Російська юридична література Гражданское право ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО Тема 11. Ипотека (залог недвижимости)Тема 11. Ипотека (залог недвижимости)
| Гражданское право - ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО |
Тема 11. Ипотека (залог недвижимости)
Литература
Абрамова М.В. Ипотека морских судов, воздушных судов, космических объектов: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2003.
Александров А.Д. О некоторых изменениях и дополнениях, внесенных в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)"//Юридический мир. 2002. N 5.
Архипов Д. Закладная - именная ценная бумага: Так ли это?//Хозяйство и право. 2001 .N11.
Бабкин С.А. Ипотека морских судов: Международная конвенция о морских залогах и ипотеках 1993 г. и воплощение ее положений в российском законодательстве/Яранспортное право. 2001. N 1.
Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. М., 1900.
Бирюкова А.К. Ипотека - право вещное или обязательственное?//Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Вып. 2. СПб., 1997.
Вардинов Н. Ипотека. СПб., 1862.
Галеева Р.Ф. Нотариальное удостоверение закладной//Бюллетень нотариальной практики. 2002. N2.
Головин Ю.И. Особенности нотариального удостоверения договора об ипотеке: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 1999.
Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М., 2002.
Григорьева А.Г. Субъектный состав правоотношений, возникающих при залоге предприятия//Предпринимательское право. 2005. N 2.
Гришаев СП. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)". М., 2003.
Гусев О.Б., Завидов Б.Д., Слюсаренко М.И. Залоговое право России. М., 2001.
Дегай П. Ипотекарные системы и влияние их на финансы и вообще на государственное благосостояние. СПб., 1849.
Деев А.В. Сравнительный анализ ипотеки по российскому праву и ипотечного залога по английскому праву//Московский журнал международного права. 2003. N 4.
Довдиенко И.В. Ипотека. М., 2002.
Ельяшевич В.Б. Очерк развития форм поземельного оборота на Западе. СПб., 1913.
Ем B.C., Рогова Е.С. Новый закон об ипотеке и его место в системе российского законодательства//3аконодательство. 1999. N 3.
Завидов Б.Д. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)". М., 1999.
Захарова Н.Н. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)". М., 1999.
Залог и ипотека в российском и зарубежном праве/Отв. ред. Т.Е. Абова. М., 1999.
Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев, 1912.
Ипотека в России/Под ред. А.В. Толкушкина. М., 2002.
Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М., 1999.
Киселев А.А. Ипотека как гражданское правоотношение: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2000.
Киселев А.А. Оформление ипотеки//Бюллетень нотариальной практики. 2003. N 2.
Климов Я.Ю. Ипотека земли в законодательстве России и Германии: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2000.
Клык Н. Закладная - новый вид ценной бумаги//3аконность. 1999. N 5.
Клюшкина Л. Что мешает развитию ипотечного кредитования в России?//Журнал российского права. 2003. N 8.
Кожина Ю.А. Договор ипотеки жилых помещений: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Волгоград, 2002.
Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)"/Под ред. И.Д. Грачева. М., 1999.
Коршунова Ж.В. Правовая природа закладной в Федеральном законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)"//Кодекс-тто. 2001. N 2 (314).
Куликов А. Ипотека предприятия как имущественного комплекса. М., 2000.
Куликов А.Д. Правовое регулирование ипотеки предприятия//Юридический мир. 1999. N 11.
Куликова Л.А. Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, возникших из кредитного договора, договоров займа, залога, ипотеки, а также связанных с применением законодательства об акционерных обществах//Юридический мир. 2003. N 8-9.
Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М., 2002.
Ломидзе О. Государственная регистрация ипотеки: Особенности правового регулирования//Хозяйство и право. 2000. N 8.
Ломидзе О. Закладная: Последствия составления и выдачи//Хозяйство и право. 2000. N 11.
Ломидзе О. Изменения в российском законодательстве об ипотеке: Комментарий к Федеральному закону от 11 февраля 2002 г. N 18-ФЗ//Хозяйство и право. 2002. N 9.
Мамедова М.Н. Залог земельных участков//Молодежь в юридической науке. Вып. 3. М., 2002.
Медведев Д.А. Российский закон о залоге//Правоведение. 1992. N 5.
Мохнаткин А. Псевдозалоговые конструкции в российском праве//Хозяйство и право. 1998. N 4.
Насрулаева 3. Правовое регулирование удовлетворения требований ипотечного и иных кредиторов//Журнал российского права. 2000. N11.
Насрулаева З.Ф. Некоторые противоречия положений законодательства, регулирующего ипотечные правоотношения//3аконодательство России в XXI веке. М., 2002.
Насрулаева З.Ф. Теоретические проблемы правового регулирования ипотеки земли сельскохозяйственного назначения в России: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2002.
Научно-практический комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)"/Под ред. М.Г. Масевич. М., 1999.
Новиков К.А. Некоторые правовые проблемы ипотечного жилищного кредитования//Кодекс-тто. 2002. N 3-4.
Новиков К.А. Об изменениях в правовом регулировании ипотеки//Правоведение. 2004. N 6.
Орлова М.М. Правовая конструкция законной ипотеки//Российская юстиция. 2000. N 9.
Орлова М.М. Некоторые проблемы правового регулирования ипотечного жилищного кредитования: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2001.
Орлова М.М. Понятие и признаки предмета ипотеки//Бюллетень нотариальной практики. 2002. N 1.
Павлодский Е.А. Залог и ипотека//Хозяйство и право. 1997. N 2.
Павлодский Е. Залог недвижимости (ипотека)//Хозяйство и право. 2000. N 4.
Пантюхина Е.В. Правовое регулирование жилищной ипотеки в законодательстве Российской Федерации: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2003.
Пискунова М.Г. Практические аспекты государственной регистрации ипотеки//Правовое регулирование рынка недвижимости. 2000. N 2-3.
Плешакова О.В., Королев А.Н. Правовое регулирование ипотечного кредитования и ипотечных ценных бумаг//Право и экономика. 2003. N 5.
Плешанова О.П. Объекты ипотеки (залога недвижимости)//Российская юстиция. 1998. N 10.
Плешанова О.П. Объекты ипотеки: Состав имущества//Хозяйство и право. 1999. N 4.
Плешанова О.П. Международно-правовые вопросы обращения взыскания на предмет ипотеки//Право и экономика. 1999. N 6.
Плешанова О.П. Права ипотечного кредитора: Юридическая природа и основные положения//Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 2. М., 2000.
Понька В.Ф. Правовое регулирование ипотечных отношений в Российской Федерации: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 1999.
Понька В.Ф. Ипотека в России: Проблемы и приоритеты//Журнал российского права. 2000. N 2.
Потяркин Д.Е. Правовой анализ закладной как вида ценных бумаг//3аконодательство. 2001. N 6.
Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России/Под ред. B.C. Ема. М., 1999.
Ратманов Л.Б. Правовое регулирование ипотечного кредитования: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2001.
Рогова Е.С. Страховая защита участников вторичного рынка ипотечного кредитования//3аконодательство. 1997. N6.
Рогова Е.С. Гражданско-правовые проблемы вторичного рынка ипотечного кредитования: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 2002.
Скворцов В.В. Развитие залога в коммерческой сфере//Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. М., 2002.
Скворцов О.Ю. Некоторые вопросы ипотечного права//3емельное право. 1998. N 1.
Смирнов В.В., Лукина З.П. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)". М., 1999.
Сопов А. Ипотека по римскому праву и по новейшим законодательствам. Варшава, 1889.
Сыродоев Н.А. Правовое регулирование оборота земельных участков//Государство и право. 1999. N9.
Трусов А.А. Некоторые правовые проблемы закладной как ценной бумаги//Кодекс-тто. 2001. N 2 (314).
Фадеев А.В. Договор ипотеки и его государственная регистрация: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Волгоград, 2002.
Фалилеев П.А. Ипотека морских судов. М., 1997.
Царапкина О.С. Правовое регулирование ипотеки: Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 1998.
Цыбуленко 3. Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество//Российская юстиция. 1999. N 4.
Черных А.В. Залог недвижимости в российском праве. М., 1995.
Шпак Е. Здания и сооружения как предмет ипотеки (залога недвижимости)//Юрист. 2001. N 9.
Нормативные акты
Международная конвенция о морских залогах и ипотеках 1993 г.
Федеральный закон от 17 декабря 1998 г. N 184-ФЗ "О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции о морских залогах и ипотеках 1993 года'У/Бюллетень международных договоров. 1999. N 2.
Кодекс торгового мореплавания РФ (гл. XXII).
Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (с изм. от 9
ноября 2001 г., 11 февраля 2002 г., 24 декабря 2002 г., 5 февраля 2004 г., 29 июня 2004 г., 30 декабря 2004 г.У/СЗ РФ. 1998. N 29 (с послед, изм.).
Федеральный закон от 24 декабря 2002 г. N 179-ФЗ "О внесении в некоторые акты законодательства Российской Федерации изменений и дополнений, направленных на развитие системы ипотечного жилищного кредитования (заимствования)//СЗ РФ. 2002. N 52.
Федеральный закон от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах"//СЗ РФ. 2003. N46.
Федеральный закон от 20 августа 2004 г. Ы117-ФЗ "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих"//СЗ РФ. 2004. N 34.
Распоряжение Правительства РФ от 22 декабря 1993 г. N 96-рз "Основные положения о залоге недвижимого имущества - ипотеке"//РГ. 1994. 6 янв.
Постановление Правительства РФ от 11 января 2000 г. N 28 о мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации (утверждена Концепция развития системы ипотечного жилищного кредитования в РФ)//СЗ РФ. 2000. N 3.
Постановление Правительства РФ от 7 октября 2004 г. N 523 об утверждении Положения о передаче имущества, составляющего ипотечное покрытие, государственной управляющей компании, определенной в соответствии с законодательством Российской Федерации об инвестировании средств пенсионных накоплений//СЗ РФ. 2004. N 41.
Постановление Правительства РФ от 15 октября 2004 г. N 562 об утверждении Типовых правил доверительного управления ипотечным покрытием//СЗ РФ. 2004. N 43.
Инструкция о порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам, утвержденная Приказом Министерства юстиции РФ, Государственной комиссии РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу, Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 октября 2000 г. N 289/235/290.
Судебно-арбитражная практика
Информационное письмо ВАС РФ от 28 января 2005 г. N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке'У/Вестник ВАС РФ. 2005. N 4.
Постановление Президиума ВАС РФ от 29 апреля 1997 г. N 3923/96//Вестник ВАС РФ. 1997. N 8.
Постановление Президиума ВАС РФ от 9 июня 1998 г. N 956/98//Вестник ВАС РФ. 1998. N 9.
Постановление Президиума ВАС РФ от 10 ноября 1998 г. N 3416/98.
Постановление Президиума ВАС РФ от 17 ноября 1998 г. N 5463/98//Вестник ВАС РФ. 1999. N 2.
Постановление Президиума ВАС РФ от 8 декабря 1998 г. N 5046/98.
Постановление Президиума ВАС РФ от 14 декабря 1999 г. N 5534/98.
Постановление Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 г. N 6697/99.
Постановление Президиума ВАС РФ от 18 января 2000 г. N 3037/99.
Постановление Президиума ВАС РФ от 30 мая 2000 г. N 5210/99//Вестник ВАС РФ. 2000. N 8.
Постановление Президиума ВАС РФ от 6 февраля 2001 г. N 868/00.
Постановление Президиума ВАС РФ от 5 марта 2002 г. N 7610/99.
Постановление Президиума ВАС РФ от 18 июня 2002 г. N 2327/02.
Постановление Президиума ВАС РФ от 17 сентября 2002 г. N 2860/02.
Постановление Президиума ВАС РФ от 10 декабря 2002 г. N 1925/00.
Постановление Президиума ВАС РФ от 12 октября 2004 г. N 8062/04.
Постановление Президиума ВАС РФ от 25 января 2005 г. N 12270/04.
Постановление ФАС СЗО от 13 февраля 2001 г. N А56-25828/00.
Постановление ФАС СКО от 9 августа 2001 г. N Ф08-2479/2001.
Постановление ФАС СЗО от 4 сентября 2001 г. N А05-2363/01-106/23.
Постановление ФАС МО от 18 сентября 2001 г. N КГ-А40/5077-01.
Постановление ФАС ПО от 19 марта 2002 г. N А57-5211/2001-4.
Постановление ФАС МО от 25 марта 2002 г. N КГ-А40/1534-02.
Постановление ФАС ЗСО от 29 апреля 2002 г. N Ф04/1506-256/А46-2002.
Постановление ФАС МО от 18 июня 2002 г. N КГ-А40/3778-02.
Постановление ФАС МО от 29 августа 2002 г. N КА-А41/5745-02.
Постановление ФАС ПО от 19 сентября 2002 г. N А57-2889/02-2.
Постановление ФАС СЗО от 27 февраля 2003 г. N А05-6679/02-345/23.
Постановление ФАС ЗСО от 23 сентября 2003 г. N Ф04/4752-1029/А03-2003.
Краткая история вопроса об ипотеке
Ипотека - один из самых древних экономико-правовых инструментов. Сам термин "ипотека" (hypotheca) имеет греческое происхождение и издревле означает залог недвижимости. Первоначально он обозначал наименование столба, устанавливаемого на меже (земельном участке) должника с надписью, которая фиксировала, что данное имущество обеспечивает задолженность перед кредитором.
Из греческого права данное явление перешло в римское право, в котором, пройдя три исторические формы, приобрело черты института, который можно назвать классическим и который является источником ипотечного права для некоторых стран континентальной системы права. Уже в римском праве ипотека как наиболее развитая форма залога означала, что предмет залога оставался в собственности и во владении должника; субъекту же залогового права давалось право в случае неисполнения обязательства истребовать заложенную вещь, у кого бы она к тому времени ни оказалась, продать ее и из вырученной суммы покрыть свое требование к должнику*(471).
Однако различные правовые системы обозначают данным термином самые разные юридические конструкции с единым сущностным началом. Суть ипотечного отношения сводится к праву кредитора-залогодержателя получить удовлетворение по неисполненным обязательствам должника-залогодателя за счет заложенного последним имущества.
В российском праве судьба ипотечного права сложна, если не сказать многострадальна. Если говорить об относительно зрелом периоде гражданско-правовой мысли, то в России в XIX в. вслед за Д.И. Мейером установилось мнение, что "древнерусское право залога имеет такое же значение, как древнеримское pactum fiduciae, а именно, залогоприниматель получает вещь не только в свое владение и пользование, но и с правами распоряжения. Залогодатель сохраняет лишь надежду, что ему будет возвращена вещь, если он когда-либо удовлетворит залогопринимателя, заплатит ему. Так как и купля-продажа совершалась в древнее время обыкновенно с правом обратного выкупа, то между сделками купли-продажи и залога нет существенного различия "2(4721. Такая точка зрения на залог мотивировалась сохранившимися актами закладных сделок, некоторыми установлениями государства и обычным правом русских крестьян.
Влияние традиции вещно-правовой оценки залога было столь сильно, что, несмотря на противостоящие ему мнения авторитетных дореволюционных цивилистов (Л.В. Гантовер, В.М. Хвостов), оно укоренилось в науке и в практике вплоть до того, что Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. квалифицировал залог как вещное право.
Уже в послевоенный период дискуссия по поводу природы залога завершилась тем, что Гражданский кодекс РСФСР 1964 г., а затем Гражданский кодекс РФ 1994 г. рассматривают залог как обязательственно-правовой институт. Вместе с тем такое разрешение дискуссии имело место только формально; в науке по этому поводу последняя точка не поставлена. Как иронично заметил профессор М.И. Брагинский, "двойственность в оценке правовой природы залога приняла весьма интересную форму: какое бы решение ни было принято законодателем, в литературе оно весьма убедительно оспаривалось"*(473).
Современное состояние вопроса об ипотеке
В российском праве институт ипотеки регулируется Гражданским кодексом Российской Федерации и Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)".
Законопроект об ипотеке на протяжении длительного времени не мог пробиться сквозь сито законотворческих инстанций. Проект федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" был внесен на рассмотрение Государственной Думы в 1995 г., в июле 1995 г. принят, а затем на протяжении трех лет неоднократно отклонялся во втором чтении. Количество зарегистрированных поправок к законопроекту приблизилось к тысячи. Когда законопроект был наконец принят Государственной Думой (24 июня 1997 г.) и одобрен Советом Федерации (15 июля 1997 г.), Президент РФ отклонил закон (письмо от 23 июля 1997 г. N Пр-1264). В связи с этим Государственная Дума и Совет Федерации приняли постановления о создании согласительной комиссии для дальнейшей работы над законопроектом.
Если припомнить, сколь многострадальными оказались смежные законопроекты, посвященные регулированию рынка недвижимости ("О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", Земельный кодекс РФ и др.), то нерешенность вопроса с законопроектом об ипотеке в течение нескольких лет становится понятной. Слишком много интересов переплетается в этой сфере правоотношений.
С целью восполнения бреши в регулировании ипотечных отношений Президентом РФ был издан
Указ от 28 февраля 1996 г. N293 "О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования"*(474), который действовал вплоть до принятия соответствующего закона об ипотеке (залоге недвижимости).
Кроме того, в 90-е гг. XX в. действовал акт рекомендательного характера, посвященный вопросам ипотечного права,- это разработанные Исследовательским центром частного права и опубликованные в качестве Приложения к распоряжению заместителя Председателя Совета Министров- Правительства РФ от 22 декабря 1993г. Основные положения о залоге недвижимого имущества - ипотеке*(475).
Ипотека является разновидностью залога. Залог регулируется нормами § 3 гл. 23 ГК РФ, который так и именуется - "Залог". В то же время в силу п. 2 ст. 334 ГК РФ залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества регулируется законом об ипотеке. Будучи специальным законом, Закон об ипотеке имеет преимущество перед общими нормами ГК РФ о залоге. Систему норм ипотечного права составляют и иные законы, которые регламентируют, как правило, вопросы публично-правовых ограничений ипотечных отношений, возникающих между субъектами гражданского оборота. Это касается вопросов, связанных с реализацией отношений при государственной регистрации ипотеки (Закон о госрегистрации прав на недвижимость), отношений по реализации ипотечных прав и обязанностей в рамках дела о несостоятельности (Закон о несостоятельности), отношений в отдельных сферах применения ипотеки (гл. XXII КТМ РФ, Международная конвенция о морских залогах и ипотеках 1993 г.).
Действующее российское законодательство допускает залог права аренды недвижимости, который, строго говоря, не является ипотекой. Однако к этой разновидности залога применяются нормы Закона об ипотеке (п. 5 ст. 5).
В широком смысле под ипотекой понимается договор залога вещи, согласно которому заложенная вещь (предмет залога) не передается залогодержателю, а остается у залогодателя либо передается третьему лицу. В этом смысле ипотека противопоставляется другой разновидности залога -закладу, который предполагает передачу вещи залогодержателю.
В узком смысле ипотекой именуется залог недвижимого имущества. Именно в этом смысле действующее российское законодательство использует термин "ипотека".
Опосредование ипотечных отношений оформляется рядом сделок. К числу таких сделок относятся собственно договор ипотеки, договор последующей ипотеки, а также сделки с закладной (выдача закладной, передача прав по закладной и залог закладной).
Сделки с закладной - это, строго говоря, сделки с ценными бумагами, поскольку их предметом выступает закладная как разновидность ценной бумаги. Однако, в конечном итоге, эти сделки опосредуют отношения ипотечного характера и в этом смысле могут квалифицироваться как сделки, направленные на установление, изменение или прекращение прав по поводу недвижимого имущества.
Экономический смысл и юридическое содержание ипотеки
В силу своей природы ипотека позволяет участникам предпринимательских отношений использовать этот инструмент для реализации целого ряда экономических задач. При этом ипотека обеспечивает реализацию разнонаправленных интересов участников отношений. Если для кредиторов ипотека выполняет функцию обеспечения возврата предоставленных кредитных ресурсов с наибольшим коэффициентом надежности, то для залогодателей ипотека является средством, позволяющим привлекать наиболее дешевые ссудные ресурсы, используемые в качестве оборотных средств.
Оборот ипотечных ценных бумаг позволяет создать поле фиктивного капитала, которое, в свою очередь, само становится источником ипотечных кредитов, являющихся эффективными и надежными инструментами рынка ценных бумаг.
Что касается государства, то его заинтересованность в использовании участниками рынка ипотеки связана с обеспечением стабильности и устойчивости отношений между хозяйствующими субъектами и возможностью проводить планомерную политику налоговой ипотеки, являющуюся существенным источником пополнения бюджета.
Экономическое содержание ипотеки не всегда заметно за консервативными юридическими формами, которые этот институт приобрел в своем развитии. В свою очередь юридическая форма ипотеки есть не что иное как обременение вещных прав на объект недвижимости (главным образом, земельный участок), являющийся средством обеспечения исполнения основного обязательства залогодателя (как правило, должника) перед кредитором (залогодержателем).
В последней трактовке российского законодателя ипотека получила следующую дефиницию - это залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (п. 2 ст. 334 ГК РФ). В ст. 42 Закона РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-I "О залоге"*(476) понятие ипотеки
выражалось несколько иным образом - залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им.
Таким образом, как это нередко случается, в легальной дефиниции присутствует доля субъективизма законодателя, который, пытаясь выразить в определении смысл экономического феномена, может использовать различные конструкции, по-разному расставлять акценты в формулируемом понятии. Подтверждением тому служит то, каким образом российский законодатель определил один из ключевых элементов института ипотеки - недвижимость. Согласно ст. 130 ГК РФ под недвижимостью понимаются земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. То есть основу законодательного определения недвижимого имущества составляет экономический смысл этого явления - неразрывная связь с землей. Однако далее в этом определении законодатель отнес к недвижимому имуществу и такие объекты, которые в экономическом смысле таковыми не являются -воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Таким образом, обременение залогом таких объектов, как воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты, которые не являются недвижимыми объектами по природе, но отнесены к таковым законом, является ничем иным, как ипотекой, хотя это и не соответствует исторической традиции и экономическому смыслу данного института*(477).
Две концепции ипотеки
Направление правового регулирования ипотеки и, соответственно, практика хозяйственного оборота с использованием этого залогового института зависит от того, какую концепцию изберет законодатель, принимая соответствующий закон.
Еще Д.И. Мейер, анализируя залог, различал два его вида в зависимости от того, какое имущество является предметом залога - движимое или недвижимое. При этом залог движимого имущества определялся как заклад, а залог недвижимого имущества (то, что сегодня мы называем ипотекой) - собственно как залог^478).
Современным правовым системам известны два основных типа ипотеки. Романо-германская правовая семья (и входящая в нее российская правовая система) традиционно конструирует ипотеку как гражданско-правовой институт обеспечительного характера, которым кредитору предоставляется право требования с должника по неисполненному обязательству путем обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество. При этом права залогодержателя ограничиваются пределами права требования, то есть не имеют вещно-правового доминирующего характера, тяготея к обязательственному праву. Однако справедливости ради необходимо отметить, что потребности практики приводят к тому, что некоторые правовые системы континентальной традиции используют иные конструкции ипотеки. К примеру, германское законодательство знает две формы ипотеки -оборотную, при которой учреждение, которое ведет поземельную книгу, выдает залоговое свидетельство, и обеспечительную ипотеку, которая не сопровождается выдачей свидетельства. В тоже время судебная практика в обход закона разработала институт так называемого обеспечительного присвоения - основанную на доверии сделку, в силу которой кредитор становится собственником предоставляемого ему в обеспечение предприятия, остающегося в эксплуатации должника, и обязан вновь перенести право собственности на должника после выполнения им обязательства*(479).
Прецедентное право, развиваемое в англосаксонской правовой семье, сформировало иной залог недвижимости, так называемый могидж (mortgage). В соответствии с этой доктриной залогодержатель с момента заключения договора ипотеки формально превращается в собственника заложенного имущества, а залогодатель теряет право собственности, сохраняя право его обратного приобретения в собственность в случае надлежащего исполнения основного обязательства.
Две изложенные конструкции по-разному распределяют соотношение гарантий прав залогодателя и залогодержателя в отношении заложенной недвижимости. Если в первом случае предмет ипотеки остается в собственности залогодателя, что вызывает определенные проблемы у кредитора при неисполнении должником обязательств, то вторая конструкция ипотеки снимает эти проблемы, тем более, что реализация прав залогодержателя становится возможной во внесудебном порядке.
Банковская практика в период изменения экономических отношений в России сформировала традицию довольно активного использования принципа могиджа при кредитовании клиентуры. Схема при этом была следующая: выдача кредита сопровождается заключением с заемщиком соглашения о передаче последним банку прав собственности на имущество, которое становится, таким образом,
собственностью банка. Очевидно, что экономический смысл этой сделки заключается в обеспечении интересов кредитора, которому само по себе имущество не нужно. Однако юридически ситуация выглядит как сделка по отчуждению имущества, главным образом путем заключения договора купли-продажи. После возврата кредита права собственности на имущество вновь возвращаются должнику.
Так как подобного рода схема не имеет под собой твердой законодательной основы, взаимоотношения между кредитором и должником всегда будут подвергаться сомнению с точки зрения легитимности, поскольку совершаемая сделка имеет характер мнимой, то есть совершенной без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, либо притворной, то есть совершенной с целью прикрыть другую сделку. Поскольку в соответствии со ст. 170 ГК РФ подобного рода сделки являются ничтожными, то совершенно очевидно, что широкое распространение могиджа в российской практике без соответствующей законодательной базы могло дестабилизировать существующую практику кредитования и его обеспечительных средств. Именно поэтому судебно-арбитражная практика препятствовала использованию таких банковских схем, в результате чего банки отказались от использования подобных способов кредитования и обеспечения кредитов.
В то же время, видимо, следовало бы включить в закон обе конструкции ипотеки. Особенно эффективным может оказаться могидж при решении проблем жилищного строительства. Передача кредитору формальных прав собственника является той гарантией, которая позволит аккумулировать значительные инвестиции с привлечением к процессу множества лиц, заинтересованных в получении жилья. Неизбежные проблемы, обусловленные мобильностью должников и их большим количеством, будут компенсированы смещением формальных гарантий (прав собственности) в сторону кредитора, что снимет его сомнения в необходимости инвестирования средств.
Существование двух концепций залога (и его вида - ипотеки) вызвано двойственным характером этого правового явления. В юридической литературе справедливо отмечалось, что залоговое (и ипотечное) право "порождает два вида отношений - между залогодателем и залогодержателем, и между залогодержателем и вещью, то есть, с одной стороны, залог- это способ обеспечения обязательств должника путем установления относительной правовой связи с кредитором, а с другой -jura in re aliena, непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог может быть охарактеризован как вещный способ обеспечения обязательств"*(480).
Вещно-правовые аспекты ипотеки
Нескончаемые на протяжении более столетия споры относительно правовой природы залога вообще и ипотеки, в частности, вряд ли можно считать завершенными с принятием современного ГК РФ, в котором залог квалифицирован как средство обеспечения и помещен в раздел, регулирующий институты обязательственного права.
Определенный субъективизм законодателя, актуализировавшего залог (ипотеку) с точки зрения права обязательственного, не может искоренить ту точку зрения в доктрине, которая опирается на признаки залога, имеющие вещно-правовой характер. Не случайно такой безусловно авторитетный юрист, как профессор Г.Ф. Шершеневич*(481), считал право залога вещно-правовым институтом. Среди его сегодняшних последователей, например, профессор Л.В. Щенникова*(482).
Итак, если рассматривать основные признаки, которыми обладают вещные права, то, несомненно, все они присущи и залоговому (ипотечному) праву.
Во-первых, вещные права носят абсолютный характер, то есть их носителю противостоит неопределенное количество субъектов права, обязанных воздерживаться от нарушения данного права. Несомненно, что залогодержателю противостоит неопределенное количество иных лиц, каждый из которых обязан воздерживаться от нарушения прав залогодержателя.
Во-вторых, правоотношения по поводу заложенной вещи связаны с этой вещью, независимо от того, каким образом и в отношении кого произошла смена носителя права собственности или иного вещного права на заложенную вещь. В российском законодательстве это положение подкрепляется ст. 353 ГК РФ, согласно которой в случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу. В доктрине эта особенность вещных прав получила наименование следования права за вещью.
В-третьих, в отличие от залогового права, предметом которого могут быть не только вещи, но и имущественные права (п. 1 ст. 336 ГК РФ), ипотечное право по общему правилу может возникнуть только в отношении недвижимой вещи. Таким образом, в ипотечном праве проявляется его связь с недвижимой вещью.
В-четвертых, ипотечное право, как и любое вещное право, может быть приобретено только на
основании закона. Если в отношении приобретения прав обязательственных действует правило, согласно которому они могут быть приобретены любыми не запрещенными законом способами, то в отношении вещных прав действует принцип ограничения способов их приобретения перечнем, получившим свое закрепление в законе.
В-пятых, носителю ипотечного права предоставлены вещно-правовые способы защиты. Он вправе предъявить иск об истребовании заложенного имущества из незаконного владения всех лиц, включая залогодателя, а также предъявить иск об устранении всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.
Обязательственно-правовые аспекты ипотеки
Конкуренция обязательственно-правового начала*(483) в залоге по сравнению с его вещно-правовыми аспектами оказалась столь сильна, что законодатель был вынужден признать это первенство и соответствующим образом конструировать этот институт. Залог как институт обязательственного права был сформулирован и в ГК РСФСР 1964 г., и в ГК РФ 1994 г.
Будучи системой обязательственного права, залог (ипотека) противостоит праву собственности и иным вещным имущественным правам в рамках классической теории разделения имущественных прав на обязательственные и вещные. Особенность ипотечного права в том, что оно создается носителем соответствующего вещного права при совершении двух сделок: основного обязательства, являющегося первичным в иерархии данного юридического состава, и собственно договора ипотеки как вторичного обязательства. При этом, несмотря на наличие ярко выраженных признаков, имеющих вещно-правовой характер (абсолютный характер, следование за вещью, с которой связаны, активность носителя залогового (ипотечного) права), договор ипотеки в то же время в сущности своей определяется обязательственно-правовым характером института, по отношению к которому они выступают вторичным институтом.
Прежде всего обязательственно-правовой характер ипотеки формируется его акцессорностью, то есть зависимостью от обеспечиваемого им права. Без основного обязательства не может быть ипотеки. Недействительность основного обязательства влечет недействительность ипотеки. Прекращение основного обязательства влечет прекращение ипотеки. Таким образом, производный характер ипотеки от основного обязательства является главным аргументом в теории обязательственно-правовой природы этого института.
Российский законодатель, подчеркивая обязательственный характер залога, установил, что предметом залога могут быть не только вещи, но и имущественные права (п. 1 ст. 336 ГК РФ). Развивая эту доктрину, законодатель установил, что договором о залоге либо законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК РФ). Применительно к ипотечному праву это означает, что оно может быть установлено на несуществующую недвижимую вещь, в отношении которой залогодатель не обладает правом собственности, поскольку таковое согласно ст. 219 ГК РФ возникает с момента государственной регистрации.
Обязательственно-правовая доктрина залогового права укрепляется правилом, установленным в п. 2 ст. 345 ГК РФ, согласно которому в случае гибели предмета залога залогодатель вправе заменить его другим, равноценным имуществом. Вещно-правовой подход к залогу не совместим с этой нормой.
И последний штрих, которым законодатель утверждает обязательственно-правовую природу залога. В соответствии со ст. 355 ГК РФ залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования. Между тем вещные права в российской цивилистической доктрине не могут передаваться путем цессии. Следовательно, установленный порядок передачи залоговых прав имеет обязательственно-правовую природу. Применительно к ипотеке этот аспект усиливается правилом ст. 355 ГК РФ, согласно которому, если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству.
Государственная регистрация и нотариальное удостоверение ипотеки
Институт государственной регистрации сделок с недвижимостью и прав на недвижимое имущество имеет весьма важное значение в правовом регулировании отношений по поводу недвижимых вещей.
Поскольку ипотека является залогом именно объектов недвижимости, то на этот институт в полном объеме распространяются требования статей ГК РФ, регулирующих государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, а также Закона о госрегистрации прав на
недвижимость. В частности, в соответствии с п. 3 ст. 339 ГК РФ договор об ипотеке подлежит обязательной государственной регистрации. Данная норма имеет важные юридические последствия. Законодатель установил, что несоблюдение данного правила влечет недействительность договора (п. 4 ст. 339 ГК РФ). Однако такой подход к незарегистрированным договорам ипотеки со стороны законодателя не совсем точен. Видимо, правильнее было бы говорить, что такой договор считается незаключенным, и опорой тому может быть п. 3 ст. 433 ГК РФ, которым установлено, что договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента такой регистрации. Кстати, правовое регулирование такой разновидности, как предприятие, пошло именно по этому пути: в соответствии с п. 3 ст. 560, п. 1 ст. 564 ГК РФ договор продажи предприятия подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации, при этом право собственности на предприятие переходит к покупателю с момента государственной регистрации этого права.
Особенностью государственной регистрации ипотеки является то, что она проводится после государственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество (п. 1 ст. 29 Закона о госрегистрации прав на недвижимость). Это правило касается и тех прав, которые возникли до вступления в силу упомянутого закона и потому признаются действительными. Это вытекает из п. 2 ст. 6 этого закона, предусматривающего, что государственная регистрация возникшего до введения закона права на объект недвижимого имущества производится при государственной регистрации возникших после введения в действие настоящего закона перехода данного права, его ограничения (обременения) или совершения сделки с объектом недвижимого имущества.
До 30 декабря 2004 г. в российском ипотечном праве действовали правила об обязательном нотариальном удостоверении договора об ипотеке. В соответствии со ст. 10 Закона об ипотеке до госрегистрации договор ипотеки должен был быть нотариально удостоверен. Несоблюдение требования закона к нотариальной форме договора ипотеки влекло недействительность этого договора. Таким образом, в сложном юридическом составе возникновения ипотечного права имелось два правообразующих элемента - государственная регистрация договора ипотеки и нотариальное удостоверение договора ипотеки. Поскольку нотариальное удостоверение сделки во времени предшествовало ее государственной регистрации, то несоблюдение нотариальной формы являлось основанием для отказа в регистрации ипотечного права. Это вытекало из п. 1 ст. 20 Закона о госрегистрации прав на недвижимость, согласно которому в государственной регистрации прав может быть отказано в случае, если документы, представленные на государственную регистрацию прав, по форме или содержанию не соответствуют требованиям действующего законодательства. Таким образом, в законодательстве того периода были установлены довольно жесткие требования к условиям возникновения ипотечного права. Помимо волеизъявления сторон на заключение данного договора, необходимо было его удостоверение нотариусом, который в силу своего должностного положения обязан проверить соответствие договора требованиям закона. Затем аналогичные функции по проверке совершаемой сделки требованиям закона выполнялись регистратором государственного реестра.
В настоящее время ситуация изменилась. Законодатель отказался от требования об обязательном нотариальном удостоверении договора об ипотеке. Это упростило процедуру заключения соответствующих договоров и возникновения ипотечного права. Единственной сделкой в контексте ипотечных отношений, к которой предъявляется требование о ее нотариальном удостоверении, является соглашение между залогодателем и залогодержателем об удовлетворении требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд. Такое соглашение может быть заключено только после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки (п. 1 ст. 55 Закона об ипотеке).
Виды ипотеки
Система гражданского законодательства предусматривает меры по обеспечению исполнения обязательств. Под способами обеспечения исполнения обязательства*(484) понимаются специальные меры имущественного характера, направленные на стимулирование надлежащего исполнения обязательств должниками и заключающиеся в предоставлении дополнительных правовых гарантий кредиторам по удовлетворению их имущественных требований.
Ипотека является одним из способов обеспечения исполнения обязательств. Но в макроэкономическом смысле институт ипотечного кредитования является эффективным инструментом, позволяющим реализовывать капиталоемкие инвестиционные проекты.
В экономической литературе существуют различные классификации ипотечных кредитов, в зависимости от целого ряда их свойств, целей использования, содержания взаимоотношений между залогодателем и залогодержателем и прочих признаков.
Так, выделяют ипотеку первичную и вторичную ипотеку. Первичная ипотека предполагает
первоочередное право удовлетворения из заложенного имущества, которое является юридически более сильным по отношению ко всем остальным ипотечным правам. Вторичная ипотека - это выдача кредита под залог той собственности, которая уже обременена ипотекой.
Практике известна закрытая ипотека, то есть договор залога недвижимости, обеспечивающий кредитное обязательство, при котором запрещается досрочное погашение и вторичное использование этого же обязательства.
Выделяют постоянную ипотеку, то есть такой договор залога, которым обеспечивается обязательство, предусматривающее, что в течение всего срока действия договора платятся только проценты, в то время как основная сумма выплачивается по истечении срока действия кредитного договора и договора ипотеки.
Существует принятая ипотека, которая подразумевает переход обязательства по ипотечному кредиту к приобретателю заложенного объекта недвижимости. При этом на покупателя недвижимости возлагается обязательство по непогашенному кредиту, в то время как прежний владелец несет вторичную ответственность.
"Пружинная" ипотека - это такой договор залога недвижимого имущества, согласно которому обязательство по возврату кредита состоит в осуществлении равновеликих периодических платежей в счет погашения основной суммы долга, а также процентных выплат. Таким образом, с осуществлением каждого платежа происходит снижение суммарного платежа.
Ипотека ролловерная (от англ.- Roll over- переворачивать)- это такой договор ипотечного кредитования, который предусматривает, что срок кредита делится на равные временные отрезки (как правило 3 месяца или 6 месяцев) и для каждого из этих отрезков устанавливается своя процентная ставка (то есть плавающая процентная ставка) в зависимости от той конъюнктуры, которая складывается на рынке. Разновидностью ролл-оверного ипотечного кредита является ипотека с пересматриваемой ставкой, то есть такой договор, по которому ставка процента изменяется с учетом преобладающих рыночных ставок через определенные интервалы времени.
Ипотека с обратным аннуитетом - договор, согласно которому кредитор производит периодические выплаты заемщику. При этом остаток основной суммы кредита возрастает на всю сумму накапливаемых процентов и на величину производимых периодических выплат.
Ипотека с дифференцированными платежами - ипотечный кредит с фиксированной ставкой, платежи в погашение которого увеличиваются; график погашения в целом не изменяется, но выплаты постепенно возрастают*(485).
Все указанные классификации ипотеки являются экономическими и как правило не находят прямого регулирования в действующем ипотечном законодательстве.
Современное российское законодательство устанавливает два вида ипотеки - ипотека в силу закона и ипотека в силу договора. Эту классификацию можно рассматривать как формально-юридическую.
Ипотека в силу закона - под ипотекой в силу закона (законной ипотекой) понимается такой залог недвижимого имущества, который возникает на основании федерального закона. При этом к законной ипотеке при наступлении указанных в федеральном законодательстве обстоятельств применяются правила о залоге, которые возникают в силу договора об ипотеке, если федеральным законом не установлено иное.
Ипотека по договору - это залог недвижимого имущества, который возникает в соответствии с соглашением, достигнутым сторонами.
Действующее законодательство предусматривает случаи, когда в силу закона ипотека возникает всегда, и случаи, когда ипотека возникает как в силу закона, так и в силу договора.
Во всех случаях на основании федерального законодательства ипотека возникает:
- на основании договора ренты. Этот договор представляет собой соглашение, в силу которого одна сторона (получатель ренты) передает другой стороне (плательщику ренты) в собственность имущество, а плательщик ренты обязуется в обмен на полученное имущество периодически выплачивать получателю ренту в виде определенной денежной суммы либо предоставлять средства на его содержание в иной форме;
- на основании договора купли-продажи недвижимого имущества в кредит, в том числе с условием рассрочки платежа. При этом товар, проданный в кредит, считается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате приобретенного товара, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи товара покупателю и до момента его полной оплаты (п. 5 ст. 488 ГК РФ);
- на основании договора купли-продажи жилого дома или квартиры за счет банковского кредита. При этом объект недвижимости признается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру (п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке). В качестве залогодержателя по такой ипотеке выступает банк или иная кредитная организация,
предоставившая соответствующий кредит на приобретение квартиры или жилого дома. Таким образом, в данном случае содержание ипотечного обязательства составляют трехсторонний договор, сторонами которого являются продавец, покупатель и банк и в соответствии с которым продавец получает плату от банка или иной кредитной организации, а не от покупателя объекта недвижимости;
- на основании договора участия в долевом строительстве. В соответствии со ст. 13 Закона об участии в долевом строительстве в обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) с момента государственной регистрации договора считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства (залогодержателей): предоставленный для строительства земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности; или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся на этом земельном участке многоквартирный дом или иной объект недвижимости. При государственной регистрации права собственности застройщика на объект незавершенного строительства такой объект считается находящимся в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на объект. При государственной регистрации права собственности застройщика на жилые и (или) нежилые помещения, входящие в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строительство которых осуществлялось с привлечением денежных средств участников долевого строительства, указанные помещения считаются находящимися в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности застройщика на такие помещения.
Понятие и содержание договора ипотеки, его форма
По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона -залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя. Это право дает ему преимущество перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом.
Существенными условиями договора об ипотеке являются предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой (п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке). Кроме того, существенным условием этого договора является условие о том, у какой из сторон (залогодателя или залогодержателя) находится заложенное имущество (п. 1 ст. 339 ГК РФ). В том случае, если стороны не достигли соглашения по всем или по одному из указанных пунктов в требуемой форме, договор считается незаключенным в силу ст. 432 ГК РФ.
Предмет договора ипотеки определяется в заключаемом договоре путем указания его наименования, места нахождения и описания, достаточного для идентификации этого предмета.
Так, по одному из дел Президиум ВАС РФ указал на то, что нижестоящий суд не выяснил, какое конкретно имущество залогодателя являлось предметом залога. Опись заложенного оборудования (его наименование, заводские номера, а также какие-либо другие количественные и качественные показатели) к договору о залоге не были приложены*(486). Подобный подход применим и к залогу недвижимого имущества.
Объектом договора ипотеки может выступать имущество в широком смысле, то есть как вещи (собственно имущество), так и имущественные права.
Имущество, которое может быть предметом договора об ипотеке
Недвижимое имущество различается по способности быть предметом договора об ипотеке, кроме того существуют законодательные ограничения на заключение договоров ипотеки и возможность быть субъектом такой сделки.
Среди групп имущественных объектов, выступающих предметами по договору об ипотеке, можно выделить следующие группы недвижимого имущества:
- недвижимые вещи;
- незавершенные строительством недвижимые вещи (к ним применяются правила Закона об ипотеке). При этом, если предметом ипотеки выступает объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет свою силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства*(487). С принятием Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 102-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)""*(488) было внесено дополнение в указанный закон, согласно которому предусматривается, что по завершении строительства жилого дома ипотека на него не прекращается (ст. 76);
- права арендатора по договору аренды недвижимого имущества, поскольку иное не противоречит федеральному закону и существу арендных отношений (к ним также применяются правила Закона об ипотеке).
Законодатель устанавливает определенные виды недвижимого имущества, которые не могут выступать в качестве предмета по договору ипотеки. К таковому имуществу отнесено:
- недвижимое имущество, изъятое из гражданского оборота (таковым имуществом, например, являются космические аппараты, которые могут принадлежать исключительно Российской Федерации и никаким иным субъектам права, так же, как государственной собственностью может быть такое недвижимое имущество, как водные объекты, леса, участки недр);
- недвижимое имущество, на которое в соответствии с федеральным законодательством не может быть обращено взыскание (в настоящее время перечень такого имущества установлен в ст. 446 ГПК РФ, в котором из недвижимости упоминается жилое помещение (его части), если для гражданина- должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем ему помещении, оно является единственно пригодным для постоянного проживания помещением, а также земельные участки, на которых расположены указанные объекты, и земельные участки, использование которых не связано с осуществлением гражданином-должником предпринимательской деятельности; хозяйственные строения и сооружения, необходимые для содержания племенного, молочного и рабочего скота, оленей, кроликов, птицы, пчел, используемых для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности);
- не допускается заключения договоров ипотеки в отношении имущества, которое подлежит обязательной приватизации, либо приватизация которого запрещена. Установление этой нормы обусловлено необходимостью блокировать возможность передачи государственного (муниципального) имущества в частную собственность помимо приватизационного законодательства;
- кроме того, как это следует из смысла законодательства, не может быть предметом ипотеки самовольная постройка. Это обусловлено тем, что самовольная постройка не рассматривается в качестве самостоятельного объекта права. Вместе с тем, если право собственности на самовольную постройку будет признано в судебном порядке и зарегистрировано органами государственной регистрации прав на недвижимость, то самовольная постройка может выступить в качестве объекта договора ипотеки.
Кроме того, законодателем установлены и определенные ограничения в заключении договоров ипотеки. К таковым ограничениям отнесены следующие:
- в том случае, если предметом ипотеки является такое имущество, на отчуждение которого необходимо согласие или разрешение другого лица либо органа, то такое же согласие или разрешение необходимы и для ипотеки этого имущества (например, решение об одобрении крупной сделки с недвижимым имуществом, принадлежащим акционерному обществу, принимается в соответствии с порядком, установленным в ст. 79 Закона об АО);
- если имущество находится в государственной собственности и не закреплено при этом за хозяйствующим субъектом на праве хозяйственного ведения, то решение о его ипотеке принимается Правительством РФ или правительством (администрацией) субъекта Российской Федерации, в зависимости от того, какому государственному образованию принадлежит это недвижимое имущество. Что касается муниципальных образований, то, исходя из смысла законодательства, они также вправе отдавать недвижимое имущество в залог (за исключением ипотеки индивидуальных и многоквартирных жилых домов и квартир, находящихся в муниципальной собственности); при этом решение об ипотеке принимается теми органами, которые уполномочены на то соответствующими уставами;
- имущественное право в виде права аренды на недвижимое имущество может быть предметом ипотеки с согласия арендодателя, если федеральным законодательством либо договором аренды не предусмотрено иное. В том же случае, если арендодателем являются не собственник и не лицо, которое обладает имуществом на праве хозяйственного ведения, то согласие на право аренды должно быть получено не только у арендодателя, но и у собственника арендованного имущества либо у лица, которое осуществляет в отношении данного имущества право хозяйственного ведения. Из этого правила есть исключения. Так, собственник здания, расположенного на земельном участке из состава государственных и муниципальных земель, арендуемом им на срок более пяти лет, закладывая одновременно по одному договору об ипотеке здание и права по договору аренды этого участка, вправе заложить эти права без согласия арендодателя, но с его уведомлением*(489);
- на имущество, которое находится в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников в праве собственности) ипотека допустима только при наличии согласия всех собственников, данного в письменной форме*(490).
Судебно-арбитражная практика также формулирует некоторые ограничения к определению круга объектов, которые могут выступать в качестве предмета ипотеки. Так, предметом ипотеки может быть:
- отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимости
зарегистрированы в установленном порядке, но не часть площади такого помещения*(491);
- доля в праве собственности на общее имущество здания и доля в праве собственности на земельный участок (права соарендатора такого земельного участка). Эти объекты, в случае заключения договора об ипотеке нежилого помещения, считаются одновременно заложенными, если они принадлежат собственнику нежилого помещения*(492). Однако следует иметь в виду, что такая ипотека осуществляется без раздела земельного участка и выделения из него указанной доли в виде самостоятельного земельного участка*(493);
- договор ипотеки может быть заключен в обеспечение нескольких обязательств, вытекающих из разных договоров*(494).
Залогодателем по договору ипотеки может выступать только собственник закладываемого имущества либо лицо, владеющее имуществом на праве хозяйственного ведения (п. 2 ст. 335 ГК РФ). Эта норма имеет императивный характер. Закон не предусматривает, чтобы залогодателем выступало лицо, владеющее имуществом на праве оперативного управления. Лицо, обладающее недвижимым имуществом на праве оперативного управления, вправе с согласия собственника отдавать в залог лишь право аренды такого имущества.
Таким образом, в качестве залогодателя не могут выступать учреждения или казенные предприятия. Правом выступать в роли залогодателя обладают государственные и муниципальные унитарные предприятия, однако, в силу п. 2 ст. 295 ГК РФ, они вправе делать это исключительно с согласия собственника недвижимого имущества. Более того, согласно п. 3 ст. 18 Закона об унитарных предприятиях государственное или муниципальное предприятие распоряжается недвижимым имуществом (впрочем, как и движимым) только в тех пределах, которые не лишают его возможности осуществлять деятельность, цели, предмет, виды которой определены уставом такого предприятия. Нарушение этого требования влечет недействительность соответствующей сделки, которая в таком случае рассматривается как ничтожная.
Закладная
Закон об ипотеке возродил известный в дореволюционном российском ипотечном праве институт закладной. Закон об ипотеке регулирует сделки с закладной - выдачу закладной, передачу прав по закладной и залог закладной.
Закладная представляет собой именную ценную бумагу, которая удостоверяет права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и одновременно по договору об ипотеке. Закладная удостоверяет следующие права ее законного владельца:
1) право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства (денежное обязательство, которое обеспечено ипотекой, - это основное обязательство);
2) право залога на имущество, обремененное ипотекой (вещное ипотечное обязательство, которое является акцессорным).
Таким образом, указанные правомочия отражают двойственность правовой природы закладной. С одной стороны, закладная фиксирует денежное обязательство должника перед держателем закладной. С другой стороны, закладная предоставляет ее держателю возможность правового господства над заложенным имуществом, которое имеет вещный характер. Оба указанных правомочия неразрывно связаны между собой, хотя и возникают из двух различных договоров. Как подчеркивается в литературе, закладная "является неэмиссионной ценной бумагой, сочетающей признаки именной и ордерной ценной бумаги, обладающей свойствами неограниченной оборотоспособности на основании передаточных надписей-индоссаментов, что придает ей некоторые свойства векселя"*(495).
Закладную составляют вместе с договором об ипотеке. При этом закладная не может заменить договор об ипотеке. Составляется закладная залогодателем, а если таковой является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. Первоначальному залогодержателю закладная выдается органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, только после государственной регистрации ипотеки.
Субъектами, выступающими в качестве обязанных лиц по закладной, являются как должник по обеспеченному ипотекой обязательству, так и залогодатель. При этом, в соответствии с п. 2 ст. 322 ГК РФ, обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, также как и требования нескольких кредиторов в таком обязательстве, являются солидарными, если иное не предусмотрено законом, другими правовыми актами или условиями обязательства.
Передача прав по закладной уравнивается по правовым последствиям с уступкой требования
(цессией). Сделка по передаче прав по закладной совершается в простой письменной форме. При этом недопустима уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права по которой обеспечены закладной. Если же подобного рода договор заключается, то он признается недействительным (ничтожным в силу закона - п. 5 ст. 47 Закона об ипотеке).
Для передачи прав по закладной установлены особые правила. Во-первых, лицо, передающее право, должно сделать на закладной отметку о новом владельце с точным указанием его имени (наименования) и основания передачи. Во-вторых, совершенная отметка должна быть подписана залогодержателем, указанным в закладной. Если такая надпись не является первой, то отметка должна быть подписана владельцем закладной, указанным в предыдущей отметке.
Залог закладной представляет собой договор, предусматривающий залог закладной либо без ее передачи, либо с ее передачей другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем).
Закладная не отнесена к недвижимому имуществу, поэтому залог закладной нельзя рассматривать как ипотеку.
Предшествующая и последующая ипотека
При использовании перезалога (повторного залога) используются понятия предшествующей и последующей ипотеки. Общая норма о перезалоге содержится в п. 1 ст. 342 ГК РФ, согласно которой, если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей.
Конкретизация этого положения применительно к ипотеке сделана в специальном законодательстве. Так, в соответствии с п. 1 ст. 43 Закона об ипотеке имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека).
Последующая ипотека допустима при определенных условиях, установленных законодательством и договором об ипотеке, заключаемом сторонами. Так, договор о последующей ипотеке может быть заключен при условии, что таковая не запрещена предшествующими договорами об ипотеке этого же имущества. В том случае, если, несмотря на соответствующий запрет в предшествующем договоре, последующий договор об ипотеке заключен, то этот договор может быть признан недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении. Таким образом, указанная сделка является оспоримой, и единственным субъектом, имеющим право инициировать процедуру ее оспаривания, является залогодержатель по предшествующему договору ипотеки. Указанные правила не применяются в том случае, если сторонами предшествующего и последующего договоров об ипотеке являются одни и те же лица. Это и естественно, поскольку очевидно, что указанные лица осведомлены обо всех обременениях имущества, выступающего предметом по договорам об ипотеке, и распространение на них указанных правил привело бы к возможности недобросовестного манипулирования залогодержателем своими правами в зависимости от экономической ситуации, в которой он оказался.
Для эффективного осуществления института перезалога (последующей ипотеки) важными оказываются принципы, которым подчиняется очередность удовлетворения интересов залогодержателей. Особое место в данном случае занимают способы фиксации прав всех участников соответствующих правоотношений. Очередность залогодержателей устанавливается на основании данных ЕГРП о моменте возникновения ипотеки. Государственная регистрация ипотеки осуществляется путем совершения регистрационной записи об ипотеке в ЕГРП. Датой государственной регистрации ипотеки является день совершения регистрационной записи об ипотеке в упомянутом реестре. В свою очередь, регистрационные записи в ЕГРП совершаются в очередности, определяемой на основании дат поступления всех необходимых документов в орган, который осуществляет ведение указанного реестра.
На залогодателя возложена обязанность сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих ипотеках на закладываемое недвижимое имущество. Это должно быть сделано до заключения соответствующего договора. В то же время, если залогодатель не выполнил этой обязанности, залогодержатель по последующему договору вправе потребовать расторжения договора и возмещения причиненных ему убытков. Впрочем, возможности залогодержателя в этом случае малы. Он вправе предъявить соответствующие исковые требования только тогда, когда
отсутствуют доказательства того, что он мог получить необходимые сведения о предшествующих ипотеках изданных Государственного реестра прав на недвижимое имущество.
Следует иметь в виду и то обстоятельство, что законодатель установил прямой запрет на заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной (п. 5 ст. 43 Закона об ипотеке). Нарушение указанного правила является основанием для квалификации соответствующего договора как недействительного (ничтожного).
Обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, и реализация
заложенного имущества
Правила об обращении взыскания на имущество, которое было заложено по договору об ипотеке, а также на то имущество, которое обременено ипотекой в силу закона, установлены гл. IX Закона об ипотеке.
Правила об обращении взыскания на заложенное имущество различны в зависимости от порядка исполнения обеспеченного обязательства: в установленные сроки или периодическими платежами.
Залогодержателю предоставлено право обращения взыскания на имущество, которое заложено по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества требований, обеспечиваемых ипотекой, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного обязательства. Это право может быть реализовано при неуплате или несвоевременной уплате суммы долга полностью или его части. В то же время эта норма является диспозитивной, поскольку стороны в договоре могут предусмотреть иное. На практике может иметь место расхождение между условиями договора об ипотеке и условиями обеспеченного ипотекой обязательства в отношении тех требований, которые удовлетворяются путем обращения взыскания на заложенное имущество. В этом случае приоритетному применению подлежат условия, установленные договором об ипотеке.
В большинстве договоров, на основании которых возникает обеспечиваемое ипотекой обязательство, предусматриваются условия о периодических платежах по основному долгу. Обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения. Под систематическим нарушением сроков внесения понимается нарушение сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна. Эта норма также диспозитивна: стороны в договоре могут установить иное.
Залогодержателю предоставлено право требовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования - обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом, в следующих случаях:
- при ненадлежащем обеспечении сохранности заложенного имущества;
- при нарушении правил об отчуждении заложенного имущества;
- при принудительном изъятии государством заложенного имущества.
Кроме того, залогодержатель, будучи кредитором, вправе требовать досрочного исполнения обязательства и в иных, предусмотренных законом случаях, например:
- при реорганизации юридического лица (ст. 60 ГК РФ);
- при уменьшении уставного капитала общества с ограниченной ответственностью (ст. 90 ГК РФ);
- при уменьшении уставного фонда унитарного предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения (ст. 114 ГК РФ).
Порядок обращения взыскания на заложенное имущество, по общему правилу, является судебным. Это означает, что взыскание по требованиям залогодержателя обращается на имущество, заложенное по договору об ипотеке, только по решению суда.
Существует исключение из этого правила. В частности, во внесудебном порядке обращение взыскания на заложенное имущество допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки. Такое соглашение должно быть заключено с учетом многочисленных требований, содержащихся в ст. 55 Закона об ипотеке. Несоблюдение этих требований является основанием для того, чтобы лицо, чьи права нарушены этим соглашением, могло предъявить в суд исковое требование о признании соглашения недействительным.
В случае, если суд примет решение об обращении взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, таковое реализуется путем продажи с публичных торгов. Это - общее правило. Вместе с тем, принимая решение об обращении взыскания на заложенное имущество, суд может с согласия залогодателя и залогодержателя установить в решении, что имущество подлежит реализации
на аукционе. Сумма, вырученная от реализации заложенного имущества, распределяется между заявившими свои требования к взысканию залогодержателем, другими кредиторами и самим залогодателем. Однако предварительно из этой суммы удерживаются суммы, необходимые для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на это имущество и его реализацией.
< Попередня Наступна >