Радник

---

При здійсненні професійної діяльності адвокат має право:

представляти і захищати права та інтереси громадян і юри­дичних осіб за їх дорученням у всіх органах, підприємствах, установах і організаціях, до компетенції яких входить ви-рішення відповідних питань;

збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в цивільних, господарських, кримінальних справах і справах про адміністративні правопорушення, зокрема:

запитувати і отримувати документи або їх копії від підпри­ємств, установ, організацій, об'єднань, а від громадян - за їх згодою;

ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організа­ціях з необхідними для виконання доручення документами і матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом;

отримувати письмові висновки фахівців з питань, що по­требують спеціальних знань;

застосовувати науково-технічні засоби відповідно до чин­ного законодавства;

доповідати клопотання і скарги на прийомі у посадових осіб та відповідно до закону одержувати від них письмові мо­тивовані відповіді на ці клопотання і скарги;

бути присутнім при розгляді своїх клопотань і скарг на за­сіданнях колегіальних органів і давати пояснення щодо суті клопотань і скарг;

виконувати інші дії, передбачені законодавством.

1. У Законі «Про адвокатуру» та інших нормативних актах, якими регулюються питання, пов'язані з функціонуванням цього правового інституту, вживається термін «професійна діяльність адвоката», який за змістом відповідає терміну «адвокатська діяль­ність», на здійснення якої видається відповідне свідоцтво. Профе­сійне об'єднання, яким за законом є адвокатура (ст. 1), створене саме для виконання професійної діяльності суб'єктами цього об'єднання, тобто адвокатами. Про професійну діяльність адвока­та йдеться у Присязі адвоката України, у Правилах адвокатської етики. Види цієї діяльності визначено у ст. 5 Закону «Пр

о адвока­туру», однак наведений у ній перелік не є вичерпним.

2. Для здійснення професійної діяльності закон надає адвокату певні права, зокрема, представляти і захищати права та інтереси фізичних і юридичних осіб за їх дорученням. Слід звернути увагу на те, що, на відміну від ст. 6, у ст. 1 та 7 Закону «Про адвокатуру» та в Правилах адвокатської етики йдеться про законні інтереси громадян та юридичних осіб. Застосування цього терміна має важливе значення, оскільки не завжди при прийнятті доручення можна визначити законність інтересу громадянина чи юридичної особи. У роз'ясненні терміна «угода про подання правової допо­моги», що наводиться в Правилах адвокатської етики (ст. 4), йдеться про доручення клієнта (або його представника), яке бере на себе адвокат (або адвокатське об'єднання), щодо подання цьо­му клієнту правової допомоги обумовленого ним виду в його інте­ресах, на умовах, передбачених угодою.

3. Питання, пов'язані з прийняттям адвокатом доручення, до­сить детально регулюються Правилами адвокатської етики. Зо­крема, ними встановлюється, що в угоді про подання правової до­помоги мають визначатись головні умови, на яких адвокат прий­має доручення. Серед умов особливо виділяються обставини, за яких адвокат зобов'язаний відмовитися від прийняття доручення. Наприклад, коли є достатні підстави вважати, що при його вико­нанні адвокат не зможе забезпечити належну компетентність або ретельність, оперативність тощо (ст. 20). Адвокат повинен об'єк­тивно інформувати клієнта щодо відсутності фактичних та право­вих підстав для виконання доручення, про можливий результат виконання доручення, не даючи при цьому будь-яких запевнень чи гарантій, не може приймати доручення, виконання якого пов'язано із застосуванням протиправних засобів або за супере­чливості інтересів його клієнтів, а також у разі інших конфліктів інтересів.

4. Адвокату забороняється приймати доручення на виконання дій, що виходять за межі його професійних прав та обов'язків, на ведення справи клієнта, направленого до нього суддею, який бра­тиме участь у судовому розгляді цієї справи, а також особами, котрі здійснюють дізнання або слідство у цій справі (ст. 54, 60). Важливо підкреслити право клієнта на стягнення шкоди, запо­діяної неналежним виконанням адвокатом прийнятого доручення. Заборона позбавляти клієнта такого права або обмежувати це пра­во в угоді на подання правової допомоги міститься в ч. З ст. 17 Правил.

5. За дорученням громадян і юридичних осіб адвокат може представляти їхні інтереси перед тими, до компетенції яких вхо­дить вирішення питань, що виникають під час здійснення пред­ставництва. Відповідно до п. 4 ст. 112 ЦПК представником сторін і третіх осіб у суді можуть бути адвокати, причому кількість осіб, які представляють особу, закон не обмежує.

6. Для виконання своїх повноважень з подання правової допо­моги та здійснення представництва інтересів особи адвокат подає ордер (див. коментар до ст. 5).

Новий зразок ордера, що подається адвокатом для підтвер­дження повноважень щодо представництва або захисту клієнтів, розроблено і впроваджено Вищою кваліфікаційною комісією ад­вокатури згідно з дорученням Президента України (п. 2 Указу Президента від ЗО вересня 1999 р. № 1240/99 «Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури»). Затверджено його зразок: ордер має розмір 150 х 105 мм, тобто 1/4 аркуша форма­ту А4. Бланк ордера є універсальним для ведення будь-яких справ. Для цього в першому рядку вказується характер справи: кримі­нальна, цивільна, адміністративна тощо; далі записуються прізви­ще, ім'я та по батькові клієнта або найменування юридичної осо­би; нижче зазначається установа, де виконується доручення, і в якій стадії. В ордері також проставляється дата його видачі. Адво­кат, а в адвокатському об'єднанні - керівник, ставить свій підпис і печатку (особисту або адвокатського об'єднання).

Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури (п. 10 «є») встановлює, що ордер використовується адвокатом для підтвердження своїх повноважень з представництва або захисту клієнта. Разом з тим Кримінально-процесуальним кодексом Укра­їни передбачено, що адвокат, який не є членом адвокатського об'єднання, стверджує повноваження захисника на участь у спра­ві не ордером, а угодою (ст. 44 КПК). Ця вимога суперечить Зако­ну «Про адвокатуру» (ст. 9) та Правилам адвокатської етики (ст. 9, 16, 17) стосовно дотримання адвокатської таємниці, принципу конфіденційності.

7. Цивільний процесуальний кодекс України надає представни­ку в суді право на вчинення від імені особи, яку він представляє, всіх процесуальних дій, крім прямо названих у ст. 115 ЦПК (наприклад, повна або часткова відмова від позовних вимог, визнан­ня позову, зміна предмета позову, укладення мирової угоди, ос­карження рішення суду тощо). Для вчинення кожної дії з названих у даній статті представник повинен мати довіреність.

8. Адвокат може бути представником потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача у кримінальному судочинстві, якщо їх визнано такими постановою особи, яка провадить дізнан­ня, слідчим, суддею або ухвалою суду. Представник користується процесуальними правами особи, інтереси якої представляє (ст. 52 КПК). Кримінально-процесуальним кодексом (ст. 63) передбача­ються обставини, що виключають участь у справі представника потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача (напри­клад, якщо ця особа раніше брала участь у цій справі як слідчий, особа, яка провадила дізнання, прокурор, суддя, експерт, спеціа­ліст, захисник тощо).

9. Виступаючи як захисник у кримінальному судочинстві, ад­вокат здійснює захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого та надає їм правову допомогу (ст. 44 КПК). Дещо по-іншому сформульова­но завдання захисника, який бере участь у судовому розгляді - це сприяння підсудному у здійсненні його прав і в захисті його за­конних інтересів (ст. 266 КПК). Конституція України (ст. 29) пе­редбачила право заарештованого чи затриманого користуватися правовою допомогою захисника.

Конституційний суд України у своєму рішенні від 16 листопада 2000 р. у справі про право вільного вибору захисника, пославшись на ст. 59 Конституції, дав досить широке тлумачення цього тер­міну, який за своїм змістом, на його погляд, є загальним і сто­сується не лише підозрюваного, обвинуваченого і підсудного, а й інших фізичних осіб, яким гарантується право вільного вибору за­хисника з метою захисту своїх прав та законних інтересів, що ви­никають з цивільних, трудових, сімейних, адміністративних та ін­ших правовідносин.

У згаданому рішенні Конституційний суд роз'яснив, що підо­зрюваний, обвинувачений, підсудний, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, можуть вибирати захисником особу, яка є фахівцем у галузі права і за законом має право на по­дання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. Конституційний суд визнав неконституційними положення ч. 1 ст. 44 КПК, згідно з якою захисник - це особа, яка має сві­доцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, і що до за­хисту допускаються за згодою підсудного лише близькі родичі, опікуни, піклувальники, чим «обмежується право на вільний вибір підозрюваним, обвинуваченим і підсудним як захисника своїх прав, крім адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на подання правової допомоги особисто чи за доручен­ням юридичної особи», а також положення ч. 1 ст. 268 Кодексу про адміністративні правопорушення, «за яким обмежується право на вільний вибір особою, яка притягається до адміністративної відпо­відальності, як захисника своїх прав, крім адвоката, іншого фахів­ця у галузі права, який за законом має право на подання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи». Разом з тим спеціального закону стосовно фахівців у галузі права не існує.

У зв'язку з цим суддя Конституційного Суду В. Вознюк у від­повіді на звернення V з'їзду Спілки адвокатів України роз'яснив (лист №301-16/813 від 25 вересня 2001 р.),що, закріпивши в Кон­ституції України право кожного на одержання правової допомоги і вільний вибір захисника, держава відповідним чином гарантує при цьому належну кваліфікацію юристів, які можуть надавати правову допомогу. Критерії, що свідчать про належний рівень професійної кваліфікації особи, яка допускається до такого захис­ту, повинна визначати Верховна Рада України як єдиний законо­давчий орган*.

Виходячи з цього, до участі у кримінальному судочинстві та розгляді справ про адміністративні правопорушення як захисники не можуть допускатися «фахівці у галузі права» у зв'язку з відсут­ністю спеціального закону щодо визначення кола таких фахівців та інших питань, пов'язаних з наданням їм права здійснювати пра­вову допомогу.

10. Професійне право адвоката на збирання відомостей про фак­ти, які можуть бути використані як докази, слід розуміти як мож­ливість адвоката застосовувати всі не заборонені законодавством засоби, спрямовані на отримання необхідної адвокату інформації для здійснення своїх повноважень.

Посилання на те, що адвокат збирає відомості про факти, а не докази, пояснюється тим, що він не є суб'єктом збирання до­казів, а також тим, що будь-яка інформація може стати доказом лише в результаті долучення її до справи уповноваженими на це суб'єктами — особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокуро­ром, суддею і судом (ст. 66 КПК). Як докази використовуються лише такі відомості про факти, котрі є у джерелах доказів, визна­чених у ч. 2 ст. 65 КПК, ч. 2 ст. 27 ЦПК. Одним із способів збиран­ня доказів є одержання їх від учасників процесу, зокрема від адво­катів, яким закон надає право подавати докази (п. 8 ст. 48, ст. 66 КПК, ст. ЗО ЦПК).

Адвокати вправі запитувати і отримувати документи або їх ко­пії від юридичних осіб. В Указі Президента України «Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури» наголошуєть­ся на тому, що органи державної влади та органи місцевого само­врядування, керівники підприємств, установ і організацій повинні сприяти реалізації права адвокатів збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази. При цьому встановлено, що відповідні відомості та копії документів за запитами адвокатів і адвокатських об'єднань у справах, що перебувають у їхньому провадженні, мають надаватися безоплатно.

Адвокат у процесі взаємодії з посадовими особами при вико­нанні доручення клієнта зобов'язаний дотримуватися певних етич­них норм, зокрема не може розголошувати пов'язану з діяльністю певної юридичної особи інформацію, таємниця якої охороняється законодавством. Правила адвокатської етики (ст. 62) вимагають від адвоката виявляти принциповість у відстоюванні інтересів клієнта, що повною мірою можна віднести й до ситуацій, коли адвокат запитує і отримує необхідні документи (їх копії). У разі пе­решкоджання виконанню доручення клієнта (та за його згодою) адвокат повинен оскаржувати незаконні дії посадових осіб. Вчи­нення службовою особою перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи по поданню правової допомоги є кримінальним злочином (ч. 2 ст. 397 КК). Адвокату за­бороняється здійснювати протизаконний тиск на посадових осіб та службовців тих органів, з якими він має відносини щодо виконан­ня доручення клієнта, використовуючи особисті зв'язки, погрози, обіцянки тощо (ст. 61 Правил).

Обов'язок захисника - не перешкоджати встановленню істини шляхом вчинення дій, спрямованих на схиляння свідка або потер­пілого до відмови від показань або до дачі завідомо неправдивих показань, експерта - до відмови від дачі висновку чи дачі завідомо неправдивого висновку, іншим чином фальсифікувати докази (ч. 6 ст. 48 КПК). Порушення цього обов'язку захисником вважається обставиною, що виключає його участь у справі (ч. 4 ст. 61) і є підставою для усунення захисника від участі у справі (ч. 1 ст. 61').

Адвокати згідно з законом мають право запитувати і отримува­ти документи або їх копії від громадян за їхньою згодою. У новій редакції ст. 48 КПК виключено обов'язковість згоди громадян на одержання від них документів чи їх копій (п. 13). Адвокат при цьому не має права робити завідомо неправдиві заяви про обста­вини, пов'язані з дорученням, давати їм правову оцінку, тлумачи­ти права і обов'язки адвоката і клієнта, а також використовувати засоби і методи, що порушують законні права та інтереси інших осіб. Слід зазначити, що право адвоката на звернення до громадян при виконанні доручення клієнта, стосується лише отримання від них документів або їх копій згідно з законом «Про адвокатуру». Однак у відповідності з внесеними до ст. 48 КПК змінами захис­нику надано право з моменту допуску до участі у справі опитува­ти громадян. Законодавець не визначив процедуру такого опиту­вання, його доказове значення, але оскільки ця дія названа серед інших способів збирання захисником відомостей про факти, що можуть використовуватися як докази у справі (наприклад таких, як одержання письмових висновків фахівців або отримання доку­ментів), то цілком зрозуміло, що інформація під час опитування має фіксуватися (наприклад, аудіо - чи відеозапис), письмове ви­кладення має завірятися підписами опитуваного та адвоката або посвідчуватися нотаріально. У такий спосіб зафіксовану інформа­цію захисник може просити долучити до матеріалів справи на під­ставі наданого йому права подавати докази (п. 8 ч. 2 ст. 48, ст. 219 КПК).

11. Закон надав адвокатам право отримувати письмові виснов­ки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань. Це право не слід плутати з проведенням експертиз, які призначаються осо­бою, котра провадить дізнання, слідчим, прокурором, суддею або судом у випадках, коли для вирішення питань при провадженні у справі потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання. Вис­новок експерта є самостійним джерелом доказів (ст. 65 КПК). Ад­вокат не є суб'єктом призначення експертизи, він лише має право заявляти клопотання про її призначення, котре може бути задово-лено або відхилено. У певних ситуаціях, у разі необхідності вста­новлення даних за допомогою осіб, які мають спеціальні знання, при визначенні адвокатом правової позиції, тактики і методики захисту або представництва, він має можливість звернутися до відповідного фахівця. Вирішення питання про використання тако­го висновку в процесі доказування і про заявлення клопотання про його приєднання до справи є правом адвоката. Висновок фахівця може бути визнаний слідчим або суддею (судом) джерелом дока­зів (ст. 65 КПК). Для перевірки і оцінки викладеної у ньому інфор­мації слідчий, суддя, суд можуть допитати фахівця, який його складав.

Перш ніж заявляти клопотання про приєднання висновку фахів­ця до справи, адвокат повинен впевнитися, що це не заподіє шкоди інтересам його клієнта. При цьому слід брати до уваги, що, на від­міну від експерта, котрий несе відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, фахівець, який дає висновок з питань, що потребують спеціальних знань, такої відповідальності не несе; він також може бути допитаний з приводу надання адвокату консуль­тацій у формі письмового висновку, його змісту тощо.

12. Адвокату надано право застосовувати науково-технічні за­соби, але у порядку, встановленому чинним законодавством. Так, ч. 5 ст. 48 КПК встановлює, що захисник може їх застосовувати при провадженні тих слідчих дій, в яких він бере участь, при озна­йомленні з матеріалами справи, при розгляді справи у відкритому судовому засіданні. Дозвіл на застосування науково-технічних за­собів дає особа, яка провадить дізнання, слідчий, а в суді - суддя або суд. У законодавстві відсутнє посилання на те, які саме науко­во-технічні засоби може застосовувати адвокат, але, наприклад, у постанові Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995 р. № 10 «Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрю­ваному, обвинуваченому, підсудному право на захист» роз'ясню­ється, що такими засобами є звукозапис, кінозйомка, відеозапис, тощо, які проводяться захисником при допиті підозрюваного, об­винуваченого, потерпілого, свідка, при пред'явленні особи для впізнання, відтворенні обстановки і обставин події, проведенні ін­ших слідчих дій. Такі дії захисника процесуальному оформленню не підлягають.

Таким чином, відсутній вичерпний перелік науково-технічних засобів, котрі адвокати можуть застосовувати при виконанні своєї діяльності, а тому є безпідставними заборони слідчих та суддів щодо застосування адвокатами науково-технічних засобів. На­приклад, адвокатам нерідко забороняють проводити аудіозапис судового засідання, хоч наявність у нього такого запису дозволяє підготувати обгрунтовані зауваження на протокол судового за­сідання, уточнити показання, підготуватися до судових дебатів, скласти скаргу тощо. При застосуванні науково-технічних засобів слід враховувати думку обвинуваченого, підсудного у криміналь­ному судочинстві, сторін при слуханні цивільних справ.

Слід враховувати, що згідно зі ст. 87' КПК можливе повне фік­сування судового процесу з допомогою звукозаписуючої апарату­ри чи інших технічних засобів, яке здійснюється на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду справи в суді першої інстанції чи в апеляційному суді або за ініціативою суду.

Адвокат може застосовувати науково-технічні засоби само­стійно, поза офіційною процедурою, і в необхідних випадках заяв­ляти клопотання про приєднання фотографій, кіно - та аудіоплівок до справи як документів.

13. Якщо розглянуті вище дії адвоката щодо запиту документів, ознайомлення з ними на підприємствах (в установах, організа­ціях), отримання висновків фахівців і застосування науково-тех­нічних засобів стосувалися уточнення, конкретизації поняття зби­рання відомостей про факти, що можуть бути використані як докази, то наступні, передбачені абз. 7 та 8 ст. 6 професійні права адвоката забезпечують реалізацію зібраної ним у такий спосіб інформації, спрямовані на доведення до посадових осіб правової позиції адвоката у конкретній справі, яка, зокрема і будується на отриманих адвокатом відомостях.

14. Надаючи адвокату право доповідати клопотання на прийомі у посадових осіб, законодавець тим самим виділяє цю процесу­альну дію, акцентує увагу на особливому значенні клопотань у процесі доказування. Право доповідати клопотання невипадково називається разом з правом адвоката (і тим самим обов'язком по­садової особи) одержувати на них письмові відповіді й обов'язко­во мотивовані. Це ж стосується і скарг адвоката.

Клопотання є важливим засобом здійснення функції захисту прав людини, його розуміють як офіційне прохання про виконання процесуальних дій, прийняття рішень. Заявлення клопотань дає можливість адвокату брати активну участь у збиранні доказів, звертати увагу на необхідність відповідної діяльності посадових осіб щодо встановлення істини, забезпечення прав і законних інте­ресів громадян. Кримінально-процесуальний кодекс наділяє за­хисника правом заявляти клопотання, при цьому їх кількість, ви­ди, форма, стадії, в яких вони заявляються, а також інші питання не обмежуються чинним законодавством. Однак деякі клопотання за­являються в певних ситуаціях, наприклад, клопотання при озна­йомленні з матеріалами справи (ст. 221 КПК), клопотання про від­новлення пропущеного строку на апеляційне оскарження (ст. 353), про виклик нових свідків (ст. 296) тощо.

Відхилення клопотань не позбавляє права заявляти ті ж клопо­тання протягом усього судового слідства.

Ст. 48 КПК надає право захиснику заявляти клопотання, однак в окремих статтях це право захисника розглядається більш деталь­но. Наприклад, йому надається право обмірковувати з обвинува­ченим питання про заявлення клопотань (ст. 219), а клопотання, заявлені при ознайомленні з матеріалами справи - про доповнен­ня досудового слідства, про зміну кваліфікації злочину, про за­криття справи - слідчий зобов'язаний задовольнити, якщо обста­вини, для з'ясування яких воно заявлено, мають значення для справи (ст. 221). У зв'язку з підготовкою справи до судового роз­гляду суддя вирішує питання про клопотання, заявлені захисни­ком щодо допиту певних осіб і дослідження доказів у стадії судо­вого розгляду відповідно до ст. 299 КПК (ст. 253).

15. Адвокат наділений деякими професійними правами, які не за­значені у коментованій статті, проте вони стосуються реалізації ним своїх повноважень при здійсненні захисту або представництва.

Наприклад, КПК наділяє захисника правом опитувати грома­дян, брати участь у дослідженні доказів, судових дебатах тощо.

< Попередня   Наступна >