2.2. Поняття особистого статуту організації та визначення національності юридичної особи

В міжнародному приватному праві загальновизнаним є положення про те, що кожна юридична особа належить до певної держави, національним законодавством якої визначається її особистий статут, який має екстериторіальний характер, тобто обов’язковий для визнання за кордоном. Можна сказати, що зазначене положення базується на міжнародному звичаї.

Особистий статут організації відповідає на питання чи є дана організація юридичною особою чи сукупністю фізичних осіб, не наділених такими правами, визначає порядок створення та ліквідації юридичної особи, передбачає її організаційну форму та правоздатність, вирішує долю ліквідаційного залишку тощо. Отже особистий статут відображує національну належність юридичної особи, але до цього часу не існує єдиного критерію визначення такої національної належності. На сьогодні пропонується декілька доктринальних підходів до вирішення цієї проблеми.

Теорія інкорпорації. Основний зміст теорії і самого критерію інкорпорації (засновництва) зводиться до того, що компанія належить правопорядку країни, у якій вона заснована відповідно до її законодавства. Іншими словами, компанія, утворена за британським законом буде визнаватися британською компанією в тих країнах, колізійне право яких у цій галузі будується на принципах інкорпорації. Прийнято вважати, що дана ознака визначення особистого статуту іноземної юридичної особи властива країнам, що належать до англосаксонської системи права. Дійсно, це так. Разом з тим і держави континентальної системи права у своєму законодавстві і судовій практиці активно її використовують. Російська Федерація, Бєларусь, Казахстан, Китай, Чехія, Словаччина, Нідерланди законодавчо закріпили відсилання до закону місця інкорпорації як необхідний колізійний принцип відшукання особистого статут

Теорія осілості. Відповідно до цієї теорії, яку іноді називають теорією «ефективного місцеперебування», - особистим статутом юридичної особи є закон тієї країни, у якій знаходиться її керівний орган (рада директорів, правління, інші виконавчі або розпорядницькі органи). У доктрині існує думка, що в цьому випадку не має значення, де здійснюється ділова активність такої юридичної особи. До числа держав, що керуються цим критерієм належить Франція, Іспанія, Бельгія, Люксембург, ФРН, Польща та більшість інших країн Європейського Союзу. Як правило, юридична адреса суб’єктів господарювання міститься в їх статутах чи інших установчих документах, тому вважається, що, керуючись нею, легко встановити приналежність даної юридичної особи до відповідного правопорядку.

Теорія центра експлуатації. Ще одним критерієм відшукання особистого статуту юридичної особи виступає місце здійснення основної діяльності. ЇЇ зміст досить простий: особистий статут юридичної особи визначається законом країни, де вона проводить господарську діяльність. Цей критерій здебільшого використовується в законодавстві та судовій практиці країн, що розвиваються, з метою оголошення «своїми» всіх утворень, що ведуть ділові операції на території даної держави. Ця теорія має певні корені політичного, юридичного, та економічного характеру. Країни, що розвиваються, зацікавлені в залученні іноземного капіталу для розвитку національного господарства і «прив'язати» їх до вітчизняного правопорядку держава може найбільш простим шляхом - саме за допомогою критерію «центра експлуатації».

Так, індійський Закон про компанії 1956 р. в особливому розділі, присвяченому іноземним компаніям, спеціально зазначає, що компанія, заснована відповідно до законів іноземної держави, може зареєструватися в Республіці Індія як «іноземна компанія, що має місцем здійснення бізнесу Індію» (ст. 591-601).

Проте огляд різних підходів законодавства та судової практики до визначення національності юридичних осіб дозволяє дійти висновку про те, що жоден з них не застосовується ізольовано від інших.

Теорія контролю. Початок використання цієї теорії має історичні корені і пов’язується в історії та науці міжнародного приватного права з періодами Першої та Другої світових війн. Під час збройних конфліктів правовий статус іноземних юридичних осіб набуває особливого значення, оскільки виникає проблема „ворожих іноземців”. Сторони конфлікту зацікавлені у припиненні будь-яких економічних зв’язків між собою. У відомому в історії циркулярі французького міністерства юстиції від 24 лютого 1916 р. вказувалося, що коли мова йде про ворожий характер юридичної особи, не можна задовольнятися дослідженням «правових форм, прийнятих компаніями: ні місцезнаходження адміністративного центра, ні інші ознаки, що визначають у цивільному праві національність юридичної особи, недостатні, тому що мова йде про те, щоб... виявити дійсний характер діяльності товариства». Ворожою, говорилося в документі, треба визнати юридичну особу, якщо її керування або її капітал у цілому або більшій частині знаходиться в руках ворожих громадян, тому що в цьому випадку за фікцією цивільного права ховаються діючі фізичні особи”

За вітчизняним законодавством в Україні теж використовуються різні критерії для поділу юридичних осіб на “своїх” і іноземних. Так, Закон від 16 квітня 1991 року “Про зовнішньоекономічну діяльність” у ст.1 визначає іноземних суб’єктів господарської діяльності як суб’єктів, що мають постійне місцезнаходження чи постійне місце проживання за межами нашої держави. Постійним місцезнаходженням при цьому вважається те місце, де знаходиться офіційно зареєстрований головний орган управління суб’єкта господарювання.

Закон України від 22 травня 1997 року “Про внесення змін до Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” визначає нерезидентами юридичні особи та суб’єкти підприємницької діяльності, що не мають статусу юридичної особи (філії, представництва тощо) з місцезнаходженням за межами України, які створені та здійснюють свою діяльність відповідно до законодавства іншої держави. Таким чином, тут застосовуються два критерії – місця знаходження та місця заснування.

В міжнародних договорах за участю України використовуються і інші критерії. Наприклад, Угода між Урядом України та Великою Соціалістичною Народною Лівійською Арабською Джамахірією від 21 січня 2001 року про сприяння та взаємний захист інвестицій, передбачає, що „термін "юридична особа" означає будь-які організації, зареєстровані чи засновані або інакше належним чином організовані відповідно до законодавства будь-якої з Договірних Сторін, включаючи компанії, асоціації, партнерства, корпорації та інші”. В подібній угоді України з королівством Марокко, що ратифікована 11 липня 2002 року, використовуються критерії місцезнаходження юридичної особи та контролю.

Отже підприємство, організація чи інша сукупність фізичних осіб, що одержали статус юридичної особи в одній державі, визнаються суб’єктами права і в інших. Вони підтверджують свій статус витягом з торгового, банківського чи судового реєстру тієї держави, яка надала їм цей статус, а також засновницькими документами, засвідченими в установленому порядку.

Торговельні реєстри, скажімо, в ФРН, Австрії ведуть суди, у Швейцарії – суди та адміністративні органи. Витяги з них повинні містити необхідні відомості щодо назви фірми, виду товариства чи компанії, змісту діяльності, інформацію про основний капітал, зазначення осіб, які відповідають за цю діяльність, та осіб, які мають право підпису договорів, інших документів. Витяг з реєстру, який подається в організації України, має бути засвідченим відповідно до законодавства країни його видачі, викладений українською мовою та легалізований у консульській установі України. Він може бути засвідченим в посольстві відповідної держави в Україні та легалізований в нашому Міністерстві закордонних справ.

Допуск іноземної юридичної особи до здійснення господарської чи іншої діяльності на території іншої країни і порядок такої діяльності регламентується законодавством цієї країни, тобто застосовується закон місця здійснення діяльності. Разом з тим юридична особа не може мати за кордоном більше прав, чим вона мала б за особистим статутом.

В Україні види господарської діяльності, які можуть здійснюватися іноземними суб’єктами господарювання визначені в Законі “Про зовнішньоекономічну діяльність”. До них ст.4 Закону відносить, зокрема: експорт та імпорт товарів, капіталів; надання іноземними суб’єктами господарювання суб’єктам зовнішньоекономічної діяльності України виробничих, транспортно-експедиційних, страхових, маркетингових, експортних, посередницьких та інших послуг, які прямо і виключно не заборонені законодавством України, та спільну підприємницьку діяльність з ними, що включає проведення спільних господарських операцій та спільне володіння майном як на території України, так і за її межами; наукову, науково-технічну, науково-виробничу та іншу кооперацію; підприємницьку діяльність на території України, пов’язану з наданням ліцензій, патентів, “ноу-хау”, торговельних марок та інших нематеріальних об’єктів власності.

Іноземні суб’єкти господарювання можуть здійснювати діяльність посередників та самі займатися посередницькою діяльністю.

Законодавством України передбачаються і інші види господарської діяльності за участю “іноземного елемента”. Так, Закон України від 16 липня 1999 року “Про концесії” передбачає можливість іноземних суб’єктів господарювання – інвесторів брати участь в здійсненні діяльності по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) певних об’єктів державного та комунального майна на умовах договору концесії з органом виконавчої влади або відповідного органу місцевого самоврядування. Відповідно до Закону України від 14 вересня 1999 року “Про угоди про розподіл продукції” зазначені суб’єкти можуть проводити пошуки, розвідки та видобування корисних копалин на визначеній ділянці (ділянках) надр за договором з Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування за власний рахунок і на власний ризик з наступною компенсацією витрат і отриманням плати (винагороди) у вигляді частини виробленої продукції.