Радник

---

Позитивизм аналитической (формально-догматической) юрис­пруденции иногда именуют позитивизмом законников (легистским позитивизмом), тогда как позитивизм школы американ­ских (Фрэнк и др.) и скандинавских «правовых реалистов» сле­довало бы назвать прагматическим юридическим позитивизмом.

На практике он предстает неким вариантом Социальной инжене­Рии (выражение Паунда), а с учетом явного влияния 3. Фрейда, Л. И. Петражицкого, А. Хагерстрёма - социально-психо­логической законнической инженерией. Эти представители наиболее радикальной критики формально-юридического обос­нования законности судебных и административных решений выступили против формализма (культа нормы права) в правове­дении, но делали это с разных методологических позиций. Их скептицизм адресовался способности пользователей и применителей права адекватно соотнести нормы с фактами, поскольку в любых правовых конфликтах помимо формальных (официально установленных норм) действуют нормы реальные, проистекаю­щие из расовых, религиозных, политических или экономиче­ских предрассудков судьи и присяжных заседателей.

Американский реализм берет свои истоки из работ О. Холм­са и адаптированного учения 3. Фрейда, тогда как скандинав­ские реалисты пытались понять право преимущественно с пси­хологической точки зрения, причем отдельные их представите­ли (Росс и др.) сосредоточились на реальностях судебной деятельности, как и их американские коллеги.

Реалисты в правоведении были восприняты настоящими возмутителями академического спокойствия, когда во всеору­жии методов современной психологии и социологии стали фиксировать внимание на том, что суды и представители юри­дической профессии делают в действительности. Наиболее из­вестной в этом плане стала книга Джерома Фрэнка «Право и современный разум» (1930), которая, по отзыву члена Верхов­ного суда США Ф. Франкфуртера, не столько дала прибавку к существующему фонду научных знаний, сколько призвала к ра­дикальному пересмотру того, что в наше врем

я предстает пред нами как знание или как истина.

Книга, в частности, понуждала пересмотреть сложившиеся представления о праве, поскольку Дж. Фрэнк бросил вызов так называемым конвенциональным суждениям (условным сужде­ниям, юридическим фикциям) и поставил под сомнение то, «как мы думаем и что мы думаем о праве». При этом автор опирался на опыт и суждения юристов-практиков. Так, он на­шел себе союзника в лице судьи и теоретика права О. Холмса, который утверждал: «Общие пропозиции (предположения) не решают конкретных случаев».

Говоря об особенностях нового правопонимания, Фрэнк ак­центировал внимание на том, что право предстоит в своей ре­альности в виде специального судебного решения (в виде ре­ального делания, а не говорения только). Это решение лишь в малой степени возможно предсказать или унифицировать; это решение представляет собой также некий процесс, с помощью которого такое решение вырабатывается; существенным для нового подхода к праву явилось обсуждение вопроса о той ме­ре, в какой судебный процесс может и должен применяться в интересах обеспечения справедливости по отношению к сограж­данам.

В предисловии к 6-му изданию работы (1949) Фрэнк про­возгласил этот набор позиций в истолковании права не лишен­ным недостатков вследствие того, что речь сводится фактиче­ски к обсуждению «актуальности прошлых решений». Другим «очевидным промахом» Фрэнк посчитал словосочетание «пра­вовой реализм», которое было использовано для описания ра­боты суда (намерение было взглянуть на работу суда глазами не юриста-жреца, а юриста-«реал и ста», юриста-«экспериментато­ра» и т. д.).

Реалисты подверглись резкой критике всеми разновидностя­ми школ традиционного подхода - правыми и левыми, кото­рые увидели самое уязвимое место в концепции реалистов в их пренебрежении к моменту нормативной определенности в пра­ве. В ответ Фрэнк возражал, утверждая, что в значительной своей пропорции судебные решения все же являются непред­сказуемыми до того момента, пока судебное дело не принима­ется к производству или пока оно не начинает слушаться в су­дебном заседании.

В работе Фрэнка нет специальных упоминаний о естествен­ном праве, но есть общее высказывание о его актуальности. «Я не понимаю, как любой добропорядочной человек сегодня может отказаться принять за основу современной цивилизации те фундаментальные принципы естественного права, которые относятся к человеческому поведению и которые были провоз­глашены Фомой Аквинским. Среди них - первичность стрем­ления к общему благу, непричинение вреда другим, воздаяние каждому своего и вторичность таких принципов, как «не убий», «не укради», «возвращай врученное тебе по доверию».

В 70-80-е гг. XX в. идеи Дж. Фрэнка и других правоведов-реалистов (О. Холмс, К. Ллевелин) неожиданно обрели второе дыхание в Движении за критическое исследование права Под анг­ло-американским наименованием школы Критических право­вых исследований (КПИ — Critical Legal Studies), Возникшем в США и получившем признание и поддержку в других странах, прежде всего в Англии и Франции. Подобно представителям новейшего консерватизма, представленного исследователями проблемы законности и свободной рыночной экономики (Хай-ек и др.), сторонники этой школы также усомнились в некото­рых фундаментальных положениях либеральной традиции, та­ких как правовое равенство и господство права. . Акцентируя внимание на сопряженности права и общест­венной практики, их взаимообусловленности и взаимозависи­мости, сторонники движения КПИ считают, что существующее право (законодательство) нередко оказывается в числе тех барь­еров, которые сдерживают реализацию творческих способно­стей индивидов и тем самым подавляют их свободу. С этих по­зиций они критически оценивают уголовно-правовую доктри­ну, доктрину собственности, идею альтернативного разрешения правовых конфликтов, отдельных проблем юридического обра­зования и т. д. Исходя из новых представлений о социальной реальности в современном «потребительском обществе», при­верженцы КПИ стремятся доказать, что право в таком общест­ве отстаивает одни интересы и неизбежно ущемляет другие. И это происходит в обществе, в котором преобладают либе­ральные ценности и навязываются представления о «господстве права».

Социально-философскую основу методологии КПИ состав­ляет философская система ведущих теоретиков франкфуртской школы, известная под названием социально-критической тео­рии франкфуртской школы в лице М. Хоркхаймера, Т. Адорно, Г. Маркузе, Ю. Хабермаса и др. К числу таких особенностей следует отнести саморефлективную природу этой теории с ее нацеленностью на освобождение от различных догм и отжив­ших парадигм, включая неадекватные и противоречивые по­строения современного либерализма.

Критический подход к праву основан также на стремлении к практическому осуществлению взаимной интеграции и комму­никации различных общественных наук и нацеленности на соз­дание собственных теорий в области правоведения. В этом пла­не критический подход к праву предстает у сторонников КПИ упорядоченной совокупностью методологических приемов, среди которых важную роль выполняют следующие приемы и подходы: метод противоречий, критический историко-правовой анализ, деконструкция, политический анализ.

«Метод противоречий» представляет собой способ анализа, нацеленный на обнаружение наличия внутренних противоре­чий в той или иной теоретической конструкции. Его использо­вали для доказательства тезиса о том, что либерализм способен поддерживать и защищать самые противоречивые ценности и что тем самым содержит в себе фундаментальные противоре­чия, которые делают нежизнеспособным основанное на либе­ральных ценностях общественное устройство. Один из выводов этого анализа ставит под сомнение возможности права как спо­соба защиты каких-либо прав, ибо если все может быть защи­щено, то это значит, что ничто не может быть защищено (Р. Унгер. Движение за критические исследования права, 1986).

Например, учет расходов в связи с несчастным случаем, оп­ределяемых судьей, судом присяжных или законодателем, все­гда чреват большой вероятностью ошибки, поскольку в нем не только должна даваться судебная оценка ущерба нематериаль­ного характера, но также делаться прогноз относительно буду­щего статуса потерпевшего - потери заработка, последствия инфляции, перспективы карьеры, изменения в количестве иж­дивенцев, изменения в налоговой системе, ожидаемой продол­жительности жизни, прогноза по поводу взыскания непредви­денных потерь в судебном порядке и т. д.

Особенность восприятия истории права движением КПИ можно свести к следующему: исторические формы правосозна­ния закрепляли в сознании индивида ложную картину социаль­ной реальности, и деструктивный характер воздействия этих форм всегда проявляется на практике в силу неспособности преодолевать их.

Деконструкция представляет собой достаточно распростра­ненный в литературе философско-аналитический подход, пред­ложенный французским философом Ж. Деррида, который по­зволяет выявить отдельные погрешности логического и соци­ально-философского обоснования отдельных теоретических конструкций и тем самым проводит критически-разрушитель­ную работу в тех или иных областях знания, включая в данном случае и юриспруденцию.

Метод политического анализа по сути дела представляет со­бой критический подход к праву как идеологической системе, как составной части политической идеологии, вследствие чего наука права и идеология практически сближаются настолько, что становятся неразличимыми. В этом заключена одна из ошибочных установок школы КПИ, на которую обычно обра­щают внимание ее критические комментаторы.

Движение «правовых реалистов» пошло на убыль к 60-м гг. XX в., оставив в наследство ряд плодотворных социологических наблюдений за процессом осуществления права и оказав влия­ние на создание ряда новых направлений в правоведении, та­ких как бихевиоризм и юриметрия (разновидность прикладной юридической социологии). После непродолжительного возвы­шения юридического формализма (позитивизма) на американ­ской почве возникло движение за критическое изучение права (на левом фланге академической юриспруденции) и неоконсер­вативных критиков государственного вмешательства в эконо­мику (на правом фланге).

< Попередня   Наступна >