Радник

В Начале XX в. крупным научным событием не только в рус­ской, но и европейской литературе стало опубликование «Тео­рии права и государства в связи с теорией нравственности» (1907) Льва Иосифовича Петражицкого (1867-1931). В гносео­логическом и методологическом отношении он следовал нача­лам позитивной философии, но при этом проявил большую са­мостоятельность и оригинальность в освещении правовых явле­ний и самой природы права.

Петражицкий понимал право как разновидность субъектив­ных переживаний и проводил различение между Правом пози­тивным И Правом интуитивным. Позитивное право для него шаб­лонно и догматично, оно не поддается ситуативному совершен­ствованию. Интуитивное право легко может приспособиться к конкретной ситуации и образует основу и побудительную силу для корректировки права позитивного. При этом возможны три варианта отношений между ними: интуитивное право согласу­ется с позитивным; интуитивное право опережает позитивное; позитивное право опережает интуитивное.

Петражицкий также проводил различие между социально-служебным правом (своеобразная модификация права публич­ного) и правом, не обремененным служебной обязанностью. Первое он называл также правом централизации, второе - правом децентрализации.

Правовое общение, как и любое другое (моральное, власт­ное и т. д.), сопровождается переживаниями, которые бывают пассивными (ощущение чувства страдания и удовольствия) ли­бо активными (волевая целеустремленность). Право в его регу­лятивном воздействии сопровождается одновременно пассив­ными и активными переживаниями, и эти переживания («эмо­ции») составляют, согласно Петражицкому, главную причину поведения, внешних поступков человека.

Наши права суть закрепленные за нами, принадлежащие нам долги других. Право предполагает в данном случае одно­временно, с одной стороны, пассив (обременение, обязан­ность) и, с другой стороны, актив (возможность применить правовые требования с вполне определенной, отмеренной га­рантией их выполнения). В этом смысле право есть также отно­шения (правоотношения) между той и другой стороной определенного комплекса пассивно-активных взаимных связей, обра­зующих само право.

Право вместе с тем есть и моральное переживание. Общим моментом для того и другого является не только их эмоцио­нальный, но также сходный интеллектуальный состав. Так, на­пример, требования «не лги», «не убивай», «помогай нуждаю­щимся» можно переживать и как правовые, и как моральные требования. Но моральное переживание, в отличие от права, предстает переживанием односторонним, оно есть лишь чувст­во обязанности, не снабженное гарантированным исполнени­ем. Единство правомочия и обязанности, присущее только пра­ву, обычно закреплено в правовой норме, которая, по сути де­ла, двойственна по своей психологической природе: она имеет одновременно императивную (обязывающую) часть и атрибу­тивную (управомочивающую на требование с гарантированным исполнением) часть.

Таким образом, право по своей природе есть прежде всего явление эмоциональное (переживательное). В этом его главная и фундаментальная особенность. В деле сплочения людей, их дисциплинирования право гораздо важнее морали, что является следствием его двусторонней (одновременно предоставительно-обязывающей или, говоря иначе, атрибутивно-императивной) природы. Юридическая норма — это проекция (вариант) импе­ративно-атрибутивных переживаний; это как бы скрепы, без которых ни одна социальная группа не может существовать (здесь концепция психологической теории права явно перекли­кается с концепцией институционализма Ориу).

Мораль, как правило, лишена возможности управомочить кого-либо на ту или иную меру принуждения в обеспечение га­рантированного осуществления, и это накладывает определен­ный отпечаток на ее социально-регулятивную действенность. Но мораль не утрачивает своего значения, хотя границы между ней и правом временами меняются, хотя моральные нормы об­разуют собой некий постоянный источник для пополнения норм юридических. Мораль иногда становится упорядочиваю­щим и дисциплинирующим фактором в тех областях общест­венной жизни, где право не выполняет этой регулирующей ро­ли и даже не может ее выполнять (например, в делах, где тре­бования совести могут оказаться и фактически оказываются сильнее требований действующего права).

Подобное истолкование природы права и морали сильно расходится с позитивистской теорией права, которая считает главным создателем и оформителем права государство (сувере­на, власть). Согласно представлениям Петражицкого, право есть более сложное и многогранное явление. По своему генези­су и фактическому существованию оно распадается и обособля­ется на две разновидности - на право официальное (положи­тельное, государственной властью сформулированное и поддер­жанное) и право интуитивное, отношения между которыми изменчивы.

Один из важных итогов психологической трактовки приро­ды права Петражицкий видел в создании Новой концепции по­Литики права, Которая предполагает, по его мнению, фунда­ментальную переработку всей системы отраслей права и юри­дической науки, причем сама трактовка права с позиций поведенческой психологии является лишь самой начальной стадией этой грандиозной перестройки юридической науки и практики. Проводя обособление интуитивного права от офи­циального, он предлагал считать важнейшей задачей правове­дения соединение позитивных знаний о праве с общественным идеалом, для чего потребуется, как он считал, использовать ре­зультаты и наработки нескольких отраслей правоведения - теории права (позитивной науки), философии права и полити­ки права.

Политика права, по замыслу Петражицкого, призвана уста­навливать и формулировать цели, достижению которых должны служить принимаемые законы. Требования к правовым прие­мам и средствам, необходимым для достижения желаемых ре­зультатов, в состоянии обосновать лишь теория права, ибо только она в состоянии обеспечить знаниями о возможностях права в воздействии на поведение людей и только она знает, что есть реальное право.

Петражицкий наметил, но не разработал В Некой целостно­сти ни основных предпосылок, ни главных положений и мето­дологической базы этой дисциплины (политики права). Он считал, что надлежащая подготовка основ этой науки зависит от надлежащего и согласного с его новыми теоретическими ус­тановками пересмотра всей методологической базы самых раз­личных наук. Он предполагал, в частности, необходимые ко­ренные изменения в методологии социальных наук. Замыслы его были поистине грандиозными, но он успел только обозначить первоочередные задачи переработки методологии психо­логии, социологии, логики, а также общие направления пере­мен в методологии других социальных наук, в особенности тео­рии права и государства в ее взаимосвязи с теорией морали.

Еще одним последствием этого новаторского подхода стало компромиссное уточнение традиционного со времен римских юристов деления права на публичное и частное делением права на лично-свободное и социально-служебное. По существу по­лучается, что разграничение публичного и частного права пре­бывает в зависимости от того, чьи интересы преследуются в том или ином правоотношении.

В своем воздействии на социальное поведение особо замет­ными делаются такие специальные функции права, которые Петражицкий именует «распределительною» и «организацион-ною». Так, в частности, дистрибутивная (распределительная) функция в области народного (и международного) хозяйства может отличаться от функции распределения частей плодород­ной почвы, средств и орудий производства, предметов потреб­ления, вообще хозяйственных благ между индивидами и груп­пами. Основной тип и главный базис распределения хозяйст­венных благ, а вместе с тем и основной базис экономической и социальной жизни вообще представляет собой явление собст­венности (в частнохозяйственном укладе, в условиях «капита­листического» социального строя - индивидуальной собствен­ности, в условиях первобытного или другого коллективистского строя - коллективной).

К числу несомненных заслуг создателя психологической теории права относят обычно решительное и безусловное осво­бождение теории права от узкого юридического догматизма; В этом вопросе Петражицкий создал своеобразное учение о многообразии нормативных фактов и видов положительного права. Отказавшись от сложившихся вариантов догматического истолкования источников права и стремясь охватить все из­вестные факты из истории права и современного его состоя­ния, Петражицкий насчитал целых 15 видов положительного права, Неизвестных, по его оценке, современной науке или же не признаваемых ею.

Среди них он помимо официального права (законодательст­ва) различает книжное право, для которого нормативным фак­том служит авторитет книги, преимущественно юридического содержания (имеются в виду священные книги, сборники обычного права, научные трактаты и Свод законов Юстиниа­на); далее следует «право принятых в науке мнений», «право учений отдельных юристов или групп их», «право юридической экспертизы» (сюда же отнесены знаменитые «ответы» римских юристов); отдельно выделено «право изречений религиозно-этических авторитетов: основателей религий, пророков, апосто­лов, святых, отцов Церкви и т. д.» и «право религиозно-автори­тетных примеров, образцов поведения». Своеобразное семейст­во образуется из «договорного права», «права односторонних обещаний» (например, государственных органов и частных лиц), «программного права» (программное заявление органов государственной власти), «признанного права» (признание из­вестных прав и обязанностей одной из сторон юридического отношения). «Прецедентное право» усматривается в деятельно­сти государственных учреждений и в международном праве. Различается также «общенародное право, как везде существую­щее право» (нормативным фактом для него служат ссылки на то, что «так принято во всем мире», «у всех народов»). Отсюда становится понятным соседствующее с прецедентным и обще­народным «право юридических поговорок и пословиц».

Петражицкому принадлежит весьма точная и по-своему конструктивная критика юридической ментальности, в которой «власть» и «господство» имеют характер не научно содержа­тельных и фиксированных смысловых терминов, а скорее ха­рактер Слов для всевозможного и необременительного употребле­Ния В различных областях правосознания без ясно определен­ного смысла. Он писал в своей «Теории права и государства» (1907): «Современное государствоведение... не знает, в какой сфере находятся и какую природу имеют те реальные феноме­ны, которые соответствуют его теоретическим построениям, и как с помощью научных методов можно достигнуть их реально­го, фактического (наблюдательного, опытного) познания; и, та­ким образом, вместо изучения фактов... получается фантасти­ческое конструирование несуществующих вещей и незнание действительно существующего».

Психологическая теория права и нравственности, в особен­ности методологические конструкции, положенные в основу этой теории, вызвали обширную критическую литературу. Так, П. И. Новгородцев с самого начала поддержал попытку Петра-жицкого «освободить философскую разработку права от гипно­за со стороны положительного закона и практического оборота, суживающего и искажающего теоретический горизонт зре­ния».

В своем устремлении создать другую юридическую науку не только по-новому теоретическую, но также и прикладную, Пет-ражицкий проделал большую творческую работу. Но в свои «эмпиристские построения» он привлек очень благородный, хотя и весьма неподходящий элемент, определяющий его пра­вовой идеал и все его построения, а именно - христианскую заповедь любви. По словам Новгородцева, «с западноевропей­ской точки зрения идея Петражицкого преобразовать таким об­разом теорию права может показаться фантастической и одно­временно сентиментальной, и, действительно, в самом сущест­ве ее есть нечто неосуществимое, но она прекрасный пример своеобразных построений позитивистической теории права, выросшей на русской почве». Но в то же время Новгородцев считал, что «эмпирический анализ идеи права как внутренне-психического индивидуального переживания» тоже не дает нам законченной теории права, как не дает ее и формально-пози­тивная догматика. Что касается окончательного вывода, то суть его состояла в том, что заслуги психологической теории лежат вне пределов юриспруденции и что «для философии естествен­ного права эта теория опорой быть не может».

Б. Н. Чичерин высоко ценил Петражицкого как критика юридического позитивизма, но сильно критиковал его оценки права как инструмента социальной политики. Б. А. Кистяков-ский обратил внимание на гносеологические погрешности, за­метив, что Петражицкий «ориентирует свою теорию образова­ния понятий не на истории наук, а на чисто житейских сужде­ниях, разбавленных разнообразными научными сведениями».

Сегодня теория Петражицкого воспринимается как предпо­сылка таких новейших течений, как правовой реализм, а также соответствующие ответвления бихевиоризма и феноменологии.

Развивая вслед за О. Холмсом идею о громадной роли вне-правовых соображений и обстоятельств в судебном процессе и акцентирование вслед за 3. Фрейдом роли подсознания в этом процессе, американская школа правового реализма по ряду своих догматов и методологических ориентации действительно может быть воспринята продолжательницей традиции психоло­гической трактовки права, уделившей значительно больше вни­мания соотношению совокупного воздействия психологических факторов на область правовой мысли и юридической практики одновременно. Американских реалистов так же, как и Петра-жицкого, интересовала проблема несовершенства «юридиче­ского языка» - его неопределенность, неясность, двусмыслен­ность. По мнению Дж. Фрэнка, некоторые правовые термины похожи на луковицы - если их как следует почистить, то в итоге ничего не останется. Юридический язык - это «жаргон, не имеющий четкого значения». Он нередко ставит в тупик и одурачивает обывателя и тем самым дает возможность прибе­гать к различным уловкам (Дж. Фрэнк. Право и современный разум, 1930).

В своем обращении к поведенческим (бихевиористским) аспектам изучения правосознания и практики американские реалисты вновь привлекли внимание к необходимости более тщательного различения правовых требований «на бумаге» и «в реальности», к соотношению доктрины и совокупности ос­новывающихся на ней судебных решений, и все это во имя снятия проблем, вызываемых неопределенностью предписания правовой нормы. Они в то же самое время высоко оценивали присущие праву единообразие и предсказуемость действия (К. Ллевелин. Юриспруденция, 1961).

Подобно Петражицкому, реалисты разделяли позитивист­скую веру в применение научной методики и в этом смысле пе­реориентировали практическое изучение права на более совре­менный лад, снабдив исследователей новыми свидетельствами несовершенств или недостаточности формально-догматическо­го анализа там, где речь идет об оценке реального действия правовых требований и предписаний или об эффективности и ценности права в реальной судебной практике и в обиходном правовом общении.