Стаття 368. Одержання хабара
Особлива частина - Розділ XVII (ст.364-370) |
Стаття 368. Одержання хабара
1. Одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища — карається штрафом від семисот п'ятдесяти до однієї тисячі п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. 2. Одержання хабара у великому розмірі або службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням хабара, — карається позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна. 3. Одержання хабара в особливо великому розмірі або службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище, — карається позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна. Примітка, і. Хабарем у великому розмірі вважається такий, що у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, в особливо великому — такий, що у п'ятсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. 2. Службовими особами, які займають відповідальне становище, є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364, посади яких згідно зі статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п'ятої та шостої категорій, а також судді, прокурори і слідчі, керівники, заступники керівників органів державної влади та управління, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. Службовими особами, які займають особливо відповідальне становище, є особ
1. Обов'язковою ознакою злочину, передбаченого ст. 368 КК, є його предмет — хабар, який являє собою незаконну винагороду матеріального (майнового) характеру (Рішення... — 2001. — С. 116—117). Ним може бути:
а) майно, у тому числі і вилучене з вільного обігу (цінності та інші речі, гроші, у тому числі в іноземній валюті, цінні папери); б) право на майно (документи, що надають право на одержання майна, користування ним або право вимагати виконання майнових зобов'язань); в) будь-які дії майнового характеру (передача майнових вигід, відмовлення від них або від права на майно, безоплатне надання послуг матеріального характеру, санаторних чи туристичних путівок, здійснення будівельних або ремонтних робіт тощо). Якщо як хабар службова особа одержує предмети, збут та придбання яких утворюють самостійний склад злочину (вогнепальна чи холодна зброя, боєприпаси, вибухові речовини, наркотичні засоби, отруйні чи сильнодіючі речовини тощо), то її дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів.
Послуги, пільги та переваги, що не мають майнового характеру (похвальна характеристика, позитивна рецензія у пресі, виступ на радіо, надання престижної роботи, інтимний зв'язок тощо) не можуть визнаватися предметом хабара. Одержання такого роду послуг, пільг чи переваг може розцінюватися як прагнення задовольнити інші особисті (некорисливі) інтереси службової особи і за наявності необхідних підстав може бути кваліфіковане за ст. 364 КК (п. 4 постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26 квітня 2002 р. (ВВСУ. - 2002. - № 3. - С. 9-16 вкладки.)
2. Об'єктивна сторона одержання хабара характеризується декількома обов'язковими ознаками та являє собою прийняття службовою особою від іншої особи (осіб) предмета хабара: а) в будь-якому вигляді; б) за виконання чи невиконання якої-небудь дії; в) з використанням наданої їй влади чи службового становища; г) в інтересах хабародавця або третьої особи.
3. Вказівка закону на одержання хабара в будь-якому вигляді означає не тільки те, що сам хабар являє собою будь-яку вигоду матеріального характеру, але й свідчить, що його одержання (прийняття) може здійснюватися у будь-який спосіб: незаконне нарахування різних виплат, продаж майна по заниженій вартості, надання необгрунтованих пільг по кредитах, звільнення від сплати податків та ін.
4. Хоча одержання-давання хабара може вчинятися різноманітними способами, однак будь-які з них можна звести до двох основних форм: а) проста (відкрита) та б) завуальована (прихована). Перша з них здійснюється без усякого прикриття і припускає або безпосереднє вручення службовій особі предмета хабара, або передачу його через посередників, або вручення хабара рідним та близьким винного. При цьому хабар може бути спрямований на адресу службової особи і одержаний нею шляхом використання діяльності юридичних осіб (бандероль чи посилка поштою, переказ коштів через установи банку) або через фізичних (третіх) осіб (родичів, знайомих, товаришів за службою), не обізнаних про те, що матеріальні цінності, які вони передають, є предметом хабара.
Сутність завуальованої форми одержання-давання хабара полягає у тому, що хабар маскується під зовні законну угоду і має вигляд цілком правомірної операції: різні виплати, премії, нарахування зарплати, погашення боргу, надання кредиту, договір купівлі-продажу, оплата консультацій, експертиз тощо (п. 8 вищезазначеної Постанови ПВСУ).
5. У випадках, коли предмет хабара передавався родичам службової особи чи близьким їй особам, то дії винного можуть бути кваліфіковані за ст. 368 КК лише за умови, якщо така передача здійснювалася хабародавцем на прохання (за рекомендацією, вказівкою, розпорядженням) або, у будь-якому разі, з відома та за згодою службової особи.
6. Для кваліфікації діяння за ст. 368 КК не має значення, як фактично був використаний предмет хабара (майно продане, загублене, гроші розтрачені, путівка не використана тощо). Тому одержання хабара буде мати місце й у тому випадку, коли службова особа одержує хабар не для себе особисто, а для своїх родичів чи інших близьких їй осіб (п. 5 вищезазначеної Постанови ПВСУ).
7. Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, якщо службова особа одержала його за виконання чи невиконання будь-якої дії з використанням свого службового становища. З цих положень закону, по-перше, випливає, що за хабар службова особа може вчинити активні дії або може утриматися від їх вчинення (бездіяльність). По-друге, як дія, так і бездіяльність, які обумовлені хабаром, службова особа могла чи повинна була вчинити з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків. Інакше кажучи, діяння, вчинене винним за хабар, повинне бути пов'язане з його службовим становищем. Судова практика відносить до таких не тільки дії, що безпосередньо входять до кола службових повноважень службової особи, але й ті, які вона хоча й не уповноважена була здійснювати, однак завдяки своєму службовому становищу могла вжити необхідних заходів для їх вчинення іншими службовими особами (п. 2 вищезазначеної Постанови ПВСУ). Наприклад, коли до компетенції службової особи, яка безпосередньо одержала незаконну винагороду, не входило вирішення питання про надання пільг з оподаткування, однак підготовлені нею документи давали хабародавцю право отримати такі пільги при наданні цих документів до відповідних органів.
8. Якщо незаконна винагорода була одержана у зв'язку з виконанням особою не службових, а технічних, виробничих чи професійних обов'язків, то її дії не можуть бути кваліфіковані за ст. 368 КК (Практика... — С. 163). За наявності необхідних умов такі дії можуть містити ознаки складу злочину, передбаченого ст. 354 КК (див. коментар до ст. 354 КК). Не може кваліфікуватися за ст. 368 КК і одержання службовою особою незаконної винагороди за виконання таких дій, при вчиненні яких вона використовує не своє службове становище, а дружні, родинні відносини чи інші особисті зв'язки з іншими, у тому числі й службовими особами (наприклад, коли службова особа місцевої державної адміністрації за одержану незаконну винагороду звертається з проханням до свого родича — працівника виконкому місцевої ради, — про реєстрацію особи як суб'єкта підприємницької діяльності).
9. Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК, вичерпується самим фактом одержання хабара. Тому дії службової особи, обумовлені ха-барем, знаходяться за межами об'єктивної сторони даного складу і відповідальність за ст. 368 КК настає незалежно від того: чи був одержаний хабар до (хабар-підкуп) або після (хабар-винагорода) вчинення цих дій (Рішення... — 2002. — С. 112—113), чи було заздалегідь обумовлено одержання хабара; виконала чи не виконала службова особа обіцяні за хабар дії; чи збиралася вона їх виконати або не мала такого наміру.
10. Для кваліфікації діяння службової особи за ст. 368 КК не має також значення, одержала вона хабар за вчинення правомірних чи протиправних дій з використанням службового становища. Якщо ж вчинені у зв'язку з одержанням хабара дії (бездіяльність) самі по собі містять ознаки складу іншого злочину (наприклад, службового зловживання, перевищення влади, службового підроблення), вчинене слід кваліфікувати за сукупністю.
11. Дії, обумовлені хабаром, вчиняються (не вчиняються) службовою особою в інтересах хабародавця чи третьої особи. Причому, злочин, передбачений ст. 368 КК, має місце й у тому випадку, коли умови незаконного одержання службовою особою матеріальних цінностей або послуг хоча спеціально й не обговорювалися, але винний усвідомлював, що йому дають хабара з метою задоволення тих чи інших інтересів хабародавця або третіх осіб.
Інтереси хабародавця або третіх осіб можуть бути різними і мати як матеріальний (одержання майна, пільг з оподаткування), так і нематеріальний характер (підвищення за службою, одержання квартири). При цьому під третіми особами розуміються будь-які інші (крім хабародавця) фізичні чи юридичні особи. Зокрема, одержання службовою особою незаконної винагороди від підлеглих чи підконтрольних осіб за протегування чи потурання, за вирішення на їх користь питань, що входять до компетенції службової особи, також слід розцінювати як одержання хабара.
Інтереси хабародавця чи третіх осіб можуть мати як законний, так і протиправний характер. Тому, якщо службова особа за хабар сприяє хабародав-цю у вчиненні якого-небудь злочину, ЇЇ дії слід кваліфікувати як одержання хабара та співучасть у відповідному злочині (наприклад, в ухиленні від сплати податків, у викраденні майна). Якщо дії службової особи, обумовлені хабаром, містять ознаки приховування тяжкого або особливо тяжкого злочину, їх слід кваліфікувати і за ст. 396 КК.
12. Одержання хабара визнається закінченим злочином з моменту прийняття службовою особою хоча б частини хабара (Рішення... — 2000. — С. 98— 100). Ознаки закінченого складу злочину є у діях службової особи і тоді, коли вона одержує (приймає) хабар від особи, яка вручає його з метою викриття хабароодержувача і у зв'язку з цим звільняється від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених законом (п. 10 вищезазначеної Постанови ПВСУ).
13. Якщо службова особа лише створювала умови для одержання хабара (наприклад, підшукувала співучасників, обговорювала суму хабара, місце та час його одержання) або виконала певні дії, спрямовані на його прийняття, але не одержала хабар із причин, що не залежать від її волі (наприклад, внаслідок вручення замість грошей так званої «ляльки»), вчинене в першому випадку слід кваліфікувати як готування до одержання хабара, а в другому — як замах на цей злочин. Якщо службова особа вчинила лише підготовчі до одержання хабара дії (наприклад, домовилася про суму і час його одержання), але потім добровільно відмовилася від його прийняття, вона звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 17 КК (див. коментар до ст. 17 КК).
14. Суб'єктивна сторона одержання хабара характеризується тільки прямим умислом та наявністю корисливого мотиву. Особливість суб'єктивної сторони цього злочину полягає у тому, що між умислом хабароодержувача та хабародавця є тісний, нерозривний зв'язок, оскільки і той, і інший повинні усвідомлювати, що має місце давання-одержання хабара. Умислом хабароодержувача в усіх випадках повинне охоплюватися, крім іншого, усвідомлення того, що і сам хабародавець розуміє сутність того, що відбувається, і усвідомлює, що незаконна винагорода передається ним службовій особі й приймається останньою саме як хабар. Тому, якщо особа, яка передає службовій особі фактично незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює (наприклад, у зв'язку з обманом чи зловживанням довірою), що вона дає хабар (наприклад, помилково вважаючи, що вона зобов'язана сплатити штраф), то вона не може нести відповідальність за давання хабара, а службова особа — за його одержання. Дії останньої за наявності до того підстав можуть кваліфікуватися в цих випадках як службове зловживання, обман покупців і замовників, шахрайство тощо (п. 9 вищезазначеної Постанови ПВСУ).
15. Дії службової особи, яка одержала гроші чи інші матеріальні цінності нібито для передачі іншій службовій особі як хабар, а насправді мала намір їх не передавати, а привласнити, слід кваліфікувати не за ст. 368 КК, а за відповідними частинами статей 190 та 364 КК як шахрайство і службове зловживання, а за наявності до того підстав — й за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 КК як підбурювання до замаху або пособництво у замаху на давання хабара.
16. Суб'єктом одержання хабара може бути тільки службова особа. Однак співучасником цього злочину, який організував одержання хабара, підбурював службову особу до його вчинення чи сприяв їй у цьому, може бути і приватна особа. При цьому питання про кваліфікацію дій такої особи як співучасника або в одержанні (ст. 368 КК), або в даванні (ст. 369 КК) хабара, повинне вирішуватися з урахуванням спрямованості її умислу та виходячи з того, у чиїх інтересах, на чиєму боці та з чиєї ініціативи — хабаро-одержувача або хабародавця — вона діяла (див. п. 11 вищезазначеної Постанови ПВСУ).
17. До кваліфікованих видів злочину закон (ч. 2 ст. 368 КК) відносить одержання хабара: а) у великому розмірі; б) службовою особою, яка займає відповідальне становище; в) за попередньою змовою групою осіб; г) повторно; ґ) поєднане з вимаганням хабара. До особливо кваліфікованих видів злочину (ч. З ст. 368 КК) — одержання хабара: а) в особливо великому розмірі і б) службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище.
18. Оскільки від розміру хабара залежить кваліфікація злочину, предмет хабара повинен одержати грошову оцінку в національній валюті України. Це необхідно у випадках, коли предметом хабара були валюта або майно, яке з тих чи інших причин не купувалося (було подароване, знайдене, викрадене, здобуте іншим злочинним шляхом тощо). У цих випадках при визначенні вартості предмета хабара слід виходити з тих мінімальних цін, за якими у даній місцевості на момент вчинення злочину можна було вільно придбати річ або одержати послуги такого ж роду та якості (п. 13 вищезазначеної Постанови ПВСУ).
19. Якщо службова особа одержала декілька хабарів, кожний з яких не перевищує в 200 (500) разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян і при цьому всі вони не охоплювалися єдиним умислом винного, то вчинене не можна кваліфікувати як одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі, навіть якщо загальна сума таких хабарів перевищує зазначені розміри (п. 14 вищезазначеної Постанови). У таких випадках одержання кожного окремого хабара містить ознаки самостійного складу злочину і вчинені службовою особою дії повинні розглядатися (за інших необхідних умов) як одержання хабара повторно (Практика (1993—1995)... — С. 173— 179; ВВСУ. - 1998. - № 1. - С. 29).
Якщо службова особа послідовно одержує один хабар у великому розмірі, а інший — в особливо великому, то вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів (ч. 2 ст. 368 КК та ч. З ст. 368 КК), і покарання призначати за правилами ст. 70 КК.
20. Якщо при одержанні декількох хабарів умисел службової особи був спрямований на збагачення у великому (особливо великому) розмірі (наприклад, при систематичному одержанні хабарів дрібними сумами на підставі так званих «такс» чи у формі «поборів», «данини»), її дії необхідно розцінювати як один (єдиний) продовжуваний злочин (див. коментар до ч. 2 ст. 32 КК) і залежно від суми отриманого в цілому хабара кваліфікувати як одержання хабара у великому чи особливо великому розмірі.
21. Якщо умисел службової особи був спрямований на одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі, але з причин, що не залежать від волі винного, фактично була отримана лише частина обумовленого хабара, його дії слід кваліфікувати як замах на одержання хабара в тому розмірі, який охоплювався його умислом (Рішення... — 1997. — С. 133—134).
22. При визнанні службової особи такою, що займає відповідальне (ч. 2 ст. 368 КК) чи особливо відповідальне (ч. З ст. 368 КК) становище, слід керуватися п. 2 примітки до ст. 368 КК. Перелік таких службових осіб, наведений у п. 2 примітки до ст. 368 КК, є вичерпним і поширеному тлумаченню не підлягає.
23. Одержання хабара за попередньою змовою групою осіб повинне відповідати всім ознакам цієї форми співучасті, закріпленим у ч. 2 ст. 28 (див. коментар до ст. 28 КК). Відповідно до ч. 2 ст. 368 КК ці ознаки виявляються у такому:
1) в одержанні одного або декількох хабарів повинні брати умисну та спільну участь декілька (не менше двох) суб'єктів цього злочину — службових осіб;
2) учасники групи повинні заздалегідь, тобто до початку вчинення злочину, вступити у змову про спільне одержання хабара. При цьому змова повинна відбутися до стадії замаху на одержання хабара і визнається попередньою, якщо угода між учасниками групи була досягнута як до, так і після надходження пропозиції про давання хабара хоча б однієї зі службових осіб, але до вчинення дій, спрямованих на фактичне його одержання;
3) службові особи визнаються учасниками групи незалежно від того, як були розподілені ролі між ними і які конкретні дії виконувала у злочині кожна з них. Закон (ч. 2 ст. 28 КК) не вимагає для цієї форми співучасті обов'язкового співвиконавства співучасників злочину. Тому на кваліфікацію вчиненого за ч. 2 ст. 368 КК не впливає, чи діяла службова особа як виконавець (співвиконавець) при одержанні хабара за попередньою змовою групою осіб, чи була лише організатором, підбурювачем або пособником цього злочину;
4) дії винних кваліфікуються за ч. 2 ст. 368 КК незалежно і від того всі чи лише одна службова особа повинна була виконати (не виконати) обумовлені хабаром дії; усвідомлював чи не усвідомлював хабародавець, що в одержанні хабара беруть участь кілька службових осіб; один, декілька чи всі учасники групи безпосередньо приймали предмет хабара від хабародавця;
5) одержання хабара за попередньою змовою групою осіб вважається закінченим злочином з моменту прийняття хабара хоча 6 одним з її учасників.
З урахуванням зазначених ознак дії винних слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 368 КК, наприклад, у випадку, коли, вступивши у змову, одна службова особа схилила іншу прийняти хабар, який їй запропонували; третій учасник групи розробив план одержання хабара та надав приміщення, у якому він повинен був бути прийнятий; четвертий — виконав дії, обумовлені хабаром;
п'ятий — забезпечував безпеку службової особи, яка безпосередньо приймала хабар і, нарешті, останній співучасник безпосередньо одержав предмет хабара від хабародавця.
24. Одержання хабара організованою групою службових осіб також слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 368 КК, оскільки обов'язковою ознакою такої групи є попередня змова її учасників (див. коментар до ч. 2 ст. 28 КК). Якщо хабар був одержаний службовими особами, які є учасниками злочинної організації, то їх дії слід кваліфікувати лише за ч. 1 ст. 255 КК, оскільки участь у злочинах (у тому числі й передбаченому ч. 2 ст. 368 КК), вчинюваних такою організацією, у даному випадку цілком охоплюється ознаками ч. 1 ст. 255 КК і додаткової кваліфікації не потребує (див. коментар до ч. 4 ст. 28 та ст. 255 КК). Якщо злочинною організацією службових осіб було одержано хабар в особливо великих розмірах, вчинене слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 255 та ч. З ст. 368 КК.
25. Розмір хабара, одержаного групою службових осіб, визначається загальною вартістю отриманих матеріальних цінностей чи послуг. Тому, якщо групою осіб одержано хабар, що у 200 (500) разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то кожний з учасників цієї групи несе відповідальність за одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі за умови, якщо ці кваліфікуючі ознаки охоплювалися умислом співучасників і незалежно від розміру тієї частини (долі) хабара, яка була одержана кожним з них особисто (п. 16 вищезазначеної Постанови ПВСУ).
26. Якщо службова особа одержала хабар без попередньої змови з іншою службовою особою, а потім передала їй цей хабар або його частину, то вона несе відповідальність за сукупністю злочинів — за одержання та давання хабара.
27. Одержання хабара повторно повинно відповідати ознакам повторності злочинів, які закріплені у ст. 32 КК (див. коментар до ст. 32 КК), і має місце у тих випадках, коли згідно з п. З примітки до ст. 368 КК службовою особою раніше було вчинене або одержання (ст. 368 КК), або давання (ст. 369 КК) хабара.
28. Ознакою повторності злочинів (ч. 2 ст. 368 КК) охоплюються як перший, так і всі наступні злочини. Проте в одних випадках до повторності входять декілька злочинів, передбачених тільки ст. 368 КК, а в інших — вона включає у себе як одержання (ст. 368 КК), так і давання (ст. 369 КК) хабара. Тому при вирішенні питання про кваліфікацію одержання хабара за ознакою повторності необхідно враховувати таке: а) якщо до повторності входять тільки тотожні злочини (одержання хабара), то усе вчинене охоплюється ознаками ч. 2 ст. 368 КК і додаткової кваліфікації не потребує;
б) якщо повторність складається з однорідних злочинів і включає в себе як давання, так і одержання хабара, то вчинене являє собою повторність-сукупність і з урахуванням цього раніше вчинений злочин кваліфікується за відповідною частиною ст. 369 КК, а знову вчинений з урахуванням ознаки повторності — за ч. 2 ст. 368 КК; в) якщо один із злочинів був закінченим, а інший — незакінченим, або в одному з них винний брав участь як виконавець, а в іншому — як організатор, підбурювач чи пособник, то вчинене слід кваліфікувати і за ознакою повторності, і за сукупністю, незалежно від того, які злочини утворюють собою повторність — тільки одержання хабара або і давання, і одержання (див. коментар до статей 32, 33 та 70 КК); г) якщо за раніше вчинений злочин особу було засуджено (за ст. 368 чи ст. 369 КК), але судимість не знята (не погашена), то діяння кваліфікується лише за ч. 2 ст. 368 КК як повторне одержання хабара.
29. Одержання у декілька прийомів одного хабара за виконання (невиконання) дій, обумовлених з хабародавцем, не утворює повторності за умови, якщо вчинене містить ознаки продовжуваного злочину (див. коментар до ч. 2 ст. 32 КК), при вчиненні якого кожний окремий епізод охоплювався єдиним (загальним) умислом винного. У той же час повторним повинне визнаватися одержання декількох хабарів від того ж самого хабародавця, якщо кожний випадок передавання (прийняття) хабара обумовлювався виконанням (невиконанням) яких-небудь дій у його інтересах або інтересах третіх осіб.
Не є повторним і одночасне одержання хабара від декількох осіб за умови, якщо хабар передавався в спільних інтересах всіх хабародавців (наприклад, відсутня повторність у діянні представника військово-лікарської комісії, який одержує хабар одночасно від кількох родичів особи, які намагаються таким чином звільнити її від призову до армії). Однак повторним слід визнавати одночасне одержання хабара від декількох осіб, якщо такий хабар передавався за вчинення (невчинення) дій в інтересах кожного окремого хаба-родавця і винний усвідомлював цю обставину (наприклад, повторним повинне визнаватися одночасне одержання хабара представником будівельної організації від кількох осіб з метою виділення кожному з них техніки для будівництва на їх дачних ділянках).
30. Поняття вимагання хабара визначається у п. 4 примітки до ст. 368 КК, з якого випливає, що ця кваліфікуюча ознака має місце в тих випадках, коли: 1) ініціатором давання-одержання хабара є службова особа — хабаро-одержувач; 2) пропозиція про давання хабара має характер вимоги (примусу), яка підкріплюється: а) відкритою погрозою або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця у наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хаба-роодержувача; 3) дії (бездіяльність), якими погрожує вимагач: а) обумовлені його службовим становищем, б) мають протиправний характер, оскільки спрямовані на заподіяння шкоди лише в) правам та законним інтересам хабародавця.
31. Вимагання хабара є не тільки кваліфікуючою ознакою одержання хабара, але й служить підставою звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності (див. коментар до ч. З ст. 369 КК). Тому вимога хабара за вчинення (невчинення) з використанням службового становища таких дій, які спрямовані на задоволення незаконних (протиправних) інтересів хабародавця, не може розглядатися як вимагання хабара (Рішення... — 1997. — С. 132-133; ВВСУ. - 1998. - № 1. - С. 28-29). Вимагання хабара має місце, наприклад, у випадку коли інспектор ДАІ вимагає хабар, погрожуючи скласти протокол про порушення правил дорожнього руху щодо водія, який цих правил насправді не порушував. Проте склад вимагання хабара відсутній, якщо той же інспектор ДАІ вимагає хабар за знищення протоколу, погрожуючи у противному випадку притягнути водія до відповідальності за порушення, яке той насправді вчинив.
32. При вимаганні хабара службова особа може реалізувати погрозу, яка висловлена на адресу хабародавця, і вчинити з використанням свого службового становища дії, що фактично заподіюють шкоду його законним інтересам. Якщо при цьому вчинені нею дії містять ознаки самостійного складу злочину (наприклад, службове зловживання, перевищення влади, незаконні затримання, привід або арешт, притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності), то вони підлягать додатковій кваліфікації за відповідними статтями Кримінального кодексу.
33. Одержання хабара, поєднане з його вимаганням, визнається закінченим злочином не з моменту пред'явлення самої вимоги про його давання, а за фактичним одержанням вимагачем хоча б частини хабара. Тому у випадках, коли особа, у якої вимагали хабар, не передає його з причин, які не залежать від волі вимагача, дії останнього залежно від конкретних обставин справи слід кваліфікувати як готування до одержання хабара шляхом вимагання або як замах на вчинення цього злочину (п. 17 вищезазначеної Постанови ПВСУ). При цьому пред'явлення самої вимоги хабара, яка підкріплюється погрозою заподіяння шкоди законним інтересам хабародав-ця, слід кваліфікувати за ст. 14 та ч. 2 ст. 368 КК як готування до одержання хабара, поєднаного з вимаганням.
34. Якщо у діях службової особи, яка одержала хабар, є декілька кваліфікуючих ознак, передбачених і в ч. 2, і в ч. З ст. 368 КК, вчинене слід кваліфікувати лише за ч. З ст. 368 КК, а в обвинувальному висновку та мотивувальній частині вироку необхідно вказувати всі кваліфікуючі ознаки злочину (див. також п. 19 коментарю до ст. 368 КК).
35. При вчиненні злочину, передбаченого ст. 368 КК, у співучасті така кваліфікуюча ознака одержання хабара, як повторність, впливає на відповідальність тільки тих співучасників, на боці яких є ця ознака. Інші кваліфікуючі ознаки одержання хабара (відповідальне або особливо відповідальне становище службової особи, великий чи особливо великий розмір хабара та його вимагання) впливають на відповідальність будь-якого із співучасників, але за умови, якщо співучасник усвідомлював наявність цих ознак (див. коментар до ч. З ст. 29 КК).
< Попередня Наступна >