Радник

---

Суб’єктивне право на рекламу

Л. Мамчур©

Львівський національний університет імені Івана Франка, вул. Університетська, 1, 79000 Львів, Україна. E-mail: Ця електронна адреса захищена від спам-ботів, Вам потрібно включити JavaScript для перегляду

 

 

 

 

 

Зміни політичного та соціального устрою, що відбуваються на Україні протягом останнього десятиріччя, без жодного сумніву мають істотний вплив на становлення правової системи незалежної держави. З появою потужних сучасних способів передачі, обробки та тиражування інформації зростає кількість суспільних відносин, що складаються з приводу інформації в тому чи іншому вигляді. Через свою значущість для окремої особи та для суспільства в цілому інформація дедалі частіше стає предметом регулювання конституційного [1, с.14], адміністративного, цивільного [2, с.190-191], кримінального і навіть міжнарод­ного [3, с.279] права.

Стаття 19 Загальної декларації прав людини визнає за фізичною особою право на свободу переконань і вільне їх виявлення. Зміст цієї свободи складається з двох елементів: по-перше, свободи дотримуватися власних, уже сформованих переконань та, по-друге, свободи формувати переконання і виявляти їх шляхом пошуку, отриман

ня чи поширення інформації та ідей за допомогою будь-яких засобів незалежно від державних кордонів [4, 40]. Отже, інформація набуває статусу особистої немайнової цінності.

Багатоваріантність форм існування інформації визначає потребу в правовому регулюванні окремих, специфічних її видів. Однією з форм існування і руху інформації в суспільстві є реклама – інформація про осіб, товари, послуги або ідеї, подана особливим чином з метою популяризації серед наперед невідомої групи осіб. З її допомогою досягається збільшення обсягів продажу товарів, надання послуг, підвищення рейтингу особи чи ступеня визнання ідеї в суспільстві.

Рекламній інформації, як об’єктові права на рекламу, притаманні загальні ознаки особистих немайнових благ: 1) реклама є нематеріальним, ідеальним компонентом буття, і тому вираження її фактичної, реальної цінності для особи в грошовому еквіваленті видається проблематичним; 2) реклама має неспоживчий характер; вона фізично не витрачається, не “старіє”. Єдино можливим старінням для неї є моральне, у вигляді поступової втрати з плином часу актуальності смислових понять або уявлень; 3) рекламну інформацію можна фіксувати на матеріальних носіях, з подальшим необмеженим тиражуванням, розпов­сюдженням і перетворенням цих носіїв; 4) законодавчо не встановлена монополія на володіння і використання як рекламної будь-якої інформації, крім тієї, що становить комерційну чи державну таємницю, або є об’єктом інтелектуальної власності.

Разом з тим рекламі притаманні і специфічні ознаки: 1) повторюваність, з допомогою якої реклама впливає на формування уявлення чи інтересу у тих, кому вона адресована; 2) реклама стала звичним явищем, невід’ємною складовою суспільного життя, є інструментом активного впливу на суспільну свідомість [5 с.128] і сприймається людиною автоматично, а інколи і підсвідомо (наприклад, у випадках використання сумнозвісного 35-го кадру в рекламних телероликах або при прослуховуванні радіоролика [6, с.33]), паралізуючи самостійність людини у виборі; 3) конкурентність середовища існування. Реклама привертає увагу до конкретної ідеї, особи, послуги змушуючи виділити її серед низки інших, подібних до неї ідей, особи чи послуг. Безальтернативність, нав’язливість чи умови дефіциту перетворюють рекламу у мертвонароджену: вона втрачає здатність впливати на суспільство [7, c.12]; 4) реклама завжди має на меті стимулювати появу правового результату: виникнення цивільних правовідносин (наприклад, укладення договору купівлі-продажу, міни, перевозки тощо), їх зміни або припинення (збільшення чи зменшення кількості прихильників ідеї економічних реформ), виконуючи тим самим роль виклику на оферту або своєрідного каталізатора суспільної активності громадян. Оскільки мета досягається не в кожному випадку, то й кінцевий результат може бути як бажаним, так і небажаним для рекламодавця.

Ці особливості зумовлюють специфічні функції реклами в суспільстві та необхідність спеціального правового регулювання. Окремі аспекти існування реклами в українському суспільстві врегульовуються Законами України “Про інформацію”, “Про інформаційні агентства”, “Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні”, “Про захист прав споживачів”, “Про захист від недобросовісної конкуренції”, низкою інших законів та підзаконних нормативних актів. Основні питання обігу реклами знайшли своє вирішення в Законі України “Про рекламу”.

Відповідно до цього Закону, правом на рекламу в Україні володіє будь-яка фізична, юридична особа чи держава, в тому числі іноземна (за умови наявності у неї цивільної правосуб’єктності), що є замовником реклами для її виробництва та/або розповсюдження. Така особа називається рекламодавцем (ст.1). Рекламодавцями можуть виступати:

громадяни України та іноземці:

- без спеціальної процедури державної реєстрації – у тому випадку, якщо результатом реклами буде задоволення їхніх соціальних та побутових потреби;

- з реєстрацією в якості суб’єкта підприємницької діяльності – якщо здійснюється реклама видів або результатів їх статутної діяльності;

юридичні особи національної та іноземної юрисдикції за умови належної державної реєстрації:

- суб’єкти підприємницької діяльності;

- громадські організації, в тому числі релігійні громади та міжконфесійні об’єднання, політичні партії та рухи, професійні спілки;

держава в особі органів влади і управління як в центрі, так і на місцях.

Практика свідчить, що найчастіше правом на рекламу користуються суб’єкти підприємницької діяльності. Для рекламування окремих видів товарів чи послуг, зокрема, алкогольних чи тютюнових виробів, юридичних послуг, лікарських засобів та ін., їм необхідно також пройти процедуру ліцензування.

Право на рекламу належить до особистих немайнових прав, пов’язаних з майновими, оскільки здійснення цього права може мати для його носія досить відчутні наслідки економічного характеру (наприклад, суттєво збільшує обсяги або можливості реалізації предмета реклами). Метою здійснення суб’єктивного права на рекламу є популяризація об’єкта реклами. Відтак суб’єкт володіє такими юридичними можливостями-правомочностями [8, с.118]: а) створює інформацію та надає їй вигляду індивідуально визначеного рекламного продукту; б) використовує готовий рекламний продукт шляхом його розповсюдження [9, с.137]. Єдиною підставою для реалізації права на рекламу є затрата або оплата рекламодавцем певної кількості праці, спрямованої на здійснення даних правомочностей.

Створити рекламний продукт рекламодавець може безпосередньо, самостійно визначаючи зміст, розмір, форму, дизайн, рекламні засоби для інформаційного повідомлення. Проте для створення ефективної реклами необхідно володіти професійними, вузькоспеціальними знаннями та навичками. За браком таких якостей у рекламодавця, він може звернутися за допомогою до будь-якої рекламної агенції. Уклавши з нею цивільно-правовий договір на надання рекламних послуг, клієнт опосередковано реалізує належну йому правомочність щодо створення рекламного продукту.

Використання готової до оприлюднення рекламної інформації теж може бути здійснене рекламодавцем як безпосередньо, так і опосередковано. В першому випадку рекламне повідомлення розповсюджується зусиллями спеціально створеного структурного підрозділу підприємства; в другому – шляхом укладення договору з рекламною агенцією. Оскільки розповсюдження реклами теж вимагає професійного підходу, то на практиці рекламодавець надає перевагу опосередкованому способу реалізації свого права.

При безпосередній реалізації рекламодавцем своїх правомочностей жодного сумніву у немайновому характері права на рекламу не виникає. Складнішим, мабуть, є визначення характеру даного суб’єктивного права у випадку, коли воно здійснюється опосередковано, оскільки і виготовлення (створення), і розповсюдження рекламного продукту здійснюється рекламною агенцією на підставі оплатного цивільного договору. Вирішальним аргументом в цій ситуації має бути той факт, що критерієм визначення суми договору на створення чи розповсюдження реклами є не характеристики рекламного продукту (розмір, форма тощо) чи обрані для його поширення методи, а кількість та якість праці, вкладеної у створення реклами, або місце в друкованих засобах масової інформації чи ефірний час. Отже, і в разі опосередкованого здійснення право на рекламу зберігає особистий немайновий характер.

Суб’єктивне право на рекламу є невідчужуваним від особи носія. Проте це не означає того, що його здійснення і захист можуть бути доручені третім особам. Подібно до інших особистих немайнових прав, право на рекламу має абсолютний характер. Його суб’єкт є управомоченим, а праву суб’єкта протипоставлено обов’язок невизначеного кола осіб утримуватися від порушення цього права.

Суб’єкт права на рекламу може здійснювати його на власний розсуд; здійснення вважається правомірним у випадку надання належної реклами. Позитивних критеріїв належності реклами в Законі немає. Натомість встановлено вимоги обмежувального чи заборонювального типу, що дає нам можливість встановити межі правомірності рекламних засобів. Поведінка є правомірною, якщо вона вчиняється відповідно до мети, для досягнення якої право було надане суб’єкту, і не порушує права та охоронювані законом інтереси третіх осіб, тобто є добросовісною.

Кінцевою метою будь-якої реклами є формування бажаного для рекламодавця уявлення у певної третьої особи (юридичної чи фізичної). Така особа визначається в Законі України “Про рекламу” як споживач реклами (п.п.3, 8 ст.2). Його права та інтереси охороняються при правомірному здійсненні права на рекламу. Реклама не повинна завдавати споживачеві моральної, фізичної чи психічної шкоди, створювати небезпеку для його життя і здоров’я, особливо якщо споживач – неповнолітній.

Недопустимо використовувати зброю, навіть іграшкову, при створенні реклами, або моделювати ситуації, при імітації яких неповнолітньому чи іншим особам може бути заподіяна шкода (ст.19 Закону). Як видається, відповідне положення закону є не зовсім вдалим. Доцільно було б вказувати мету реклами із застосуванням зброї: якщо внаслідок розповсюдження такої реклами заподіюється або може бути заподіяна шкода інтересам особи, держави чи суспільства, то така реклама є недопустима; і навпаки така реклама є бажана, якщо вона пропагує суспільно ціннісні ідеї (наприклад, соціальна реклама, що спрямована на формування уявлення про неприпустимість збройного розв’язання суспільних конфліктів).

Забороненим способом реклами для неповнолітніх є звернення до них із прямими закликами придбати продукцію чи звернутись до третіх осіб з проханням зробити покупку; розміщення внутрішньої реклами (крім соціальної) у дошкільних та загальноосвітніх закладах освіти (п.2 ст.16 Закону) та зовнішньої реклами тютюнових виробів чи алкогольних напоїв ближче ніж за 200 м від території таких установ (абз.7 п.7 ст.21 Закону).

Заборонено розповсюджувати рекламний продукт, орієнтуючись на дітей віком до 14 років. Зокрема, не допускається трансляція реклами у передачах телебачення і радіо, що розраховані на дитячу аудиторію (абз.2 п.2 ст.12 Закону). Допустимою є лише реклама у дитячих друкованих засобах (ст.13). Такі обмеження відповідають мінімальному обсягу дієздатності дітей, встановленому ст.14 ЦК України. Щодо неповнолітніх віком від 14 до 18 років забороні підлягає реклама, що може мати негативний вплив на свідомість підлітка (наприклад, із зображенням вживання неповнолітніми продукції, не призначеної або забороненої для них; що спрямована прямо чи опосередковано на підрив авторитету дорослих чи їх дискредитацію). Розбіжність між положенням Закону України “Про рекламу” та ст.ст.13, 14 ЦК України щодо вікового цензу (14 і 15 років відповідно) дає нам підстави констатувати наявність спеціальної часткової “рекламної дієздатності” при загальній мінімальній цивільно-правовій дієздатності.

Здійснення права на рекламу не повинно порушувати права третіх осіб. Наприклад, недопустимо використовувати в рекламі ім’я чи образ фізичної особи без її згоди. В рекламі не допускається жодної дискримінації за ознаками походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, мови, ставлення до релігії, роду та характеру занять, місця проживання і т. ін. Реклама, що є предметом авторського права, використовується з дотриманням вимог Закону України “Про авторське право і суміжні права”. Цей Закон також врегульовує питання використання об’єктів авторського права в рекламі.

Суб’єктивне право на рекламу не може бути припинене за життя його носія – фізичної чи юридичної особи ні добровільно, ні примусово [10, с.71]; воно припиняється лише одночасно зі смертю чи ліквідацією управомоченого; питання про правонаступництво цього права у вітчизняному законодавстві не вирішене.

––––––––––––––––––––

1. Закон України “Про авторське право і суміжні права” від 23.12.93. – ВВР, 1994, №13, ст.64; із змінами і доп., внесеними Законами України від 28.02.95 №75\95 ВР, ВВР, 1995, №13, ст.85; від 16.07.99 №998-ХІV. Голос України, 01.09.99.

2. Закон України “Про інформаційні агентства” від 28.02.95. – ВВР, 1995, №13, ст.83.

3. Закон України “Про інформацію” від 02.10.95. – ВВР, 1992, №48, ст.650.

4. Закон України “Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні” від 16.11.92. – ВВР, 1993, №1, ст.1; із змінами і доп., внесеними Законом України від 14.02.97 №70\97 ВР;

5. Закон України “Про захист від недобросовісної конкуренції” від 07.06.96. – ВВР, 1996, №36, ст.164; із змінами, внесеними Законом України від 18.11.97 №642/97-ВР;

6. Закон України “Про захист прав споживачів” від 12.05.91. – ВВР, 1991, №30, ст.379; із змінами і доп., внесеними Законами України від 15.12.93 №3682-ХП, ВВР, 1994, №1, ст.1; від 02.03.95 №82\95-ВР, ВВР, 1995, №14, ст.90; від 20.06.95 №230\95-ВР, ВВР, 1995, №23, ст.182; від 18.06.97 №365\97-ВР, Урядовий кур’єр, 08.07.97.

7. Закон України “Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності” від 18.02.92. – ВВР, 1992, №21, ст.297; із змінами і доп., внесеними Законами України №75\95-ВР від 28.02.95, ВВР, 1995, №13, ст.85; №82\95-ВР від 02.03.95, ВВР, 1995, №14, ст.90; №258\95-ВР від 05.07.95, ВВР, 1995, №28, ст.202; №642\97-ВР від 18.11.97, ВВР, 1998, №10, ст.36; №154\98-ВР від 03.03.98, ВВР, 1998, №34, ст.229.

8. Закон України “Про рекламу” від 03.07.96. – ВВР, 1996, №39, ст.181; зi змінами і доп., внесеними Законом України від 18.11.97 №642/97-ВР.

9. Письменицкий А. Взаимодействие государства и средств массовой информации: Автореф. дис. … канд. юр. наук. –Харьков, 1997.

10. Гражданское право. Учебник для юрид. вузов и ф-тов. // Под ред. Толстого Ю.К., Сергеева А.П. – М, 1996. – Ч.1.

11. Vahrenwald A. The Advertising Law of the European Union // European Intellectual Property Review. – 1996. – Vol.18. – №5.

12. Загальна декларація прав людини від 10.12.1 948 р. – ООН. Офіційні звіти першої частини третьої сесії Генеральної Асамблеї. А/810.

13. Письменицкий А.А. Информационное право Украины // Бизнес-Информ. –1996. – №4.

14. Коркодил О., Сидорук С. Радіо FM: стереозваба для меломанів, рекламодавців та кандидатів у Президенти // Галицькі контракти. – 1999. – №36.

15. Гермогенова Л.Ю. Эффективная реклама в России. Практика и рекомендации. – М.: Партнёр ЛТД, 1994.

16. Алексеев С.С. Общая теория государства и права: В 2 т. – М.: Юрид.лит., 1982. – Т.2.

17. Шмиттгоф К. Экспорт: право и практика международной торговли / Пер. с англ. – М.: Юрид.лит., 1993.

18. Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. – М.: Юрид.лит., 1963.

 

© Мамчур Л., 2001

< Попередня   Наступна >