов, «реально административно-правовые отношения всегда воспринимаются только как процессуальные». В настоящее время распространилось мнение о целесообразности расширения круга процедурных норм, регламентирующих деятельность органов государственного управления на федеральном и региональном уровнях, так как это будет способствовать повышению эффективности государственного управления, укреплению профессиональной этики в деятельности государственных служащих. Однако процедурные нормы, устанавливающие порядок совершения управленческих действий, мероприятий и принятия административных актов (т.е. управленческий процесс), отличаются по целям, задачам, участникам, правовой основе и процессуальным правилам от процедурных норм, регламентирующих административный процесс как вид юридического процесса, как деятельность судебных органов по рассмотрению административных споров. Административный процесс как процесс судебный, как процедура рассмотрения спора о праве характеризуется тем, что он направлен на выявление материальной истины, т.е. на установление права и осуществление его защиты посредством направления в суд административного иска.

Глава 8. Принцип слушания: уведомление, расследование, слушание

8.1. Общие принципы слушания1

8.1.1. Положение о том, что лицо, чьи интересы затронуты административным действием, необходимо заслушать до того, как это действие предпринято, является одним из фундаментальных принципов административного права. Традиция английского общего права в действительности считает слушание одним из двух принципов естественной справедливости. Второй принцип состоит в том, что лицо, заслушивающее дело, должно быть настроено нейтрально. Основы принципов слушания были изложены в гл. 4, теперь наша цель — проанализировать эти принципы в их практическом применении в административных контекстах.

8.1.2. В понятие принципа слушания часто включаются три связанные между собой идеи: о том, что о предстоящем административном действии или решении необходимо уведомлять заранее, что материалы, относящиеся к этому действию или решению, должны быть представлены заинтересованным сторонам и что сторонам должна быть предоставлена возможность высказаться. Слушания не должны проходить без предварительного уведомления; без соответствующего ознакомления с относящимися к делу материалами, иначе действенность слушания можно поставить под вопрос. Эти три элемента соединяются в различных соотношениях, и какая комбинация нужна в каждом конкретном случае, зависит от ситуации. Всегда возникает вопрос, какое именно соотношение этих трех элементов необходимо для правильного и справедливого решения. В этом и состоит основной смысл слушания, хотя в любой ситуации следует соблюдать некоторые минимальные требования и административные процессы сильно различаются по процедуре, которая необходима для обеспечения точности и справедливости.

8.2.1. Слушание является элементом процедурной чистоты. Принцип слушания является важной частью процессуальной чистоты по нескольким причинам. Заслушав одну из сторон, можно таким образом способствовать принятию более правильного решения в том смысле, что факты будут интерпретироваться безошибочно, закон применяться должным образом, а дискреционные решения приниматься разумно. Лицо, которого касается административное решение, часто может сообщить информацию, которую невозможно получить иным путем. Кроме того, это лицо может исправить или дополнить свидетельство, полученное из других источников, а также поставить под сомнение показания, которые иначе были бы приняты на веру. Если слушание поможет принять более правильные и разумные решения, то оно будет способствовать установлению законности.

8.2.2. Презумпция в пользу слушания. Для принятия правильного решения не всегда необходимо заслушивать стороны, но есть все основания для общей презумпции в пользу слушания. Слушание кладет начало получению сведений, что в целом помогает узнать правду. Более того, презумпция является признанием того, что лицо, затронутое административным решением, имеет особое право настаивать на своем участии в нем. И наконец, благодаря заслушиванию сторон решение может быть более убедительным не только для тех, кого оно касается, но и для более широкого круга граждан.

8.2.3. Что значит быть заслушанным? Хотя выражения «слушание» и «возможность высказаться» часто используются как взаимозаменяемые, второй вариант более предпочтителен, так как слушание предполагает некоторую устную процедуру, а возможность высказаться может быть предоставлена различными способами и не обязательно является устным слушанием. На самом деле есть множество способов выслушать человека, начиная с официального судебного процесса, когда основной упор делается на устном слушании, до совершенно неформальных процессов, которые могут основываться на неофициальных письменных документах. Порой бывает трудно отвлечься от представления о судебном процессе как о стандартном слушании, но набор процедур в административных делах достаточно широк.

8.2.4. Возможность быть выслушанным в соответствии с административно-процессуальным кодексом. Обычно положение о возможности быть выслушанным включается в административно-процессуальные кодексы. Пример Польши в этом отношении достаточно типичен. Статья 10 Административно-процессуального кодекса в целом закрепляет за сторонами право участвовать в административных действиях, затрагивающих их. Это право подкреплено зафиксированным в законе требованием предоставлять сторонам возможность выразить властям свою точку зрения в отношении любого свидетельства или других материалов. Сюда включается ознакомление сторон с протоколами или отчетами, которые готовят органы власти на различных стадиях процесса. В тех случаях, когда для принятия административного решения необходим опрос свидетелей, стороны имеют право узнать о месте и времени этой встречи, принять участие в ней и представить свое собственное свидетельство или задать вопросы другим свидетелям, экспертам или другим сторонам. Закон также содержит положение об участии и о заслушивании сторон в случае судебного разбирательства административного дела. Похожие положения содержатся и в административно-процессуальных кодексах других государств региона.

8.2.5. Американский подход. В федеральной юрисдикции Соединенных Штатов Америки право быть заслушанным при рассмотрении административных дел основывается на поправках V, XIV к Конституции, которые описывают должный процесс применения статей закона. В случае применения должного процесса при рассмотрении административных дел, когда принимаются решения в отношении отдельного лица, Верховный суд постановил, что необходимыми являются следующие элементы: 1) уведомление, 2) устное слушание, 3) беспристрастное судебное рассмотрение, 4) вызов свидетелей и перекрестный допрос, 5) решение должно основываться на документах, 6) необходимость обоснования решения. Эти процедуры подвергались критике за излишнюю детализацию отдельных административных случаев, но это решение считается отправным моментом при определении требований как к должному процессу вообще, так и к принципу заслушивания в частности.

8.2.6. Этот подход не вполне согласуется с принятым позднее решением по делу Mathews v. Eldridge, в котором, как и в деле Goldberg v. Kelly, предметом рассмотрения была отмена социальных льгот. В деле Mathews суд решил, что выбор необходимых процедур в каждом деле зависит от трех факторов, а именно: от того, насколько важен затронутый частный интерес, насколько велик риск принятия ошибочного решения и насколько государство заинтересовано в минимизации затрат на более строгие процедуры. Общая идея состоит в том, что чем более важен затронутый частный интерес и велик риск ошибки, тем более строгие процедуры необходимы, но при этом нельзя забывать о том, что стоимость процедур должна быть минимальной. Как именно следует уравновешивать первые два элемента с третьим, остается совершенно неясным. Общее направление, однако, понятно: процедуры, включая слушание, необходимо определять исходя из конкретной ситуации. Но, судя по делу Goldberg, не похоже, чтобы распределением затрат в зависимости от конкретной ситуации можно было оправдать отказ в праве на заслушивание.

Более того, гарантирование права на заслушивание может представлять и публичный интерес, который должен быть обеспечен возмещением затрат исключительно государством. К таким случаям могут быть отнесены слушания по массовым нарушениям прав людей.

8.2.7. Принцип заслушивания в английских судах. Право гражданина быть выслушанным при рассмотрении административных дел считается одним из основных в английском праве. Это право включает в себя получение уведомления о принятии решения и возможность выступить по этому вопросу. Хотя суды не настроены отыскивать логические основания принципа заслушивания, они приняли общее положение в его пользу. Однако принцип этот не является абсолютным, и в некоторых ситуациях суд принимал решение, что в заслушивании нет необходимости. В тех случаях, когда этот принцип применяется, как это обычно и бывает, возникает вопрос о том, чего он требует. Ответ состоит в том, что все зависит от конкретной ситуации. На деле это означает, что суды будут расследовать конкретные дела с целью определить, что, скажем, необходимо устное выступление, а не письменное изложение материала. Например, в деле R/ v/ ARMY Board ex parte Anderson предметом разбирательства был вопрос о том, что необходимо устное выступление, а не письменное представление документов. Истцом был солдат, который утверждал, что он подвергся дискриминации по расовому признаку. Его жалобы рассматривались на различных уровнях и наконец были направлены в Army Board, который отказался заслушивать устные выступления. В судебном разбирательстве было изучено существо вопроса и вынесено решение о справедливости требования устного выступления. Причины, выдвигаемые при этом, состояли в следующем: 1) поставлены на карту фундаментальные законные права, 2) важные фактические материалы не подтверждали очень противоречивые свидетельства каждой стороны и 3) Army Board является судом последней инстанции. Эти факторы, взятые вместе, служили серьезным аргументом в пользу устного выступления.

8.2.8. Принцип заслушивания в других юрисдикциях. Государственный Совет в течение многих лет своими многочисленными решениями установил право быть заслушанным во французском административном праве. Это право в отношении решений по конкретным делам закреплено в ст. 8 Декрета от 28 ноября 1983 г. Сходным образом Европейский Суд справедливости выработал общий принцип, гласящий, что сторона, затронутая решением или действием комиссии или другой административной организации, должна иметь право высказаться. Этот принцип был изложен Главным адвокатом Уорнером следующим образом: «Основополагающий принцип административного права состоит в том, что до принятия конкретного действия или решения, которое может напрямую затронуть интерес отдельного лица, у этого лица есть право высказаться перед ответственными представителями администрации». Принцип, отстаивающий право на защиту, право быть выслушанным, приложим не только к административным процедурам, которые могут привести к наложению штрафа, но и к другим контекстам, как, например, предварительное расследование или изучение дел одной из сторон.

8.2.9. Исключения из принципа заслушивания. Принцип заслушивания не является абсолютным, и из него возможны исключения. Основными причинами для этого могут быть следующие: 1) для вынесения справедливого решения в конкретных обстоятельствах в заслушивании нет необходимости; 2) по обстоятельствам дела заслушивание невозможно, пример тому — решение офицера полиции об аресте; 3) веские политические или моральные причины, как, например, интересы национальной безопасности, могут возобладать. Применять или не применять принцип заслушивания, может также зависеть от природы административного действия. В некоторых ситуациях заслушивание нецелесообразно до принятия каких-то действий. Арест подозреваемого или обыск в здании в целях обеспечения сохранности жизни и здоровья также может служить причиной. В целом, однако, следует считать, что принцип заслушивания следует применять.

8.2.10. Какие интересы требуют применения принципа заслушивания? Предварительный вопрос, который в прошлом являлся причиной многих разбирательств, состоит в определении обстоятельств, при которых применимы принципы заслушивания. Административно-процессуальные кодексы ряда стран предполагают, что принцип заслушивания распространяется только на стороны, которые являются непосредственным объектом административного действия или решения. Обычно такой подход приемлем, хотя возникает вопрос, следует ли предоставлять возможность высказаться третьим сторонам, которые не являются непосредственным объектом действия или решения, но чьи интересы тем не менее затронуты в этом процессе. Во многих юрисдикциях обычно бывает достаточно дать толчок к исполнению права на заслушивание. Английское законодательство считает, что обязанность выслушать лицо наступает только в том случае, когда предметом рассмотрения являются права, интересы или законные ожидания этого лица. Когда ни нрава, ни интересы не затрагиваются, можно говорить об ожидании, которым нельзя пренебречь без соблюдения определенных процедур. Ожидание может возникнуть из каких-либо высказываний или действия властей или из некоторых событий в прошлом. Примером может служить иностранец, который обращается за продлением визы для пребывания в Великобритании. По британскому законодательству у него нет ни прав, ни законных интересов, в соответствии с которыми ему могут разрешить остаться, однако у него могут быть законные ожидания, основанные на обязательстве или обещании, что ему будет позволено остаться в стране. Такое ожидание становится своего рода интересом, которым нельзя пренебрегать, не выслушав заинтересованную сторону.

Идея законных ожиданий основывается на прямом или косвенном обязательстве, данном административным органом, что в рамках его полномочий что-то будет или не будет сделано. Если такое обязательство дано, со стороны властей будет несправедливо не выполнить его или, по крайней мере, не осуществить необходимые предварительные процедуры, включая заслушивание. Обязательства могут быть различного рода. Одно из них — прямое обещание выполнить некоторые процедуры. В других случаях обязательство может подразумеваться. Так, обязательство консультироваться с профсоюзами подразумевается, исходя из практики спрашивать их мнение по другим вопросам, касающимся условий работы.

8.3. Уведомление

Мысль о том, что человека необходимо уведомлять о будущем решении, является основополагающим моментом в разработке принципа заслушивания. Уведомление и заслушивание теперь считаются двумя элементами первого принципа естественной справедливости. Смысл уведомления состоит в том, чтобы позволить сторонам подготовить дело, т.е. собрать свидетельства и подготовить значимые для принятия решения аргументы. Объяснение этому таково, что хорошо подготовленное дело поможет принять более правильное административное решение. Контекст и детали уведомления определяются природой процесса и затронутых интересов. Природа рассматриваемого интереса также является значимой переменной при том, что более важные интересы требуют более точного и четкого уведомления. Уведомление должно не только констатировать факт предстоящего принятия решения, но и указывать критерии, по которым будет приниматься это решение, и включать любые другие имеющие к нему отношение вопросы.

8.4. Ознакомление с информацией

Ознакомление с информацией относится к процессу, при помощи которого административная власть представляет заинтересованным сторонам имеющуюся в ее распоряжении информацию. Подробнее эта проблема освещается в гл. 9, сейчас же достаточно упомянуть об этом в контексте административного процесса. Ознакомление сторон с информацией, представляемой администрацией, тесно связано с уведомлением. Идея предоставления информации состоит в ознакомлении сторон с информацией и материалами, на основании которых власти намереваются принять решение и которые могут противоречить интересам сторон. Вместе с доступом к этой информации стороны получают возможность на основании этих материалов построить и представить свои аргументы. Раскрытие информации иногда рассматривается как элемент уведомления. Раскрытие неблагоприятных фактов, в частности, считается важным моментом для принятия справедливого решения.

Весьма значимым для заинтересованных сторон является факт полноты раскрытия информации, поскольку, формально соблюдая требования о раскрытии информации, административная власть нередко дозирует ее объем, скрывая отдельные факты.

Вопросы раскрытия информации не только охватывают собственно механизм ее раскрытия, но и предполагают выявление природы информации в связи с управленческой деятельностью, особенностей ее взаимосвязей с управлением. Постановка проблем в таком варианте вытекает из факта многозначного понимания роли, места и статуса информации в обществе. В частности, весьма важен вопрос о пределах автономии информации в управленческих процессах — является ли она самостоятельным элементом социального управления (общественных отношений) либо она выступает в качестве продукта управленческой деятельности (Ю.А. Тихомиров).

Не имея цели давать всесторонний анализ указанной проблемы, оговорим важную, на наш взгляд, связь информации с ее функциональным назначением в административной деятельности применительно к защите интересов личности. Здесь информация является средством обеспечения контроля со стороны населения за деятельностью исполнительных органов на основе постоянного получения информации о принимаемых решениях, их реализации органами исполнительной власти. В данном случае следует обращать внимание на то обстоятельство, что информация, отражающая характер деятельности исполнительных органов, их чиновников, является инструментом гарантирования прав граждан на участие в управлении делами общества и государства. В прикладном значении она важна, прежде всего с точки зрения возможности ее проверки населением на адекватность нормативно установленным целям, задачам, принципам деятельности исполнительных органов и должностных лиц. При этом презюмируется достаточность и соответствие нормативной базы деятельности органов исполнительной власти и должностных лиц интересам граждан.

Информация, подлежащая раскрытию, доведению до граждан, должна включать в себя нормативные акты, определяющие статус исполнительного органа, должностного лица, иных чиновников, информационные продукты их деятельности (основные и промежуточные решения и т.п.). Раскрытие информации по своей природе весьма близко к технологии гласности в деятельности органов исполнительной власти.

8.5. Юридическое представительство

Важность юридического представительства. Примеры свидетельствуют о том, что сторона, которая пользуется услугами юристов в процессе против административных властей, имеет гораздо больше шансов на положительное решение. Нереально ожидать, чтобы все стороны, участвующие в процессе, были представлены юристами, но имеет смысл утверждать, что, по крайней мере, во всех серьезных случаях юридическое представительство является важным элементом справедливой процедуры. Юристы могут помочь советом и консультацией в различные моменты административного процесса, начиная с самых ранних его этапов до того, когда подана последняя апелляция. Профессиональные, юристы могут дать совет относительно того, что нужно сделать, чтобы получить выгоду и избежать лишних расходов, они помогают при сборе свидетельств и представлении фактов, они консультируют по юридическим проблемам, они могут также оказать серьезную поддержку в изучении фактов и материалов, на основании которых администрация собирается действовать. Более известные юристы часто имеют возможность установить неформальные контакты с властями и тем самым предупредить неправомерные решения. Смысл юридической помощи состоит в том, чтобы дать людям возможность наилучшим образом защитить свои собственные интересы.

9.1. Общий обзор

9.1.1. Важность раскрытия информации. Административные органы часто обладают информацией, чрезвычайно значимой для общего направления осуществляемой ими деятельности и в особенности для сторон, чьи интересы затрагиваются в конкретном деле. Раскрытие такой информации и ее доступность для всех, у кого имеется законный интерес, являются важным фактором в создании открытого и прозрачного общества. Фактор открытости и прозрачности особенно важен, поскольку он позволяет сторонам, являющимся объектом административного действия или затрагиваемых им, предвидеть, как с ними будут поступать в целом, и получить конкретную информацию и другие материалы, значимые для принимаемого решения. В этом смысле раскрытие информации административными органами также важно для большей объективности административного действия, ставящей его на более приемлемую основу. В связи с этим особенно важно раскрытие внутренних и неформальных правил и рекомендаций, влияющих на осуществление административных полномочий.

В этой главе дается краткий обзор наиболее важных аспектов раскрытия информации административными органами. Сначала пойдет речь об общих аспектах раскрытия информации, а потом мы поговорим о конкретном вопросе свободы информационного законодательства.

9.1.2. Аспекты раскрытия информации. Раскрытие информации в административном контексте имеет несколько аспектов, возникающих в различные моменты.

1. Общая информация. Раскрытие может означать доступность через уведомление или публикацию общей информации о том, как работают административные органы. Сюда должна включаться информация о том, какие задачи выполняет административный орган, куда должен обращаться гражданин для рассмотрения конкретного вопроса, а также каковы детали процедур, которые необходимо соблюдать. Населению должна быть предоставлена информация о том, как работает администрация. Это обычно вопрос важный, принимая во внимание тот факт, что большинство граждан сталкиваются с тем или иным административным органом на более или менее постоянной основе, и учитывая, как сложно бывает разобраться в этом.

Одной из существенных проблем раскрытия информации в исследуемом контексте является полнота и всесторонность ее раскрытия. Существующая тенденция к закрытости деятельности исполнительных органов власти, чиновников имеет под собой субъективную, но очень стабильную, прочную основу — стремление чиновников к независимости и бесконтрольности со стороны внешних субъектов. В целях имитации (для внешних институтов) подконтрольности деятельности органов исполнительной власти последние создают внутренние контрольные институты, которые в конечном итоге служат органам, их учредившим, а не гражданам, которым должны служить учредители подобных контрольных институтов. Представляется, что именно такую роль длительное время играет Главное контрольное управление Президента Российской Федерации, несмотря на то что оно в определенной мере обеспечивает внутренние (в системе исполнительной власти) контрольные функции. Но такого рода контрольные органы в силу своих корпоративных связей с исполнительной властью не способны гарантировать открытость всей информации о деятельности этих властных институтов.

Недостаточность гарантий раскрытия информации в исполнительной сфере компенсирует деятельность органов прокуратуры, Уполномоченного по правам человека, Счетной палаты и подобных органов. Эффективность их деятельности во многом зависит от общей ситуации в государстве и обществе, уровня правовой культуры, правосознания населения. Не следует забывать, что указанные, институты контрольно-надзорной деятельности сами находятся в весьма большой зависимости от органов исполнительной власти, их должностных лиц и чиновников, которые в силу своего правового статуса распоряжаются материальными и финансовыми ценностями всего государства. А это, в свою очередь, влияет на практику раскрытия информации для институтов гражданского общества, населения в целом.

2. Неформальные стандарты. Сюда должны включаться любые неформальные стандарты, такие, как рекомендации, циркуляры, заявления о намерениях, используемые административным органом при решении конкретных вопросов. К ним также относятся любые политические заявления, связанные с данным вопросом. Как уже неоднократно указывалось, значительная часть административной деятельности основывается на неформальных и внутренних стандартах, и их раскрытие жизненно важно для общего понимания того, как административный орган работает на практике. Это позволит заинтересованным сторонам правильно их отслеживать.

3. Персональная информация. Другой аспект раскрытия связан с информацией личного характера, хранящейся в административном органе. Можно примерно представить, какая информация о каждом человеке хранится в административных учреждениях. Она может носить различный характер, включая семейное положение, медицинские показания, детали социального страхования, наличие судимостей, трудовую биографию. Может здесь быть также и более конфиденциальная информация из органов безопасности. Мы считаем, что важный принцип современного демократического общества, основанного на соблюдении прав, заключается в том, что граждане имеют право знать о том, какая информация о них имеется у административных органов, и получить к ней доступ. Это общее право касается любой информации, и исключения здесь возможны в очень редких случаях, прямо связанных с национальной безопасностью. Одна из основных целей свободы информационного законодательства в западных странах заключается в обеспечении гражданам права на доступ к информации, имеющейся о них.

4. Свидетельские показания при административных решениях. Последний аспект раскрытия информации в процессе принятия административного решения возникает тогда, когда у административного органа имеются важные сведения или материалы по делу. Общий принцип состоит в том, что эти материалы должны быть представлены сторонам. Обоснование здесь достаточно простое — стороны должны знать о том, какие материалы имеют отношение к делу и могут учитываться при принятии решения. Раскрытие позволяет сторонам познакомиться с основаниями дела и в их свете подготовиться к нему.

9.1.3. Как добиться раскрытия информации. Раскрытие информации по перечисленным выше категориям может быть достигнуто различными путями. Одним из них является просто позитивная практика, принятая по инициативе самого административного органа. Однако секретность является естественным законом правительственных организаций, и поэтому маловероятно, чтобы администраторы спонтанно раскрывали большие объемы информации. Здесь нужны правовые и связанные с ними ресурсы. Есть несколько правовых способов убедить и даже заставить раскрыть информацию.

1. Одним из них является принятие общего закона, обязывающего административные органы раскрывать определенные категории информации. Так, Законодательство о свободе информации, как оно обычно называется в западных странах, сейчас широко рассматривается как обязательный элемент хорошей системы административного права. Природа и содержание Законодательства о свободе информации будет подробнее обсуждаться ниже, но обычно оно обязывает административные органы раскрывать информацию по всем категориям, перечисленным выше, делая исключения только по причинам, связанным с национальной безопасностью.

2. В тех случаях, когда нет подобного общего закона, обязательное раскрытие информации может содержаться в специальных законах, касающихся конкретных вопросов. Это может быть эффективным способом гарантировать раскрытие информации в специальных областях администрирования, но очевидно, что это может происходить постепенно и, вероятно, что при этом многие важные области избегнут обязанности раскрывать информацию.

3. Административные кодексы часто содержат положения, связанные с обязательным раскрытием информации, но они обычно ограничены конкретными процессами и применяются только к свидетельствам и материалам, связанным с этими процессами. Это важный аспект раскрытия информации, но он — лишь один из четырех перечисленных. В отсутствие полного акта о свободе информации положения, связанные с раскрытием информации в административно-процессуальном кодексе, важны в рамках своего действия.

4. Обязанность раскрывать информацию может быть сформулирована в судебных решениях. Во многих западных правовых системах суды выработали общий закон раскрытия в административном процессе. Этот общий закон восходит к применению судебных решений по делам о судебном надзоре за административными действиями, вызванными нарушением принципа процессуальной справедливости из-за непредставления информации. Вопросы, связанные с раскрытием, рассматриваются как часть требований к уведомлению и слушанию, обсуждаемых в предыдущей главе. Считается, что если важные материалы не предоставлялись сторонам с возможностью прокомментировать или даже оспорить их, то не могло быть правильного слушания. В тех случаях, когда суды включили обязанность раскрывать информацию как составляющую процессуальной справедливости, она обычно распространяется на сведения, значимые для конкретного дела. Интересным исключением является требование раскрывать информацию по неформальным стандартам, используемым властями для принятия решения. Хотя это исключение еще не является широко принятым, его можно рассматривать как расширение принципов процессуальной справедливости. Поскольку если стороны не знают критериев, как формальных, так и неформальных, на основе которых принимается решение, не очень понятно, как они могут добиться справедливых слушаний.

9.2. Законодательство о свободе информации

В контексте рассматриваемого вопроса под законодательством о свободе информации понимается совокупность как законов (в буквальном смысле — законодательство), так и иных правовых актов, регулирующих отношения по поводу информации, имеющей значение для защиты прав и свобод человека и гражданина в связи с деятельностью органов государственной власти и местного самоуправления.

9.2.1. Конституция как основа принципа свободы информации. В современных странах, где государства определяются как демократические, правовые, конституции по общему правилу содержат нормы, закрепляющие правила о свободе информации, прежде всего в контексте гарантирования прав и свобод человека и гражданина. Указанный принцип касается всех сфер жизни государственно-организованного общества, в том числе и сферы деятельности администрации — государственной, самоуправленческой, корпоративной. Принцип свободы информации предполагает ряд направлений его реализации — индивидуально каждым человеком, коллективно—с помощью общественных организаций, юридических лиц, через средства массовой информации. При этом обобщенный принцип свободы информации действует в отношении общесоциальной информации, информации специальной — о деятельности органов государственной власти, местного самоуправления, общественных организаций, частных лиц и хозяйствующих субъектов. Такое понимание, да и практика вытекают из содержания конституционного принципа свободы информации, например закрепленного ст. 29 Конституции Российской Федерации. Непосредственно принципа свободы информации касаются положения ст. 29 Конституции РФ: «4. Каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Перечень сведений, составляющих государственную тайну, определяется федеральным законом. 5. Гарантируется свобода массовой информации. Цензура запрещается».

Деятельности администрации непосредственно касается ч. 2 ст. 24 Конституции РФ, норма которой установила, что «органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом». К такого рода документам и материалам относятся как нормативные, так и индивидуальные акты упомянутых органов, внутренние правила и инструкции, определяющие порядок работы с, например, обращениями граждан, порядком подготовки решений, затрагивающих права и свободы человека и гражданина. На практике администрация мало заинтересована в раскрытии информации и своей внутренней «кухни» по подготовке и принятию решений, однако с точки зрения повышения эффективности и ответственности деятельности администраций такая информация должна быть открытой.

Принцип свободы информации затрагивается нормой ч. 4 ст. 32 Конституции РФ, закрепляющей равный доступ к государственной службе граждан Российской Федерации, что предполагает открытость информации о вакансиях по должностям государственной службы.

Статья 42 Конституции РФ закрепляет право каждого на достоверную информацию о состоянии окружающей среды (чаще всего такая информация сосредоточена у административных органов государственной власти и самоуправления), что предполагает активную роль администраций в публичности такой информации. Норма ч. 1 ст. 48 Конституции РФ предусматривает право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, в том числе бесплатной, — в этом случае от имени заинтересованных лиц информацию в их интересах получает адвокат.

Некоторые конституционные нормы устанавливают ограничения прав и свобод, а следовательно, затрагивают и свободу информации, Так, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ устанавливает, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства; ч. 1 ст. 56 устанавливает возможность ограничения прав и свобод в условиях чрезвычайного положения.

Довольно болезненна проблема ограничения свободы прессы, создающей условия для свободы информации, по мотивам защиты нравственности, поскольку возникает противоречие с принципом недопустимости цензуры (ст. 29 Конституции РФ). Указанный принцип толкуется журналистами чрезвычайно широко, и всякое стремление ввести нравственный контроль публикаций в печати, других средствах массовой информации вызывает протесты журналистов, ссылающихся на общественное мнение, которое сами же целенаправленно формируют. Видимо, должно пройти значительное время формирования гражданского общества, когда его члены будут воспитаны в духе самостоятельного и независимого мышления, обеспечивающего контроль средств массовой информации в адекватных формах. Это позволит также предотвращать попытки административных органов влиять на средства массовой информации под предлогом защиты нравственных ценностей.

В целях гарантирования интересов личности конституции устанавливают запреты на информацию о личной (частной) жизни человека и гражданина. В России закреплено право каждого на неприкосновенность частной жизни, личную тайну, защиту своей чести и доброго имени, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Очевидно, это право не касается случаев служебной переписки, телефонных переговоров и т.д., раскрытие содержания которых осуществляется в особом порядке. Кроме того, международным стандартом в области защиты прав человека, который отражен в ч. 1 ст. 24 Конституции РФ, стало правило запрета на сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия.

9.2.2. Парламентские законы. Чаще всего в государствах с развитой правовой системой с учетом разных сфер и субъектов, реализующих принцип свободы информации, создается дифференцированное законодательство, регулирующее порядок получения информации. В частности, в той или иной мере вопросы о свободе информации регулируются применительно к органам государственной власти и органам местного самоуправления, в том числе фискальным, статистическим, регистрирующим, хозяйственным обществам (о коммерческой информации), правоохранительным органам (о проводимых расследованиях, судебных делах), охранным и детективным организациям, медицинским учреждениям, средствам массовой информации. Соответствующие нормы содержатся в гражданском законодательстве, в законах о бюджете, об акционерных и иных хозяйственных обществах, некоммерческих организациях, о регистрации объектов собственности, прав и сделок с ними, в актах об обращениях граждан, о статусе органов государственной власти, местного самоуправления, государственных и муниципальных служащих, об охраняемой военной и государственной тайне, частной детективной и охранной деятельности, актах гражданского состояния и т.д. Массив такого законодательства чрезвычайно обширен. В федеративных государствах он также включает в себя законодательные акты субъектов федерации, что делает реализацию принципа свободы информации рядовым человеком весьма затруднительной. Например, в Федеральном законе «Об основах государственной службы Российской Федерации» установлена обязанность государственного служащего «хранить государственную или иную охраняемую законом тайну, а также не разглашать ставшие ему известными в связи с исполнением должностных обязанностей сведения, затрагивающие частную жизнь, честь и достоинство граждан» (п. 8 ст. 10). Подобные нормы имеются в законах субъектов Российской Федерации о государственной службе, муниципальной службе. Поэтому желателен некий кодекс, регулирующий порядок получения гражданами и другими лицами информации, одним из разделов которого должен стать свод правил получения информации о деятельности административных государственных и самоуправленческих органов, ограничений в получении информации. Одновременно решалась бы и задача обеспечения единства правового регулирования рассматриваемых отношений на территории различных субъектов Федерации.

Практика показывает, что, несмотря на наличие многочисленных, но разбросанных по разным нормативным актам норм об информации, уровень обеспечения свободы информации в России, например, довольно низкий. Важной составляющей открытости деятельности административных органов является доступность информации, которая обеспечивается публикацией актов, касающихся прав и свобод человека и гражданина. Для этого необходимо иметь недорогие массовые печатные издания, электронные версии нормативных актов органов власти. Только в единстве правового закрепления свободы информации и создания механизмов ее гарантирования может быть достигнута цель защиты интересов человека в отношениях с органами государственной власти и самоуправления.

Актуальна проблема свободы информации в тех государствах, где отсутствуют административные суды, рассматривающие споры физических и юридических лиц с административными органами власти. В России, например, дела из административных отношений рассматриваются по правилам гражданского, арбитражного судопроизводства, что не позволяет учитывать особенности статуса участников процесса. Физическое или юридическое лицо не обладает всей информацией, необходимой для обоснования своей позиции, из-за отсутствия тех актов, которые имеются у административных органов. В такой ситуации необходимы специальные правила административного процесса, позволяющие судам осуществлять инквизиционную (расследовательскую) функцию. Наиболее приспособлен к такой функции административный суд. В России эта задача может быть решена с принятием федерального конституционного закона об административных судах.

9.2.3. Административные акты. Практика административного регулирования свободы информации противоречит самой идее этой свободы, поскольку органы власти не заинтересованы издавать акты, ограничивающие их свободу действий. Вместе с тем органы исполнительной власти общей компетенции, например правительство, регулируют внутренние информационные отношения, не публикуя соответствующие акты, рассматривая их как внутриорганизационные и не затрагивающие непосредственно права и свободы человека и гражданина. Между тем именно в этих властных структурах прежде всего принимаются решения по реализации законов, готовятся распорядительные акты, затрагивающие социальные, экономические и иные интересы населения,

Знаковыми в этом отношении являются внутренние акты так называемых силовых ведомств, которые в силу специфичности своей деятельности считают оправданным издание закрытых актов — для служебного пользования, секретных. Несомненно, реализация задач силовых ведомств в некоторой степени требует защиты оперативной информации, однако под этим предлогом нельзя ограничивать доступ граждан и других субъектов к информации о внутреннем порядке рассмотрения их обращений в соответствующие ведомства. Это правило касается и других министерств и ведомств.

9.2.4. Акты местного самоуправления. Интересы каждого человека реализуются прежде всего на территории муниципальных образований, органы власти которых принимают различные акты, затрагивающие интересы членов местного сообщества. Свобода информации на местном уровне регулируется прежде всего в уставах муниципальных образований. Как правило, это нормы, развивающие законы государства о свободе информации, статусе органов местного самоуправления, муниципальных служащих, но привязанные к порядку деятельности административных органов, принятию актов, затрагивающих права и свободы населения, в том числе актов местных референдумов, работе с обращениями — индивидуальными и коллективными, в том числе петициями, актами народной правотворческой Инициативы. Так, Уставом г. Самары предусмотрена обязанность органов городского самоуправления официально опубликовывать в городских средствах массовой информации проекты правовых актов, поддержанных не менее чем одной тысячью жителей, обладающих избирательным правом; подлежат обнародованию также результаты рассмотрения проектов в рамках народной правотворческой инициативы (ст. 5.7). Вместе с тем недостаточно закрепить демократические правила об информации, необходим механизм их реализации, контроля. Отчасти такие механизмы устанавливаются в уставах и положениях местного самоуправления, однако необходимая правовая база для этого сформирована недостаточно полно. До настоящего времени во многих субъектах Российской Федерации не приняты законы о территориальном общественном самоуправлении, об отзыве глав муниципальных образований и иных выборных должностных лиц местного самоуправления, другие нормативные правовые акты гарантирующего характера. В этих актах должны содержаться нормы о доступе к информации, связанной с деятельностью административных органов. Такая информация необходима жителям городских и сельских поселений в целях оценки и контроля деятельности чиновников.

10.1. Вступление

Помимо процессуальных вопросов, которые обсуждались в предыдущих главах, имеются некоторые ограничения для административных органов, касающиеся принятия решений. Ограничения могут быть различного рода, и их не так легко четко категоризировать. Более того, многие из них особенно важны при применении дискреции. Однако дискреция сама по себе есть очень расплывчатое понятие, и смысл ее во многом зависит от степени применения, поэтому разумнее описать ограничения в общем плане.

Можно предложить следующую классификацию ограничений.

1. Ограничения, вытекающие из самой природы и логики административного процесса. Они включают в себя мысль о том, что власти должны сами исполнять свои обязанности и не должны передавать их никому другому, что они должны очень внимательно изучать обстоятельства каждого дела и не должны подгонять его ни под придуманные ими самими правила, ни под условия заключенного ими контракта.

2. Ограничения, относящиеся к свидетельствам и фактам, на основании которых действуют власти.

3. Ограничения по процедуре доказательства в том смысле, что власти должны преследовать цели, определенные законом, они должны действовать на основании серьезных и относящихся к делу причин и прийти к разумному решению.

4. Ограничения, связанные со справедливым обращением с человеком. Вместе с процессуальными аспектами, рассмотренными выше, справедливость может играть существенную роль. Один такой аспект выражен в принципе пропорциональности, в соответствии с которым обстоятельства дела и действие, принятое в его отношении, должны быть соизмеримы.

5. Так же как и процессуальные принципы, обсуждаемые ранее, каждое из этих ограничений играет двойную роль в администрировании и в праве; с одной стороны, они должны регулировать процесс принятия административных решений; с другой — формулировать юридический принцип, на основании которого можно будет оспорить административное действие в суде.

10.2. Компетенция уполномоченных органов

10.2.1. К первой группе ограничений относится мысль о том, что административная власть должна осуществляться органом, которому она предоставлена законом, за исключением тех случаев, когда соответствующее положение закона говорит об обратном. Для обеспечения административной законности очень важно, чтобы властные полномочия осуществлялись самим административным органом, не передавались другим органам или официальным лицам. Эта общая идея лежит в основе двух доктрин.

10.2.2. Действия по указаниям. Первая доктрина гласит, что один административный орган не должен действовать по указаниям другого. Пример из английского законодательства: министр, имеющий полномочия давать разрешение на планирование, проконсультировался с другим министром, чей департамент имеет заинтересованность в этом деле, и принял решение на основании совета второго министра. Консультации между министрами возможны, но, когда в результате один министр действует по указаниям второго, это означает, что полномочия были фактически переданы второму министру.

10.2.3. Неправильное делегирование полномочий. Общая идея, высказанная выше, дает основание и для второй доктрины, согласно которой административный орган не должен делегировать свои полномочия другому органу, за исключением тех случаев, когда это четко оговорено в законе. Например, полномочия, которыми по закону наделяется министр X, не должны делегироваться министру У, если закон не разрешает этого. Хотя в принципе эта доктрина четкая и логичная, ее следует рассматривать в контексте того, как работает администрация на практике. Если нет разделения на департаменты или ведомства, чиновники обычно работают вместе и задания распределяются на неформальной основе. Хорошее администрирование невозможно без такой организации работы; на самом деле действия часто предпринимаются от имени министра или других чиновников иногда даже без их ведома. Разница состоит в том, что неформальное распределение обязанностей также происходит от имени официального должностного лица, который при этом несет ответственность за решения, которые последуют.

10.3.1. Еще одна основополагающая идея состоит в том, что административный орган должен применять дискрецию в зависимости от конкретных обстоятельств дела. Иными словами, административный орган не должен делать заранее ничего, что могло бы помешать в каждом конкретном случае исходить исключительно из обстоятельств рассматриваемого дела. Решать заранее — значит затруднять дискрецию, и это общее положение может служить основанием для двух частных доктрин.

10.3.2. Ограничение дискреции в соответствии с правилами. Одна из доктрин, которая вытекает из общего принципа, состоит в том, что административный орган не должен заранее определять, каким образом он будет рассматривать дела в будущем. Выработав правило и следуя ему, административный орган на деле лишает себя возможности действовать по своему усмотрению в конкретном случае. Можно добавить, что он также создает препятствия для рассмотрения имеющих отношение к делу фактов.

10.3.3. Следует разъяснить, однако, что эта доктрина не мешает административному органу сформулировать основные указания для выбора критериев использования дискреции. Как уже объяснялось, в целом желательно, чтобы административный орган структурировал свою дискрецию таким образом: необходимо четко разграничить основные указания и правила, поскольку первые вполне допустимы, а последние являются противозаконными ограничителями. Разница состоит в том, что указания являются инструкцией, но в то же время позволяют должным образом учитывать обстоятельства дела, тогда как правила диктуют, как должно решаться каждое конкретное дело. На практике сделать такое разграничение бывает довольно трудно. Чтобы не допустить ненужных ограничений, обычно бывает достаточно, чтобы административный орган продемонстрировал, что вне зависимости от того, насколько жестко может быть структурирована его дискреция, он сохраняет некоторую возможность действовать в зависимости от конкретных обстоятельств.

10.3.4. Следует подчеркнуть, что доктрина против ограничений не мешает административному органу разработать цельную политику, которую затем он будет последовательно применять в конкретных случаях. Хорошее администрирование в этом смысле зависит от логичности и последовательности. Доктрина против ограничений нужна только в качестве защиты от излишней жесткости такой политики, при которой становится невозможным учитывать конкретные обстоятельства дела.

10.3.5. Ограничения по договоренности или контракту. Вторая доктрина, которая вытекает из принципа, отвергающего ограничения, состоит в том, что административный орган не должен вступать в контрактные отношения или брать какие-либо другие обязательства, которые помешают осуществлять дискрецию в определенной ситуации. Например, планирующий орган не должен заключать с разработчиком контракт, в соответствии с которым он обязуется выдать плановое задание на коммерческую разработку в будущем. Та же идея применима к данному административным органом какой-либо другой стороне обещанию, которое нельзя назвать контрактом, но которое, сточки зрения частного лица, будет считаться обязательством. В обоих случаях контракт или обещание не дает административному органу возможности рассмотреть будущее дело в соответствии с обстоятельствами на то время.

10.4. Действия на основании убедительных свидетельств

10.4.1. Орган, осуществляющий административную власть, должен следить за тем, чтобы сведения и факты, на которых основывается власть, были подкреплены убедительными свидетельствами. Может так получиться, что, когда факты установлены, необходимо вынести решение или применить дискрецию, принимая эти факты во внимание. Однако до этого необходимо позаботиться, чтобы факты были подкреплены убедительными свидетельствами. Иногда высказывается мысль о разумности, т.е. что для подкрепления каждого факта необходимо убедительное свидетельство или, наоборот, что каждый факт — это разумные сведения, подкрепленные свидетельствами. Естественно, чтобы определить, создана ли такая эффективная основа свидетельских показаний, необходимо принять некоторое решение, в отношении которого мнения могут расходиться. Общая мысль, однако, состоит в том, что нужно определить порог адекватности свидетельств, без чего выяснение фактов не будет иметь смысла и не должно разрешаться. Чтобы проиллюстрировать это общее положение, можно сказать, что министр, чье ведомство отвечает за борьбу со смогом, должен иметь четкие доказательства того, что дома непригодны для проживания людей.

10.4.2. Если в простых случаях, основанных на фактах, требование доказательных свидетельств можно оценить без труда, то проблемы фактов легко сближаются с проблемами дискреции и вынесения решения. И возникает вопрос, до какой степени дискрецию можно основывать на убедительном свидетельстве. Здесь следует выделить два момента. Первый — если решения несут в себе элемент дискреции, вопрос не только в том, как увязать факты; важны также установление фактов и суждение о них. Второй — элемент дискреции в решении нельзя просто свести к фактической стороне дела. Дискреционное решение должно основываться на убедительных фактах, при этом более субъективный элемент дискреции требует оценки фактов с точки зрения выбора программы действий.

10.4.3. Американский подход. Административное право федеральной юрисдикции в Соединенных Штатах Америки требует, чтобы административная власть действовала на основании вещественных доказательств. Вещественные доказательства требуются в соответствии с Административно-процессуальным актом и как предмет судебного рассмотрения. Вещественные доказательства определяются как «имеющие отношение к делу свидетельства, которые разумный человек может принять как достаточные в -поддержку определенного положения». Это, в свою очередь, можно связать с идеей рациональности. Предлагается выяснить, является ли свидетельство в поддержку некоторой группы фактов таковым, что любой разумный человек, ознакомившийся с делом, может прийти к положительному заключению. В некоторых случаях американские суды пошли дальше и выработали понятие «доктрины тщательного рассмотрения». В соответствии с этой доктриной суды требуют, чтобы административное ведомство выбрало цели, определило свои решения. Применение доктрины тщательного рассмотрения требует, чтобы суды внимательно изучали свидетельскую и эмпирическую основу для принятия решений. Некоторые комментаторы считают, что доктрина тщательного рассмотрения уводит суды за пределы собственно их компетенции по рассмотрению административного действия. Другие комментаторы, однако, полагают, что данные, полученные административными ведомствами, должны быть открыты для внимательного разбирательства, позволяющего убедиться, что за ними стоят серьезные свидетельства и веские основания.

10.5. Ограничения на доводы и выводы (по причинам и результатам)

10.5.1. Наделение административной властью преследует определенные цели. Какие именно это цели — зависит от трактовки действующего законодательства. Некоторые моменты закон четко определяет, но чаще все зависит от интерпретации официального представителя административной власти, если вопрос возникает во время рассмотрения досудебного разбирательства. Даже если некоторые положения правительственных указов или закона звучат очень туманно, предполагается, что все они имеют какую-то цель и эту цель можно найти.

Вот всего лишь несколько из множества примеров, показывающих, насколько основания с1еюигпетеп<: с1е роуо1г могут быть использованы при выяснении целей, которые преследовала административная власть, принимая то или иное решение.

1. Решение открыть школу было отменено на том основании, что принято оно было исключительно для удовлетворения интересов лица, назначенного ее директором.

2. Указ, запрещающий раздеваться и одеваться на пляже, был отменен на том основании, что целью его было не соблюдение общественных приличий, а желание заставить купающихся переодеваться в специально оборудованных местах, принадлежащих муниципалитету.

3. Решение городского совета о времени работы его офиса было отменено, поскольку часы были выбраны таким образом, чтобы учитель местной школы не мог работать секретарем: время работы городского совета совпадало с занятиями в школе.

10.5.2. Учет имеющих отношение к делу вопросов. Так же как административный орган может отслеживать цели при осуществлении своих полномочий, он должен принимать во внимание любой существенный и имеющий отношение к делу вопрос. Эти две идеи — цели и релевантности — взаимно связаны; если принимаются во внимание несущественные факты, то это может (хотя и не обязательно) означать, что преследуется неуместная цель, а если преследуется неуместная цель, обычно это означает, что решение принимается на основании не имеющих отношения к делу фактов.

10.5.3. Проверка по признаку релевантности фактов состоит из двух частей: первая — учитываются только релевантные факты, вторая — нерелевантные факты не учитываются. Релевантность и нерелевантность определяются на основе толкования закона, в рамках которого возникла проблема. Когда в законодательном акте перечислены те факты, которые необходимо учитывать, эту проверку провести легко. Но если закон мало что говорит в этом отношении, толкование его также может оказаться сложной задачей, выходящей за рамки логики и аргументирования в область политики и мнений. Известным случаем в английском праве является дело Roberts v. Hopwood. Местные власти согласились повысить зарплату всем своим служащим независимо от их пола и рода выполняемой работы, причем надбавка значительно превосходила уровень инфляции. Это решение было обжаловано судами, которые сочли, что муниципалитет руководствовался «эксцентричными принципами социалистической филантропии или феминистским стремлением к равноправию полов». Эти факты суд счел не относящимися к существу дела. Суд обычно и решает, исходя из своего понимания вопроса, насколько важными и весомыми являются те или иные факты. В то же время, однако, нелепая, неестественная или лишенная оснований завышенная оценка нерелевантных фактов может означать, что административный орган злоупотребляет властью.

10.5.4. Абсурдностью Возможно, что решение, которое было принято с правильной целью; с учётом всех релевантных фактов все же может оказаться абсурдным. Все составляющие подобраны правильно, но что-то не срабатывает на заключительном этапе. Если случай простой и ясный, нелогичный вывод может служить основанием для вывода о злоупотреблении властью. Если понятие разумности трактовать более точно, полезно определить, в каких различных смыслах оно встречается в административном праве:

1) абсурдность может просто относиться к тому факту, что решение по каким-либо причинам выходит за рамки полномочий данного органа, поскольку оно преследует неверную цель, приняты во внимание несущественные факты или свидетельская база неадекватна;

2) разумность может быть критерием, который используется в качестве крайнего средства в том смысле, что дискреционное решение может оказаться недействительным, если оно будет настолько абсурдным, что никакой человек, находящийся в здравом уме, не мог принять его;

3) в третьем случае разумность выступает в форме критерия при определении соответствия действия требованиям закона: не было ли упущено или проигнорировано какое-то соображение, насколько существен вопрос, достаточно ли уделено внимания его рассмотрению и есть ли убедительные доказательства в пользу сделанного вывода или линии поведения. Иными словами, в таких случаях, чтобы определить, например, насколько правильные цели преследовались, используется критерий разумности при вынесении решения об этом;

4) в конечном счете разумность может подразумевать справедливость.

10.5.5. Понятие абсурдности в английском праве. Известное определение принципа абсурдности, как он понимается в английском праве, было дано в деле Associated Provincial Houses v. Wednesbury Corporation «Если административное решение было настолько абсурдным, что никакие здравомыслящие представители административной власти не могли его принять, тогда в дело может вмешаться суд». В рассматривавшемся позднее деле лорд Диплок в Палате Лордов объявил, что неразумность является основанием для пересмотра административного действия, подразумевая под неразумностью в данном контексте отсутствие здравого смысла или абсурдность.

10.5.6. Американский подход. Американский административно-процессуальный акт также дает право судам вмешиваться в тех случаях, когда административный орган принимает произвольное, противоречивое решение или злоупотребляет ведомственной дискрецией. Это средство можно рассматривать как крайнее, к которому прибегают в том случае, если другие основания применить нельзя. В решение по делу Citizens to Preserve Overton Park v. Vople суд постановил, что выражение «произвольный и противоречивый» означает, что «решение основано не на рассмотрении существенных фактов и имела место явная ошибка приговора». На практике суды обычно считают, что произвольный и противоречивый приговор означает, что принятое решение не имеет разумного основания. Как следствие, действия административной власти могут быть оспорены судом только в том случае, если они не имеют рациональной основы. Поскольку обычно ведомство легко может показать, что оно действовало на рациональной основе, не так просто обвинить его в произвольности и непоследовательности в принятии решений и доказать это. На самом деле некоторые комментаторы считают, что проверка произвольности и противоречивости решений — это еще один способ анализа существенных доказательств.

10.6. Справедливость

10.6.1. При обсуждении общего принципа справедливости было отмечено, что помимо очевидного процессуального аспекта справедливость может служить основанием для других принципов, которые играют определенную роль в принятии административных решений. Здесь мы рассмотрим два таких принципа: первый — это принцип пропорциональности, второй принцип состоит в том, что дискреция должна быть структурирована по неформальным стандартам. Принцип пропорциональности четко установлен в нескольких континентальных юридических системах и был принят Европейским Судом справедливости. Вероятно, он станет стандартным принципом административного права на европейском уровне. Второй принцип, касающийся структурирования дискреции, довольно сильно отличается от первого. Его пока даже трудно назвать принципом. Предполагается, что вопрос о справедливости возникает в связи со структурированием дискреции и что соответствующий принцип при рассмотрении этого вопроса должен быть обязательным условием применения дискреции. Будет так или нет, можно только догадываться.

10.6.2. Принцип пропорциональности. Принцип пропорциональности означает, что действия, предпринимаемые органом власти, должны быть пропорциональны тем целям, которые при этом предполагается достичь. Этот принцип представляет особую важность, когда действия властей касаются отдельных людей или групп лиц. При этом он трансформируется в идею о том, что обязательства гражданина должны ограничиваться только теми, которые необходимы для достижения целей, на выполнение которых направлено принимаемое решение*. Т.С. Наг1еу формулирует этот принцип следующим образом: «Он требует разумных отношений между целью и средством. Он подразумевает, что, с одной стороны, средства должны в разумных пределах гарантировать, что цель будет достигнута и что ущерб ответчика будет пропорционален общественной выгоде». Принцип пропорциональности идет из германского права и позже был принят Европейским Судом справедливости в качестве основополагающего принципа европейского права. Этот принцип также распространяется на другие национальные системы в рамках Европейского Союза.

10.6.3. Нормы применения 'дискреции. Когда мы обсуждали неформальные правила и основные направления, на которые опирается административный орган при структурировании своей дискреции, было высказано предположение, что справедливое отношение к тем, кого коснется дискреция, требует, чтобы такие нормы были установлены и доведены до сведения заинтересованных сторон. Причина для этого отчасти состоит в том, что люди должны знать, какого отношения им следует ожидать со стороны власть предержащих, а отчасти в том, что такие стандарты помогают обеспечить равное и последовательное отношение властей ко всем. Формулировка и обнародование неформальных норм помогает воплотить в жизнь эти две идеи справедливого отношения. Идея структурирования дискреции через руководящие принципы по большей части принадлежит американскому юристу К.С. Дейвису. В книге Discretionary Justice профессор Дейвис утверждает, что наиболее эффективный способ контроля за дискреционными полномочиями — проследить, чтобы административный орган выработал руководящие принципы в отношении применения им своих полномочий. Принципы такого рода помогают обеспечить справедливый процесс несколькими путями: процесс становится более открытым;

тем, кого касается дискреция, будут известны критерии, на основании которых она будет применяться, а сами чиновники будут вынуждены действовать в рамках установленных требований; если же есть веские основания для другого подхода, они должны быть заявлены до начала процесса. Роль руководящих принципов в обеспечении справедливого обращения должна быть рассмотрена далее.

10.6.4. Возникновение ожиданий. Связь между руководящими принципами и справедливым обращением состоит в том, что руководящие принципы, как и правила, дают основания для ожиданий в отношении того, как будут применяться полномочия и как власть будет обращаться с людьми. Если возникают некоторые ожидания, они не должны быть обмануты, если на то нет веских оснований и если соблюдаются необходимые процедуры. Способность вести дела с разумной долей уверенности и надежности является одним из важных условий личной независимости, так что, если административное действие затрагивает серьезные интересы лица, это еще одна серьезная причина требовать выработки стандартов на основании руководящих указаний. Речь идет не об отмене дискреции, а, скорее, о требовании структурировать ее через руководящие принципы, оставляя административному органу возможность действовать в зависимости от конкретных обстоятельств. К этому можно добавить идею о том, что государство через свои административные ведомства должно заранее информировать граждан, каким образом к ним будут применяться полномочия этих органов. Если такая информация не доводится до граждан, это ставит их в неопределенное положение и делает беззащитными перед произволом и

субъективизмом чиновников.

10.6.5. Равное отношение. Определение стандартов можно связать со справедливым отношением еще одним способом. Оговаривая нормы, которые необходимо применить, и аспекты, которые следует принимать во внимание, мы действуем в соответствии с принципом равного отношения. Равное отношение включает в себя сложный вопрос субстантивного принципа. Однако принцип равного отношения имеет процедурный аспект, который требует, чтобы нормы обращения были изложены заранее и чтобы с каждым обращались в соответствии с этими принципами. На самом деле, эта мысль часто подается как принцип последовательности в том смысле, что нормы помогают обеспечить последовательное отношение, а последовательное отношение есть один из аспектов справедливого отношения. Мы не утверждаем, что справедливое отношение нельзя обеспечить без руководящих принципов, на основе которых структурируется дискреция, но нормы обычно являются полезным инструментом, поскольку они исключают некоторые факторы из рассмотрения, определяют, что необходимо принять во внимание, а также упрощают и облегчают решение потенциально сложных вопросов.

10.6.6. Уровень и форма стандартов. Справедливое отношение может требовать, чтобы дискреционные полномочия, как правило, структурировались путем принятия неформальных норм. В этой связи могут возникнуть различные практические вопросы: какую форму должны иметь эти стандарты, насколько подробными они должны быть и каков их нормативный характер. В последние годы эти вопросы много обсуждались, но сейчас нет необходимости слишком сильно вдаваться в подробности. Идея Дейвиса состояла в том, что дискреция должна быть в высшей степени структурирована через правила и менее жесткие стандарты, как, например, руководящие принципы, факторы, которые должны приниматься во внимание, и политические заявления. С его точки зрения, идеальным было бы создание правил, касающихся всех аспектов дискреции. Однако слишком подробные правила и руководящие принципы вряд ли желательны, предпочтительнее сохранять некоторое равновесие между структурированием и дискрецией. Трудность в этом случае будет состоять именно в том, как установить это равновесие. Многое зависит от контекста различных полномочий, и удовлетворительный баланс может быть достигнут только путем тщательного анализа каждого конкретного контекста.

10.6.7. Баланс между правилами и дискрецией. Можно выделить три фактора, имеющих значение для обеспечения равновесия между правилами и дискрецией. Во-первых, необходимо для каждого случая оставить возможность применять полномочия исходя из особенностей именно этого дела. Справедливое отношение можно скорее обеспечить тогда, когда формулировка стандартов позволяет реально рассмотреть особенные стороны каждого дела. Во-вторых, следует заметить, что слишком строгие правила скорее всего повлекут несанкционированные отступления от них. Несколько парадоксальным является тот факт, что правила могут не только отменить дискрецию, но и помочь создать ее, отчасти потому, что правила необходимо толковать, а отчасти потому, что чем больше правил, тем больше нажима и больше возможностей отступлений от них. Такие отступления могут быть оправданны, но при этом возникает опасность непоследовательности и неравноправного отношения. В-третьих, при определении соотношения между правилами и дискрецией следует учитывать, что принятию справедливого решения больше будут способствовать не жесткие правила, а процедуры, обеспечивающие представительство интересов и личное участие. Дискреция в широком смысле предполагает учитывать политику, и при определении политики часто оказывается полезным дать заинтересованным сторонам возможность поучаствовать в этом. Такое участие поможет принять не только более правильное, но и более справедливое решение. Ни один из этих факторов нельзя назвать решающим, но, взятые вместе, они помогают установить равновесие между правилами и дискрецией.

10.6.8. Юридическая доктрина по отношению к нормам. Исследовав соотношение между справедливостью и определением стандартов в дискреционном контексте, мы должны теперь рассмотреть юридический подход к вопросу.

1. В целом подход состоит в том, что представители власти имеют право формулировать общие нормы, которыми необходимо руководствоваться при применении дискреции.

2. Насколько строгими могут быть стандарты и могут ли они превратиться в правила, зависит от конкретной юридической системы, но доктрина против ограничений может установить какие-то границы нормативной природы стандартов.

3. Некоторые юридические системы идут дальше и требуют, чтобы административные органы определяли стандарты, регулирующие применение дискреции, и объявляли о них: The American Model State Administrative Procedure Act, изданный в 1981 г., обязывает ведомство принять правила, включая соответствующие стандарты, принципы и процедурные гарантии, которыми оно будет пользоваться при осуществлении своих полномочий.

4. Даже если стандарты сформулированы, это не означает, что они автоматически будут преданы гласности. Административная власть может с легкостью скрывать от общественности те стандарты, которыми она руководствуется при принятии решений. Один из способов решить эту проблему принят австралийской юрисдикцией, которая позволяет использовать неформальные принципы для принятия решений только в том случае, если они были опубликованы.

10.6.9. Структурированный подход к дискреционным стандартам. В недавно вышедшей книге Due Process and Discretionary Powers (Должный процесс и дискреционные полномочия) я предложил следующий подход к структурированию дискреции.

1. Административный орган должен стремиться структурировать дискрецию через стандарты и формулировать с достаточной точностью основу, на которой будут приниматься решения.

2. Если стандарты остаются на очень абстрактном уровне, так что в каждом конкретном случае приходится в значительной мере опираться на дискреционную оценку, то необходимо обосновать принятие такого подхода. Неприемлемым остается отсутствие всяких стандартов, и в действительности, на практике, всегда возникает вопрос, достаточно ли четко сформулированы стандарты. Это не мешает властям применять постепенную выработку стандартов, основной упор делать на решение проблем по мере их возникновения и выводить более общие принципы из конкретных дел, а не планировать все заранее.

3. Предполагается, что после того, как стандарты определены, власти будут следовать им, за исключением тех случаев, когда их необходимо изменить, чтобы избежать неприемлемого результата в каком-либо конкретном случае, или когда эти стандарты больше не соответствуют ситуации.

Когда решения принимаются на постепенной основе, следует попытаться сформулировать принципы, на которых косвенно эти решения основываются, и таким образом построить систему общих стандартов, выводимых из конкретных случаев. Как уже отмечалось, последовательное применение одинаковых принципов к различным делам является важным моментом, и есть все основания связывать решения по одному делу с решениями по другому делу, с тем чтобы стали вырисовываться общие стандарты. Эти стандарты могут не быть обязательными к применению, но должны служить основой для принятия взвешенных решений.

Наконец, следует добавить, что необходимость структурировать дискрецию при помощи общих стандартов особенно остро ощущается в тех случаях, когда поставлены на карту исключительно важные интересы отдельных лиц или групп. Чем большую важность представляют эти интересы, тем более необходимо, чтобы они были защищены при помощи четких норм.

Глава 11. Административный надзор

< Попередня   Наступна >