Радник

---

1. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ

ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

 

1.1. Обязательства. Обеспечение исполнения обязательств

 

Граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих прав и обязанностей (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Однако произвол и злоупотребление правами, допускающие попрание закона, прав и интересов других лиц, ГК РФ (п. 2 ст. 10 ГК РФ) не приемлет.

Когда проявления недобросовестности выходят за определенные рамки, включается механизм принуждения. Именно использование принуждения принципиально отличает правовые нормы от других общественных механизмов, регулирующих поведение людей. Поэтому общество с помощью законов создает специальные способы защиты интересов людей.

Важно различать понятия "обязанность" и "обязательства".

Обязанность описывает поведение только одного лица - того, кто должен вести себя определенным образом. Например, Петров хотел бы назначить

Сидорова своим представителем. Для этого Петров обязан выдать Сидорову доверенность. Но Сидоров не может требовать выдачи доверенности, так как доверенность выдается представителю, а до выдачи доверенности Сидоров представителем не является. Когда Сидоров стал представителем, т.е. после выдачи доверенности, требовать ему уже нечего.

Обязательство описывает поведение двух лиц - сторон обязательства, когда одно из них - кредитор, а другое - должник. Должник обязан совершить в пользу кредитора определенные действия (передать вещь, выполнить работу, оказать услугу, уплатить деньги) либо воздержаться от определенных действий, а кредитор вправе требовать от должника соответствующего поведения (исполнения обязательства). Согласно ст. 307 ГК РФ "обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований", указанных в ГК РФ.

ГК РФ (разд. III "Общая часть обязательственного права") развивает и детализирует положения об обязательствах и договорах, что в итоге позволяет регулировать отношения по конкретным договорам.

ГК РФ декларирует, что "обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями" (ст. 309).

Общие правила исполнения обязательств закреплены в гл. 22 ГК РФ. Нормы, регулирующие исполнение обязательств, как правило, подлежат применению, если иное не предусмотрено договором (так называемая диспозитивная норма права, предоставляющая субъектам права возможность самим решать вопрос об объеме и характере своих прав и обязанностей).

Стороны вправе строить отношения, руководствуясь нормами гражданского законодательства. Но значение договора как правового средства, благодаря которому стороны своими соглашениями могут сами определять устраивающий их порядок исполнения обязательства, переоценить невозможно.

В связи с продолжающимся формированием современного экономического оборота и, к сожалению, встречающейся в обществе недобросовестностью субъектов предпринимательской деятельности защита интересов добросовестной стороны при заключении и исполнении договоров приобретает особое значение. Для предотвращения или уменьшения негативных последствий, которые могут наступить в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником принятого на себя обязательства, исполнение такого обязательства может быть обеспечено одним из способов, предусмотренных ГК РФ. При этом необходимо подчеркнуть роль и значение судебной власти, перед которой стоит одна из главных задач - защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов организаций и граждан в предпринимательской и иной экономической деятельности (суд либо непосредственно осуществляет защиту субъективных гражданских прав, либо ему принадлежит окончательное решение).

Глава 23 "Обеспечение исполнения обязательств" ГК РФ - это систематизированный свод норм, содержащий 53 статьи, которые определяют правовое положение граждан, юридических лиц и других участников экономического оборота, предусматривающий урегулирование, упорядочение уже существующих отношений.

В целях укрепления дисциплины в коммерческих взаимоотношениях в гл. 23 ГК РФ подробно регламентированы различные способы обеспечения исполнения обязательств:

- неустойка (ст. ст. 330 - 333 ГК РФ).

Неустойка (штраф, пеня) - определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Неустойка - компенсация потерь кредитора без предоставления доказательств размера причиненных убытков;

- залог (ст. ст. 334 - 358 ГК РФ).

Залог - способ обеспечения удовлетворения интересов кредитора (залогодержателя) из стоимости заложенного имущества на случай неисполнения должником (залогодателем) своего обязательства.

Залог - возможность обратить взыскание на выделенное имущество.

Залог возникает в силу договора о залоге или закона (п. 3 ст. 334 ГК РФ);

- удержание имущества должника (ст. ст. 359, 360 ГК РФ).

Удержание - право кредитора, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику, в случае неисполнения должником в срок обязательства удерживать ее, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Право удержания - оперативное воздействие на должника;

- поручительство (ст. ст. 361 - 367 ГК РФ).

Поручительство - обязательство поручителя перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Поручительство - привлечение третьих лиц, отвечающих наряду с должником за неисполненные или ненадлежаще исполненные последним обязательства;

- банковская гарантия (ст. ст. 368 - 379 ГК РФ).

Банковская гарантия - письменное обязательство кредитного учреждения (гарант), выдаваемое по просьбе другого лица (принципала) уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате;

- задаток (ст. ст. 380, 381 ГК РФ).

Задаток - денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне:

- в доказательство заключения договора;

- в обеспечение его (договора) исполнения.

Письменная форма соглашения о задатке - обязательное условие (ст. 380 ГК РФ).

Не следует путать задаток с авансом. Аванс - внесение части денежной суммы в счет оплаты товара, услуг.

За неисполнение договора согласно п. 2 ст. 381 ГК РФ:

- по вине лица, давшего задаток, - задаток остается у другой стороны;

- по вине лица, получившего задаток, - у виновного возникает обязанность уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

- другие способы, предусмотренные законом или договором (ст. 329 ГК РФ).

Наиболее детально регулируются отношения, связанные с залогом имущества (ст. ст. 334 - 358 ГК РФ). Положения, посвященные залогу, включают механизм реализации прав залогодержателя. Наряду с судебным порядком обращения взыскания на заложенное имущество предусмотрена возможность удовлетворения при определенных условиях требований залогодержателя за счет предмета залога без обращения в суд.

Немаловажное значение ГК РФ придает поручительству (ст. ст. 361 - 367 ГК РФ), которое все чаще используется для обеспечения исполнения обязательств по основным гражданско-правовым договорам. Суть данного способа заключается в том, что кредитор в случае неисполнения обязательства должником приобретает право требования к поручителю (нескольким поручителям), обязанному по договору поручительства.

Само по себе заключение договора с условиями по обеспечению исполнения обязательства не создает каких-либо существенных неудобств для добросовестного должника. Но в случае нарушения основного обязательства кредитор вправе погасить свои потери способами обеспечительного характера, согласованными с должником. Причем исполнение дополнительного обязательства нередко влечет для должника больший объем потерь (стоимостная компенсация основного обязательства + штрафные санкции + угроза лишиться имущества), чем стоимость (стоимостной размер) основного обязательства.

Подчеркнем, что специфика обеспечительного обязательства состоит в его дополнительном характере по отношению к обеспечиваемому (основному, главному) обязательству по основному договору, в силу чего обеспечительные обязательства зависят от основного обязательства и при прекращении или недействительности основного обязательства обеспечительные обязательства также прекращаются или признаются недействительными (пп. 1 п. 1 ст. 352, п. 1 ст. 367 ГК РФ).

Основное обязательство влияет на обеспечительное и в следующих случаях:

- обеспечительное обязательство следует судьбе обязательства по основному договору при переходе прав кредитора другому лицу (например, при уступке прав требования (ст. 384 ГК РФ));

- факт частичного исполнения основного обязательства в согласованные сроки и в согласованном объеме допускает при согласии кредитора возможность снижения количественных характеристик обеспечивающего обязательства (например: "Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте допускается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором" (п. 1 ст. 357 ГК РФ, ст. 46 Закона РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге")).

 

1.2. Общие требования к заключению

соглашений (договоров) об обеспечении

исполнения обязательств

 

Прежде чем давать характеристику способам обеспечения исполнения обязательств, необходимо обратить внимание на действительность самого основного договора и соглашений (договоров) об обеспечении исполнения обязательств.

Исполнение основного договора может обеспечиваться договором залога самого ликвидного имущества или поручительством надежнейшей компании. Но если сам основной договор недействителен, то права кредитора никак не гарантированы. В случае признания основного договора незаключенным или недействительной сделкой все обеспечительные договоры автоматически потеряют свою силу, так как они носят только дополнительный характер по отношению к основному договору.

Вообще с указанием условий договора проблем обычно не возникает. О существенных условиях договоров залога и поручительства далее будет сказано отдельно. Но для всех видов договоров есть некоторые общие основания признания их недействительными. Чаще всего это превышение лицом, подписавшим договор, своих полномочий, установленных законом или учредительными документами.

В отношении договоров поручительства, залога и других обеспечительных договоров для акционерных обществ (АО) и обществ с ограниченной ответственностью (ООО) судебная практика дает однозначный ответ: эти договоры являются крупными сделками (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 марта 2001 г. N 62).

Понятие и процедура заключения таких сделок подробно рассмотрены в Федеральном законе от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (гл. 10) и Федеральном законе от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (ст. 46).

По общему правилу для одобрения крупных сделок в АО требуется согласие совета директоров (25 - 50% активов) или общего собрания акционеров (свыше 50%), в ООО - всегда решение общего собрания учредителей. Совершение сделки при несоблюдении указанного требования влечет признание этой сделки недействительной.

Сделки заинтересованных лиц.

Данные сделки регламентируются ст. 81 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" и ст. 45 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Ограничение компетенции учредительными документами.

Учредительными документами право единоличного исполнительного органа может быть ограничено по сравнению с тем, что установлено соответствующим законом.

Наличие в договоре традиционного указания на то, что руководитель юридического лица, заключая договор, действует на основании устава, в судебной практике расценивается как свидетельство того, что другая сторона ознакомилась с текстом устава, чтобы выяснить, имеются ли у соответствующего руководителя полномочия на заключение договора.

То есть контрагент заведомо знал об имеющихся ограничениях полномочий руководителя, а следовательно, заключенный им договор с превышением указанных полномочий является недействительной сделкой по основаниям, предусмотренным ст. 174 ГК РФ.

Формальная констатация обязанности сторон, вступающих в договорные отношения, тщательно изучить учредительные документы друг друга приобретает противоположный смысл; добросовестная сторона должна доказывать, что не имела возможности ознакомиться с учредительными документами контрагента. Во избежание недоразумений лучше ознакомиться с уставом контрагента.

Заключение договора по доверенности.

На основании доверенности действуют различные вторые лица организаций - заместители, вице-президенты и т.д., а также руководители филиалов. Очень редко (обычно у крупных предприятий) встречается указание в учредительных документах на полномочия заместителя генерального директора или вице-президента. В отношении же руководителей филиалов ГК РФ строго устанавливает правило о том, что они могут действовать только на основании доверенности.

В доверенности должно быть указано, что лицо, которому выдана доверенность, может заключать все гражданско-правовые сделки либо конкретные виды сделок. Срок действия доверенности не должен быть истекшим.

В соответствии со ст. 186 ГК РФ срок действия доверенности не может превышать трех лет. В случае когда срок в доверенности не указан, она сохраняет силу в течение года со дня ее выдачи. Если доверенность выдана в порядке передоверия, она должна быть заверена нотариально (п. 3 ст. 187 ГК РФ).

Истечение срока полномочий.

Чаще всего учредительные документы содержат указание на то, что единоличный орган управления избирается на определенный срок. Указание на то, что этот орган избирается на неопределенный срок, встречается достаточно редко. В любом случае желательно потребовать выписку из протокола об избрании директора, заверенную секретарем собрания. Если в уставе установлено ограничение срока, то нужно проверить, не истек ли срок полномочий. В противном случае это может привести к тому, что лицо, подписавшее договор, будет признано не имевшим на это полномочий и будет само обязано по договору.

В практической деятельности помимо перечисленного необходимо учитывать и иные основания, установленные ГК РФ, а именно "в силу признания сделки недействительной судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка)" (п. 1 ст. 166 ГК РФ):

- мнимые и притворные сделки (ст. 170 ГК РФ);

- сделки, совершенные гражданином, неспособным в момент их совершения понимать значение своих действий и руководить ими (ст. 177 ГК РФ);

- сделки, совершенные под влиянием заблуждения (ст. 178 ГК РФ);

- сделки, совершенные под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств (ст. 179 ГК РФ).

При заключении договора необходимо помнить, что его положения должны строго соответствовать законодательству. Свобода договора не означает свободу неограниченную, допускающую произвол сторон. Свобода выбора в договоре возможна, если она допускается диспозитивными нормами гражданского законодательства, причем использовать эту возможность нужно так, чтобы не допустить противоречий положений договора. При этом договор должен соответствовать требованиям императивных норм (норм права, содержащих предписание, отступление от которых не допускается) гражданского законодательства и учитывать, что положения договора, составленные с нарушением закона, будут считаться ненаписанными. Подписание договора, составленного с явным нарушением закона стороной, на которую возлагаются какие-либо обязанности, которые она не может нести по закону, вызывают по отношению к этой стороне подозрение.

Помимо правового содержания договора немаловажно помнить о практическом значении правильного употребления терминов, которые должны достаточно определенно (однозначно) выражать намерения и волеизъявление сторон.

 

1.3. Залог

 

Понятие и значение. Договор залога. Практика применения. Рекомендации.

Право залога в законодательстве России - достаточно сложный правовой институт. Использовать его нужно осторожно, с учетом не только законов, непосредственно относящихся к залогу, но и других законов, регулирующих соответствующую сферу предпринимательской деятельности, так как в силу тех или иных нарушений при оформлении залога добросовестный кредитор может утратить возможность взыскать долг с недобросовестного должника и потерпеть значительные убытки.

Вопросы залога регулируются: ГК РФ, Законом РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге" (далее - Закон о залоге), Федеральным законом от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке), иными нормативными правовыми актами, действующими в части, не противоречащей ГК РФ.

Как уже упоминалось выше, наряду с неустойкой, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и иным способом обеспечения обязательств, предусмотренным законом или договором, залог также является таковым.

Роль залога в современных условиях возросла, а сфера его применения существенно расширилась. Закон о залоге и ГК РФ допускают возможность заложить предприятие и его комплексы, сооружения, иное имущество и имущественные права. Кроме того, ГК РФ предусматривает (п. 2 ст. 334) дополнение правовых норм о залоге положениями Закон об ипотеке и Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Залог необходим для надлежащего исполнения должником своих обязательств и служит гарантией удовлетворения требований кредитора за счет имущества должника. Наличие имущества - отличительный признак залога. Залогодателем может быть как сам должник, так и действующее в его интересах третье лицо (ст. 335 ГК РФ).

Статья 336 "Предмет залога" ГК РФ предусматривает возможность заложить любое имущество и имущественные права, за исключением вещей, изъятых из оборота.

Объекты, изъятые из оборота, должны быть прямо указаны в законе (п. 2 ст. 129 ГК РФ).

Исходя из требований федеральных законов Российской Федерации приводим примерный перечень видов имущества (в том числе объекты, которые не могут быть реализованы), которые не могут быть предметом залога:

- ценные бумаги до их полной оплаты первым владельцем при их эмиссии и регистрации отчета об итогах их выпуска (Федеральный закон от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг");

- имущество, изъятое из оборота (п. 1 ст. 336 и ст. 129 ГК РФ, Федеральный закон от 10 января 2002 г. N 7-ФЗ "Об охране окружающей среды", Федеральный закон от 24 апреля 1995 г. N 52-ФЗ "О животном мире" и др.);

- хозяйственные природные ресурсы, находящиеся в государственной или муниципальной собственности (Закон РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах", Федеральный закон от 23 февраля 1995 г. N 26-ФЗ "О природных лечебных ресурсах, лечебно-оздоровительных местностях и курортах", Водный кодекс Российской Федерации, Лесной кодекс Российской Федерации);

- запасы государственного резерва (Федеральный закон от 29 декабря 1994 г. N 79-ФЗ "О государственном материальном резерве");

- изделия, содержащие золото и серебро и не относящиеся к ювелирным и другим бытовым изделиям, а также полуфабрикаты, содержащие золото и серебро (Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле");

- сельскохозяйственные угодья из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств (Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)");

- не может быть повторно заложено имущество, являющееся предметом лизинга, если оно приобретено за счет привлеченных средств и является предметом залога по договору на привлечение средств (Федеральный закон от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)");

- земельные участки, находящиеся в пожизненном наследуемом владении (п. 2 ст. 267 ГК РФ);

- имущество, на которое не допускается обращение изыскания.

Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации в ст. 446 устанавливает перечень имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам (п. 1), а также оговаривает, что перечень имущества организаций, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам, определяется федеральным законом (п. 2).

 

Обратите внимание! Законодательство не запрещает, а судебная практика не допускает залог денежных средств. В Постановление Президиума ВАС РФ от 2 июля 1996 г. N 7965/95 считает, что денежные средства не могут быть предметом залога.

 

Гражданское законодательство предусматривает ограничение круга лиц, которые могут быть субъектами гражданского права при совершении залоговых сделок.

Общее правило.

Не могут быть сторонами сделок (в том числе залоговых) лица, признанные недееспособными вследствие психического расстройства (ст. 171 ГК РФ), либо несовершеннолетние (ст. 172 ГК РФ).

Ограничения в отношении залогодателя.

Согласно п. 2 ст. 335 ГК РФ залогодателем может выступать только собственник либо лицо, имеющее на имущество право хозяйственного ведения.

Законом, договором, учредительными документами для заключения залоговых сделок может быть установлена необходимость получения согласия третьих лиц. Перечислим эти случаи.

1. Лицо, которому на праве хозяйственного ведения принадлежит недвижимое имущество, может заложить его только с согласия собственника (п. 2 ст. 295 ГК РФ). Законом, учредительными документами данное требование может быть установлено в отношении иного имущества, принадлежащего организации.

2. Казенное предприятие, владеющее имуществом на праве оперативного управления, вправе им распоряжаться только с согласия собственника этого имущества (п. 1 ст. 297 ГК РФ).

3. Заключение сделок по залогу имущества, находящегося в общей собственности (ст. 244 ГК РФ), например у супругов, членов крестьянского (фермерского) хозяйства, допускается по согласию всех участников независимо от того, кем из участников совершается сделка (ст. 253 ГК РФ).

Семейным кодексом Российской Федерации установлено специальное правило в отношении общего имущества супругов - нотариальное удостоверение согласия другого супруга на совершение сделки.

4. Заключение сделок по залогу имущества, находящегося в общей долевой собственности, допускается по соглашению всех ее участников (п. 1 ст. 246 ГК РФ).

Однако участник долевой собственности вправе по своему усмотрению отдать в залог свою долю (п. 2 ст. 246 ГК РФ). Непосредственно имущество, находящееся в общей долевой собственности, может быть предметом залога при условии выдела его в натуре.

5. Исполнительный орган юридического лица вправе заключать залоговые сделки от имени организации, если законом, учредительными документами, трудовым договором (контрактом) не ограничены его полномочия на совершение таких сделок. В противном случае он должен получить согласие от уполномоченных лиц и/или органов управления.

6. Организации со специальной правоспособностью не вправе совершать сделки, противоречащие целям и предмету их деятельности, определенным законом или иными правовыми актами (Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 1 июля 1996 г. со ссылкой на положения ст. ст. 49 и 168 ГК РФ).

К числу таких организаций относятся государственные или муниципальные унитарные предприятия, коммерческие организации, в отношении которых предусмотрена специальная правоспособность (банки, страховые организации, фондовые биржи). Предметом залога таких организаций являются производственные фонды или иное имущество, без которого предприятие не может в полном объеме выполнять уставные цели, а также имущество, стоимость которого сравнима с балансовой стоимостью активов общества. Правоспособность юридических лиц - некоммерческих организаций всегда является специальной. Ее объем определяется целями деятельности конкретной организации, указанными в ее учредительных документах.

7. Участник общества с ограниченной ответственностью вправе передать в залог собственную долю (части доли) в уставном капитале третьему лицу (не участнику данного общества), только если:

- такой залог не запрещен уставом общества;

- общее собрание участников большинством голосов выразило согласие на залог данной доли.

8. Право аренды или иного права на чужую вещь может быть заложено только с согласия ее собственника (арендодателя) или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения (п. 2 ст. 615 ГК РФ).

Исключение составляют случаи, когда залог указанных прав допускается законом или договором (п. 3 ст. 335 ГК РФ).

9. С момента принятия судом заявления о признании организации-должника (кроме кредитных организаций) банкротом его органы управления вправе сдавать в залог недвижимое имущество либо иное имущество, балансовая стоимость которого составляет более 5% балансовой стоимости активов должника, исключительно с согласия временного арбитражного управляющего (п. 2 ст. 64 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Иные особенности ограничений на совершение сделок, связанных с предметом залога при несостоятельности (банкротстве), установлены в п. 6 ст. 82 Закона о несостоятельности (банкротстве).

10. Субъект предпринимательской деятельности, заключивший с Российской Федерацией соглашение о разделе продукции (инвестор), может использовать принадлежащее ему имущество и имущественные права, используемые для поиска, разведки и добычи минерального сырья, в качестве залога для обеспечения своих обязательств по договорам, связанным с исполнением соглашения, только с согласия Российской Федерации (Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции").

11. Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге (ст. 342 ГК РФ).

12. Единоличный исполнительный орган открытого акционерного общества, включенного в перечень стратегических акционерных обществ, не вправе совершать сделки, связанные с отчуждением акций, внесенных в соответствии с решением Правительства Российской Федерации в уставный капитал общества, а равно сделки, влекущие за собой возможность отчуждения или передачи их в доверительное управление без согласия Правительства Российской Федерации или уполномоченного федерального органа исполнительной власти. Сделка, совершенная без такого согласия, ничтожна (Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" - п. 3 ст. 39).

Ограничения в отношении залогодержателя.

Залогодержателем может выступать практически любое лицо, которое может быть кредитором по гражданско-правовой сделке. Однако есть следующие ограничения:

- когда предметом залога являются ограниченно оборотоспособные объекты, залог допускается при наличии у залогодержателя специального разрешения (п. 2 ст. 129 ГК РФ);

- залогодержателем не могут быть попечители, опекуны, их супруги и близкие родственники, если предметом залога является имущество подопечного (п. 3 ст. 37 ГК РФ).

Основные принципы обеспечительного характера залога.

- Залогодержатель вправе в случае неисполнения должником основного обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества.

- Удовлетворение залогодержатель получает преимущественно перед другими кредиторами залогодателя.

- По общему правилу залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

- Если иное не предусмотрено договором, право залогодержателя (право залога) распространяется на вещь, являющуюся предметом залога, а также на ее принадлежности (п. 1 ст. 340 ГК РФ).

- Если предусмотрено договором, право залогодержателя (право залога) распространяется на полученные в результате использования заложенного имущества плоды, продукцию и доходы (п. 1 ст. 340 ГК).

- Залогодатель не вправе распоряжаться предметом залога (кроме права завещать) без согласия залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК РФ). Это обстоятельство делает залог надежной гарантией интересов кредитора.

- Удовлетворение требований кредитора, обеспеченных залогом, не зависит от финансового положения должника.

Законодательство предусматривает два вида залога:

а) с оставлением заложенного имущества у залогодателя:

- ипотека, залог недвижимого имущества,

- товары в обороте,

- твердый залог (оставлением предмета залога у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге);

б) с передачей во владение залогодержателя (заклад).

Ипотека.

Основания возникновения ипотеки и ее регулирование установлены Федеральным законом от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

Общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к ипотеке в случаях, когда ГК РФ или Законом об ипотеке не установлены иные правила (п. 2 ст. 334 ГК РФ).

Ипотека - это залог предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества. Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой земельного участка (по тому же договору), на котором находится это здание или сооружение, либо части этого земельного участка, функционально обеспечивающей объект недвижимости, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части (п. 3 ст. 340 ГК РФ).

При ипотеке земельного участка право залога не распространяется на находящиеся или возведенные на этом участке здания и сооружения залогодателя, если иное не предусмотрено соглашением сторон (п. 4 ст. 340 ГК РФ).

В соответствии с п. 2 ст. 340 ГК РФ предметом ипотеки может быть предприятие как имущественный комплекс. Для передачи в ипотеку такого предприятия необходимо наличие согласия собственника имущества или уполномоченного им органа.

При ипотеке предприятия в состав заложенного имущества входят относящиеся к данному предприятию материальные и нематериальные активы, в том числе здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовая продукция, права требования, исключительные права, если иное не предусмотрено договором.

Состав передаваемого в ипотеку относящегося к предприятию имущества и оценка его стоимости определяются на основе полной инвентаризации данного имущества.

Оценка предмета ипотеки (определение рыночной стоимости в денежном выражении) осуществляется по соглашению залогодателя с залогодержателем, или стороны договора об ипотеке могут поручить оценку независимой профессиональной организации (ст. 9 Закона об ипотеке).

Во избежание негативных последствий из-за возможных разногласий по вопросам оценки документы, касающиеся оценки предмета ипотеки (акт инвентаризации, бухгалтерский баланс, заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества, заключение независимой профессиональной оценочной организации), необходимо прикладывать к договору об ипотеке в качестве неотъемлемой части.

Залог товаров в обороте.

Предметом договора о залоге могут быть товары в обороте (ст. 357 ГК РФ; Закон РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге").

При данном виде залога товары остаются у залогодателя и ему предоставляется право изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, готовой продукции и т.п.), не допуская при этом уменьшения общей стоимости, указанной в договоре.

Договор о залоге товаров в обороте должен определять вид заложенного товара, его родовые признаки, общую стоимость предмета залога, место, в котором он находится, а также виды товаров, которыми может быть заменен предмет залога.

При реализации товаров они перестают быть предметом залога с момента перехода права собственности или иного вещного права к приобретателю товара.

Приобретенные залогодателем товары становятся предметом залога с момента возникновения на них у залогодателя права собственности или хозяйственного ведения.

Особенностью залога товаров в обороте является то, что, в отличие от других видов залога, при залоге товаров в обороте залоговые обременения не следуют за имуществом в случае отчуждения.

На залогодателе товаров в обороте лежит обязанность вести книгу записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров, обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров.

При нарушении залогодателем условий залога залогодержатель вправе приостановить операции с заложенными товарами путем наложения на них свои знаков и печатей.

Главное условие залога товаров в обороте состоит в том, что общая стоимость товаров данного вида, составляющих предмет залога, не должна уменьшаться. Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте допускается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором.

Заклад и твердый залог.

Содержит понятие "заклад" и регламентирует вопросы заклада и твердого залога Закон о залоге (разд. III).

Требования к договорам о залоге.

Содержащиеся в ст. 339 ГК РФ требования к содержанию договора о залоге указывают на обязательность закрепления следующих условий.

Предмет залога.

В договоре следует не только назвать видовую принадлежность закладываемого имущества, но и указать индивидуальные характеристики предмета залога, позволяющие вычленить его из однородных вещей. При этом уместно применять формулировки и специальные термины, позволяющие достоверно определить, какое конкретно имущество является предметом залога.

При залоге движимого имущества в договоре необходимо как можно полнее указывать отличительные признаки имущества (размеры, номера узлов и агрегатов, иные количественные либо качественные показатели), позволяющие определить закладываемое имущество. Это особо важно, когда закладываемое имущество остается у залогодателя.

В договоре необходима также и оговорка с указанием на то, у какой из сторон находится заложенное имущество, ее адрес, место размещения и условия хранения (сохранности).

Оценка предмета залога.

Стоимостная оценка предмета залога - весьма актуальный вопрос. Во избежание излишних споров целесообразнее всего производить оценку имущества с привлечением независимых оценщиков, действующих в соответствии с требованиями Федерального закона от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации".

Форма договора.

Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме (п. 2 ст. 339 ГК РФ).

Нотариальное удостоверение.

Договор об ипотеке, а также договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежат нотариальному удостоверению (п. 2 ст. 339 ГК РФ).

Государственная регистрация.

Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом (п. 3 ст. 339 ГК РФ, Федеральный закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним").

При заключении договора о залоге здания или сооружения обязательно включение в него условия о залоге земельного участка, так как залог здания или сооружения допускается только с одновременным залогом по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части (п. 3 ст. 340 ГК РФ).

Данное правило подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. Если собственник передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой (Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 1 июля 1996 г.).

При залоге недвижимости (ипотеке) залогодатель сохраняет право пользования имуществом, заложенным по договору. Условия договора об ипотеке, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны (Информационное письмо ВАС РФ от 9 сентября 1998 г. N С5-7/УЗ-694 "О Федеральном законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)").

При заключении договора залога необходимо изучить вопрос о том, вправе ли лицо, подписывающее договор, выступать в качестве залогодателя.

Залогодателем вещи может быть только собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения (п. 2 ст. 209 и п. 2 ст. 335 ГК РФ). Поэтому при заключении договора залога необходимо убедиться в том, что право собственности (право хозяйственного ведения) на предмет залога принадлежит залогодателю.

В договоре о залоге важно четкое указание на объем обеспечиваемых залогом обязательств со ссылкой на указание реквизитов основного договора. Если в тексте договора о залоге нет специальных оговорок на этот счет, то залог обеспечивает требования залогодержателя (кредитора) в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию (ст. 337 ГК РФ).

Существенными условиями договора о залоге являются существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон (залогодателя или залогодержателя) находится заложенное имущество (п. 1 ст. 339 ГК РФ). Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге считается не заключенным.

В случаях когда залогодателем является должник в основном обязательстве, существенные условия о размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, признаются согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к основному договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия.

Следует иметь в виду, что залог не порождает у залогодержателя прав на сам предмет залога (на заложенное имущество), который подлежит продаже в установленном порядке на торгах в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства. Получить заложенную вещь в собственность в качестве возмещения причиненных убытков залогодержатель может лишь в том случае, если продать эту вещь на торгах не удалось.

Некоторую опасность может таить в себе получение в залог дорогостоящего имущества, поскольку договоры залога в отношении такого имущества могут квалифицироваться как крупные сделки, для которых предусмотрен особый усложненный порядок заключения.

В качестве общего правила ГК РФ предусматривает возможность передачи в залог имущества, уже обремененного залоговым обязательством (так называемый последующий залог (ст. 342 ГК РФ)). При этом должны быть соблюдены следующие условия:

- передача не должна быть запрещена предшествующими договорами залога;

- залогодатель обязан известить всех последующих залогодержателей обо всех существенных сведениях, относящихся к предшествующим договорам;

- каждый последующий залогодержатель должен иметь в виду, что его требования будут удовлетворены из стоимости заложенного имущества лишь после удовлетворения требований всех предшествующих залогодержателей.

Еще раз подчеркнем, что законодательство предписывает предъявлять повышенные требования к форме и порядку заключения некоторых договоров залога, несоблюдение которых влечет их недействительность. А именно обязательны:

- нотариальное заверение и регистрация договора залога недвижимого имущества в установленном порядке;

- нотариальное заверение и регистрация договора залога иного (не относящегося к недвижимому) имущества, если нотариально удостоверено основное обязательство, в обеспечение которого и заключается договор залога.

В отношении отдельных видов имущества законодательство содержит прямые указания на то, у кого именно должен находиться предмет залога.

Так, например, не передается залогодержателю заложенное недвижимое имущество (п. 1 ст. 338 ГК РФ) и товары в обороте. В то же время, если предметом залога являются имущественные права, удостоверенные ценной бумагой, такая ценная бумага в силу закона должна быть передана залогодержателю либо в депозит нотариуса (п. 4 ст. 338 ГК РФ). Оставление у залогодателя такой ценной бумаги возможно только в случае согласия залогодержателя, выраженного в договоре в виде специальной оговорки. Предмет залога, переданный залогодателем на время во владение или пользование третьему лицу, считается оставленным у залогодателя.

Залогодатель (если имущество в силу указаний закона или договора остается у него) вправе пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением при отсутствии в тексте договора прямого запрета.

Залогодержатель по общему правилу не может пользоваться предметом залога, но договором такое право может быть ему предоставлено. При этом залогодержатель должен регулярно предоставлять залогодателю отчет о пользовании заложенным имуществом. Для усиления обеспечительных функций залога закон обязывает заинтересованных лиц принять дополнительные меры (естественно, предусмотренные в тексте договора специальными оговорками, положениями) по обеспечению охраны и сохранности предмета залога.

Так, залогодатель и залогодержатель (за счет залогодателя), если имущество передано в заклад, обязаны страховать заложенное имущество на его полную стоимость, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, то на сумму не ниже размера требования.

В случае гибели или повреждения предмета залога залогодатель вправе независимо от согласия залогодержателя в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом. Исключение из этого правила может быть установлено договором.

В случае гибели или повреждения заложенного имущества по причинам, за которые залогодержатель не отвечает, в силу указаний закона (ст. 334 ГК РФ) залогодержатель может получить удовлетворение из страхового возмещения на тех же основаниях, что и из заложенного имущества.

По существу, это означает, что в этом случае происходит замена предмета залога денежной суммой, подлежащей выплате в связи с наступлением страхового случая. При этом не имеет значения, в чью пользу было застраховано поврежденное или утраченное имущество. И тем не менее оговорка с указанием выгодоприобретателя на случай гибели или повреждения предмета залога не будет лишней.

Практическое значение вопроса о порядке обращения взыскания на заложенное имущество.

Основанием для обращения взыскания на заложенное имущество является неисполнение либо ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства. Но если допущенное должником нарушение обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества, то в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано.

ГК РФ (ст. 349) установил правило о том, что требования кредитора удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда. Сторонам договора о залоге предоставлено право отступить от этих требований, если предметом залога является недвижимое имущество и стороны (залогодатель и залогодержатель) заключили специальное соглашение, предусматривающее реализацию предмета залога без обращения в суд.

Такое соглашение имеет юридическую силу при следующих условиях (п. 1 ст. 349 ГК РФ):

- соглашение заключено после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога (т.е. если неисполнение или ненадлежащее исполнение основного обязательства стало свершившимся фактом);

- соглашение должно быть нотариально удостоверено.

Однако законодатель допускает, что такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены таким соглашением (абз. 2 п. 1 ст. 349 ГК РФ).

Стороны (залогодатель и залогодержатель) также вправе изменить установленный законом судебный порядок реализации движимого имущества (п. 2 ст. 349 ГК РФ). Для этого они также должны заключить соответствующее соглашение. Закон не предъявляет никаких специальных требований к форме и времени заключения такого соглашения.

Соглашение об исключении судебного порядка реализации заложенного движимого имущества может быть заключено в простой письменной форме как до, так и после возникновения оснований для обращения взыскания на заложенное имущество.

Независимо от процедуры обращения взыскания на заложенное имущество его реализация может производиться только с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством (но и здесь законом может быть установлено исключение из этого правила).

Начальная цена продаваемого имущества определяется судом, если обращение взыскания на заложенное имущество производится по решению суда. В остальных случаях начальная цена определяется соглашением залогодателя с залогодержателем. Заложенное имущество продается лицу, предложившему наивысшую цену.

Правила организации торгов заложенным имуществом, на которое обращено взыскание, изложены в ст. 82 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Имущество, являющееся предметом залога, продается только на торгах (ст. 101 Закона о банкротстве) в порядке, предусмотренном п. п. 3 - 9 ст. 110 указанного Закона. Продажа имущества, являющегося предметом залога, допускается только с согласия кредитора, требования которого обеспечены залогом такого имущества. В этом случае обеспеченные залогом требования кредитора погашаются за счет стоимости проданного имущества преимущественно перед иными кредиторами после продажи предмета залога, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога.

Организация торгов заложенным недвижимым имуществом по договору об ипотеке.

Статья 58 Закона об ипотеке содержит порядок объявления торгов несостоявшимися.

Дальнейшие действия залогодержателя зависят от того, какие суммы были выручены в результате продажи заложенного имущества. Если вырученных средств недостаточно для покрытия долга, залогодержатель вправе получить недостающую сумму, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге. Если же вырученная сумма превышает размер обеспеченного залогом обязательства, то разница возвращается залогодателю.

Вместе с тем следует иметь в виду что должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство и ту его часть, исполнение которой просрочено.

Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными.

В случаях, когда исполнение основного обязательства обеспечено залогом недвижимости, требования кредитора-залогодержателя удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда.

Заложенное движимое имущество должно быть реализовано по решению суда только в том случае, если договором залога (отдельным соглашением) не предусмотрено иное. Следовательно, в тех случаях, когда основное обязательство обеспечивается залогом движимого имущества, сторонам предоставлено право включить в текст договора залога условие о реализации заложенного имущества без обращения в суд и удовлетворения требований залогодержателя, если не будет исполнено обязательство, которое обеспечивается залогом движимого имущества (ст. 349 ГК РФ).

В данном случае целесообразно устанавливать в договоре внесудебную процедуру положениями с оговорками (формулировками) типа:

- о процедуре обращения взыскания на предмет залога - "Производить во внесудебном порядке";

- для обращения взыскания "Залогодатель передает лицу, указанному Залогодержателем, предмет залога, а также все документы на него";

- об обязанности залогодателя - "Передать предмет залога и все документы на него с указанием конкретного срока от даты получения требования залогодержателя о такой передаче";

- об ответственности залогодателя за невыполнение обязанностей в срок - "Уплатить залогодержателю неустойку в оговоренном размере за каждый день просрочки";

- об установлении конкретной начальной цены для торгов;

- о конкретном размере снижения цены, если предмет залога не будет продан с торгов в первый раз или если торги будут признаны несостоявшимися.

По соглашению сторон обязательство взамен исполнения может быть прекращено предоставлением отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.) - ст. 409 ГК РФ. То есть предмет залога переходит в собственность залогодержателя, а обязанности должника по основному договору считаются выполненными.

Заключение соглашения об отступном в максимальной степени соответствует интересам залогового кредитора, экономя материальные и временные издержки, которые залоговый кредитор понес бы при попытке удовлетворения своих требований в судебном порядке. По соглашению об отступном возможна передача как движимого, так и недвижимого имущества.

Некоторые проблемы залога и причины, их порождающие.

- Законодательство о залоге не всегда эффективно, и сама процедура оформления залога трудоемкая и затратная (трудоемкость - временные затраты, денежные затраты на нотариальное оформление и государственную регистрацию, затраты на страхование имущества - предмета залога).

- Отсутствует ясность в вопросе о возможности заключения предварительного договора о залоге. Кто-то может сказать, что положения ст. 429 ГК РФ "Предварительный договор" не распространяются на соглашения о способах обеспечения исполнения обязательств. Но нельзя исключать случаи, когда воля сторон в отношении основного обязательства, которое возникнет в будущем, выраженная в форме предварительного договора, будет нуждаться в обеспечительных мерах.

Заключение предварительного договора о залоге не только не противоречит положениям, содержащимся в ст. 429 ГК РФ и гл. 23 ГК РФ, но и соответствует смыслу обеспечения исполнения обязательств.

- Нечетко определена процедура обращений взыскания на заложенное имущественное право.

Исходя из требований параграфа 3 гл. 23 ГК РФ, в частности ст. ст. 349 и 350 ГК РФ, удовлетворение требования кредитора по обеспеченному залогом обязательству осуществляется путем продажи предмета залога на публичных торгах в порядке, предусмотренном гражданским процессуальным законодательством. Наряду с этим п. 2 ст. 63 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" отсылает к порядку проведения торгов, предусмотренному ГК РФ.

- Значительная плата за нотариальное удостоверение договоров ипотеки (государственная пошлина в размере 1,5% от суммы сделки).

- Значительные затраты по уплате страхового платежа при страховании имущества, передаваемого в залог (5 - 12% от размера страховой суммы).

- Не исключены случаи неоднократного перезалога одного и того же имущества в условиях отсутствия у последующих залогодержателей сведений о существующих обременениях предмета залога.

- Проблема в практике применения нормы, содержащейся в п. 3 ст. 340 ГК РФ.

Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.

Формальное применение данного положения ГК РФ могло бы привести к признанию большинства договоров ипотеки ничтожными сделками, поскольку в результате приватизации образовались участники имущественного оборота, являющиеся собственниками зданий и сооружений, которые в поисках кредитных ресурсов закладывают принадлежащие им объекты недвижимости, несмотря на то что не являются собственниками земли. Но подобные действия не могут быть признаны неправомерными, поскольку в силу ст. 209 ГК РФ они вправе, как собственники, по своему усмотрению распоряжаться соответствующими объектами недвижимости, в том числе и путем передачи их в залог.

Судебная практика по этому вопросу сводится к тому, что данное правило (п. 3 ст. 340 ГК РФ) подлежит применению лишь в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. Если в подобных ситуациях по договору ипотеки передается в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой (ст. 168 ГК РФ), п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 27 февраля 2001 г. N 61 "Обзор практики применения арбитражными судами земельного законодательства"; п. 45 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

В остальных случаях, когда залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки не может считаться не соответствующим законодательству на основании п. 3 ст. 340 ГК РФ.

Права залогодателя, а при обращении взыскания на здание или сооружение и права покупателя на земельный участок должны определяться исходя из положения ст. 37 Земельного кодекса Российской Федерации, согласно которой при переходе права собственности на строение, сооружение или при передаче их другим юридическим лицам или гражданам вместе с этими объектами переходит право пользования земельными участками.

 

1.4. Поручительство

 

Обеспечительный принцип поручительства заключается в том, что исполнение обязательства должником гарантировано обязательством перед кредитором других лиц, которые гарантируют всем своим имуществом исполнение должником его обязанностей. Кредитор в этом случае приобретает право, а вернее, возможность обеспечить свое требование за счет имущества тех, кто принял на себя обязательство.

Право общего залога не является залогом в точном смысле данного слова, поскольку залог - это вещное обеспечение, предметом которого может быть определенная имущественная ценность, при ее реализации кредитор-залогодержатель имеет преимущественное право удовлетворения по отношению ко всем другим кредиторам. Кредитор, который может воспользоваться только правом общего залога, не является залогодержателем. Принимая поручительство за третье лицо, кредитор фактически получает еще одного вспомогательного должника, на добросовестность и платежеспособность которого он рассчитывает.

При принятии поручительства в первую очередь необходимо проанализировать ряд документов, подтверждающих легальность создания и регистрации поручителя, полномочия его должностных лиц, финансовое и имущественное положение.

Стороны вправе строить свои отношения, руководствуясь только нормами ГК РФ, но не следует игнорировать договор как главное правовое средство.

В соответствии со ст. 361 ГК РФ поручительство представляет собой договор, в силу которого поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать полностью или в части за исполнение обязательства должником.

Поручительством можно обеспечивать обязательство, которое возникнет в будущем, например из сделки, совершенной под отлагательным условием. Но в любом случае поручительство может служить обеспечением только тех договорных действий, которые подлежат денежной оценке.

Поручительство является дополнительным (акцессорным) обязательством по отношению к основному долгу, пока существует основной долг. Естественно, что с отпадением основного долга (в частности, если основное обязательство недействительно) поручительство прекращается. Главное условие, предъявляемое п. 3 ст. 329 ГК РФ к требованию, обеспеченному поручительством, - его действительность.

При поручительстве ответственным перед кредитором за неисполнение основного обеспечиваемого обязательства становится вместе с должником еще и другое лицо - поручитель.

Наличие у кредитора поручительства третьего лица за должника создает для кредитора большую вероятность исполнения его требований к должнику. В случае нарушения договора, обеспеченного поручительством, кредитор вправе предъявить свои требования не только к должнику, но и к поручителю.

Основные положения ст. 361 ГК РФ связаны с тем, что:

- поручитель полностью или частично отвечает за обязательства должника;

- платежеспособность поручителя существенна для кредитора;

- поручительство возможно только в силу договора;

- допускается возможность заключения договора поручительства для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

Поскольку договор поручительства заключается между кредитором должника и поручителем, мотивы, побудившие поручителя дать поручение за должника, правового значения, как правило, не имеют. Сущность договора поручения - соглашение между кредитором и поручителем, выступающим в гражданских отношениях на стороне должника.

Поручителями могут выступать физические лица, коммерческие, а также некоммерческие организации. Между тем в законодательстве содержатся ограничения для лиц, намеревающихся стать поручителями.

Не могут быть поручителями:

- бюджетные учреждения - используют бюджетные средства в соответствии с утвержденной сметой доходов и расходов (Бюджетный кодекс Российской Федерации);

- казенные предприятия - имущество закреплено за ними на праве оперативного управления и распоряжение этим имуществом возможно лишь с согласия собственника (ст. 115 ГК РФ);

- филиалы и представительства - не являются юридическими лицами (ст. 55 ГК РФ).

Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме в силу прямого указания в законе (ст. 362 ГК РФ). Несоблюдение этого требования влечет недействительность договора. Этот договор может быть заключен путем:

- составления одного документа, подписанного сторонами, - поручителем и кредитором;

- обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Для возникновения обязательства нужен именно обмен документами, при этом ответ (акцепт) лица, которому было направлено предложение (оферта), должен быть полным и безоговорочным (п. 2 ст. 438 ГК РФ). Молчание или конклюдентные действия, т.е. такое поведение лица, из которого явствует его воля совершить сделку, не принимается в качестве ответа на предложение заключить договор поручительства, так как на этот счет нет прямого указания закона или иного правового акта (п. 2 ст. 438 ГК РФ).

Если кредитор, получивший оферту поручителя, обратится к последнему с требованием выполнить условия договора, такие действия не будут считаться действиями по выполнению указанных в оферте условий договора.

Дело в том, что предъявление такого требования - это организационное действие, направленное на получение платежей от другой стороны, т.е. это действие уполномоченной, а не обязанной стороны.

Следовательно, положения п. 3 ст. 438 ГК РФ к процедуре заключения договора поручительства применяться не могут.

Если кредитор на предложение заключить договор не ответил, договор поручительства не возникает. Сторона, сделавшая предложение, должна ждать ответа в течение нормально необходимого для этого времени, если в самом предложении не указан срок для ответа. После истечения указанного срока выдавшая оферту сторона уже не считается связанной обязательством.

Если получен ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (ст. 443 ГК РФ).

Из практики.

Целесообразнее всего оформлять договор поручительства путем составления одного документа, подписанного сторонами.

Письменная форма договора поручительства считается исполненной при составлении документа, выражающего содержание данного договора. При этом обязательным условием является подписание документа лицами, заключающими договор или должным образом уполномоченными ими лицами (п. 1 ст. 160 ГК РФ).

Если условия о поручительстве включены непосредственно в основной договор, такой договор подписывается не только должником и кредитором, но и поручителем.

Свидетельствовать о соблюдении письменной формы договора поручительства может отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, в котором приводятся номер и дата основного договора, содержатся сведения о должнике, кредиторе и характере основного обязательства, установлена обязанность поручителя отвечать перед кредитором за исполнение должником этого основного обязательства, а также определены пределы и основания ответственности поручителя (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20 января 1998 г. N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве").

Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора. Договор поручительства в силу ст. 168 ГК РФ в этом случае будет являться недействительной сделкой.

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным его условиям.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Существенные условия, без которых (или наличие в тексте указания на их согласование) договор поручительства считается незаключенным:

а) четкое указание сведений:

- о должнике, за кого было выдано поручительство;

- о кредиторе;

- о поручителе;

б) данные, позволяющие идентифицировать основное обязательство между должником и кредитором (сумма займа или суть обязательства, в обеспечение которого выдано поручительство);

в) существенными являются все те условия, относительно которых по заключению (мнению) любой из сторон должно быть достигнуто соглашение. При недостижении такого согласия договор поручительства не будет считаться заключенным (ст. 432 ГК РФ).

Если в договоре не указан объем ответственности поручителя (какова степень распространения поручительства на долг - полностью или частично, если частично, то в какой части, а также основание ответственности), то поручитель за неисполнение обязательства должником полностью или частично в соответствии с п. п. 1 и 2 ст. 363 ГК РФ несет солидарную ответственность, т.е. отвечает в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником.

Когда поручитель и должник отвечают солидарно, кредитор может рассматривать поручителя как обычного должника, так как по условиям ст. 323 ГК РФ при солидарной ответственности должников (должник по основному обязательству и поручитель) кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, как полностью, так и в части долга. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных солидарных должников - они остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не будет полностью исполнено (п. 2 ст. 323 ГК РФ), но в пределах годичного или двухгодичного (в зависимости от ситуации) срока исковой давности (п. 4 ст. 367 ГК РФ).

Стороны в договоре могут предусмотреть дополнительную (субсидиарную) ответственность поручителя, при которой он отвечает перед кредитором за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обязательства в той части, которая определена договором поручительства. При субсидиарной ответственности кредитор приобретает дополнительного должника, т.е. к нему можно обращаться только при недостаточности средств у основного должника. Однако обращение взыскания на имущество основного должника - процедура довольно долгая, поэтому на практике арбитражные суды недостаточность средств у основного должника стали трактовать как недостаточность у него только денежных средств.

Пунктом 1 ст. 399 ГК РФ предусмотрено, что основанием обращения к поручителю, несущему субсидиарную ответственность с должником, является отказ основного должника удовлетворить требование кредитора или неполучение кредитором от должника в разумный срок ответа на предъявленное требование. При этом кредитор не вправе требовать от лица, несущего субсидиарную ответственность, удовлетворения его требования, если оно может быть удовлетворено путем зачета встречного требования к основному должнику либо бесспорного взыскания средств с основного должника (п. 2 ст. 399 ГК РФ). А так как для зачета достаточно заявления одной стороны (ст. 410 ГК РФ), этот вариант прекращения основного обязательства реален, если в договоре, зачетом которого прекращается основной договор, или в них обоих (договоре и заявлении) нет запрета на зачет (ст. 411 ГК РФ).

В соответствии с положением п. 1 ст. 363 ГК РФ "при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя".

Поэтому важно особое внимание обращать на то, как вопрос ответственности разрешен в договоре.

Если поручителей несколько, все они отвечают перед кредитором солидарно (п. 3 ст. 363 ГК РФ). То есть по выбору кредитора требование может предъявляться как к любому из поручителей в отдельности, так и ко всем поручителям одновременно как в целом, так и в части, если иное (субсидиарная ответственность) не предусмотрено договором.

 

Примечание. Солидарная ответственность определяет право кредитора требовать исполнения обязательств как от самого должника, так и от поручителя, причем требовать как от каждого отдельно, так и от них вместе. При этом требовать исполнения обязательства полностью или в частях. Солидарность обязательств сохраняется до полного удовлетворения интересов кредитора. Например, за недополучение от заемщика денежных средств отвечает солидарно и поручитель. Поручитель всегда несет ответственность вместо должника, в случае когда должник не может или не желает выполнять обязательства.

 

Основание ответственности поручителя есть факт неисполнения должником своего обязательства. Поэтому у кредитора должны быть доказательства того факта, что он (кредитор) обращался к должнику за исполнением, но обязательство не было исполнено. До момента появления задолженности (просрочки) кредитор не имеет права считать обязательство неисполненным и предъявлять к поручителю требования.

Субсидиарная ответственность более привлекательна для поручителя, но более ответственна для должника. Субсидиарная ответственность разделяет должников на основного (должника) и дополнительного (поручителя). В этом случае поручитель отвечает только тогда, когда основной должник не может выполнить обязательство (например, вернуть долг).

 

Пример. При субсидиарной ответственности учитываются деньги на счетах должника и его имущество. И лишь при недостаточности этих средств и имущества основного должника кредитор вправе обращаться с требованием к поручителю.

 

Указанные обязательства поручителя по согласованию сторон могут распространяться и на все изменения к основному договору, которые могут быть внесены в него в будущем, в частности при изменении процентной ставки за пользование кредитом, сроков гашения кредита.

По условиям договора поручительства ответственность поручителя может быть ограничена, но об этом в текст договора должны быть внесены прямая оговорка (например, "Поручитель несет ответственность только за возврат основного долга, но не отвечает за возврат должником процентов и неустойки"), указание на обязательство, за исполнение которого поручитель ручается, и указана сумма, в пределах которой действует поручитель. В случае если конкретный объем ответственности не установлен, поручитель отвечает перед кредитором в полном объеме, как и должник.

К вопросу об ответственности поручителя (дополнение).

Независимо от причин (в их числе и ликвидация организации-должника), по которым должник не исполнил свои обязательства, "поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано" (п. 4 ст. 367 ГК РФ). Это означает, что позже срока, указанного в договоре, претензии поручителю предъявить нельзя. Но иногда кредиторы ошибочно полагают, что срок поручительства - это время, в течение которого поручитель должен добровольно исполнить обязательство должника.

Итак, чтобы получить возмещение от поручителя, исковые требования нужно предъявлять в период действия поручительства. Пропущенный в данном случае срок не восстанавливается и не продлевается. Еще при обсуждении условий сделки необходимо предусматривать разумный срок поручительства, соотнося его со сроком, указанным в основном договоре (оставляя время "для маневра" - например, для проведения сверки или экспертизы, если потребуется). Таким образом, ходатайство или заявление поручителя о снижении срока поручительства должно настораживать кредитора.

В случаях когда в договоре срок поручительства не установлен, затруднения не возникают. Законодатель однозначно указывает: "Если такой срок не установлен, оно (поручительство) прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю" (п. 4 ст. 367 ГК РФ).

Иное дело, когда в договорах вообще не упоминается ни о сроке поручительства, ни о сроке исполнения должником основного обязательства. В таких случаях устанавливать сроки исполнения должником основного обязательства становится возможным только в судебном разбирательстве. Когда суд определит срок исполнения основного обязательства, появляется возможность определить дату окончания поручительства - один год после неисполнения должником обязательства.

Когда срок исполнения обязательства должника не указан в основном договоре и его нельзя определить или когда кредитору предоставлена возможность в любой момент потребовать от должника исполнения обязательства, кредитор вправе предъявить иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (п. 4 ст. 367 ГК РФ).

Процедурный момент. Чтобы не пропустить сроки, необходимо обращаться в суды одновременно и к должнику, и к поручителю. Но если договором поручительства предусмотрена субсидиарная (дополнительная) ответственность, то вначале придется предъявить требование должнику и лишь затем подать в суд исковое заявление в отношении поручителя.

К вопросу о правах поручителя.

Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства (ст. 364 ГК РФ).

Возможности поручителя ограничены объемом возражений, которые мог бы представить должник по основному обязательству.

Но при этом закон, защищая интересы поручителя, не умаляет его право возражать против требований кредитора даже в том случае, если должник признал свой долг и (или) отказался от каких-либо возражений (ст. 364 ГК РФ).

Норма, содержащаяся в ст. 364 ГК РФ, носит диспозитивный характер. Это означает, что при заключении договора поручительства могут быть предусмотрены дополнительные возможности поручителя по возражению против требований кредитора вплоть до включения в него определенных оснований к отказу поручителя в выполнении требований кредитора.

После исполнения за должника основного обязательства поручитель наделяется правом обратного требования к должнику. К поручителю переходят права кредитора по основному договору, а также права кредитора как залогодержателя, если таковые имели место быть.

Требования, которые поручитель может предъявить к должнику, ограничены и определены как:

1) объем перешедших прав к поручителю после исполнения за должника требований кредитора;

2а) объем в пределах прав требования уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору (п. 1 ст. 365 ГК РФ).

 

Примечание. Статья 365 ГК РФ не содержит прямого указания о размере процентов и сроке, с которого производится их начисление. При реализации прав требования уплаты процентов применяются правила, установленные в ст. 395 ГК РФ, согласно которым "размер процентов определяется существующей в месте жительства (нахождения) кредитора учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства";

 

26) возместить иные убытки, понесенные в связи с ответственностью поручителя за должника (ст. 363, п. 1 ст. 365 ГК РФ).

Необходимо отметить, что правила о правах поручителя, установленные в ст. 365 ГК РФ, будут применяться, если иное не установлено законом, иными правовыми актами, договором поручителя с должником, т.е. носят диспозитивный характер.

Обязательство должника может быть обеспечено вещной гарантией (например, договором о залоге имущества), предоставленной должником или третьим лицом в интересах должника, и поручительством, при котором поручитель является солидарным должником. Кредитор может предпочесть не воспользоваться вещной гарантией, а сразу обратиться к поручителю, и поручитель должен будет выполнить обязательство. Его же регрессное требование к должнику обеспечивается той вещной гарантией, которой располагал кредитор (п. 1 ст. 365 ГК РФ).

Это правило укрепляет положение поручителя, давая ему возможность получить удовлетворение от должника, за которого он поручился. Обеспечению защиты прав и законных интересов поручителя, исполнившего обязательство за должника, служит норма, обязывающая кредитора "вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование" (п. 2 ст. 365 ГК РФ).

Нередко кредиторы передают поручителю только ксерокопии, а не подлинные документы, удостоверяющие их требования к должнику. Поручитель же должен потребовать от кредитора передачи ему подлинных документов.

Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. При нарушении этой обязанности должником поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе по своему выбору взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить свои регрессные требования к должнику (ст. 366 ГК РФ).

В случае предъявления поручителем регрессных требований к должнику должник вправе обратиться к кредитору лишь за неосновательно полученным (например, при нарушении должником своей обязанности немедленно известить поручителя об исполнении обязательства, обеспеченного поручительством, когда поручитель предъявил свои регрессные требования к должнику с требованием о возмещении выплаченной кредитору суммы с начисленными на нее процентами).

Общие основания прекращения обязательств изложены в гл. 26 ГК РФ.

Между тем в ст. 367 ГК РФ законодатель называет специальные основания прекращения поручительства:

- прекращение основного обязательства, обеспеченного поручительством (п. 1 ст. 367 ГК РФ);

- изменение основного обязательства без согласия поручителя, влекущее увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя (п. 1 ст. 367 ГК РФ).

 

Примечание. Согласие поручителя на изменение основного обязательства, в обеспечение которого выдано поручительство, может быть выражено несколькими способами:

- путем согласования поручителем, кредитором и должником изменений, вносимых в обеспечиваемый договор, и подписания единого документа тремя сторонами;

- путем подписания дополнения к договору поручительства, в котором указывается, что поручителю известны новые изменения основного договора и он согласен отвечать за должника на изменившихся условиях;

- при наличии предварительного согласования с поручителем. Например, в тексте договора поручительства поручитель обязывается отвечать за возврат кредитов, уже выданных или которые могут быть выданы заемщику в определенный период, в установленном размере и за уплату процентов, но ссылки на конкретный кредитный договор нет. Поручитель по такому предварительному согласованию заранее исходит из возможности предоставления кредита на любых условиях, т.е. принимает на себя обязанность погасить основную задолженность и проценты, не устанавливая каких-либо ограничений и не требуя согласования с ним условий основного договора. В этом случае кредитор и должник могут по взаимной договоренности изменять размер платы за кредит;

 

- перевод на другое лицо долга по обеспеченному им основному обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (п. 2 ст. 367 ГК РФ).

 

Примечание. По общему правилу перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора (п. 1 ст. 391 ГК РФ). В договоре поручительства может быть установлена обязанность поручителя отвечать за любого нового должника в случае перевода долга по обеспечиваемому обязательству.

 

Что касается процедуры уступки прав требования с должника, принадлежащих кредитору, необходимо отметить, что этот вопрос не рассматривается в § 5 гл. 23 ГК РФ, но законодатель допускает возможность уступки требования кредитором при соблюдении общих правил гл. 24 ГК РФ;

- отказ кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем (п. 3 ст. 367 ГК РФ);

- прекращение срока, на который дано поручительство (либо который установлен законом), если в пределах этого срока кредитор не предъявил иска к поручителю (п. 4 ст. 367 ГК РФ).

Некоторые проблемы договора поручительства и причины, их порождающие.

На практике наблюдается неосторожный подход кредиторов к поручительству в связи с возможным и ничем не гарантированным риском несостоятельности самого поручителя. Бывают случаи отказа поручителей добровольно удовлетворять требования кредиторов, что влечет необходимость возбуждения громоздких и сложных судебных процессов.

При применении § 5 гл. 23 ГК РФ приходится сталкиваться с различными аспектами вопроса о возможности привлечения поручителя к самостоятельной гражданско-правовой ответственности перед кредитором за просрочку выплаты денежных сумм, в частности с отсутствием четких разъяснений, рекомендаций в отношении неустойки, предусмотренной в договоре поручительства, за просрочку исполнения поручителем гарантийных обязательств (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20 января 1998 г. N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением" арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве": "поручитель, не исполнивший своего обязательства перед кредитором, несет перед кредитором самостоятельную ответственность только в случае установления такой ответственности в договоре поручительства").

Немногочисленные нормы действующего законодательства о поручительстве (§ 5 гл. 23 ГК РФ насчитывает всего семь статей) вызывают споры при их применении в судебной практике, так как этот вопрос еще недостаточно хорошо урегулирован.

< Попередня   Наступна >