188

---

Колотова О.В.

ДОПУСТИМІСТЬ ЗАСТОСУВАННЯ АНАЛОГІЇ У ГАЛУЗЯХ ПРАВА

В статье дается анализ допустимости применения аналогии закона и аналогии права в самостоятельных отраслях права Украины. Автор проанализировал границы применения правовой аналогии в отраслях с преимуществом императивного метода правового регулирования, а также необходимость ее использования в отраслях с дис-позитивным методом правового регулирования общественных отношений.

The article contains the study of use admissibility of analogy of law and legal analogy in some branches of Ukrainian jurisprudence. Author has studied bounds of use of legal analo­gy in branches with mainly mandatory approach in legal regulation, and necessity of its use in the branches with non-mandatory approach in the regulation of social relations.

Правова аналогія - один з найбільш поширених способів подолання прогалин у праві. Важливим аспектом дослідження застосування правової аналогії є її до­пустимість у різних галузях права. У вирішенні даного питання погляди сучасних правознавців не збігаються. Якщо застосування аналогії права та закону в цивільному матеріальному праві є традиційним явищем, то щодо застосування аналогії в інших галузях права з імперативним методом правового регулювання відсутня єдність поглядів науковців.

Так, можна виділити три різні точки зору вчених, які розглядають допус­тимість застосування правової аналогії у цивільному процесуальному праві. Одні з них виступають за існування інституту аналогії цивільного процесуального за­кону і права, яка, на їх думку, не суперечить інтересам законності (В.І. Авдюков, А.Т. Боннер, Е.Ш. Кемуларія, Л.Ф. Лісницька, А.А. Мельников, В.К. Пучинсь-кий)1. Інші вважають цей інститут непотрібним, таким, що призводить до пору­шення жорсткої процесуальної форми

та ігнорування принципу законності (М.Г. Авдюков, Н.А. Власенко, П.Я. Трубніков, Ю.Х. Калмиков)2. Треті, не запе­речуючи можливості існування інституту процесуальної аналогії, стверджують можливість застосування за аналогією лише цивільного процесуального закону, а не права3.

На нашу думку, пряма вказівка в статті 8 Цивільного процесуального кодексу України на можливість застосування аналогії права і закону не дає підстав для ак­тивної дискусії щододопустимості застосування інституту аналогії в цивільному судочинстві. Проте деякі правознавці заперечують закріплення правової аналогії у процесуальному законі, з огляду на те, що формування в процесуальному законі матеріально-правової норми суперечить принципу галузевої систематизації зако­нодавства, крім того, дана імперативна вимога законодавця суперечить охорон­ним нормам адміністративного і податкового законодавства, що застосовуються арбітражними судами, а кваліфікувати за аналогією права протиправне діяння як правопорушення заборонено4. Слід зазначити, що окремі науковці відносять ана­логію до матеріально-правового інституту і пояснюють це суттю самої аналогії5, інші відносять аналогію до процедурно-процесуального інституту, що цілком ви­правдано, оскільки інститут аналогії забезпечує захист суб'єктивних прав та інте­ресів громадян6.

На нашу думку, інститут аналоги обслуговує переважно норми матеріального права, але в цивільному процесуальному праві він покликаний упорядковувати відносини, які не передбачені правом, але вимагають юридичної оцінки в процесі вирішення судових справ. Інститут аналогії вказує на порядок використання норм або принципів права у разі відсутності необхідного регулювання цивільного про­цесу. Відповідно до предмета правового регулювання матеріальних норм основне їх призначення - це регулювання процесу створення, розвитку та припинення суспільних відносин. Призначення процесуальних норм полягає у забезпеченні реалізації матеріальних норм у випадку виникнення різноманітних відхилень від нормального розвитку цих відносин та їх захист. Вони відіграють важливу роль у забезпеченні необхідних умов правового регулювання, реалізації прав, свобод і законних інтересів громадян. Адже ефективність правової системи в контексті її спрямованості на забезпечення і захист прав і свобод людини і громадянина виз­начається реальністю та ступенем надійності механізму здійснення матеріальних норм. Таким чином, однією з основних умов виконання поставлених перед судо­вою владою завдань є досконалий процесуальний механізм, одним із елементів якого є методи аналогії закону і аналогії права.

Що стосується Господарського процесуального кодексу України, то він, як і Господарський кодекс України, подібного прямого дозволу на застосування суда­ми аналогії не містить. Поряд із цим у статті 4 ГПК України забороняється відмо­ва у розгляді справи з мотивів неповноти, незрозумілості, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини. Така ситуація істотно ускладнює судовий розгляд господарських спорів. Проте аналіз судової практики свідчить, що аналогія подекуди фактично застосовується судами при розгляді гос­подарських спорів, але саме поняття «аналогія» у судовому рішенні при цьому не згадується. Як приклад можна навести постанову Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 28.01.2002 р.7, в якій до вирішення конкрет­ного господарського спору було застосовано п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судове рішення» від 29.12.1976 р. № 11 (з наступними зміна­ми та доповненнями). У постанові зазначається, що рішення є законним тоді, ко­ли суд, виконавши всі вимоги цивільного процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріаль­ного права, які підлягають застосуванню до даних правовідносин, а за їх відсут­ності - на підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загаль­них засад і змісту законодавства України.

Враховуючи практичне застосування правової аналогії в господарському су­дочинстві та близькість цієї галузі права до цивільного та адміністративного пра­ва, які встановлюють можливість застосування аналогії права та закону, а також широке коло господарських відносин, які потребують правового регулювання, вважаємо, що застосування аналогії права та закону в господарському праві мож­ливо за аналогією з цивільним правом. Водночас дана прогалина потребує усу­нення шляхом закріплення відповідної норми у Господарському та Господарсько­му процесуальному кодексах України.

Більш дискусійним серед правознавців є питання про можливість (або немож­ливість) застосування аналогії в межах кримінально-процесуального права, хоча в Кримінально-процесуальному кодексі України відсутні норми, які закріплюва­ли б правову аналогію. Так, багато з них (Н.Н. Полянський, П.С. Елькінд, М.С. Строгович, Е.Ш. Кемуларія, П.В. Пашкевич та ін.)8 вважають, що проталини у кримінально-процесуальному праві можуть бути подолані за допомогою ана­логії закону. При цьому як аргумент наводиться думка, відповідно до якої проце­суальні галузі права на відміну від матеріальних (кримінального, цивільного) сти­каються із ширшим спектром життєвих ситуацій та з різноманітними їх відтінка­ми. У зв'язку з цим при здійсненні правового регулювання неможливо врахувати особливості, які можуть виникнути в тому чи іншому випадку.

Група авторів, які не погоджуються з використанням аналогії у кримінально­му процесуальному праві (Н.А. Власенко, Т.Н. Добровольська, В.І. Камінська, Ю.Д. Лівшиць, та ін.)9, стверджують, що жодних правових підстав говорити про можливість аналогії в кримінальному судочинстві не існує10. В якості головного аргументу на захист своєї позиції ці правознавці наводять твердження про те, що у всіх випадках, коли законодавець допускає застосування аналогії, він прямо вка­зує на це в законі, а в кримінально-процесуальному законі такої вказівки, як відо­мо, немає. Наприклад, не визнаючи застосування аналогії в кримінально-проце­суальному праві, Н.А. Власенко, вважає, що специфіка відносин, які регулюють­ся процесуальним правом така, що тут повинен діяти принцип мінімальної ана­логії. На думку автора, аналогія в процесуальному праві допустима лише у випад­ках, спеціально передбачених законом11.

Це положення є дискусійним. Суспільні відносини можна врегулювати таким чином: або вказати, що заборонено, і визначити, що дозволено (дозволено все, що прямо не заборонено), або прямо вказати на ті суспільні відносини, які дозволені й тим самим визначити ті з них, які заборонені. Другий спосіб отримав назву роз­ширеного регулювання, і саме його використав законодавець при регулюванні кримінально-процесуальних відносин. Відсутність вказівки на можливість вико­ристання аналогії не є перешкодою для її використання, оскільки з ще більшою вірогідністю можна говорити, що коли законодавець відмовився від застосування аналогії, такий його намір повинен бути ясно сформульований в законі12. Вико­ристання принципу правового регулювання, згідно з яким заборонено все, що прямо не дозволено, не можна інтерпретувати як заборону застосування закону за аналогією. Л.Б. Алексеева вважає, що проблема аналогії має самостійний зміст і не залежить прямо від того, який принцип правового регулювання покладений в основу: загальна заборона або загальний дозвіл13. За будь-якого способу регулю­вання можливі прогалини, і від законодавця залежить, дозволено чи заборонено їх подолання шляхом використання аналогії або усунення за допомогою видання недостатніх правових норм. Тут слід згадати про усталений принцип, який твер­до укорінився в нашій правосвідомості: все, що законом не заборонено, дозволе­но. Таким чином, аналогія дозволена скрізь, де немає спеціальної заборони, і там, де нормотворчий орган не пов'язує настання правових наслідків з конкретним за­коном. Можна говорити лише про різні масштаби використання аналогії в різних галузях права14. Відсутність заборони на застосування аналогії в законодавстві слід розуміти як можливість застосування аналогії насамперед в процесуальному праві, оскільки відмова в судовому захисті за мотивом неврегульованості проце­дури суперечить сенсу і значенню регулятивного права в цілому і процесуально­му зокрема. Як слушно зазначає В.П. Бож'єв, кримінально-процесуальний закон не встановлює, які дії визнаються злочинами, а регулює правовідносини суб'єк­тів, в ході провадження по справі. Тому аналогія в кримінальному процесі не роз­ширює межі можливих репресій, відіграє позитивну роль, надаючи динамізму кримінально-процесуальним відносинам у встановленні кримінально-правових відносин і юридичних фактів, які викликали їх виникнення15.

При цьому погляди авторів, які допускають аналогію в кримінально-процесу­альному праві, розходяться у питанні застосування аналогії права і аналогії зако­ну: одні автори допускають аналогію закону і аналогію права, але перевагу відда­ють аналогії закону, інші говорять лише про аналогію закону і взагалі не згадують про аналогію права; треті обґрунтовують можливість використання в криміналь­но-процесуальному праві аналогії закону, але заперечують використання аналогії права в межах кримінального процесу.

На думку Е.Ш. Кемуларія, на сучасному етапі розвитку законодавства про кримінальне судочинство в ньому немає таких прогалин, подолання яких потре­бувало б застосування найбільш складного виду аналогії - аналогії права. Автор зазначає, що ні в літературі, присвяченій проблемам аналогії, ні в судовій прак­тиці неможливо відшукати приклади використання кримінально-процесуального права за аналогією, що свідчить про відсутність практичної потреби в цьому виді аналогії. З огляду на це він пропонує долати прогалини кримінально-процесуаль­ного права лише за допомогою аналогії закону, під якою він розуміє спосіб подо­лання прогалин у законі, як рішення виникаючих у справі питань на основі найбільш близької за змістом норми - це застосування норми кримінально-проце­суального права до ситуацій, які нею прямо не передбачені, але які аналогічні си­туаціям, що цією нормою врегульовані16. На думку автора, правила аналогії по­винні поширюватися на ті випадки прогалин у кримінально-процесуальному за­конодавстві, коли в законі не визначений порядок для провадження самим же за­коном передбаченої дії17.

Проте, на нашу думку, аналогія права і аналогія закону повинні застосовува­тись у поєднанні, що спрямовано на реалізацію права, дотримання принципів правового регулювання. Адже аналогія закону не застосовується механічно, а по­винна спиратися на загальні принципи, які виступають методами формування права. Як зазначає, В.М. Сирих, принцип панування права означає, що грома­дянське суспільство та держава в ранг загальнообов'язкових правових норм, по­зитивних законів зводить лише право. У демократичній, правовій державі закон має відповідати праву. Таким чином, принцип верховенства закону прямо та без­посередньо залежить від принципу панування права18. Аналогія закону можлива тоді, коли вже існує правовий механізм, закріплений в законі та належний до за­стосування щодо іншої ситуації. Аналогія права використовується, коли такого механізму ще немає. Але в обох випадках ми маємо справу із загальними прин­ципами права. Аналогія вже наявних правових засобів можлива лише з урахуван­ням загальних принципів права, оскільки на них заснована будь-яка застосовна за аналогією норма закону. Застосовуючи аналогію закону, ми насамперед застосо­вуємо принципи права. Іншими словами, ми визначаємо застосований в «до­норській» нормі закону загальний принцип права, звіряємо, чи можна його засто­сувати в іншій ситуації, і лише після цього реалізується аналогія закону19. Таким чином, кримінальний процесуальний закон повинен бути наділений правовими способами подолання прогалин у праві, що потребує свого відображення в зако­нодавстві.

Щодо інших галузей права, то питання про можливість подолання прогалин і застосування аналогії також вирішується неоднозначно. Наприклад, законодавчо не визначено питання застосування правової аналогії в Кодексі про адміністративні правопорушення України, Митному кодексі України, в податковому законо­давстві України та ін. Дискусії, які ведуться серед спеціалістів, наприклад, з фінансового і адміністративного права з питань про допустимість аналогії в ме­жах відповідного законодавства, аналогічні тим, що ведуться процесуалістами.

Серед поглядів правознавців цікаво виділити точку зору, яка з усієї сукупності правових норм, що регламентують вказані відносини, виділяє дві сфери, в яких подолання прогалин, у тому числі з використанням аналогії, недопустимо20. В га­лузі податкового права до однієї такої сфери відносять норми, які регулюють встановлення і запровадження податків і зборів, тобто норми, які передбачають встановлення нових обов'язків для платників податків. Другу групу правових норм, «прогальність» яких також не вправі самостійно долати правозастосовні органи, становлять норми, які регулюють питання кваліфікації дій платників по­датків і податкових агентів з точки зору їх протиправності та карності. На думку деяких авторів, у вказаній сфері застосування за аналогією норм, які б регулюва­ли аналогічні відносини, або рішення питання на основі загальних засад податко­вого права суперечило б не лише положенням податкового законодавства, а й за­гальним принципам відповідальності, випрацьованих юридичною наукою. Тому заслуговує на увагу думка А.А. Маслова: про те, що законом повинні бути кон­кретно визначені ознаки дій, які законодавець розглядає як правопорушення. Ме­жа між карними і безкарними проступками повинна бути проведена чітко21.

Аналіз дискусій, пов'язаних з визначенням можливості застосування аналогії в галузях права, основним методом правового регулювання в яких є встановлен­ня імперативних приписів, дає підстави зробити висновок: у таких галузях права аналогія можлива лише щодо тих правовідносин, які не передбачають встанов­лення прав і обов'язків суб'єктів, тобто коли ці права і обов'язки встановлені за­коном, але порядок їх реалізації не передбачений. Тобто в межах названих галу­зей права можна використовувати правову аналогію з метою подолання прогалин процесуальних, але не матеріальних.

На нашу думку, застосування аналогії закону і аналогії права для подолання прогалин правового регулювання виправдано в тих галузях права, для яких найбільш використовуваним є диспозитивний метод правового регулювання. На­самперед це цивільне право і його підгалузі (авторське, спадкове, сімейне). Щодо тих галузей права, де панівним є імперативний метод регулювання (зокрема, га­лузей процесуального права), а саме - де право виконує охоронні функції (які пе­редбачають покарання за порушення встановлених правових приписів), викорис­товувати аналогію слід обережно.

У зв'язку з цим можна висловити наступне положення про те, що слід повністю виключити спосіб подолання прогалин як правової аналогії в тих галу­зях законодавства, які пов'язані з встановленням відповідальності за вчинення правопорушення. Зокрема, такими є кримінальне право, адміністративне право, податкове право. Відповідно недопустимим є використання аналогії при встанов­ленні меж відповідальності. У названих галузях права правова аналогія може бу­ти використана лише щодо процесуальних норм, таких, які регулюють, напри­клад, порядок реалізації встановлених прав і обов'язків, але не до норм ма­теріальних.

У літературі дискутується питання, чи слід спеціально вказувати в законі мож­ливість застосування аналогії. Деякі автори вважають, що не потрібно, оскільки це єдиний спосіб подолання прогалин, і його необхідність логічно випливає із самого позитивного права, із сутності взаємозв'язку між застосуванням права і пра-вотворчістю. Вважаємо, що це не зовсім вірно. Не завжди і не всім зрозуміло, що за наявності прогалин у праві необхідно застосовувати аналогію. У правозасто-совного органу може скластися враження, що в таких випадках слід відмовляти в рішенні справи. Не завжди зрозуміло, що слід застосовувати саме близьку норму, якщо вона є, а не загальні принципи даної галузі права. Щоб вирішення даних пи­тань було зрозумілим, необхідно, щоб застосування аналогії права і закону спеціально були передбачені в законодавстві, а там, де вони не підлягають засто­суванню, - заборонені, що буде сприяти зміцненню законності, стабільності пра­вового регулювання. Нині використання аналогії закріплено лише у трьох норма­тивно-правових актах України, зокрема, у Цивільному процесуальному кодексі, Цивільному кодексі та Кодексі адміністративного судочинства України, проте нормативне врегулювання даного питання потребують й інші галузі права.

 

1. Мельников А.А. Советский гражданский процессуальный закон. -М., 1973. -С. 136; Пучинский В.К О единообразии толкования и применения основ граждан­ского судопроизводства // Советское государство и право. - 1972. - № 4. - С. 48-49.

2. Трубников П.Я. Вопросы гражданского процесса в практике Верховного Суда СССР. - М., 1979. - С. 19; Калмыков Ю.Х. Современные тенденции развития пра­воприменительной практики по гражданским делам // СССР - Австрия. Проблемы гражданского и семейного права. - М., 1983. - С. 36; Авдюков М.Г. Принцип закон­ности в гражданском судопроизводстве. -М., 1970. - С. 183.

3.БутневВВ. Судеб­ная реформа и совершенствование правосудия по гражданским делам // Проблемы доступности и эффективности правосудия в арбитражном и гражданском судопро­изводстве. Материалы Всероссийской науч.-практ. конференции. - М., 2001. -С. 261.

4. Щелокаева Т.А. Правовые основания применения права по аналогии // Арбитражная практика. - М. 2007. - № 1. - [Електронний ресурс]. - Режим досту­пу: http: // www.kirov.arbitr.ru.

5. Бондар О.В. Поняття та значення інституту кримінально-процесуальної аналогії // Прикарпатський національний університет ім. Василя Стефаника. - [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http: // www. intkonf.org.

6. Чувилев А. Деятельное раскаяние // Российская юстиция. - 1998. -№6. - С. 11. 7. Постанова Верховного Суду України та Вищого господарського суду України з господарських справ. -2003. -№ 1. -С. 62, 66.

8. Элькинд П.С. Тол­кование и применение норм уголовно-процессуального права. - М., 1968; Пашке­вич П. Ф. Судебная практика и уголовный процесс // Судебная практика в советской правовой системе. - М.: Юрид. литература, 1975.

9. Каминская В.И., Доброволь­ская Т.Н. Рецензия на книгу П.С. Элькинд // Советское государство и право. -1969. - № 1. - С. 158.

10. Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. - М., 1956. - С. 167-168. 11. Власенко Н.А. Об аналогии в современном процессуальном праве // Российская юстиция. - 2005. - № 7. - С. 36.

12. Пашкевич П.Ф. Цит. работа. - С. 226; Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессу­ального права: дисс. ... докт. юрид. наук. - Л., 1963. - С. 413.

13. Алексеева Л.Б. Курс советского уголовного процесса // Общая часть / [под ред. А.Д. Бойкова, И.И.Карпеца]. - М.: Юрид. литер., 1989. - С. 92.

14. Лазарев ВВ. Правопримени­тельные акты и их эффективность в условия развитого социалистического общест­ва. Теоретическое исследование: автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. . -М., 1977. -С. 29.

15. Уголовный процесс: Учеб. для вузов / [под ред. В.П. Божьева]. - М., 1998. -С. 45.

16. Кемулария Э.Ш. Проблемы применения уголовно-процессуального закона по аналогии // Суд и применение закона. - М., 1982. - С. 8.

17. Бачиашви-ли И.М., Зоидзе В.И., Капанадзе Т.Ш. и др. Актуальные проблемы советского права. - Тбилиси, 1988. - С. 212-213.

18. Сырых В.М. Теория государства и права: Учеб. для вузов. 5-е изд. - М., 2006. - С. 539-540.

19. Дедов Д.И. Юридический ме­тод: Научное эссе. - М., 2008. - С. 53-54.

20. Маслов А.А, Шаповалов СЮ. Взыс­кание налогов: разрешение спорных ситуаций, арбитражная практика / Под общей ред. СЮ. Шаповалова. - М., 2003 - С. 14.

21. Там же.

 

< Попередня   Наступна >