129

---

Стаття 397. Гарантії здійснення іноземних інвестицій

1. З метою забезпечення стабільності правового режиму іноземного інвестування встановлюються такі гарантії для іноземних інвесторів: застосування державних гарантій захисту іноземних інвестицій у разі зміни законо­давства про іноземні інвестиції; гарантії щодо примусового вилучення, а також від незаконних дій органів влади та їх посадових осіб; компенсація і відшкодування збитків іноземним інвесторам; гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності; гарантії переказу прибутків та використання доходів від іноземних інвестицій; інші гарантії здійснення інвестиційної діяльності. 2. У разі зміни законодавства про режим іноземного інвестування на вимогу інозем­ного інвестора у випадках і в порядку, визначених законом, застосовуються державні гарантії, які визначаються законодавством, що діяло на момент вкладення інвестицій. 3. Іноземні інвестиції в Україні не підлягають націоналізації. 4. Органи державної влади та їх посадові особи не мають права реквізувати іноземні інвестиції, крім випадків здійснення рятувальних заходів у разі стихійного лиха, аварій, епідемій, епізоотій. Зазначена реквізиція може бути здійснена лише на підставі рішення органів, уповноважених на це Кабінетом Міністрів України, і в порядку, встановленому законом. 5. Іноземні інвестори мають право вимагати відшкодування збитків, завданих їм неза­конними діями чи бездіяльністю органів державної влади або органів місцевого само­врядування, їх посадових осіб. Збитки іноземних інвесторів повинні бути відшкодовані за поточними ринковими цінами або на основі обґрунтованих оцінок, підтверджених незалежним аудитором (аудиторською організацією). 6. Компенсація, яка виплачується іноземному інвестору в порядку відшкодування збитків, повинна бути адекватною, ефективною та визначеною на момент виконання рішення про відшкодування збитків. Сума компенсації за цим рішенням має бути негай­но виплачена у валюті,

в якій були здійснені інвестиції, чи в іншій прийнятній для іно­земного інвестора валюті відповідно до валютного законодавства. Законом може бути передбачено нарахування відсотків на суму компенсації. 7. Компенсація збитків іноземним інвесторам здійснюється в порядку, встановлено­му законом.

 

1. Гарантії для іноземних інвесторів являють собою систему спеціальних господарсько-правових норм, покликаних забезпечити стабільність правового режиму іноземного ін­вестування та частково компенсувати інвестиційний ризик. Коментованою частиною даної статті, а також розділом II Закону України «Про режим іноземного інвестування» встановле­ні такі гарантії для іноземних інвесторів:

- гарантії у разі зміни законодавства про іноземні інвестиції (див. коментар до ч. 2 цієї статті);

- гарантії щодо примусового вилучення іноземних інвестицій, а також від незаконних дій органів влади та їх посадових осіб. Поняття «примусове вилучення» (синонім - експро­пріація) у спеціальній літературі та міжнародно-правових документах тлумачать широко. Так, Сеульська конвенція 1985 р. про заснування багатостороннього агентства з гарантій ін­вестицій (пп. II п. «а» ст. 11) під експропріацією або аналогічними заходами розуміє будь-яку законодавчу дію або адміністративну дію чи бездіяльність, що виходить від приймаючої держави, у результаті якої інвестор позбавляється права власності щодо свого капіталовкла­дення, контролю над ним або суттєвого доходу від такого капіталовкладення, за винятком загальнозастосовних заходів недискримінаційного характеру, які звичайно вживаються державами з метою регулювання економічної діяльності на своїй території. Абзац 1 части­ни 2 статті 19 Закону України «Про інвестиційну діяльність» видами примусових вилучень називає націоналізацію, реквізицію та заходи, тотожні за наслідками. До останніх, які у спе­ціальній літературі отримали назву непрямої або «повзучої» націоналізації, можна віднести блокування банківських рахунків, заборону переказування іноземної валюти за кордон, над­мірне чи багаторазове оподаткування тощо. Примусові вилучення іноземних капіталовкла­день становлять суверенне право держави та є правомірними з точки зору міжнародного пра­ва. Право держави на примусові вилучення визнане у ряді міжнародно-правових документів: у резолюціях Генеральної Асамблеї ООН, у Керівних вказівках Світового Банку з регулю­вання прямих іноземних інвестицій 1992 року тощо. За змістом укладених Україною двосто­ронніх інвестиційних угод примусові вилучення є правомірними, якщо вони: а) здійснюють­ся в публічних інтересах; б) не є дискримінаційними та застосовуються в установленому законом порядку; в) супроводжуються виплатою компенсації. Примусові вилучення, які не відповідають зазначеним умовам, належать до незаконних дій органів влади та їх посадо­вих осіб;

- компенсація і відшкодування збитків іноземним інвесторам. Правомірні вилучення іно­земних інвестицій породжують зобов'язання виплати компенсації, тоді як незаконні дії орга­нів влади та їх посадових осіб, у тому числі незаконні вилучення, породжують зобов'язання відшкодування збитків. Частина 6 коментованої статті вживає вислів «компенсація, яка ви­плачується в порядку відшкодування збитків», що дає підстави розрізняти власне компенса­цію (відшкодування вартості правомірно вилучених інвестицій) та компенсацію (відшкоду­вання) збитків (див. також коментар до ч. 5-7 цієї статті);

- гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності (див. коментар до ст. 399 ГК);

- гарантії переказу прибутків та використання доходів від іноземних інвестицій (див. ко­ментар до ст. 398 ГК);

- інші гарантії здійснення інвестиційної діяльності, закріплені, зокрема, в: абзаці 2 части­ни 1 статті 18 Закону «Про інвестиційну діяльність» (гарантія збереження чинності умов до­говорів, укладених між суб'єктами інвестиційної діяльності, на весь строк дії цих договорів і у випадках, коли після їх укладення законодавством, крім податкового, митного та валют­ного, а також законодавства з питань ліцензування певних видів господарської діяльності, встановлено умови, що погіршують становище суб'єктів або обмежують їх права, якщо вони не дійшли згоди про зміну умов договору); статті 27 Закону «Про угоди про розподіл про­дукції» (гарантії від змін в законодавстві для сторін угоди про розподіл продукції); статті 4 Закону «Про стимулювання виробництва автомобілів в Україні» [457] (гарантії від змін у за­конодавстві для підприємств по виробництву автомобілів, автобусів і комплектуючих виро­бів до них, які мають інвестицію (у тому числі іноземну) виключно в грошовій формі, що за­реєстрована в установленому законодавством порядку та становить за офіційним валютним курсом НБУ на день внесення такої інвестиції до статутного фонду зазначеного підприєм­ства суму, еквівалентну: не менше 150 мільйонам доларів США - при виробництві легкових автомобілів; не менше 30 мільйонам доларів США — при виробництві вантажних автомобілів і автобусів; не менше 10 мільйонам доларів США - при виробництві комплектуючих виробів до автомобілів і автобусів); частині 1 статті 25 Закону «Про загальні засади створення і функ­ціонування спеціальних (вільних) економічних зон» [133] (гарантія збереження у повному обсязі всіх майнових і немайнових прав суб'єктів економічної діяльності СЕЗ при її ліквіда­ції) тощо.

2. Частина 1 статті 8 Закону України «Про режим іноземного інвестування» встановлює, що якщо в подальшому спеціальним законодавством України про іноземні інвестиції будуть змінюватися гарантії захисту іноземних інвестицій, зазначені в розділі II зазначеного Зако­ну, то протягом десяти років з дня набрання чинності таким законодавством на вимогу іно­земного інвестора застосовуються державні гарантії захисту іноземних інвестицій, передба­чені цим Законом.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизня­ного походження» [482], спеціальне законодавство України про іноземні інвестиції, а також державні гарантії захисту іноземних інвестицій, визначені законодавством України, не регу­люють питання валютного, митного та податкового законодавства, чинного на території України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язко­вість яких надана Верховною Радою України. Згаданий Закон не поширюється на правовід­носини, визначені Законом «Про стимулювання виробництва автомобілів в Україні», що ви­значає ширшу дію гарантії, закріпленої в статті 4 останнього Закону (див. коментар до ч. 1 цієї статті).

3. Націоналізацією є примусове відчуження майна державою, при якому майно передаєть­ся з недержавних форм власності у державну власність як засіб соціально-економічного ре­гулювання. Коментована частина, а також частина 1 статті 9 Закону України «Про режим іноземного інвестування», встановлюють безумовну заборону націоналізації іноземних ін­вестицій в Україні. Водночас двосторонні інвестиційні угоди допускають можливість націо­налізації іноземних інвестицій за визначених цими угодами умов. Так, стаття III (п. 1) Дого­вору між Україною та Сполученими Штатами Америки про заохочення та взаємний захист інвестицій [428] допускає проведення націоналізації для громадських потреб, у недискримінаційний спосіб, з виплатою негайної, адекватної та ефективної компенсації і згідно з належним порядком, встановленим законом та загальними принципами режиму, передбаче­ного статтею II (п. 2) цього Договору.

4. Частина 4 коментованої статті, а також стаття 9 Закону України «Про режим іноземного інвестування» закріплюють загальні засади проведення такого виду примусових вилучень іноземних інвестицій, як реквізиція. Поняття реквізиції отримало легальне визначення у статті 353 ЦК, згідно з якою у разі стихійного лиха, аварії, епідемії, епізоотії та за інших над­звичайних обставин, з метою суспільної необхідності, майно може бути примусово відчуже­не у власника на підставі та в порядку, встановленими законом, за умови попереднього і пов­ного відшкодування його вартості (реквізиція). В умовах воєнного або надзвичайного стану майно може бути примусово відчужене у власника з наступним повним відшкодуванням його вартості.

5. Коментована частина закріплює право іноземних інвесторів на відшкодування збитків, завданих їм незаконними діями чи бездіяльністю органів державної влади або органів місце­вого самоврядування, їх посадових осіб. Питанням відшкодування збитків у сфері господа­рювання присвячена глава 25 ГК (див. коментар до відповідних статтей).

Визначення розміру збитків може проводитися відповідно до Закону «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» у випадках, визначених стат­тею 7 цього Закону.

6. Частина 6 коментованої статті встановлює стандарт компенсації, яка виплачується іно­земному інвестору в порядку відшкодування збитків. Принцип адекватності компенсації стосується розміру компенсації, який, за загальним правилом, повинен дорівнювати спра­ведливій ринковій вартості вилучених активів. Ефективність компенсації означає виплату її у валюті, в якій були здійснені інвестиції, або в іншій валюті, прийнятній для інвестора. Остаточний розмір компенсації визначається на момент фактичного виконання рішення про відшкодування збитків.

Сума компенсації за рішенням про відшкодування збитків має бути виплачена негайно, тобто без затримки, протягом нормально необхідного для цього часу. Згідно з частиною 4 статті 10 Закону України «Про режим іноземного інвестування» з моменту виникнення пра­ва на компенсацію і до моменту її виплати на суму компенсації нараховуються відсотки згід­но з середньою ставкою відсотка, за яким лондонські банки надають позики першокласним банкам на ринку євровалют (ЛІБОР).

Коментована частина не встановлює стандарту компенсації правомірно вилучених інвес­тицій (про відмінність між такою компенсацією та компенсацією збитків див. коментар до ч. 1 цієї статті). Аналіз статті 10 Закону «Про режим іноземного інвестування» та двосторон­ніх інвестиційних угод дозволяє зробити висновок, що стандарт компенсації правомірно ви­лучених інвестицій, як правило, збігається зі стандартом відшкодування збитків, за винят­ком визначення моменту, на який має обраховуватися розмір компенсації. Компенсація правомірно вилучених інвестицій визначається на момент припинення права власності (ч. З ст. 10 Закону України «Про режим іноземного інвестування») або на інший момент, визначе­ний двосторонньою інвестиційною угодою (так, згідно із ст. III (п. 1) Договору між Укра­їною та Сполученими Штатами Америки про заохочення та взаємний захист інвестицій від 4 березня 1994 р. компенсація повинна дорівнювати справедливій ринковій вартості експро­прійованої інвестиції безпосередньо перед тим, коли були здійснені дії по експропріації або коли про неї стало відомо, - залежно від того, що станеться раніше).

7. Загальні норми щодо порядку компенсації збитків містяться у Цивільному кодексі Ук­раїни. Відповідно до статей 1173, 1174 ЦК шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органом влади Ав­тономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, а також посадовою або службовою особою цих органів при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування неза­лежно від вини цих органів (посадових осіб).

 

< Попередня   Наступна >