Радник

---

Право и государство возникают не одновременно и не одинаково во всех районах обитания человека, поэтому история права вынуж­дена следовать тому течению событий и перемен В Пользовании правом или аппаратом власти, которое имело место в истории древней и отчасти средневековой.

В 6-м тысячелетии до н. э. на Земле проживало всего 5—6 млн человек и не могло проживать более 10 млн: это число определяли охота и собирательство. Если бы население было большим, это при­вело бы к истощению источников жизнеобеспечения. Лишь с персходом к агрокультуре эти источники увеличились и начался бурный рост населения. К I в. н. э. население достигло уже 250 млн, а в пер­вой половине XIX в. оно возросло до 1 млрд человек. По некоторым подсчетам, благоприятные условия для разделения и профессиона­лизации труда, для возникновения цивилизации и государства как ее атрибута сложились к 5-му тысячелетию, когда уже научились море­плаванию, изобрели колесо, металлургию, горшечное производство и появились зачатки письма (Toynbee A. Mankind and Mother-Earth. L., 1978. P. 589-591).

Вместе с общественным разделением труда возникло деление на­селения на различные классы, профессии, а также различие в образе жизни. Среди этих разделений самым важным оказалось разделение на «правящее меньшинство и производящее большинство» {Toyn-Bee А. Study of History. L., 1977. P. 66). Тойнби считает подобное раз­деление первым результатом организованного труда, который в свою очередь стал первым шагом на пути к возникновению цивилизации. Более последователен историк Р. Редфилд, автор работы «Прими­тивное общество и его трансформация» (1953), приравнивающий возникновение цивилизации к возникновению городов-государств, в которых сложились «административная элита», «грамотное духовен­ство» и «профессионалы искусств».

Вся История социальных общностей (коллективностей) Распадает­ся на два больших периода — Период племенной жизни И Период нацио­нальных государств. Соответственно и Право, Котор

ое сосуществовало с родоплеменным или государственным устроением, может быть представлено, как мы в этом убеждаемся, В двух разновидностях — как Первобытное право И Кодифицированное право государственно-ор­ганизованного общества.

Уже на стадии родообщинных отношений большое значение придавалось первоначалам (истокам) обычаев, ритуалов и других коллективных человеческих установлений. По мнению современных антропологов, изучающих эти процессы и явления, концепция сверхъестественной власти и связанные с ней правила этикета вы­полняли функцию санкционирования власти и освящения происхо­дящего социального расслоения первобытного общества. Этой же цели содействовали первичные обязательные правила поведения, в которых еще не дифференцированы различные заповеди социально­го регулирования, такие как правовые, нравственные, моральные, религиозно-культовые, процедурные и иные нормы и правила. Тако­вы, например, некоторые нормы Свода законов Хаммурапи О морально предосудительных и общественно опасных преступлениях, на­правленных против нравственности и нормального проведения су­дебного разбирательства (нормы о наказаниях за лжесвидетельства).

С возникновением крупных надплеменных общностей и затем государства отношения кровного родства ослабевают, однако и в этих условиях миф об общем происхождении длительное время удерживается, особенно в небольших и замкнутых го родах-государ­ствах. С упрочением государственной власти, с новым упорядочени­ем отношений зависимости и подчинения в расслаивающемся родоплеменном сообществе (расслоение на знать и незнатных соплемен­ников, разделение функций вождя на периоды мира и войны, обо­собление функций жреца-целителя от функций пророка-мистика и др.) происходит интенсивная разработка правил распределения и пользования землей и продуктами совместного либо раздельно-груп­пового труда (собиратели, охотники, скотоводы, земледельцы).

Надлежащее регулирование получает имущественное положение членов семьи, в особенности женщин и детей, а также имуществен­ный и сакрально-начальственный статус носителей общественных обязанностей — организационных, распределительных, воинских, судебных, культово-обрядных. Видоизменяются или уточняются санкции за отклонение от требований обычая, закона, администра­тивного распоряжения чиновного представителя государственной власти.

Изменяется система принуждения. В родообщинных коллективах оно опиралось на моральные санкции, поддержанные обычаем и ри­туалом (высмеивание, предостережение, угроза сверхъестественной карой, общественное осуждение и нередко изгнание из племени). Роль физического наказания повысилась позднее, с появлением спе­циального аппарата насилия и потребности в увеличенном наборе приемов и средств принуждения. Большое значение имело также возвеличение сакрального авторитета общинного и надобщинного лидера (старейшины, вождя), которое стало благоприятным сопутст­вующим фактором в переходе от родообщинных связей к админист­ративно-территориальным и в переработке традиционных социаль­ных и моральных норм в духе новых, надплеменных религиозно-этических доктрин, которые оправдывали приспособление старых норм к новой социально-политической обстановке.

Преобладание традиционных, опирающихся на обычай и автори­тет давности социальных, моральных и правовых норм вело к устой­чивой солидарности участников родообщинной жизни даже в кон­фликтных ситуациях. Сакральное возвеличение правителя позволяло искусственно возвысить его авторитет в одном или сразу нескольких племенах, усилить его посреднические возможности при разреше­нии конфликтов, поскольку его слово и решение преподносились как непосредственное выражение высшей воли, которую у ж е нельзя было оспорить (подробно об этом см.: Васильев Л. С. Проблемы ге­незиса китайского государства. М., 1983. С. 52 и след.).

Промежуточным итогом подобных изменений становится орга­низация, названная Чифдом, Или Вождеством (от Англ. Chief-dom), — территориальное объединение родов и племен под началом одного правителя, в котором различные общины иерархически соподчиня­лись этому правителю и группировались вокруг некоего центра, по­началу бывшего, как правило, и местом осуществления общих рели­гиозно-обрядовых действий. Здесь же вокруг храмового комплекса проживало основное население протогосударства, с помощью кото­рого правитель подчинял себе периферийные поселения и устанав­ливал в ходе завоевательных походов вассально-зависимые отноше­ния с соседними прото государствам и.

Создание государственно-властных учреждений (законодатель­ных, административных, судебных, военных, налоговых, каратель­ных), равно как и централизованное административно-командное регулирование лично-имущественных и политических прав сограж­дан при помощи законов и незапрещаемых и неотменяемых обыча­ев, следует отнести, по всей видимости, к разряду социальных изо­бретений длительного действия. Лишь в Новое время возникла зада­ча преобразования государства административно-командной законности в правовое государство — государство обособленных и равновесных ветвей власти и гарантий В Пользовании правами чело­века и гражданина.

Мысль о законе как своеобразном изобретении дошла до нас от древних греков в формулировке софистов. Следует иметь в виду, что именно в Греции зародилось представление о том, что все право, ко­торым мы пользуемся, можно подразделить На естественное И Искус­ственное И что закон правителя или народного собрания также под­лежит проверке на его соответствие природным или разумным чело­веческим законам, а потому законодательство предстает делом творческим и обязывающим его творцов к соблюдению определен­ных требований и правил.

Согласно новейшим историческим воззрениям на происхождение государства, оформление государственной властной организации на базе родоплеменной не создает само по себе радикального обновле­ния ни в системе общественно-властного управления, ни В Процессе социально-группового и профессионального расслоения. Дело в том, что феномен социального расслоения и иерархического соподчине­ния известен и примитивному общественному устройству, как в этом можно убедиться с учетом ранее обсуждавшихся фактов и обобщений. Первобытное общество может выглядеть не только эга­литарным, но и в определенной степени иерархизированным (взрос­лые — молодежь, вождь племени — старейшины — народное собра­ние), специализированным (охотники и их семьи, остающиеся в месте оседлого проживания).

Обобщая социальную историю права в его связи с историей госу­дарства, П. А. Сорокин отмечает, что право возникло вместе с чело­веческим обществом, но задолго до возникновения государства и что еще до возникновения государства появились «основные правовые явления — закон, власть, суд и регулировка всех важнейших взаимо­отношений членов общества». И далее он заключает: «Государство, как определенная форма общежития, важно для истории права тем, что в эпоху государственной жизни право сделало огромные шаги в своем развитии; за этот период отдельные виды права весьма отчет­ливо отдифференцировались, правовые институты приобрели отчет­ливые формы, официальное право и государство и технически и по содержанию прогрессировало» {Сорокин П. Л. Элементарный учеб­ник общей теории права в связи с теорией государства. С. 131).

В современных дискуссиях относительно достоинств и несовер­шенств эволюционной трактовки социальной истории (Л. Морган, Г. Спенсер) утверждается, что мнение о роли разделения труда как движущей силе перемен не более истинное, чем другие соображе­ния, например о роли социальной солидарности (О. Конт, Э. Дюрк-гейм, П. Кропоткин), о способах регулирования власти и чувства эксплуатации (К. Маркс, М. Вебер), о легитимации власти или о со­циальной активности и взаимодействии. Заслуживает самого при­стального внимания также ряд аспектов жизнедеятельности государ­ства в период его становления, таких, как учреждения по сбору ре­сурсов и способ их последующего распределения между различными социальными группами, зависимость этих процессов от сложивше­гося разделения труда, характерного для данной общности. Не менее существен также вопрос о способах выявления элит, которые сфор­мировались в определенный момент и осуществляют определенную организацию, и различении интересов основных групп, возникаю­щих под воздействием разделения труда. Наконец, весьма большое значение имеет происхождение коллективных представлений и об­щего миропонимания, опять же формирующихся теми элитами, ко­торые ведают ориентациями и «кодексами» социального поведения.

С учетом сказанного было бы неоправданным упрощением сво­дить процесс возникновения государства только к структурной диф­ференциации политических функций, или к символической диффе­ренциации космоса, или к автоматической взаимозависимости меж­ду видоизменениями общественного разделения труда и формами функциональной деятельности властвующих группировок.

Сложность взаимоотношений между общими целями государства и задачами правящего слоя была хорошо известна древним филосо­фам. Так, Платон замечает в этой связи, что «если обозначить одним именем способность того искусства, которое правит всеми прочими и печется как о законах, так и вообще о всех делах государства, пра­вильно сплетая все воедино, то мы по справедливости назовем его политическим» (Политик, 305е).

Существенна в таких взаимоотношениях действенность (действи­тельность) права, правовых установлений и требований. И дело не сводится только к тому, что некто из власть имеющих в определен­ное время и в определенном месте устанавливает норму закона. Бо­лее существенной является норма, которую Г. Кельзен назвал «мол­чаливой». В данном случае имеется в виду согласие, которое дается согражданами на то, что, собственно, должно исполняться (законы, 10 заповедей, запов;еди Христа о любви к ближнему и к врагам сво­им и т. д.). Эту норму Кельзен отнес к разряду высших и назвал ее «основной» как общий источник действенности и действительности всех норм, принадлежащих к одному порядку, их общего основания действительности (Чистое учение о праве Ганса Кельзена: Сб. пере­водов. Вып. 2. М., 1988. С. 67-70, 102).

Еще одной разновидностью новых истолкований ранних этапов социальной и политической истории можно считать критику евро­поцентризма в истории права и государственности. Имеется в виду традиция, утверждающая, что все великие европейские монархии яв­ляются наследницами городов-республик Греции и Рима. Именно эта традиция впервые в лице Аристотеля противопоставила западные режимы восточным, как демократические и либеральные — деспоти­ческим. Однако современные исторические исследования демонст­рируют, что и восточные государства имеют в ряде случаев договор­ный и автономно-обособленный характер, даже пребывая в рамках больших империй. Полисное общество по сути дела существовало задолго до Греции и создало традиции, из которых мог развиваться и сам классический полис. Что касается средневековых европейских государств, то социальное и правовое общение здесь в значительно меньшей степени было продуктом античной договорной традиции, чем местного обычного права, основанного на иммунитетных при­вилегиях, полученных от королевской власти.

Традиция возводить начало свободы и равноправия только к тор­говой по происхождению практике греческих городов стала сегодня оспариваемой, поскольку аналогичная практика и аналогичное нача­ло обнаруживаются в опыте древних городов-государств Месопота­мии. Наследие последних четко прослеживается в исламских и ле­вантийских обществах и лишь изредка в европейских юридических традициях (например, в римском праве, выросшем в земледельче­ском обществе).

Само слово «свобода» впервые зафиксировано, по свидетельству С. Крамера, автора книги «История начинается в Шумере», в городе Лагаш в 3 - м тысячелетии до н. э. Именно сравнительное изучение общественных и правовых институтов нескольких исторических ре­гионов позволяет выйти за рамки региональных и локальных циви­лизаций и культур «во имя больших синтезов», если употребить для такого случая выражение исследователя политической истории на­родов мира Г. Моска. В результате цивилизационные культуры и отдельные учреждения будут рассматриваться не как случайные соче­тания учреждений, правил, технических достижений и результатов усилий творческого меньшинства, а как весьма устойчивые способы социальной организации и правового общения, Которые Появляются в определенный исторический момент — с ростом городов, появле­нием письменности и новыми трансформациями в организации средств и орудий производства и т. д.

В ходе становления и оформления пауки всеобщей истории в прошлом веке ее создатели видели одну из главных ее задач в содей­ствии более основательному пониманию существующих обществен­ных учреждений и отношений, прежде всего семейных, общинных и государственно-властных. Для этого и пришлось заново изучать про­исхождение и обстоятельства перемен тех правовых и политических учреждений, которые составляли и продолжают составлять структур­ные элементы общества и цивилизационной культуры. Самым оче­видным и бесспорным примером такой многовековой культуры дол­гое время считалась европейская цивилизация и культура. Однако богатство и многосторонность влияний древних цивилизаций так называемого Востока — египетской, месопотамской — на европей­скую склоняло многих исследователей к рассмотрению историческо­го опыта человека в более широких географических и цивилизацп-онных характеристиках и в границах всего обитаемого мира.

Большую помощь в воссоздании средствами науки картины учре­ждений и нравов первобытной и последующих эпох в прошлом веке оказывали достижения исторической и юридической этнографии, а также данные археологии, языкознания; можно добавить еще и сме­ло заявившую о себе на рубеже веков генетическую (историческую) социологию, вобравшую основные результаты перечисленных выше социальных наук. Основательность выводов и обобщений юридико-этнографических исследований Г. Спенсера, Р. Маурера, М. Кова­левского, А. Поста оказалась настолько впечатляющей, что была по­ставлена задача «уяснения высших законов и условий для всей про­шедшей и для всей настоящей жизни целого человечества» (Стоя­нов А. Н. Исторические аналогии и точки соприкосновения новых законодательств с древним миром. С. 2).

Изучая быт и нравы горцев Кавказа в конце XIX Столетия, М. Ковалевский обратил внимание на родственность их правовых обычаев и начальных политических форм с другими весьма отдален­ными народами. Так, например, сваны жили в то время родами и нераздельными семьями в так называемой Вольной Сванетии под началом избираемых старейшин. В другой части населенной свана­ми территории, именуемой Княжеской Сванетией, они пребывали еще под началом князя. Главный доход князя составляли штрафы с преступников (за убийство — 300 руб., за воровство — 200 и за ране­ние — 100 руб.), а также приношения с поминок, с празднеств и уго­щения крестьян.

Преступления влекли за собой двоякого рода последствия — ча­стное вознаграждение и публичную пеню. «Невольно переносишься мыслью в ту отдаленную эпоху, — замечает в этой связи исследова­тель, — когда одинаково в Германии, Англии и Франции сверх виры взимался еще так называемый fredus... или когда в России, согласно Русской Правде, головщина, или вознаграждение роду убитого, не устраняла «виры», или «продажи», в пользу князя» (Закон и обычай на Кавказе. Т. II. С. 20).

Самыми значительными результатами в создании всемирной ис­тории общественных, политических и правовых учреждений стали исторические теории О. Конта, К. Маркса, Г. Спенсера, Н. Данилев­ского, А в следующем столетии — концепции О. Шпенглера, А. Тойнби, П. Сорокина и К. Ясперса. Среди правоведов можно на­звать исторические концепции Г. Мэна, М. Ковалевского, П. Вино­градова, Которые обозревали право и государство от возникновения до современного их состояния и тенденций перемен.

О связи первых стадий первобытной истории человечества с со­временностью удачно высказался К. Ясперс в предисловии 1948 г. к работе «Истоки истории и ее цель»: «Между в сотни раз более дли­тельной доисторией и неизмеримостью будущего лежат 5000 лет из­вестной нам жизни, ничтожный отрезок необозримого существова­ния человечества. Эта история открыта и в прошлое и в будущее. Ее нельзя ограничить ни с той, ни с другой стороны, чтобы обрести тем самым замкнутую картину, полный самодовлеющий ее образ. В этой истории находимся мы и наше время. Оно становится бессмыслен­ным, если его заключают в узкие рамки сегодняшнего дня, сводят к настоящему. Цель моей книги — содействовать углублению нашего осознания современности».

Первобытное право, Изначальное право догосударственного обще­ния Было переплетением правил и требований социально-общежитель­ного (обрядового, культового) Назначения с требованиями биологиче­ского (кровнородственного, половозрастного и т. д.), А также косми­ческого и природно-климатического назначения, И в этом своем качестве оно унаследовано государственно-организованным общест­вом позднейших исторических периодов и эпох, где подвергается не только необходимой рецепции и перетолкованиям, но также новой адаптации к меняющимся потребностям и обстоятельствам управ­ленческой и нормоустановительной деятельности.

Таким образом, следует признать, что первобытное право в боль­шей степени, чем современное, отмечено печатью мононормати-ки — то есть одновременным сочетанием определенных требований, процедур и санкций не только узкоюридического, но также иного характера — этического, эстетического, даже познавательного (эпи­стемологического) характера и т. д.

Право на этой стадии включает некое древнее правило, отмеряю­щее границу дозволяемого и запрещаемого, а также процедуру его осуществления и предстает неким общепризнанным воплощением справедливости, даже если эта справедливость несет на себе роди­мые пятна нравов семейных, родовых и местных территориальных. Право это может быть при этом правом сильного, но и оно предста­ет в некоем балансе уравновешенности с правилами обряда, обычая, которые всегда нацелены на успешное выживание рода и общины со всеми его участниками — сильными и слабыми, взрослыми и детьми и т. д.

Следующей Исторически возникающей Формой правового общения становится общение на основе индивидуализируемых по сословному или по профессиональному принципу прав и привилегии. Таков по преиму­ществу быт древних и средневековых государств. На смену ему при­ходит Политическое и правовое общение в условиях провозглашенного всесословного равенства и верховенства власти народа. В этом обще­нии Все граждане равны перед законом. Здесь за каждым индивидом признается определенный набор прирожденных и неотчуждаемых прав, которые и задают новый исторический контур пониманию и обеспечению правовой (законной) справедливости и свободы. Это справедливость, которая в процессе своей реализации так или иначе соотносится с равнозаконием, свободой и заботами по достижению и обеспечению общего блага.

Контрольные вопросы

Что такое первобытное право?

Что происходит с первобытным правом после возникновения го­сударства?

Какие обычаи правового назначения являются наиболее живучи­ми на протяжении ряда исторических эпох?

Литература

Ковалевский М. М. Первобытное право. Вып. 1 — 2 . М, 1886; Ва­сильев Л. С. Проблемы генезиса китайского государства. М., 1983 Гл. 1; Аннерс Э. История европейского права. Пер. со шведск. М., 1994. Гл. 1. Примирительное право родового строя; Обычное право и правовой плюрализм / Отв. ред. И. И. Новикова, В. А. Тишков. М., 1999; Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999. Гл. 1. Традици­онная юридическая система.

< Попередня   Наступна >