Радник

---

Адвокатом може бути громадянин України, який має вищу юридичну освіту, стаж роботи за спеціальністю юриста або помічника адвоката не менше двох років, склав кваліфікаційні іспити, одержав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та прийняв Присягу адвоката України.

Адвокат не може працювати в суді, прокуратурі, держав­ному нотаріаті, органах внутрішніх справ, служби безпеки, державного управління. Адвокатом не може бути особа, яка має судимість.

1. Закон “Про адвокатуру” встановлює певне коло осіб, які мо­жуть набути статус адвоката, і пов’язує це з декількома чинника­ми, прямо зазначеними у коментованій статті: громадянство Укра­їни, вища юридична освіта, стаж роботи за фахом, підтвердження належного рівня знань і при наявності всіх цих ознак — отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та прий­няття Присяги адвоката України.

2. Стосовно громадянства України питання вирішується одно­значно: згідно з чинним законодавством ніхто інший, крім грома­дян України, не може займатися адвокатською діяльністю в нашій державі. Втрата громадянства України тягне за собою анулюван­ня свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю у від­повідності зі ст. 17 Закону “Про адвокатуру”.

Протягом усього періоду дії Закону активно обговорюється пи­тання про надання можливості адвокатам інших країн здійснюва­ти адвокатську діяльність в Україні, що, в принципі, могло би бу­ти вирішено шляхом укладання відповідних міждержавних угод. Але чи є сенс у цьому? Згідно з чинним законодавством про під­приємництво громадяни інших країн можуть займатися в Україні юридичною практикою як підприємницькою діяльністю. І якщо раніше для цього необхідно було отримати ліцензію Міністерства юстиції України, у якій перераховувались усі ті самі види практи­ки, які віднесено до адвокатської діяльності, за винятком захисту в кримінальних справах, то зараз і це

обмеження скасовано - від­повідно до змін, внесених до Закону України “Про підприємни­цтво” Законом від 1 червня 2000 р. № 1775-ІІІ (набрали чинності з 22 жовтня 2000 р.), ліцензування юридичної практики не передба­чається, а спеціального закону, який регулював би здійснення юридичної практики, поки що не існує. Отже, питання щодо до­пуску юристів, у тому числі адвокатів, інших країн фактично сто­сується лише здійснення захисту в кримінальному судочинстві (див. коментар до ст. 1). Законопроект про внесення змін до ч. 1 ст. 2 Закону “Про адвокатуру”, яким пропонується виключити вимогу щодо громадянства України, поданий Кабінетом Міністрів, негативно оцінений Спілкою адвокатів України. Народні депу­тати відхилили законопроект щодо змін до ст. 2 Закону “Про адво­катуру”.

Міністерство юстиції України звернулося до Спілки адвокатів із запитом щодо її ставлення до пропозиції про виключення зі ст. 2 Закону “Про адвокатуру” обмежень стосовно громадянства у зв’язку із завершенням вступу до світової організації торгівлі. Спілка, вивчивши думку адвокатів і проаналізувавши відповідне законодавство багатьох країн, які обмежують доступ іноземних адвокатів до практики у своїх країнах, а також ознайомившись з вимогами Світової організації торгівлі (СОТ) з цього питання і виходячи з наслідків приєднання України до Генеральної угоди з тарифів і торгівлі (ГАТТ), дійшла висновку, що “за умов відсутно­сті в Україні законодавства про адвокатуру, яке б повністю відпо­відало міжнародним стандартам, зокрема, без створення єдиної професійної організації адвокатів і належних гарантій адвокат­ської діяльності, небезпечно вилучати з чинного законодавства обмеження щодо громадянства осіб, які займаються адвокатською діяльністю”.

Вища кваліфікаційна комісія адвокатури 24 травня 2002 р. ви­словила іншу думку: норму про громадянство України можна бу­ло б виключити із Закону за умови, що “особа, яка не є громадяни­ном України і бажає набути статусу адвоката, крім інших вимог, передбачених ст. 2 Закону України “Про адвокатуру”, склала б у спеціалізованому вузі іспит з державної мови, не менше 3-х років працювала б в Україні на посаді помічника адвоката, мала б в Україні постійне місце проживання та була зареєстрована як плат­ник податків”.

З. Адвокатом може стати лише особа, яка має вищу юридичну освіту. Згідно з Законом “Про вищу освіту” (ст. 7) в Україні вста­новлено такі освітні рівні: неповна вища освіта, базова і повна ви­ща освіта, а також освітньо-кваліфікаційні рівні (ст. 8, 24 Закону “Про вищу освіту”): молодший спеціаліст (підготовку забезпечу­ють вищі навчальні заклади першого рівня акредитації), бакалавр (підготовку забезпечують вищі навчальні заклади другого рівня акредитації), спеціаліст, магістр (підготовку забезпечують вищі навчальні заклади третього і четвертого рівнів акредитації). До вищих навчальних закладів (ст. 25) віднесено технікуми, училища (перший рівень акредитації), коледжі (другий рівень акредитації), університети, академії, інститути (третій, четвертий рівні в за­лежності від наслідків акредитації).

Згідно зі ст. 8 Закону “Про вищу освіту” до неповної вищої ос­віти віднесено підготовку молодшого спеціаліста, до базової — ба­калавра, а до повної вищої освіти – спеціаліста і магістра. Вста­новлено, що спеціаліст — освітньо-кваліфікаційний рівень вищої освіти особи, яка здобула повну вищу освіту та набула спеціаль­них умінь і знань, достатніх для виконання завдань та обов’язків (робіт) певного рівня професійної діяльності, що передбачені для первинних посад у певному виді економічної діяльності (ч. З ст. 8), а магістр - освітньо-кваліфікаційний рівень вищої освіти особи, яка здобула повну вищу освіту, набула спеціальних умінь та знань, достатніх для виконання професійних завдань та обо­в’язків (робіт) інноваційного характеру певного рівня професій­ної діяльності, що передбачені для первинних посад у певному ви­ді економічної діяльності (ч. 4 ст. 8).

Якщо проаналізувати освітньо-кваліфікаційні характеристики (ОКХ) випускника вищого навчального закладу та освітньо-про­фесійну програму підготовки (ОПП), які затверджуються уповно­важеним органом відповідно з Законом (ст. 13), можна зробити висновок, що для здійснення адвокатської діяльності недостатньо базової вищої освіти, тобто освітньо-кваліфікаційного рівня - ба­калавр. За характеристикою освітньо-професійної програми підготовки спеціаліста, яка складається із спеціальних дисциплін та різних видів практичної підготовки, саме цей рівень є достатнім для заняття адвокатською діяльністю, що підтверджується скла­данням кваліфікаційного іспиту відповідно до затвердженої Ви­щою кваліфікаційною комісією адвокатури Програми складання кваліфікаційних іспитів особами, які виявили намір отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Згідно з Переліком напрямів та спеціальностей, за якими здій­снюється підготовка фахівців у вищих навчальних закладах за від­повідними освітньо-кваліфікаційними рівнями, затвердженим по­становою Кабміну від 24 травня 1997 р. № 507, за напрямом підготовки “право” (0601) є дві спеціальності — правознавство та правоохоронна діяльність. Будь-яких інших спеціальностей з права чинним законодавством не передбачено. Усі інші спеціаль­ності не належать до напряму “право”, а тому особи, які мають диплом із зазначеною в них спеціальністю за іншим ніж “право” шифром і іншою ніж “правознавство” і “правоохоронна діяль­ність” спеціальністю, не вважаються юристами і не можуть до­пускатися до роботи, яка потребує вищої юридичної освіти, що прямо зазначено в Законі щодо адвокатів. Наприклад, спеціаль­ність “міжнародне право” належить до напряму підготовки “між­народні відносини” (код 0304), а не до напряму підготовки “пра­во” (код 0601).

На жаль, у документах про вищу юридичну освіту (та в рекламі деяких навчальних закладів) можна зустріти інші назви спеціаль­ностей, наприклад, “юрист-економіст”, “юрист-правозахисник”, “господарське право” тощо, що слід вважати порушенням чинно­го законодавства.

Вища кваліфікаційна комісія адвокатури встановила, що особи, які допускаються до складання кваліфікаційного іспиту для отри­мання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, мають пред’явити диплом про вишу освіту вузу не нижче III рів­ня акредитації. Це рішення слід обов’язково уточнити, оскільки згідно зі ст. 24 Закону “Про вищу освіту” вищий навчальний заклад третього рівня акредитації здійснює підготовку фахівців не тільки освітньо-кваліфікаційного рівня “спеціаліст”, а й “бакалавр”, тому слід було б встановити певний освітньо-кваліфікацій­ний рівень, необхідний для допуску до складання кваліфікаційних іспитів, який не може бути нижчим за рівень “спеціаліст” та під­тверджуватись дипломом державного зразка, виданим вищим навчальним закладом, що отримав акредитацію щонайменш за III рівнем. У кваліфікаційно-дисциплінарних комісіях адвокатури виникають питання щодо диплому, що подається особою, яка ба­жає складати кваліфікаційний іспит. Закон “Про вищу освіту” встановлює, що здобуття особою вищої освіти та кваліфікації за певним освітньо-кваліфікаційним рівнем засвідчується дипло­мом, зразок якого затверджується Кабінетом Міністрів України. Вищий навчальний заклад має право видавати документ про вищу освіту державного зразка тільки з акредитованого напряму (спе­ціальності), що підтверджується видачею сертифіката (ст. 28). От­же, кваліфікаційно-дисциплінарні комісії не можуть відмовляти у допуску до кваліфікаційного іспиту, якщо подається диплом державного зразка будь-якого вищого навчального закладу зі спе­ціальності “Правознавство” або “Правоохоронна діяльність”. При цьому слід особливо підкреслити, що право на складання іспиту не може ставитися у залежність від вищого навчального закладу, що його закінчив претендент.

4. Досить серйозні ускладнення виникають при вирішенні пи­тання щодо наявності у особи, яка має намір стати адвокатом, ста­жу роботи за спеціальністю юриста не менше двох років. Оскільки не існує переліку посад, перебування на яких зараховувалося б до стажу роботи за фахом юриста, треба визначити загальні підходи щодо цього критерію. Зрозуміло, що роботою за фахом юриста не можна вважати суто технічну, яку, наприклад, виконує секретар судового засідання, а робота консультанта, пов'язана із застосу­ванням права, може враховуватися у стаж роботи за спеціаль­ністю юриста. Таким чином, роботу, пов’язану із застосуванням права, можна вважати роботою за спеціальністю юриста. Це може підтверджуватися інструкцією про посадові повноваження на під­приємстві або в установі, організації.

Разом з тим постає ще одне, не менш складне питання: чи мож­на брати до уваги стаж, набутий до отримання диплому про повну вищу юридичну освіту, а чи слід враховувати лише стаж, набутий після отримання диплому? У чинному законодавстві відсутня норма, яка б визначала цей порядок. Однак зрозуміло, що коли особа має, наприклад, диплом молодшого спеціаліста зі спе­ціальності “правознавство” або “правоохоронна діяльність” і пра­цює на посаді, де застосовує набуті юридичні знання, а згодом от­римує диплом “спеціаліста”, то час перебування на вказаній посаді після отримання диплому молодшого спеціаліста чи бака­лавра має зараховуватися в стаж роботи за спеціальністю юриста.

Практика розвивається таким шляхом, що студенти старших курсів юридичних факультетів здебільшого працюють, напри­клад, молодшими юрисконсультами, претензіоністами, займають інші посади, пов’язані із застосуванням права. Така їх робота, підтверджена відповідними документами, має зараховуватися до стажу роботи за спеціальністю юриста, незалежно від того, що цю посаду особа обіймала не маючи диплому про повну вищу юри­дичну освіту. Слід додати, що згідно з Законом “Про вищу освіту” вища юридична освіта за рівнем молодший спеціаліст (неповна вища освіта) здобувається, як правило, протягом трьох років, а ба­калавра — не більше чотирьох, отже навчання на четвертому і п'ятому курсах здійснюється за освітньо-професійними програ­мами, які перевищують програму підготовки молодшого спеціа­ліста і розраховані на здобуття наступних рівнів. За освітньо-ква­ліфікаційним рівнем “молодший спеціаліст” особа здобуває спеціальні знання і уміння, достатні для здійснення виробничих функцій певного рівня професійної діяльності, що передбачені для первинних посад у певному виді економічної діяльності. От­же, молодший спеціаліст, працюючи на посаді, пов’язаній із за­стосуванням права, має стаж роботи за спеціальністю юриста. Можна дійти висновку, що оскільки молодший спеціаліст може працювати за фахом юриста, то це повністю допустимо і для сту­дентів четвертого та п’ятого курсів.

5. Як альтернатива практичному стажу роботи за спеціальністю юриста в Законі передбачено дворічний стаж роботи помічником адвоката, і хоч його повноваження певною мірою обмежені, однак така практика дає можливість навчитись здійснювати адвокатську діяльність та отримати свідоцтво про право на заняття нею (див. коментар до ст. 8 Закону). Дворічний стаж роботи за спеціальністю юриста може складатися зі стажу на певній посаді, де засто­совується право, і стажу помічника адвоката.

6. Особа, яка відповідає наведеним вище вимогам, може бути допущена до складання кваліфікаційних іспитів. З цього приводу атестаційна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвока­тури, розглянувши заяву і перевіривши подані претендентом на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльніс­тю документи, допускає (або відмовляє в допуску) до складання кваліфікаційних іспитів, приймає їх і ухвалює рішення про видачу (або відмову у видачі) свідоцтва (п. 14 Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури), отримуючи яке особа приймає перед КДКА Присягу адвоката України (див. коментар до ст. 15). Кваліфікаційні іспити приймаються у відповідності з Порядком складання кваліфікаційних іспитів у регіональних ква­ліфікаційно-дисциплінарних комісіях адвокатури, затвердженим Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури 1 жовтня 1999 р. № 6/2.

Під час кваліфікаційного іспиту перевіряються теоретичні і практичні знання особи, яка виявила намір займатися адвокат­ською діяльністю, вміння правильно застосовувати теоретичні знання у практичній діяльності адвоката. Претендент повинен ви­явити добрі знання з усіх питань, включених до білета, скласти правовий документ, вказаний у білеті.

Знання претендента на отримання свідоцтва мають бути до­статньо високими з усіх питань, включених до Програми складан­ня кваліфікаційних іспитів особами, які виявили намір отримати Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, затвер­дженої Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при Кабіне­ті Міністрів України 1 жовтня 1999 р. № 6/2. На основі цієї програ­ми, що містить 12 розділів, у кожному з яких 22 запитання, складаються регіональними КДКА білети по дванадцять запитань у кожному. Такі серйозні вимоги з перевірки знань мають важливе значення, оскільки Правила адвокатської етики вимагають від ад­воката високої професійної підготовки, фундаментального знання чинного законодавства, практики його застосування, опанування тактики, методів і прийомів адвокатської діяльності, ораторсько­го мистецтва; адвокат зобов’язаний підтримувати на належному рівні знання з питань, з яких надається правова допомога, незалежно від сфери своєї переважної спеціалізації (ч. 1,3 ст. 10). То­му не можуть визнаватися як переконливі аргументи заявників, які виявили недостатні знання з окремих питань білету, що вони будуть займатися лише окремими видами діяльності (п. З розд. 1 Порядку складання кваліфікаційних іспитів).

7. Закон не містить загальної заборони щодо можливості адво­ката суміщати адвокатську діяльність з іншою роботою, але вста­новлює окремі виключення: особа, яка отримала статус адвоката, не може працювати в певних органах, прямо названих у ч. 2 ко­ментованої статті. Зрозуміло, що поєднання адвокатської діяльно­сті з роботою в державних органах є несумісним і може призвести до виникнення конфлікту в процесі виконання різних за характе­ром функцій, чим може бути заподіяно шкоду інтересам громадян, які звернулися до адвоката за правовою допомогою.

Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвока­тури передбачає, що свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю видається комісією протягом одного місяця з моменту прийняття рішення атестаційною палатою, якщо для цього немає перешкод, пов'язаних з несумісністю (п. 32).

Слід зазначити, що і в інших законах існують певні обмеження, які у свою чергу не дозволяють державним службовцям, суддям, прокурорам, іншим посадовим особам займатися певними видами діяльності, в тому числі й адвокатською діяльністю. Так, у ст. 5 За­кону “Про статус суддів” встановлено, що суддя не може зай­матись підприємницькою та іншою діяльністю. Закони України “Про прокуратуру”, “Про статус народного депутата”, “Про нота­ріат” також містять подібні обмеження, причому вони торкаються і приватних нотаріусів, оскільки із введенням цієї норми не були внесені відповідні зміни до Закону “Про адвокатуру”. Постанова № 1 Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури від 10 березня 2000 р. “Про затвердження Положення про Єдиний реєстр адвока­тів України” передбачає, що “у випадках, коли після 30 вересня 1999 р. громадянам України було видано свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю або прийнято рішення про його видачу і не усунуто перешкод щодо сумісності адвокатської діяль­ності з іншою діяльністю, офіційно запропонувати таким особам визначитися щодо адвокатської діяльності протягом одного міся­ця, і в разі усунення перешкод, передбачених ст. 2 Закону України “Про адвокатуру”, включити їх у Єдиний реєстр адвокатів Укра­їни. У випадку, коли в місячний термін з дня такого попередження обмеження щодо сумісності усунуті не будуть, свідоцтво про пра­во на заняття адвокатською діяльністю такої особи анулюється рішенням КДКА на підставі п. 32 Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, затвердженого Указом Прези­дента України від 5 травня 1993 р. № 155/93”.

Вища кваліфікаційна комісія адвокатури у зазначеній постанові зобов’язала голів КДКА направити до неї повідомлення про вклю­чення до Єдиного реєстру стосовно осіб, які отримали свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю до 30 вересня 1999 р. при наявності у них обмежень щодо сумісності, незалежно від усунення таких обмежень за умови подачі такими особами заяв про призупинення адвокатської діяльності. Така рекомендація су­перечить чинному законодавству, оскільки ним не передбачено “призупинення” адвокатської діяльності. Отже, на сьогодні скла­лася ситуація, що декотрі судді, слідчі, прокурори, котрі отримали свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та прий­няли Присягу адвоката України (без її складання не можна отрима­ти свідоцтво), мають бути включеними до Єдиного реєстру адво­катів України. Президент України в Указі “Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури” зобов’язав Вищу кваліфіка­ційну комісію адвокатури запровадити цей реєстр у 1999 році та систематично його оприлюднювати, що вкрай важливо для ре­алізації кожним права на правову допомогу і на вільний вибір за­хисника своїх прав.

8. Судимість є обставиною, що виключає можливість займати­ся адвокатською діяльністю. Закон не встановлює, за які саме зло­чини - умисні чи скоєні з необережності – судимість особи виклю­чає можливість набуття статусу адвоката. Стаття 17 Закону вста­новлює, що засудження адвоката за вчинення злочину припиняє після набрання вироком законної сили адвокатську діяльність та­кої особи, а свідоцтво про право на заняття адвокатською діяль­ністю анулюється.

У випадках, коли судимість погашена (ст. 89 КК) або знята (ст. 91 КК), особа має право набути статус адвоката. Відповідно до ст. 88 КК України особи, засуджені за вироком суду без призна­чення покарання або звільнені від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута зако­ном, а також особи, які були реабілітовані, визнаються такими, що не мають судимості.

< Попередня   Наступна >