Радник

---

Изучение всеобщей истории права как Многоединой Истории воз­никновения правовых обычаев и законов у разных народов в разные исторические эпохи позволяет сделать ряд выводов относительно об­щих и особенных черт правовых систем национально-государствен­ного и международного, в известной мере общенародного (общего всем народам), характера и назначения.

Прежде всего обратим внимание на то, что все народы так или и н а ч е п е р е ж и в а ю т с т а д и ю Превращении обычного права в право закон­Ное, Т, е. у разных народов в разное время осуществляется переход от примирительного права родообщинного строя к примиряющему праву в условиях государственно сплоченного и организуемого об­щества, которое имеет уже свою историю и свои главные фазы раз­вития (аграрное общество, индустриальное и постиндустриальное общество), накладывающие отпечаток на свойства права как социо-регулятивной системы. И хотя право до самого последнего времени сохраняет некую преемственность в своем структурном, функцио­нальном или ценностном измерении, следует признать радикаль­ность многих перемен в правовом регулировании, вызываемом соб­ственной эволюцией общества.

Между тем право — настолько сложное по своим свойствам и со­циальным возможностям образование, что его эволюция связана со многими другими социальными факторами: с наличием или отсутст­вием письменности в конкретном обществе, с ролью религии и мо­рали в данной исторической обстановке, научно-философским ос­мыслением права, профессионализацией юридического знания и т. д.

Закономерность смены обычая законом, как, впрочем, и продол­жающееся их сосуществование, является наиболее очевидной и бес­спорной истиной в характеристике эволюции правовых систем обеих разновидностей — национальной и многонациональной.

Указанная закономерность обусловлена также генезисом право­вых норм первобытного и отчасти современного права — из ритуала, ритуальных правил и запретов, которые вначале, по предположени­ям современных

этнографов и антропологов, входили в набор требо­ваний некой мононормы (нормы с целым комплексом разнородных требований — дозволительных, запретительных) и лишь впоследст­вии дифференцировались таким образом, что превратились в более индивидуализированные юридические требования, формулы или принципы.

Следующая группа общих черт характеризует правовые семейства (фундаментальные правовые системы). Их всего четыре или чуть больше. Здесь тон задают кодифицироваиность права и его этико-религиозный (в некотором смысле Досовременный) Характер. Помимо Кодифицированности права (в США она выражена в большей степе­ни, чем в Англии, но в меньшей, чем во Франции или ФРГ) очень существенным фактором следует считать Наличие сходства в других (помимо прецедента или кодифицированного законодательства) Ти­пичных источниках права: Родственность отдельных парламентских законов, наличие делегированного законодательства, признание в качестве источника доктрин отдельных ученых (так, в 1 9 2 0 г. Палата лордов Англии определила прерогативу королевской власти, сослав­шись на мнение выдающегося правоведа рубежа столетия А. Дайси).

Еще одним общим признаком некоторые исследователи считают Сходство принимаемых судебных решении по определенным категориям дел. Так, по подсчетам Рейнштайна, приблизительно 80% граждан­ско-правовых споров могли бы иметь аналогичный результат в США, Канаде, Франции, Аргентине или Японии. Однако не все с этим соглашаются, считая данную цифру завышенной, хотя и не ли­шенной смысла {Bogdan M. Comparative law. Goteborg, 1994. P. 97).

Весьма заманчивым представляется также отыскание Общих смы­слов отдельных юридических понятий, употребляемых в разных право­вых семействах. Если нелегко найти общие смыслы в названиях са­мой юридической науки — юриспруденция, фикх, правоведение и т. д., представляются плодотворными поиски общих словесных корней или смыслов отдельных терминов и формул. Так, например, если проанализировать базисные юридические термины английского языка — такие, как суд, истец, ответчик, декларация, договор, собст­венность, тюрьма, даже знаменитые тризн и мисдиминор, — то ока­жется, что все они французского происхождения. Приговор суда присяжных под названием «вердикт» также попадает в эту катего­рию. Слово «вердикт» ведет свое происхождение от латинского сло­восочетания «vere dictum» — верное, истинное, надежное слово, а современную форму «вердикт» в значении «решение суда присяж­ных» оно получило одновременно в английском и французском язы­ках.

Изучение истории разработки и использования таких фундамен­тальных правоведческих конструкций, как право и закон, божеские и человеческие установления, моральное и законное долженствова­ние, закон и справедливость, способно предоставить многие под­тверждения тому, как эти категории и термины становились акту­альными и полезными у самых разных народов Запада и Востока в определенные и даже близкие периоды исторического времени. Дос­таточно сопоставить, к примеру, использование библейских 10 запо­ведей и схожих с ними в определенной мере конфуцианских мораль­ных устоев или проследить родословную новозаветного «золотого правила» с аналогичными правилами-наставлениями Будды и Кон­фуция.

Модернизирующееся мусульманское законоведение в своих кон-фронтациях с западным правоведением нередко выдвигает аргумен­ты, свидетельствующие о том, что в так называемых самобытных особенностях мусульманской доктрины можно найти черты сходства с западной традицией. Например, иджму можно воспринимать как вариант согласованного мнения знатоков права, как это было в Древнем Риме после закона о цитировании 426 г., фикх может счи­таться мусульманским законоведческим вариантом традиции док-тринального истолкования права и т. д.

Наконец, есть Ряд общих юридических принципов, Которые, как гласит ст. 38 Устава Международного суда справедливости, «призна­ны цивилизованными нациями». Одним из таких принципов, бес­спорно, является принцип справедливости. Поскольку в некоторых современных системах «справедливое» сближается с «добрым», то при всех влияниях религиозно-этических доктрин (мусульманской, конфуцианской и др.) здесь тем не менее можно усмотреть взаимо­связь с традицией западноевропейского правового семейства, кото­рое имеет вполне определенное римское правовое наследие, и не только в виде категории «справедливости», противопоставляемой ка­тегории «строгого права», но и в виде знаменитой формулы, раскры­вающей суть и назначение права: «искусство в оказании пользы и соразмерной справедливости» (ars boni et aequi).

Впрочем, современная юридическая практика, обозреваемая с позиций сравнительной юриспруденции, вносит некоторые коррек­тивы, требующие дополнительных размышлений о сходстве и не­сходстве современных правовых систем. Анализируя деятельность американских и английских юридических фирм в сфере междуна­родного бизнеса в течение 1995 г., лондонский еженедельник «Эко­номист» констатировал характерную перемену — подрыв домини­рующей роли британской правовой традиции в мире со стороны другой традиции прецедентного права — американской, точнее нью-йоркской, с учетом той кодификаторской работы, которая проведена в штатах в послевоенный период. В итоговой таблице показателей пяти самых преуспевающих фирм обеих стран упомянута английская юридическая фирма Slaughter and May с доходом в 726 тыс. долл. с каждого партнера (т. е. учреждения-клиента) при штате в 548 со­трудников и годовом доходе 210 млн долл. и американская фирма Sullivan and Cromvell с доходом в 1310 тыс. долл. с каждого партнера при штате 387 сотрудников и годовом доходе 318 млн долл.

В этой связи карикатурист журнала изобразил богиню правосу­дия с мечом и весами, на которых взвешиваются не доводы за или против, а всего лишь вес профессионального юридического автори­тета Лондона и Нью-Йорка. Характерный пример неравного и даже драматического соперничества этих двух юридических общин имел место в Сингапуре — стране «самой английской правовой тради­ции». В ходе Приватизации (этот термин также изобретен в Англии) сингапурской телекомпании, проводимой американским банком, банк потребовал от местных партнеров отказаться от услуг Англий­ской Юридической фирмы Allen and Overy в пользу американской фирмы Sullivan and Cromvell (Экономист. 1996. 23 Нояб. С. 82).

Еще одним объединяющим моментом всех существующих право­вых систем является то обстоятельство, что в наборе элементов, ха­рактеризующих всестороннее развитие общества, Право Предстает бесспорным неотъемлемым культурным элементом высокой резулыпативности и пользы. Вероятно, это свойство права любой современной системы дало основание Р. Давиду, выдающемуся знатоку сравни­тельной истории права, назвать свой неоднократно переиздававший­ся учебный курс не «Основные правовые системы современности», как это сделано в переводе на русский язык, а «Основные системы современного права» (см., например: Les grands systemes de droit contemporain. Paris, 1992). Один из основных аргументов в пользу этой позиции сформулирован в следующем виде: «Закон имеет на­циональный характер. Само же право, однако, не тождественно зако­ну. Правовая наука по самой своей природе носит транснациональ­ный характер» (Основные правовые системы современности. М., 1996. С. 11). Вывод оптимистический, даже романтичный, однако не лишенный логики и здравого смысла.

С некоторых пор современные философы и историки права по­зитивистской ориентации сомневаются в наличии такого критерия, как взаимосвязь и в частности взаимодополнительность права и мо­рали. А между тем отрицание моральности права весьма затрудняет понимание его природы, а также природы государства. Самыми под­готовленными к адекватному восприятию этой темы являются спе­циалисты в области уголовного (карательного) права, вероятно, по­тому, что вред от преступления всегда имеет моральное, а не только материальное измерение. Они, в частности, нисколько не сомнева­ются, что «индивид имеет право знать то, что может для него иметь моральное значение при выборе решения совершать или не совер­шать проступок» {Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998. С. 509). Такой подход к восприятию проступка имеет следствием особое восприятие требова­ний закона, карающего тот или иной проступок, и, таким образом, вполне определенно проясняет вопрос о справедливости и мораль­ности существующего закона.

Не лишены морального и этического критерия также организа­ция и деятельность различных учреждений государственной власти. Правовое государство как нормально устроенное предполагает, с учетом современного исторического опыта, не только гарантирован­ное пользование правами и свободами и установление системы обо­собленных и равновесных властей, но также устойчивый режим за­конности, определенные моральные ценности и уважение к справед­ливости.

После обсуждения некоторых важных факторов и условий, со­действующих унификации функций права в современном обществе, уместно указать и на факторы, способствующие сохранению само­бытных свойств отдельных систем. Это прежде всего различие в опыте отдельных стран и школ, обусловливающее их отставание или, наоборот, значительное опережение по сравнению с другими, это излишнее увлечение историзмом в истолковании опыта «пожилых» систем — взять, например, французскую (галльскую) школу со­временных глоссаторов Кодекса Наполеона и пандектизм современ­ных германских юристов, а также голый прагматизм, снижающий уровень и роль доктринальных разработок и судебной практики.

* * *

История современного права и государства убеждает более всего в преимуществах и ничем не заменимой ценности общественной и личной жизни в условиях свободы и под защитой закона. История зарождения правовых обычаев и законов в различных регионах мира приобщает нас к мысли о наличии сходных явлений и процессов в правовом и политическом общении у самых разных народов, этни­ческих и расовых общностей от древности до наших дней. Однако эта истина не всегда становится достоянием лиц, изучающих юрис­пруденцию. Образование юристов стало насыщенным и интенсив­ным, но знаний, которые многие века считались необходимыми че­ловеку образованному, стало гораздо меньше. Вместо истолкования правовых принципов и конструкций, реализованных в законе, и ло­гических критериев, необходимых для его истолкования, на первое место выдвигается юридико-догматический (формально-юридиче­ский) подход к законодательству. Рост специальных дисциплин про­исходит за счет пренебрежения общеобразовательными дисциплина­ми, к которым следует отнести теорию и историю права. В итоге бу­дущего юриста учат не справедливости, а лишь умению пользоваться существующими законами, например заучивая их наизусть. Эта про­блема впервые была сформулирована Цицероном применительно к древнеримскому юридическому образованию, о ней напоминал в X I X в. наш соотечественник Н. Г. Чернышевский. Эта же проблема закономерно возникает и сегодня. А между тем каждый предмет об­щей отраслевой юриспруденции немыслим без изучения его основ­ных характеристик, где наряду с философскими и социальными ас­пектами вполне достойное место может занимать анализ и обобще­ние истории права и политических институтов.

Контрольные вопросы

В какой форме оказывает свое воздействие на национальные сис­темы правового регулирования современное универсальное и регио­нальное право?

Какие исторические стадии прошло регулирование прав и свобод человека и гражданина на протяжении современной истории?

Как возникли европейское право и учреждения Европейского Союза?

Как соотносятся элементы общего и особенного в различных правовых семействах современного мира на разных стадиях их исто­рической эволюции?

Литература

Защита прав человека в современном мире / Под ред. Е. Л. Лука-шевой. М., 1993; Дженис М., Кэй Р., Брэдли Э. Европейское право в области прав человека: Практика и комментарии. М., 1997; Топор-нин Б. Н. Право европейских сообществ. М., 1998; Плешов О. В. Ис­лам и демократия. Опыт Пакистана. М., 1997; Давид Р. Основные современные правовые системы (любое издание); Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права/ Пер. Ю. М. Юмашева. М., 1998. Ч. 1—2; Флетчер Дж., Нау­мов А. В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998; Антология мировой правовой мысли: В 5 т. Т. 1: Восточные цивилизации и античность. М., 1999.

< Попередня   Наступна >