105

---

Глава 7. ПРАВОЧИНИ З ІНОЗЕМНИМ ЕЛЕМЕНТОМ

§1. Поняття та види правочинів з іноземним елементом

Поняття правочину з іноземним елементом. Чинне законодавство України не надає визначення поняттю «правочин з іноземним елементом» і не містить колізійних норм щодо обрання права, яке має застосовуватися до таких правочинів. Це парадоксальне на перший погляд явище пояснюється досить просто – до 90-х років двадцятого сторіччя держава була монополістом у сфері зовнішньоекономічної діяльності, яка носила у той час переважно торговий характер, а кількість та обсяг правочинів, що укладались приватними особами, був настільки незначний, що з точки зору законодавця не потребував спеціального регулювання. Тому ст. 569 ЦК УРСР містила колізійні норми лише щодо "зовнішньоторговельних угод". Єдиним виключенням була ст. 568 ЦК УРСР, яка містила колізійні норми щодо визначення форми "угоди, що укладається за кордоном", тобто застосовувалась і до правочинів, що укладались поза рамками зовнішньоекономічної діяльності.

І навіть сьогодні, при вибухоподібному зростанні кількості різноманітних правочинів з іноземним елементом, включаючи споживчі (побутові), увага вчених у галузі МЧП традиційно зосереджена на проблемах зовнішньоекономічної діяльності, і більшість підручників не містять взагалі розділу щодо правочинів, а починаються одразу із розгляду зовнішньоекономічних договорів (контрактів).

Між тим, у судах України поступово зростає кількість справ щодо договорів з іноземним елементом, які не є зовнішньоекономічними, але потребують відповідного регулювання. Предметом судового розгляду стають споживчі договори про придбання товарів у іноземних фірм, договори на туристичне обслуговування, грантові угоди, договори про відкриття фізичними особами банківських рахунків за кордоном, договори страхування, що укладаються

з іноземними страховиками, договори на лікування у іноземних клініках, договори про навчання у іноземних освітніх закладах, договори про реєстрацію доменних імен, тощо.

Враховуючи потреби практики, колізійні норми щодо правочинів та договорів були включені до проекту ЦК України, а згодом – до проекту Закону "Про міжнародне приватне право" № 2274 від 09.10.2002 р., прийнятому у першому читанні 23.11.2003 р. (далі – проект Закону про МПП), у вигляді двох глав: Глави IV "Колізійні норми щодо правочинів, довіреності, позовної давності" та Глави VII "Колізійні норми зобов'язального права" (§ 1 "Договірні зобов'язання").

Проект Закону про МПП також не містить визначення правочину (договору) з іноземним елементом. Але таке визначення було б зайвим, за правилами юридичної техніки воно має бути сконструйоване шляхом поєднання поняття "правочин" ( ч. 1 ст. 202 ЦК) чи договір (ч. 1 ст. 626 ЦК) із поняттям "іноземний елемент", що міститься у ст. 2 проекту Закону про МПП.

Слід зазначити, що проект, який конструювався на підставі сучасних іноземних законів про МПП, відмовляється від пострадянської традиції відокремленого регулювання зовнішньоекономічних договорів (контрактів) та інших правочинів з іноземним елементом, встановлюючи для них спільні колізійні норми.

Втім категорія "зовнішньоекономічного договору (контракту)" продовжуватиме своє існування внаслідок її закріплення у нормах Господарського кодексу України (далі – ГК) та Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність".

Зовнішньоекономічний договір (контракт). У ст. 1 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" зовнішньоекономічний договір (контракт) визначається як "матеріально оформлена угода двох або більше суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних контрагентів, спрямована на встановлення, зміну або припинення їх взаємних прав та обов'язків у зовнішньоекономічній діяльності".

Відповідно до ч.1 ст.337 Господарського кодексу, зовнішньоекономічною діяльністю суб'єктів господарювання є господарська діяльність, яка в процесі її здійснення потребує перетинання митного кордону України майном, зазначеним у частині першій статті 139 ГК, та/або робочою силою.

Таким чином, на сьогодні критеріями для відокремленні зовнішньоекономічного договору з кола інших правочинів є:

а) його суб'єктний склад – участь у договорі хоча б одного українського суб'єкту зовнішньоекономічної діяльності і хоча б одного іноземного контрагенту. Законодавством детально визначається коло осіб, які є суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України (ст. 378 ГК, ст. 3, 5 Закону "Про зовнішньоекономічну діяльність"), та коло осіб, які можуть розглядатись як іноземні контрагенти (ст. 1 Закону "Про зовнішньоекономічну діяльність" визначає іноземних суб'єктів господарської діяльності як суб'єктів господарської діяльності, що мають постійне місцезнаходження або постійне місце проживання за межами України). Слід зазначити, що договори, укладені виключно між іноземними суб'єктами господарської діяльності не є зовнішньоекономічними, за виключенням випадків, коли іноземний суб'єкт господарювання діє через свій відокремлений підрозділ (філію, відділення, тощо), який має постійне місцезнаходження на території України;

б) перетинання митного кордону України майном та/або робочою силою. Вважаємо, що цей критерій, запроваджений ГК, не є доцільним, оскільки існує ціла низка зовнішньоекономічних договорів, виконання яких не передбачає перетинання митного кордону майном та/або робочою силою.

Така посилена увага законодавця до відокремлення зовнішньоекономічних договорів пояснюється мотивами суто "поліцейського" характеру, бо договори, що визнаються в Україні зовнішньоекономічними, підпадають під дію цілої низки імперативних норм вітчизняного законодавства (ці норми мають переважно публічний характер і належать до зовнішньоекономічного, валютного, податкового, митного законодавства). Практика свідчить, що такий підхід є характерним для країн з досить низьким рівнем економічного розвитку, які намагаються вирішити певні фінансові проблеми шляхом запровадження жорсткого контролю та низки обмежень щодо укладення та виконання зовнішньоекономічних договорів (контракти підпадають під дію норм про квотування та ліцензування, обов'язкову реєстрацію, може передбачатися отримання дозволу від компетентного органу на їх укладення та подання спеціальної звітності, певні обмеження можуть стосуватися предмету договору, ціни товару (робіт, послуг), валюти і порядку розрахунків тощо). Враховуючи досвід інших країн, можна припустити, що з перебігом часу та покращанням економічної ситуації в Україні такий підхід буде змінений у сторону значної лібералізації.

З точки ж зору МПП будь-який правочин, що містить іноземний елемент, може потребувати застосування колізійної норми.

Міжнародний комерційний правочин. У доктринальній літературі робились численні спроби визначити поняття "міжнародного комерційного правочину", яке на відміну від поняття зовнішньоекономічного договору (контракту) не відображало б точку зору певного національного законодавця, а мало б універсальний міжнародний характер. Низка міжнародних договорів для визначення сфери свого застосування наводять характеристики договорів, до яких вони застосовуються (Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р., Нью-Йоркська конвенція про позовну давність в міжнародній купівлі-продажу товарів 1974 р., Гаазька конвенція про право, що застосовується до міжнародній купівлі-продажу товарів 1986 р., Оттавські конвенції 1988 р. про міжнародний фінансовий лізинг й міжнародний факторинг тощо). Але, як зазначають російські правники, "різні види міжнародних комерційних правочинів розрізняються за своїм змістом один від одного. І неможливо сформулювати загальне визначення для усіх міжнародних правочинів, що включає їх змістовну сторону. Визначення поняття міжнародного комерційного правочину зводиться до відповіді на запитання, за наявності яких обставин цивільно-правовий правочин набуває міжнародного характеру".

Якщо узагальнити визначення, що надаються у перелічених вище конвенціях, можна дійти висновку, що міжнародного характеру набуває договір, укладений між сторонами, комерційні підприємства яких знаходяться в різних державах. При цьому національна (державна) належність сторін значення не має. Якщо сторона має кілька комерційних підприємств, то її комерційним підприємством вважається те, яке з урахуванням обставин, що були відомі сторонам або передбачалися ними в будь-який час до або на момент укладання договору, має найбільше тісний зв'язок з договором або його виконанням. Якщо сторона не має комерційного підприємства, то приймається до уваги її постійне місце проживання. Зміст терміну «комерційне підприємство» («place of business») у конвенціях не розкривається. У практиці його розглядають як постійне місце здійснення комерційної діяльності.

Слід зазначити, що всі згадані конвенції окремо обумовлюють їх незастосування до побутових, споживчих договорів.

Договори споживання. Ст. 2 Віденської конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р. визначає споживчі або побутові договори купівлі-продажу як продаж товарів, що придбаваються для особистого, сімейного або домашнього використання.

У ст. 43 проекту Закону про МЧП теж міститься визначення договорів споживання, до них належать "договори щодо придбання товарів та одержання послуг особою (споживачем) не для цілей підприємницької діяльності". Аналіз цієї статті свідчить про те, що під таким договорами слід розуміти договори у яких одна сторона є суб'єктом підприємницької діяльності, а інша споживачем, а також договори, у яких жодна сторона не є юридичною особою або підприємцем. У літературі такі договори часто іменуються побутовими чи неторговими.

Договори споживання, не зважаючи на наявність іноземного елементу, не відносяться до категорії зовнішньоекономічних договорів (контрактів), оскільки відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону "Про зовнішньоекономічну діяльність", стороною зовнішньоекономічного договору (контракту) можуть бути лише фізичні особи, зареєстровані в Україні як підприємці, або фізичні особи, що є суб'єктами господарської діяльності за законом держави, в якій вони мають постійне місце проживання або громадянами якої вони є.

 

< Попередня   Наступна >