92

---

§6. Судова та арбітражна практика

Під судовою та арбітражною практикою розуміють різновид юридичної практики, що полягає у правозастосовчій, інтерпретаційній та правотворчій діяльності судів та арбітражів і втілюється в певних видах юридичних актів. Непевне чи не повне закріплення колізійних норм в законодавстві і міжнародних договорах спонукає суддів звертатися до судової чи арбітражної практики, звичаєвому праву або доктрині.

Особлива увага вивченню і використанню судової та арбітражної практики в правозастосовчій діяльності приділяється в країнах з англосаксонською системою права. Основним джерелом права там є судовий прецедент.

Під арбітражною практикою в міжнародному приватному праві розуміють практику третейських судів та міжнародного комерційного арбітражу.

В Україні, як відомо, рішення окремих судів не використовуються як прецеденти і тому лише прецеденти зарубіжних країн, що визнають прецедентне право, можуть розглядатися як норми права.

Прецеденти поділяються на: обов’язкові (binding precedents) та переконливі (presuasive precedents).

В якості міжнародних можна розглядати прецеденти, що винесені судом міжнародного характеру (Міжнародним центром з урегулювання інвестиційних спорів, Європейським судом з прав людини).

В Україні судова і арбітражна практика офіційно не визнається ні правовою формою, ні джерелом права, однак її вплив на розвиток міжнародного приватного права, на тлумачення його норм безспірний. Особливе значення мають постанови пленумів Верховного суду та Вищого господарського суду, що узагальнюють судову практику і роз’яснюють чинне законодавство.

Дослідники зазначають, що у німецькій системі судових рішень визнається н

еобхідність правового обґрунтування рішення судді, у постановах досить часто використовуються посилання на прийняті раніше рішення, однак на відміну від англійської системи відсутня обов’язкова сила прецеденту, тобто його правотворча роль, за винятком рішень Федерального конституційного суду. Правотворча роль судової практики, а прецедент – джерелом права, визнається також в Іспанії, Швейцарії.

В літературі небезпідставно висловлюється думка, що сучасна українська правова система, як система перехідного періоду, тяжіє до романо-германської правової сім’ї. Обраний Україною стратегічний напрямок до європейської інтеграції дозволяє прогнозувати приєднання саме до цієї правової сім’ї як повноправного члена після завершення політико-правових реформ.

Щодо правових доктрин, то їх слід визнати витоками формування права – його джерелами. Доктринальні джерела – це опубліковані труди юристів, що отримали загальне визнання. Деякі правові системи допускають можливість при обґрунтуванні своєї позиції в суді посилатися не тільки на норми закону, але й на думку відомих вчених-правників.

В літературі зазначається, що довгий час доктрина відігравала суттєву роль у тлумаченні і застосуванні норм міжнародного приватного права – внаслідок нерозвиненості правового регулювання в цій галузі судові органи при розгляді конкретних справ часто зверталися до її положень.

Це твердження є слушним як стосовно міжнародного приватного права, а й вітчизняного законодавства. Ще в дореволюційні часи правники звертали увагу на те, що і судова практика і наука особливо велике значення мають у нас з огляду, з одного боку, на незадовільність нашого торгового законодавства, а з іншого – нерозробленість звичаєвого права. І в наш час важко не погодитися з цим висновком, маючи на увазі сучасне українське законодавство. За радянської влади юридична наука здебільшого обмежувалася лише роз’ясненням, тлумаченням, апологетикою радянського законодавства.

Практика законотворення останнього часу особливо яскраво свідчить про те, що неможливо створити окремий закон, а тим більше галузь чи цілу систему законодавства, яка відповідала б сучасним вимогам справедливості, без ґрунтовної наукової розробки її концепції. Законодавство має формуватися на підставі ретельного виважених та випробуваних у світовій практиці наукових висновків, які мають становити джерела права.

На протязі довгого часу доктрина була основним джерелом права в романо-германській правовій сім’ї. Саме в університетах були головним чином відпрацьовані у період ХІІІ-ХІХ сторіч основні принципи права. Для тих, хто зважає на реальність і має більш широкий і, з нашої точки зору, пише відомий правник Рене Давид, більш правильний погляд на право, доктрина в наші дні, так само як і в минулому, складає дуже важливе і вельми життєве джерело права. Ця її роль виявляється у тому, що саме доктрина створює словник і правові поняття, якими користується законодавець. Важлива роль доктрини в установлені тих методів, за допомогою яких відкривають права і тлумачать закони. Додамо до цього вплив, який доктрина може учинити на самого законодавця, останній часто лише висловлює ті тенденції, що усталились у доктрині, і сприймає підготовлені нею пропозиції. І було б важко, не викривляючи дійсності, заперечувати за нею якість джерела права.

Так що обґрунтованою треба вважати практику, яка існує в правових системах країн загального права, де можна посилатися в суді не тільки на норми закону, а й на праці відомих вчених-юристів. Останні розглядуються як визнані джерела права, якщо на них зроблені посилання в декількох судових рішеннях. Частіше всього це приватні кодифікації прецедентного права.

 

< Попередня   Наступна >