Радник

---

Нормативистское Учение о праве Г. Кельзена. Учение извест­ного австрийского юриста Ганса Кельзена (1881 - 1973) пред­ставляет собой неопозитивистскую теорию позитивного права. Критикуя традиционное правоведение XIX-XX вв. и аттестуя свое учение как строгую и последовательную науку о праве, Кельзен в работе «Чистое учение о праве» (1934) писал: «Оно пытается ответить на вопрос, Что Есть право и Как Оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Оно есть правоведение, но не политика права».

Смысл «чистоты» этого учения, согласно Кельзену, состоит в том, что оно «очищает» изучаемый предмет (право) от всего того, что не есть право, а правоведение - от психологии, со­циологии, этики, политической теории и т. д.

«Очищение» это осуществляется Кельзеном с помощью спе­цифического Нормативистского метода Изучения и описания права как особой системы норм. Причем, согласно Кельзену, именно «специфический метод определяет специфический предмет». «Понятие «норма», - поясняет Кельзен, - подразу­мевает, что нечто Должно Быть или совершаться и, особенно, что человек Должен Действовать (вести себя) определенным об­разом».

Положения Кельзена о праве и его нормативности опирают­ся на неокантианские представления о дуализме бытия (суще­го) и долженствования (должного). В рамках подобного дуализ­ма право относится не к области сущего, подчиненного закону причинности, а к сфере долженствования и смысла (значения).

Норма При этом выступает как Схема толкования фактично­Сти (сущего) и придания ей правового смысла. «Норма, достав­ляющая акту значение правового (или противоправового) ак­та, - пишет Кельзен, - сама создается посредством правового акта, который в свою очередь получает правовое значение от другой нормы». В этой Иерархии норм Последующая норма вы­ступает как «более высокая» норма, а вся система норм в целом восходит в конечном счете к Основной норме. «Законодательный акт, который субъективно имеет смысл долженствования, - по

ясняет Кельзен, - имеет этот смысл (т. е. смысл действи­тельной нормы) также и объективно потому, что конституция придала акту законодательной деятельности этот объективный смысл. Акт создания (введения в действие) конституции имеет не только субъективно, но и объективно нормативный смысл, если предполагается, что должно действовать так, как предпи­сывает создатель конституции... Такое допущение, обосновы­вающее объективную действительность нормы, я называю Ос­новной нормой (Gmndnorm)».

Все социальные нормативные порядки (правопорядок, мо­ральный порядок, религиозный порядок) устанавливают Свои Специфические санкции, И существенное различие между этими нормативными порядками, согласно Кельзену, состоит в харак­тере соответствующих санкций. «Право, - подчеркивает он, - отличается от других социальных порядков тем, что это прину­дительный порядок. Его отличительный признак - использо­вание принуждения».

Для того чтобы соответствующую норму признать как пра­вовую, она, согласно Кельзену, должна быть не только Действи­Тельной, Но и Действенной. Если действительность нормы озна­чает, что Должно Вести себя так, как предписывает норма, то действенность нормы выражает Факт, Что люди в самом деле так себя ведут. Принудительный порядок, считающий себя пра­вом, может быть признан действительным лишь в том случае, Если в общем и целом он действен. «Только если фактическое поведение людей в общем и целом соответствует субъективно­му смыслу направленных на него актов, - пишет Кельзен, - то их субъективный смысл признается также их объективным смыслом и эти акты истолковываются как правовые».

В этом контексте Кельзен замечает, что приказание отдель­ного грабителя - это не правовой акт уже потому, что изолиро­ванный акт отдельного индивида вообще нельзя считать право­вым актом, а его смысл - правовой нормой, ибо право есть не отдельная норма, а система норм, социальный порядок, и от­дельная норма может считаться правовой нормой лишь в том случае, если она принадлежит к такому порядку. Что касается систематической деятельности организованной банды грабите­лей в определенной местности, то учреждаемый такой бандой принудительный порядок (внутренний и внешний) не истолко­вывается как правопорядок, поскольку отсутствует допущение основной нормы, согласно которой должно вести себя в соответ­ствии с этим порядком. А такое допущение «отсутствует потому, что (а точнее - Если) У порядка нет длительной действенности, без которой не мыслится основная норма, соотносящаяся с этим порядком и обосновывающая его объективную действительность». Таким образом, правопорядком Кельзен признает тот из конкурирующих между собой принудительных порядков (офи­циальный или бандитский), который на данной территории ока­зывается действеннее.

Такой подход предполагает, что «всякое произвольное со­держание может быть правом. Не существует человеческого по­ведения, которое как таковое — в силу своего содержания — заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы». Поэтому и принудительные правила тоталитаризма Кельзен считает правом. «С позиций правовой науки, — утверждал Кельзен, — право под господством нацистов есть право. Мы можем об этом сожалеть, но мы не можем отрицать, что это было право. Право Советского Союза есть право! Мы можем чувствовать к нему отвращение, как мы питаем отвращение к ядовитой змее, но мы не можем отрицать, что оно существует. Это означает, что оно действует. Это и есть суть. Господа, я по­вторяю еще раз: основная норма не может ничего изменить в данности права».

Логическая необходимость восхождения всей системы норм к основной норме обусловлена, согласно Кельзену, тем, что

Должное (норма) может быть выведено лишь из другого должного (более высокой нормы), А вся система позитивных норм нужда­ется (для своей действительности в плоскости долженствова­ния) в постулате (допущении) основной нормы. Основная нор­ма обосновывает действительность всех норм, принадлежащих к одному и тому же порядку, и конституирует единство этого множества норм. В силу такого единства правопорядок можно описать посредством не противоречащих друг другу правовых высказываний (суждений). Подобные суждения могут быть ис­тинными или ложными. Но Сама норма не истинна и не ложна: она либо действительна, либо недействительна.

Основная норма — это не позитивная норма, а норма мысли­мая, т. е. норма, которая мыслится как Предпосылка правопоряд­ка, Когда Действенный Порядок принуждения истолковывается как система Действительных Правовых норм. Но эти отношения, замечает Кельзен, «можно истолковать и беспредпосылочно, без постулирования основной нормы: как властные отношения, т. е. взаимоотношения приказывающих и подчиняющихся (или не­подчиняющихся) людей, иначе говоря, Социологически, а не юри­дически». Поясняя свой подход, он отмечал: «Если заменить понятие реальности (истолкованной как действенность правопорядка) понятием власти, то вопрос о соотношении действи­тельности и действенности правопорядка совпадет с хорошо из­вестным вопросом о соотношении Права и власти. И тогда пред­ложенное здесь решение оказывается всего лишь строго научной формулировкой старой истины: хотя право и не может сущест­вовать без власти, оно, однако, власти не тождественно. Право, С точки зрения изложенной здесь теории, представляет собой По­рядок (или организацию) власти».

С этих позиций Кельзен выступает Против традиционного Дуализма государства и права и трактует государство как правопо­Рядок. «Как только, - писал он, - мы начнем подразумевать под государством правопорядок, тотчас обнаружится, что про­тивостоящая простым этико-политическим постулатам «дейст­вительность» или «реальность» государства есть позитивность права. «Действительное» государство представляет собой пози­тивное право в отличие от справедливости, т. е. требования по­литики». Поэтому «всякое Государство есть Правовое государст­во, А сам этот термин представляет собой плеоназм», т. е. сло­весное излишество. Имея в виду именно Позитивно-правовое го­Сударство, Кельзен отвергает правовое государство в обычном понимании, которое он характеризует как «предрассудок, осно­ванный на теории естественного права». Обосновывая такую трактовку, он писал: «Ведь и относительно централизованный порядок принуждения, имеющий характер автократии и при неограниченной гибкости не гарантирующий никакой право­вой безопасности, - это тоже правопорядок... С точки зрения последовательного правового позитивизма, право, как и госу­дарство, не может быть понято иначе, нежели как принуди­тельный порядок человеческого поведения, что само по себе еще никак не характеризует его с точки зрения морали или справедливости. Тогда государство может быть понято в «юри­дическом смысле» не в большей и не в меньшей мере, чем само право».

В своей Критике естественноправовой теории Кельзен отме­чал, что основные усилия данной теории обычно сосредоточе­ны на поисках критерия, согласно которому позитивное право можно оценить как справедливое или несправедливое. Однако такого Критерия абсолютной справедливости, Подчеркивает он, Нет. Кроме того, по Кельзену, «справедливость есть моральное качество; поэтому справедливость находится в сфере морали».

Кельзен обоснованно критикует смешение права и морали, характерное для естественноправовых концепций. Но, посколь­ку он отождествляет право и закон, а отличительный признак права видит в принудительности, он по существу (и логически, и фактически) Отрицает наличие у права своего специфического принципа, отличающего право от неправа И всего неправового (морального, произвольного, насильственного и т. д.). Поэтому для решения своей основной задачи - очищения правоведения от морали и всего неправового - у Кельзена нет объективного критерия отличия права от неправа.

Неопозитивистская концепция права Г. Харта. Правовая тео­рия английского юриста Герберта Харта Развита в русле анали­тической юриспруденции, которая восходит к И. Бентаму и Дж. Остину. Заявляя об отходе от традиционного позитивист­ского определения права как «приказа суверена», Харт в работе «Концепция права» (1961) вместе с тем критикует и естествен-ноправовые теории. Естественноправовое положение о том, что «несправедливое право - это неправо» он расценивает как па­радокс или «просто ошибку». Подобное утверждение, замечает он, равносильно утверждению, будто «законы - это не право». В подобных суждениях Харта отчетливо проявляется легистская суть его неопозитивистской концепции правопонимания.

В своем учении о праве Харт исходит из того, что Минималь­ной целью Социальной жизни людей является Выживание. С этим, согласно Харту, и связано наличие разумных основа­ний к тому, что Право и мораль Должны содержать определен­ные нормы поведения. Под такими нормами Харт имеет в виду нормы (правила) о защите личности, собственности и взаим­ных обещаний (т. е. договора). Сама же Разумность этих норм Обусловлена необходимостью выживания людей (т. е. осущест­вления их минимальной цели) с учетом наличия таких «естест­венных фактов», Как уязвимость людей, приблизительное ра­венство людей в физическом и духовном отношениях, ограни­ченность альтруизма людей, ограниченность количества благ, ограниченность благоразумия и твердости воли у людей.

Эти разумные и необходимые нормы (защита личности, собственности и обещаний) как «само собой разумеющиеся ис­тины содержат в себе не только смысловое ядро естественно-правовой доктрины, но, кроме того, они имеют также решаю­щее значение для понимания права и морали и объясняют, по­чему чисто формальная дефиниция права и морали, которая не учитывает определенное содержание или социальные потреб­ности, оказывается столь неудовлетворительной».

Наряду с признанием генетического родства права и морали и единства их фундаментальных (разумных и необходимых) норм Харт говорит об Их различии: «естественные факты» (неза­щищенность этих норм, их нарушения) требуют перехода от исключительно моральных к организованным, правовым фор­мам контроля за поведением людей. Право от морали, таким образом, отличается Принудительной санкцией. Эти санкции, поясняет Харт, требуются не потому, что без них вообще не было бы мотивов к правопослушанию; они нужны как гарантия того, чтобы интересы тех, кто будет добровольно соблюдать право, не были бы принесены в жертву тем, кто не будет со­блюдать нормы без принуждения. Без системы принудительных санкций нормопослушание было бы связано с риском быть об­манутым. Перед лицом такой опасности Разум требует, Чтобы добровольная совместная деятельность людей осуществлялась в рамках Принудительного порядка, т. е. права.

Право (позитивное право) по своей Структуре, Согласно Хар-ту, состоит из правил (норм), которые он делит на первичные и вторичные.

Первичные правовые правила - это правила обязывания. Они возлагают обязанности без учета воли соответствующих лиц. Они связаны с угрозой санкции, которая как мотив долж­на удерживать от запрещенного поведения.

Вторичные правовые правила Предоставляют частную или публичную власть. Правила, предоставляющие частную власть, дают частным лицам способность самим строить свои правовые связи с другими с помощью договоров, завещаний и т. д. Пра­вила, предоставляющие публичную власть, определяют деятель­ность в сфере законодательства, правосудия, управления. Вто­ричные правила не требуют от адресатов вести себя определен­ным образом, а дают возможность отдельным лицам при определенных условиях создавать права и обязанности.

Если бы, говорит Харт, в духе мыслимого эксперимента правовая система состояла лишь из первичных правил, она страдала бы такими недостатками, как неопределенность (из-за отсутствия критерия о действии или бездействии соответствую­щего правила), статичность (из-за отсутствия возможности приспосабливать правила к изменяющимся обстоятельствам), недейственность ее социального давления (из-за отсутствия инстанции, которая могла бы окончательно и авторитетно ре­шить, будет или нет определенным действием нарушено какое-то правило).

Эти недостатки можно преодолеть, по Харту, с помощью вторичных правил, которые действуют Как правила о правилах. Так, средством против неопределенности является введение Правила признания, Которое определяет, как должно быть созда­но правило, чтобы оно могло быть правилом системы права. Таким правилом признания в простейшем случае может быть авторитетно установленный список (реестр) первичных правил с указанием условий, при которых действуют другие нормы. Средством против статичности правовой системы служит вве­дение Правил изменения, Которые управомочивают индивидов или группы вводить в правовую систему новые правила и отме­нять старые. Недейственность системы из первичных правил преодолевается с помощью Правил решения, Которые придают определенным инстанциям полномочия авторитетно устанав­ливать, нарушено ли какое-то первичное правило или нет.

В сложных правовых системах правило признания - это не какое-то одно правило, содержащее критерии для действия первичных правил, а Целый ряд правил признания, Образующих сложную Иерархию (из норм конституции и законодательства). Правило признания, которое дает критерии для действия всех других правил системы, Харт называет «последним правилом». Оно дает высший критерий для действия правил системы.

В отличие от Умозрительно-гипотетической «основной нор­мы» Кельзена «последнее правило» Харта носит Фактический Характер и само является правом (действующим правовым пра­вилом).

Соединение (союз) первичных и вторичных норм дает право (правовую систему). Для существования правовой системы, ре­зюмирует Харт, необходимо и достаточно Два минимальных ус­ловия: «Во-первых, правила поведения, действительность кото­рых установлена последним и высшим критерием системы, должны соблюдаться всеми, а, во-вторых, правила признания для критериев правовой действительности, правила изменения и правила решения должны действенно восприниматься служа­щими в качестве всеобщего публичного стандарта официально­го поведения».

В хартовском структурном толковании права отчетливо при­сутствует ряд неопозитивистских идей и установок кельзеновского нормативизма. Так, вуалируя этатистские корни неопози­тивистского правопонимания, Кельзен считал характерную для старого позитивизма трактовку права как продукта, установле­ния (приказа) государственной власти (суверена) «социологи­ческим» подходом, от которого надо очистить правоведение. Согласно «юридическому» подходу, право как система норм долженствования у самого Кельзена получает свою действи­тельность не от государства, а от «основной нормы».

Подобной логики и схемы придерживался по сути дела и Харт, в концепции которого Право как система правил (норм) Тоже получает свою действительность не от государства, а от не­кой фундаментальной нормы - последнего, высшего правила.

Придавая этому принципиальное значение, он писал: «Мы от­казываемся от позиции, по которой основой правовой системы является привычка повиновения юридически неограниченному суверену, и заменяем ее концепцией высшего правила призна­ния, дающего системе правил критерий действительности».

Однако с точки зрения существа правопонимания принци­пиальное значение имеет как раз то, что объединяет старых и новых позитивистов: и те и другие под правом (в его отличии от неправа, например от морали) имеют в виду одно и то же - властную принудительность, т. е. традиционный «приказ суве­рена».

Познавательно-критическая теория права. Основные положе­ния этой неопозитивистской теории права изложены в работе австрийских юристов О. Вайнбергера, П. Колера, П. Штрассера И М. Пришинга «Введение в философию права». К «главным Дисциплинам правовой науки» Они относят следующие: всеобщая теория права (философия права), догматика права, социология права, история права, сравнительное право. «Всеобщая теория права (философия права), - поясняют авторы курса, - охва­тывает анализ структурных проблем права, теоретические осно­вополагающие проблемы правовой науки, всеобщие юридиче­ские понятия и проблемы, которые относятся к различным догматическим дисциплинам, теорию справедливости и юриди­ческое учение о методах. К юридическому учению о методах относятся не только, как это традиционно делается, учения о юридических решениях и обоснованиях мнений о праве, но также учение о законодательстве как теория политико-право­вой аргументации и как учение о законодательной технике».

Философия права (или общая теория права) В виде составной части неопозитивистской юриспруденции понимается и разра­батывается «не как составная часть мировоззренческой систе­мы, а как Рефлектирующий анализ правовых наук».

Отмечая наличие разных версий философии права, авторы курса подчеркивают противоположность «спекулятивной фило­софии права» (т. е., по существу, всех непозитивистских концеп­ций философии права) и «научно-критической философии права» (т. е. различных вариантов позитивистской философии права). Научный характер, согласно такой трактовке, носит лишь пози­тивистская философия права, тогда как «спекулятивная фило­софия права» оказывается ненаучной, поскольку занимается «метафизическими» проблемами и «трансцендентными идея­ми». Научно-критическая теория права ставит перед собой зада­чу предложить философский базис правовых наук. Она прежде всего стремится дать философское обоснование постановок во­просов, методов и приемов работы правовой науки. В основе разработки позитивной правовой системы лежит система общих основных понятий права, которые составляют инструментарий для исследования любой правовой системы; такого рода поня­тиями, например, являются право, правовая норма, действие права, правовой акт, правовое отношение и т. д. На базе этого понятийного инструментария данная теория стремится развить всеобщую теорию строения и динамики права. Кроме того, она разрабатывает учение о методах юридической работы, т. е. руко­водство для практической деятельности юристов.

К «научно-критической философии права» авторы курса от­носят «аналитическую философию права (или аналитическую юриспруденцию)» и чистое учение о праве Г. Кельзена как раз­новидность аналитической юриспруденции. Рассматриваемый курс, по оценке его авторов, представляет «аналитическую кон­цепцию» и определяется ими как «познавательно-критическая теория права», Т. е. как еще одна Разновидность аналитической юриспруденции.

Поясняя смысл этих подходов, авторы курса пишут: «Как аналитическую философию права (или аналитическую юрис­пруденцию) обозначают те всеобщие теоретико-правовые уче­ния, которые ставят в центре своего изыскания структурную теорию права, т. е. изучают все проблемы правовой теории преж­де всего в формальном смысле и в этом аппарате структурных понятий и схем видят необходимые инструменты для всех юридических изысканий. Однако многие представители аналитиче­ской философии права не упускают из виду различные аспекты и факты, т. е. то, что право прежде всего есть общественный феномен».

Своеобразие чистого учения о праве Г. Кельзена как разно­видности аналитической теории права состоит, согласно авто­рам курса, в следующем: это учение считает себя учением о праве, которое достигает чистоты юридических методов благо­даря тому, что оно направлено лишь на постижение позитивно­го права, т. е. это учение считает, что оно как всеобщая струк­турная теория правоположения, правовой системы и правовой динамики предлагает понятийный и методологический инстру­ментарий для постижения и изложения любой мыслимой пра­вовой системы. Чистое учение о праве (в разных его вариан­тах), критически замечают авторы курса, «элиминирует из пра­вовой науки все психологические, социологические, этические и политико-правовые соображения о праве как внеюридиче-ские («метаюридические»), так что его предметом являются лишь мыслимые правовые структуры и позитивные, т. е. фак­тически на основе юридико-догматического анализа устанавли­ваемые, правовые содержания».

Свою «познавательно-критическую правовую теорию» авто­ры курса характеризуют как «аналитическую концепцию», ко­торая «прежде всего пытается прояснить структурные пробле­мы права, юридического аргументирования и правовой дина­мики, с тем чтобы иметь в распоряжении понятийный аппарат для всех теоретико-правовых рассуждений». Хотя эта теория «признает необходимость определения характера постановки проблемы, например необходимость отличать догматическую трактовку от социологической или от трактовки с позиций по­литики права, но в отличие от чистого учения о праве она при­держивается мнения, что не только «чистые», но также и ком­плексные трактовки права, включая и соображения De Lege Ferenda, Относятся к юриспруденции».

Данную теорию ее авторы называют «познавательно-крити­ческой», поскольку «она исходит из теоретико-познавательной дифференцированной семантики и постоянно стремится дать ясный познавательно-критический анализ проблемной ситуа­ции». Она «исходит из убеждения, что современная юридиче­ская наука базируется на целом ряде таких дисциплин, как ло­гика, семантика, теория коммуникации, аксиология, теория решений, кибернетика, социология, политология и т. д. При этом речь идет не только о применении результатов этих дисциплин, но, более того, о том, чтобы развить особенные основопола­гающие дисциплины для целей юридической науки». Так, на­пример, нельзя просто привлекать имеющуюся логику дескрип­тивного языка, сперва должна быть создана особая дисципли­на, логика прескриптивного языка.

В своем Определении понятия права Авторы курса в целом придерживаются достаточно умеренного варианта позитивист­ского (в принципе - легистского) правопонимания. Под «пра­вом (правопорядком)» имеется в виду «право в объективном смысле», т. е. позитивное право (закон). Право, согласно их трактовке, это «динамичная система», «принудительный поря­док», «система долженствования», «система норм, генеральные нормы которой относятся ко всем лицам (персонам), образую­щим правовую общность». «Правопорядок, - отмечают авторы курса, - всегда выступает с притязанием быть Общественно правильным долженствованием. В рамках демократического ми­ровоззрения это включает в себя требование, что право как це­лое Акцептировано правосознанием народа».

Но действительно ли позитивное право таково или нет? Рас­смотрение этого и других («метафизических») вопросов по су­ществу остается вне рамок «познавательно-критической теории права». «В обыденной речи и часто в философии права, - пи­шут авторы курса, - понятие права выступает в связке с атри­бутом «правильное», «справедливое»... В этих формах речи вы­ражена не только ссылка на содержание данной нормы, но так­же и привносящаяся извне оценка. Для целей правовых наук, для научного анализа права, напротив, нужно применять цен­ностно-нейтральное понятие права... Это нейтральное приме­нение понятия «право» имеет то достоинство, что позволяет четко отличать друг от друга изложение и оценку... Имманент­ное моральное притязание права надо строго отличать от оце­ночной позиции толкователя по отношению к праву».

Подобное неопозитивистское ценностно-нейтральное поня­тие права фактически означает отрицание Отличительных сущ­ностных свойств и юридических ценностей закона (позитивного права) как правового явления. Такое игнорирование правового качества закона характерно для всех вариантов позитивизма, включая различные неопозитивистские концепции аналитиче­ской юриспруденции.

< Попередня   Наступна >