114

---

Стаття 41. Виконання наказу або розпорядження

1. Дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження. 2. Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов'язані з порушен­ням конституційних прав та свобод людини і громадянина. 3. Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження. 4. Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах. 5. Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою вико­нання такого наказу чи розпорядження, відповідальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження.

 

1. У статті 41 КК вирішуються три питання:

1) передбачена така обставина, що виключає злочинність діяння, як ви­конання законного наказу або розпорядження (частини 1 і 2 ст. 41 КК);

2) визначені кримінально-правові наслідки відмови особи від виконання явно злочинного наказу або розпорядження (ч. З ст. 41 КК);

3) визначена відповідальність особи, яка віддала та виконала явно зло­чинний наказ або розпорядження (частини 4 і 5 ст. 41 КК).

2. Особа, яка одержала законний наказ, зобов'язана його виконати. За своєю юридичною природою виконання законного наказу — це виконання особою свого юридичного обов'язку. Іноді законний наказ вимагає від вико­навця заподіяти певну шкоду об'єкту

кримінально-правової охорони (напри­клад, знищити чи пошкодити майно, залишити без надання допомоги в не­безпеці людину, що потерпає від лиха, тощо).

Обставиною, що виключає злочинність у діянні виконавця, визнається виконання ним законного наказу, тобто правомірне заподіяння шкоди пра-воохоронюваним інтересам особою, яка зобов'язана виконати цей наказ.

3. Заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам на виконання наказу можливе лише за наявності відповідної підстави. Такою підставою згідно з ч. 1 ст. 41 і є законний наказ або законне розпорядження (далі — наказ).

Законний наказ повинен мати належний зміст та відповідну форму.

Ознаки, що характеризують зміст законного наказу, передбачені частинами 1 та 2 ст. 41 КК: 1) наказ повинен відповідати повноваженням відповідної особи, яка його видала; 2) наказ повинен відповідати чинному законодавству; 3) наказ не повинен порушувати конституційні права та сво­боди людини і громадянина; 4) наказ повинен містити припис про вчинен­ня дії або бездіяльності, пов'язані із заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам.

Ознакою, що характеризує форму законного наказу, є віддання його у на­лежному порядку.

Наказ визнається незаконним, якщо він не відповідає будь-якій ознаці, що характеризує його зміст чи форму.

Відповідною особою, суб'єктом віддання наказу, визнається особа, уповноважена законом, іншими нормативно-правовими актами, локальними правовими актами (статутом, положенням тощо) чи актами застосування права на віддання в межах своїх повноважень обов'язкових для певного ко­ла осіб наказів чи розпоряджень. Особа, уповноважена на видання обов'яз­кових для виконання наказів чи розпоряджень, визнається службовою осо­бою.

Повноваження відповідної особи — це закріплені за даною особою права і обов'язки переважно владного характеру, тобто повноваження щодо прий­няття обов'язкових до виконання рішень і забезпечення їх здійснення тими, кому вони адресовані.

Наказ визнається законним, якщо він виданий належною особою в межах її повноважень. Якщо наказ виданий неналежною особою чи хоч і відповідною особою, але з перевищенням її повноважень, він визнається не­законним. Такий наказ не може бути підставою для вчинення діяння, пов'язаного із заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам.

5. Зміст законного наказу повинен відповідати вимогам чинного законо­давства. Поняття чинне законодавство вживається у широкому значенні. Ним охоплюються не тільки закони, а й чинні міжнародні договори Ук­раїни, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, по­станови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і по­станови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України, а також нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади. Наказ, що не відповідає закону або цим актам, визнається незаконним. Виконання такого наказу, пов'язане із заподіянням шкоди об'єктам кримінально-правової охорони, не виключає кримінальної відповідальності за заподіяну шкоду правоохороню­ваним інтересам.

6. За своїм змістом законний наказ не повинен порушувати конституційні права та свободи людини і громадянина, передбачені в Розділі II Конституції України (статті 21-64). Згідно з ч. 2 ст. 22 Конституції України «кон­ституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані». За­конний наказ не повинен містити приписи, які зобов'язують виконавця по­рушити, наприклад, право кожної людини на життя, повагу кожного до гідності, на свободу та особисту недоторканність, недоторканність житла, на свободу думки і слова, вільне вираження своїх поглядів і переконань тощо.

Наказ, що приписує порушення зазначених прав і свобод людини і гро­мадянина, визнається незаконним і не може бути виправданням для особи, яка виконала такий наказ.

7. Стаття 41 КК передбачає за змістом не будь-який законний наказ, а лише такий, що приписує певній особі (чи групі осіб) вчинити виключне діяння, а саме: дію або бездіяльність, пов'язану із заподіянням шкоди об'єктам кримінально-правової охорони, тобто правоохоронюваним інтере­сам. Інший за змістом наказ (наприклад, той, що приписує вчинити зви­чайні, нормальні дії, наприклад, виконати професійні чи службові обов'яз­ки) не має кримінально-правового значення. Це пояснюється тим, що вико­нання законного наказу передбачає (припускає) саме правомірне заподіян-• ня шкоди правоохоронюваним інтересам. Тому і наказ за своїм змістом по­винен містити вимогу заподіяти таку шкоду.

8. Належний порядок видання наказу визначається відповідними норма­тивно-правовими актами, локальними актами та окремими актами застосу­вання права. Цей порядок може передбачати, наприклад, необхідні реквізи­ти наказу (розпорядження), письмову чи усну його форму, порядок дове­дення його до виконавців наказу тощо. В Окремих випадках, обумовлених конкретною обстановкою, яка позбавляла відповідну особу реальної мож­ливості видати наказ (розпорядження) у належному порядку, законним по­винен визнаватися і той наказ, який не відповідає належній формі, за умо­ви, що зміст його відповідає ознакам, передбаченим у п. З коментарю до цієї статті.

9. Отже, згідно зі ст. 41 КК законний наказ (розпорядження) — це такий, що відповідає Конституції України та чинному законодавству, акт уп­равління, виданий відповідною службовою особою в належному порядку і в ме­жах її повноважень, який зобов'язує певного виконавця (виконавців) вчинити дії чи бездіяльність, пов'язані із заподіянням шкоди правоохоронюваним інте­ресам.

Наявність такого наказу є підставою для вчинення відповідних дій (бездіяльності), які повинні відповідати певним ознакам, що характеризу­ють: 1) виконавця наказу; 2) мету його дій (бездіяльності); 3) характер цих дій (бездіяльності); 4) об'єкт заподіяння шкоди; 5) своєчасність і 6) межі за­подіяння цієї шкоди.

10. Відповідно до ст. 41 КК виконавцем законного наказу визнається осо­ба, якій адресований цей наказ, і яка зобов'язана його виконати. Це може бу­ти як підпорядкована по службі особа (наприклад, військовослужбовець, працівник підприємства, установи або організації), так і особа, що хоча і не є підпорядкованою, проте в силу закону зобов'язана виконати звернений до неї законний наказ (наприклад, особа, до якої звернена законна вимога представника влади). Виконавцем наказу може бути одна особа чи група осіб.

11. Дія або бездіяльність особи, яка виконує наказ, повинна бути підпо­рядкована меті виконати законний наказ. Для визнання заподіяння шкоди правомірним достатньо, щоб воно було спрямоване на досягнення цієї мети і зовсім не обов'язково, щоб ця мета фактично була досягнута (наприклад, особа намагалася знищити будівлю на виконання наказу, але це їй не вда­лося). Якщо ж особа керувалася іншими цілями (наприклад, заподіяти шко­ду для досягнення особистої мети), то вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяну шкоду на загальних підставах.

12. Характер дії або бездіяльності особи, яка виконала наказ, може бути як активним, так і пасивним, на що прямо вказується у ч. 1 ст. 41 КК. При цьому ці дії або бездіяльність у будь-якому випадку із зовнішньої, фактич­ної сторони повинні підпадати під ознаки якогось діяння, передбаченого КК (наприклад, убивства, завдання тілесних пошкоджень, позбавлення волі лю­дини, знищення або ушкодження майна, зловживання службовим станови­щем, перевищення влади, угону автомобіля тощо). Якщо дія або бездіяльність особи не були схожими за зовнішніми ознаками з будь-яким злочином, то вони не мають кримінально-правового значення.

13. Об'єкт заподіяння шкоди при виконанні законного наказу — це пра-воохоронювані інтереси особи, суспільства або держави: життя і здоров'я людини, її особиста свобода, власність, недоторканність житла, громадська безпека, громадський порядок, природне середовище, недоторканність кор­донів, авторитет органів державної влади, інтереси внутрішньої безпеки то­що (див. п. 5 коментарю до ст. 36).

14. Якщо однією з обов'язкових ознак змісту законного наказу є зазна­чення часу, протягом якого він повинен бути виконаний, то заподіяння шко­ди правоохоронюваним інтересам повинне визнаватися правомірним, якщо воно мало місце своєчасно, тобто протягом часу, визначеного в цьому наказі. У іншому випадку заподіяння шкоди до або після визначеного часу перед­бачає кримінальну відповідальність на загальних підставах.

15. Межі заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам визначаються змістом даного наказу. Заподіяння шкоди лише в цих межах і визнається правомірним.

Перевищення меж заподіяння шкоди при виконанні законного наказу свідчить про так званий ексцес виконання наказу (наприклад, заподіяння явно більшої шкоди, ніж це передбачалося у наказі). Якщо цей ексцес зроб­лений, наприклад, службовою особою, то при наявності всіх інших ознак її дії необхідно розглядати як перевищення влади або службових повнова­жень. При цьому вчинення злочину при перевищенні меж заподіяння шко­ди з метою виконання законного наказу розглядається як обставина, що пом'якшує покарання на підставі п. 6 ч. 1 ст. 66 КК.

16. Відмова виконати наказ, за загальним правилом, є правопорушенням, а для деяких суб'єктів, наприклад, військовослужбовців, становить злочин, пе­редбачений ст. 402 КК — непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ на­чальника, а також інше умисне невиконання наказу. Разом з тим ч. З ст. 41 КК передбачає, що «не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмови­лася виконувати явно злочинний наказ або розпорядження». Це положення цілком відповідає ст. 60 Конституції України, в якій закріплено, що «ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність». Злочинним визнається наказ, що передбачає вчинення не тільки діяння, передбаченого КК, але і діяння, що є злочином відповідно до за­гальних принципів права, визнаного цивілізованими націями (ч. 2 ст. 7 Євро­пейської конвенції про захист прав людини й основних свобод).

Виконавець наказу повинен оцінити його з точки зору того, чи приписує він вчинення злочину, чи ні. І лише в тому випадку вправі відмовитися від його виконання, якщо у нього немає ніяких сумнівів, він достеменно усвідо­млює, що наказ приписує йому вчинення саме злочину. Якщо для особи це не є очевидним, безспірним, то вона не має права відмовитися від виконан­ня наказу, навіть якщо він приписує вчинити правопорушення.

Якщо особа помиляється в оцінці наказу як злочинного (наприклад, осо­ба вважає, що наказ приписує вчинення злочину, а насправді наказ вимагає заподіяння правомірної шкоди правоохоронюваним інтересам), то при виба-чальній помилці, коли особа в обстановці, що склалася, не могла усвідомлю­вати помилковості свого припущення, вона в силу казусу не підлягає відпо­відальності за відмову виконати законний наказ. Якщо ж помилка була не-вибачальною, тобто особа хоча і помилялася в оцінці законного наказу як злочинного, але за обставинами справи могла не допустити такої помилки, то вона підлягає відповідальності за необережне невиконання наказу (на­приклад, за ст. 403 КК «Невиконання наказу»).

17. За віддання і виконання злочинного наказу кримінальній відповідаль­ності підлягає як особа, що видала такий наказ, так і особа, яка виконала явно злочинний наказ. Службова особа, що віддала злочинний наказ підля­гає відповідальності за зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК) і за підбурювання чи організацію вчинення злочину, передба­ченого в наказі.

Особа, для якої було очевидно, що наказ є злочинним, і вона, проте, ви­конала такий наказ, підлягає кримінальній відповідальності за вчинення зло­чину на загальних підставах як виконавець злочину. Це положення сформу­льоване в ч. 4 ст. 41 КК: «Особа, що виконала явно злочинний наказ або роз­порядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпо­рядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах».

При цьому вчинення злочину на виконання такого наказу є обставиною, що пом'якшує покарання (п. 6 ч. 1 ст. 66 КК).

18. Особа, що одержала злочинний наказ, може і не усвідомлювати його злочинного характеру. Проте якщо за обставинами справи вона повинна бу­ла і могла це усвідомлювати, то вчинене розглядається як необережний зло­чин, якщо, звичайно, таке необережне заподіяння шкоди передбачене в КК як злочинне.

Якщо ж особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного ха­рактеру наказу (казус), то за діяння, вчинене з метою виконання такого на­казу, кримінальній відповідальності підлягає тільки та особа, яка віддала злочинний наказ (ч. 5 ст. 41 КК). У цьому випадку особа, що виконала зло­чинний наказ, виступає як своєрідне знаряддя в руках того, хто видав зло­чинний наказ (так зване посереднє заподіяння). Останній підлягає відповідальності як виконавець того умисного злочину, вчинення якого при­писувалося в наказі і який він вчинив «руками» невинного «виконавця».

 

< Попередня   Наступна >