Глава 1. История развития российского законодательства об усыновлении

О существовании института усыновления было известно с давних времен. История его развития начинается с римского периода. Изучение римского законодательства позволяет сделать вывод о том, что наряду с усыновлением предусматривались и иные формы устройства ребенка в семью.

Так, римскому праву, наряду с усыновлением, было известно и так называемое узаконение, которое относилось к одному из искусственных способов возникновения отцовской власти. Узаконение (legitimatio) допускалось лишь касательно liberi naturales, т.е. детей, рожденных в конкубинате. Узаконивать можно было только своих собственных детей*(6).

Особый вид узаконения упоминается еще у Гая (Inst., I, 67) под именем error's probatio. Он говорил, что если римский гражданин (civis) по ошибке женится на латинке или перегринке, принимая ее за римскую гражданку, и от этого брака родится сын, то сын не поступает под patria potestas, a становится латинцем или перегринцем, т.е. следует состоянию матери. Объясняется это тем, что дети в Риме п

ринимали состояние отца только тогда, когда оба родителя выступали в качестве полноправных граждан, connubium. Однако в данном случае сенатское постановление дозволяло отцу доказывать свою ошибку, и с этого момента (как только заблуждение будет доказано) его жена и сын получали римское гражданство, т.е. сын поступал под patria potestas. Такой вид узаконения существовал до тех пор, пока Юстиниан не уничтожил окончательно различие между civis и latinus, сделав всех свободных подданных cives romani*(7).

Римскому праву были известны три формы узаконения:

1) legitimatio per oblationem curiae, т.е. путем представления внебрачного сына в ordo местных декурионов с наделением его известным имущественным цензом;

2) legitimatio persubseguens matrimonium, т.е. путем последующего брака родителей;

3) путем издания специального императорского указа*(8).

Кроме того, отцовская власть могла быть установлена не только над детьми, рожденными в браке, но и над чужими детьми путем усыновления. Существовало два вида усыновления, а сами его формы различались в зависимости от того, шла ли речь об усыновлении persona sui juris или persona alieni juris. Первый вид усыновления назывался в римском праве arrogatio. Оно осуществлялось публично в народном собрании, с участием как усыновителя, так и усыновляемого. При этом усыновителем и усыновленным могли быть только лица, которые имели право участвовать в народном собрании. К числу таких лиц не принадлежали женщины и несовершеннолетние, следовательно, они не могли быть усыновителями и усыновленными. Кроме того, поскольку правовая природа усыновления была определена и выражалась в том, что adoptio naturum imitatur, т.е. усыновление подражает природе, то предъявлялись определенные требования к кандидатам в усыновители^^. Эти требования сводились к следующему: между усыновителем и усыновленным обязательно должна быть разница в возрасте, составляющая 18 лет, усыновителем мог быть лишь тот, кто сам является persona sui juris (лицо своего права), так как из лиц чужого права самостоятельным был лишь глава семьи (paterfamilias), так как отцовская власть принадлежала только ему.

После того как все обстоятельства были исследованы и было установлено, что кандидаты отвечают всем требованиям, народному собранию, как единственному законодательному органу в Риме, предлагалось рассмотреть и решить вопрос об усыновлении. Если вопрос решался положительно, то это означало, что процедура усыновления считалась iussus populi, т.е. законом.

В дальнейшем необходимость в санкционировании усыновления народным собранием была отменена*(10), усыновление производилось частным образом с публичным объявлением о нем.

Процедура усыновления состояла в публичном оформлении соглашения усыновителя с усыновленным. С момента прекращения созыва народных собраний arrogatio производится per rescriptum prinsipis, т.е. путем оформления рескриптом императора.

Второй вид усыновления в Риме, усыновление persona aleni juris, назывался adoptio и означал, по сути дела, смену главы семьи, которому подчинялся подвластный. Такое усыновление влекло разрыв кровных связей с прежней семьей и создавало кровные узы с семьей усыновителя.

Adoptio совершалось так же, как и emancipatio, путем использования Законов 12 таблиц о троекратной emancipatio. Согласно этим правилам, процедура усыновления слагалась из двух этапов: на первом происходило освобождение подвластного из-под отцовской власти, под которой он находился до сих пор, а на втором подвластный вступал под власть усыновителя. Для освобождения от власти подвластного сына необходима была его троекратная фиктивная продажа, с последующим

освобождением мнимым покупателем. В данном случае подвластный лишь выходил из-под власти, не становясь при этом усыновленным. Поэтому, после того как "продажа сына" совершалась в третий раз, "покупатель" не отпускал его на "свободу", а выступал в качестве ответчика по иску vindicatio in patriam potestam. Такой иск предъявлял усыновитель по заранее достигнутой с ним договоренности. Он являлся вместе с подвластным к претору, где позитивно или путем молчания признавал иск, после чего претор объявлял подвластного состоящим под patria усыновителя.

Adoptio отличалось от arrogatio частноправовым характером, с самого начала не содержало ограничений для усыновления совершеннолетних и женщин, тем более что освобождение женщины от власти наступало уже после ее однократной "продажи". Объяснялось это тем, что adoptio совершалось вне народного собрания, которое являлось законодательным органом и осуществляло усыновление только в форме arrogatio. Очевидно, что процедура "троекратного выкупа" была достаточно сложной, поэтому при Юстиниане она была заменена простым заявлением перед судом. Существовавшие до него два вида усыновления вводили усыновленного в агнатическую семью усыновителя. Юстиниан попытался ослабить ее значение, так как она не уничтожала власть кровного отца, а лишь устанавливала право наследования усыновленного после усыновителя.

Таким образом, из вышеизложенного можно сделать ряд выводов, свидетельствующих о роли, значении института усыновления в Древнем Риме. Усыновление имело целью ввести в агнатическую семью когнатов или узаконить внебрачных детей. Для римлянина усыновление было средством приобрести в усыновляемом лицо, которое после смерти усыновителя было бы преемником его культа от его имени, словом, его политического и религиозного "я". Сообразно такой высокой цели и роли этого института, назначенной ему после смерти усыновителя, усыновление необходимо было "обставить" строгими условиями еще при жизни усыновителя. Это был суррогат тех отношений, которые существовали между естественными родителями и детьми. Римский закон подражал природе (imitatio naturam) и копировал те отношения, которые практиковались между естественным отцом и сыном. Для достижения первой цели в Риме кастратам было воспрещено не только жениться, но и усыновлять детей, для достижения второй цели римское законодательство наделяло усыновителя отцовской властью. На основании того, что усыновление по своей сути было средством приобретения отцовской власти, оно не допускалось там, где эта власть уже существовала или могла существовать.

В силу подчинения отцовской власти усыновленный становился агнатом всех агнатов усыновителя, поэтому и приобретал права наследования не только после него, но и после агнатов.

Отцовская власть была учреждением чисто семейственного, непрерывного характера, следовательно, с ее существованием несовместимы были ни условия, ни сроки, а поэтому усыновление не подлежало этим ограничениям. Отцовская власть могла прекратиться лишь по воле ее обладателя, когда он эмансипировал своего сына. Поэтому таким же способом прекращалось и усыновление.

Параллельно с этим материальным значением усыновление в Риме сопровождалось определенной формой в виде законодательного акта. Существование двух форм усыновления было обусловлено тем, что каждая из них имела свое правовое основание и различные правовые последствия. Так, arrogatio допускалось только относительно своевластного лица, adoptio - относительно подвластного. Второе приравнивалось иногда к первому, когда усыновителем был восходящий родственник усыновляемого. При усыновлении чужим отцовская власть не переходила на усыновителя, и по закону наследовать последнему мог только усыновленный.

Дальнейшая история развития института усыновления прослеживается в документах, относящихся kXIV-XV вв. Причем документы этого периода содержали информацию лишь о конкретных, единичных случаях усыновлениями).

Так, в частности, по греко-римским законам отцовская власть могла быть приобретена посредством усыновления. Поскольку усыновление было способом приобретения отцовской власти, которая могла принадлежать только мужчинам, то усыновлять, собственно, могли только они. Но в этот период по особенной милости императора разрешалось усыновлять и женщинам, имевшим, но потерявшим детей. Для утешения в их потере им дозволялось принимать других детей. Принятый ребенок рассматривался как законный ребенок женщины, принявшей его вместо родного. При этом принятый ребенок становился законным наследником после смерти женщины.

Памятники греко-римского законодательства, входящие в состав Кормчих книг*(12), свидетельствовали о том, что позднее император Леон Философ*(13) дозволял женщинам принимать посторонних детей, хотя бы они и никогда не рождали их, и не требовалось получать дозволения от императора, а лишь необходимо было разрешение высшего местного начальства. Усыновление совершалось особым церковным обрядом.

В этом виде усыновление существовало до времен правления Петра Великого. Но справедливости ради необходимо заметить, что расцвет законодательства об усыновлении приходится на конец царствования Екатерины И*(14) и дальнейшее развитие оно получило в период царствования императора Александра I.

В зависимости от сословной принадлежности усыновителя различали три главных вида усыновления: усыновление дворянами, усыновление лицами податных состояний, усыновление иностранцами. Для каждого вида усыновления были предписаны особые правила, закреплялись общие условия усыновления, как материального, так и формального характера.

Для заключения сделки об усыновлении необходимо было соблюдение ряда условий: усыновитель должен был быть возраста не менее 30 лет и по крайней мере на 18 лет старше своего усыновляемого (Зак. гражд., ст. 116). Нетрудно заметить, что в требованиях относительно возраста сказывается то же желание, что и в римском праве, - "подражать природе".

Так как усыновление имеет целью заменить то, в чем отказала природа, то лицам, состоящим в браке, усыновлять не дозволяется, если у них есть свои дети. Поэтому лицам, имеющим собственных детей (законных или узаконенных), усыновлять детей запрещалось (Зак. гражд., ст. 145). Если усыновитель состоял в браке, требовалось согласие другого супруга на усыновление (Зак. гражд., ст. 145, 150, 152).

Воспрещалось усыновление лицами, которые по сану своему обречены на безбрачие (Зак. гражд., ст. 145). Это положение дублировало природу усыновления, представляющего собой средство замены семьи лишенным ее. Поэтому тот, кто обрекал себя на жизнь одинокую, не должен был прибегать к этому средству, например монахи. При этом лица духовенства, имеющие семьи, могли быть усыновителями, так как принимающий священнослужительский сан не обрекает себя на безбрачие. Усыновление священнослужителями и церковными причетниками допускалось не иначе как с разрешения епархиального архиерея (Зак. гражд., ст. 151)*(15). Что касается других сословий, то усыновление крестьянами и мещанами разрешалось при наличии уведомления об этом их обществ. Для усыновления нижними воинскими чинами требовалось разрешение их начальства (Зак. гражд., ст. 160).

Закон специально подчеркивал, что усыновитель должен иметь общую гражданскую правоспособность (Зак. гражд., ст. 146). В силу этого можно сделать вывод, что усыновление не допускалось не только лицами, лишенными всех прав состояния, но также (учитывая, что усыновление -действие сугубо личное) и безумными, сумасшедшими, глухими и вообще состоящими под опекой и неспособными к самостоятельной юридической деятельности, проявляющими свою юридическую жизнь посредством законного представительства*(16). Несовершеннолетние и помимо этого не могли быть усыновителями, так как возрастной ценз для усыновителей составлял не менее 30 лет (Зак. гражд., ст. 146).

Усыновлять можно было своих воспитанников, приемышей и чужих детей (Зак. гражд., ст. 145), причем лица, достигшие 14-летнего возраста, должны были изъявить свое желание на усыновление (Зак. гражд., ст. 149). Для усыновления приемышей необходимо было получить согласие их родителей, а для воспитанников - согласие опекуна.

Одним из условий усыновления было так называемое неусыновленное состояние. Никто не может быть усыновлен двумя лицами, кроме случаев усыновления супругами (Зак. гражд., ст. 147), потому что это было бы не подражание природе, а наперекор ей. Кроме того, законодатель закреплял положение относительно вероисповедания усыновителя. Так, в частности, запрещалось нехристианину усыновлять христианина, и наоборот*(17); раскольникам и вообще сектантам - православных, но не наоборот (Зак. гражд., ст. 148). Основание закона - опасение совращения.

Казакам, не пользовавшимся правами потомственного дворянства, нельзя было усыновлять лиц неказачьего сословия (за исключением потомственных дворян) без зачисления их в состав того войска, к которому принадлежат усыновители (Зак. гражд., ст. 161).

Иностранцы имели право усыновлять подкидышей и не помнящих родства, но с тем условием, чтобы усыновленные сохраняли русское подданство и были воспитаны на православной вере (Зак. гражд., ст. 163).

Что касается процедуры усыновления, то она заключалась в оформлении воли его участников: усыновить и стать усыновленным. При этом воля в материальном смысле должна была иметь решительный характер: ни под условием, ни на срок усыновление устанавливать было нельзя, так как это было бы противно природе усыновления - восполнить отсутствие потомства.

Необходимо заметить, что российский закон никогда не говорил о необходимости предварительного договора между участниками усыновления, но несомненно, что окружному суду (по месту жительства усыновителя или усыновленного), ведущему дело об усыновлении, должны быть представлены данные, удостоверяющие наличие согласия всех участников усыновления, тем более что личная явка их в суд была необязательна. Кроме того, суду также должны были быть представлены сведения и удостоверения, что соблюдены и прочие условия, требования закона относительно возраста, семейного, сословного состояния усыновителя и усыновляемого, а равно религии и согласия указанных выше лиц (Зак. гражд., ст. 145-151). Суд, приняв во внимание все эти данные и выслушав заключение прокурора, выносил определение об удовлетворении ходатайства или об отказе в этом*(18). Усыновление считалось состоявшимся со дня вступления определения суда в законную силу. Данное

определение можно было обжаловать в Судебную палату в порядке частного производства"^ 9). Заинтересованные лица имели право оспаривать законность усыновления в течение двух лет со дня вступления определения суда в законную силу.

Законодательство этого периода предписывало суду проводить только формальную проверку соблюдения условий усыновления, не касаясь, подобно римскому и романскому законодательству, проверки материально-нравственной годности усыновителя и полезности усыновления для усыновляемого.

Акт усыновления порождал определенные правовые последствия: публичного и частноправового характера. Первые состояли в том, что усыновление влияло на изменение объема прав усыновленного в зависимости от того, к какому сословию принадлежал усыновитель. Например, если усыновителем был дворянин, то в результате акта усыновления усыновленный приобретал почетное личное гражданство; если усыновителем было лицо, относящееся к городскому состоянию, то усыновленный приписывался к семейству усыновителя (Закон о состоянии, т. 9, ст. 543). Если в качестве усыновителя выступал купец, то усыновленный мог быть занесен в купеческое свидетельство наравне с его родными детьми (Зак. гражд., ст. 156). Если усыновителем был иностранец, усыновленный зачислялся в русское подданство (Зак. гражд., ст. 163)*(20).

Частноправовые последствия усыновления различны относительно усыновляемого, усыновителя и родственников того и другого. Усыновленный по отношению к своему усыновителю приобретает юридическое положение "законного дитяти", причем действие усыновления распространялось и на потомство усыновленного (Зак. гражд., ст. 156). Относительно передачи фамилии усыновленному российское законодательство предусматривало некоторые особенности. Согласно ст. 152 Законов гражданских, усыновление не влекло автоматической передачи фамилии усыновителя усыновленному ребенку. Такая передача ограничивалась рядом факторов. В частности, передача фамилии не допускалась, если усыновленный пользовался большими правами состояния, нежели усыновитель, а передача этих прав усыновленному потомственным дворянином возможна была только с Высочайшего разрешения. Кроме того, усыновленный приобретал право на получение содержания и воспитания от усыновителя (Зак. гражд., ст. 156, 172)*(21). Вместе с тем закон предусматривал, что усыновленный ребенок не порывает юридической связи со своими родителями (Зак. гражд. ст. 156-7). Вступая во все права и обязанности законных детей, усыновленный может осуществлять их по отношению к родителям, если усыновитель сам не в состоянии выполнять эти обязанности по отношению к усыновленному ребенку. В противном случае усыновление не улучшало бы, а ухудшало положение усыновленного, что противоречило бы цели усыновления - служить на пользу усыновленных.

Известно, что в результате усыновления возникают последствия не только семейного характера, но и гражданско-правовые, в частности в сфере наследования. Так, закон предусматривал правило: "...усыновленный приобретал наследственные права после усыновителя на правах законных детей и наряду с ними, если они родились после усыновления"*(22). При этом законодатель различал состав имущества, принадлежавшего усыновителю: в родовом имуществе усыновленные не наследовали, так как оно передавалось по наследству лишь исключительно кровным родственникам усыновителя.

В благоприобретенном же имуществе усыновленный наследовал на правах родных детей усыновителя, имея в виду как тех, которые уже родились, так и тех, которые родятся после усыновления*(23). Впрочем, при наследовании совместно с родными дочерьми усыновителя усыновленный не пользовался преимуществом сыновей, т.е. не получал 13/14, а получал долю, равную с дочерьми. Что касается самих усыновленных, совместно наследующих, то между ними раздел наследственного имущества осуществлялся по общим правилам о наследовании нисходящих, с правом представления последних (Зак. гражд., ст. 156-14, 1105, 1112).

Не приравнивались усыновленные к кровным детям и при пользовании после смерти усыновителя приобретенными последним правами по службе: правами на пенсию и на единовременное пособие за службу усыновителя (Зак. гражд., ст. 156-2). Наследственные права усыновленного после усыновителя имеют личный характер и на потомство и прочих родственников последнего не распространяются (Зак. гражд., ст. 156-3)*(24).

В результате усыновления усыновитель приобретал родительскую власть по отношению к усыновленному (Зак. гражд., ст. 156-1, 164). Усыновитель, как и родитель, имел право на получение содержания (алиментов) от усыновленного (Зак. гражд., ст. 156, 194). Усыновленный, входя в семью усыновителя, не порывал родственной связи со своей кровной семьей и с кровными родственниками: он нуждался в согласии родственников на брак, имел право на содержание от родителей, если его не в состоянии предоставить усыновитель, сохранял все наследственные права, принадлежащие ему по кровному родству (Зак. гражд., ст. 156-7).

Что касается оснований прекращения отношений, вытекающих из усыновления, то они совпадали с основаниями, по которым прекращалась родительская власть: смерть усыновителя или

лишение его всех прав состояния*(25).

Рассмотрев общие условия усыновления, публично- и частноправовые последствия, необходимо перейти к характеристике особенностей отдельных видов усыновления в зависимости от того, кто выступает в качестве усыновителя: дворянин, лицо податного состояния, иностранец. Фактически это означало, что законодательство того периода отражало сословный характер общества, представляя интересы прежде всего представителей высших сословий.

Так, Закон Петра Великого о единонаследии содержал положение о том, что последний в роду, т.е. не имевший ни потомков, ни родственников мужского пола своей фамилии, для ее сохранения обязывался все свое родовое имение передать одной из своих родственниц, с тем чтобы муж ее принял его фамилию. Этот акт иногда рассматривался как усыновление, из него в дальнейшем развивалось усыновление в дворянском сословии.

В 1796 г. по прошению двух братьев графов Остерманов императрица Екатерина II позволила им усыновить старшего внука их сестры и согласилась, чтобы этот внук уже при их жизни именовался графом Остерманом и использовал их герб.

Уже в 1817 г. появилось правило о том, что усыновлять разрешалось не только одного ребенка, но и нескольких с присвоением им и фамилии усыновляющих, лишь бы усыновляемые имели равные права на наследство и не был обойден ближайший наследник, который по законам мог бы иметь предпочтительное перед другими право на получение недвижимого наследственного имения. Недвижимое имущество распределялось между усыновляемыми в равных долях*(26).

На основании этого закона и частных примеров в продолжение Свода законов за 1832-1834 гг. были предложены новые нормы об усыновлении дворянами следующего содержания: ст. 99 - "дворянам, не имеющим ни потомков, ни сродников мужского пола той же фамилии, дозволяется усыновление ближайших своих законнорожденных родственников через передачу им при жизни своей фамилии и герба или присовокупление оных к их фамилии и гербу". Усыновление производилось не иначе как с Высочайшего соизволения (Свод зак. гражд., ст. 100). Разрешалось усыновлять нескольких лиц с присвоением им всем фамилии усыновляющего (Свод зак. гражд., ст. 101). При этом в качестве условия не требовалось, чтобы усыновляемый был обязательно сиротой, но при живых родителях усыновление допускалось только с их согласия (Свод зак. гражд., ст. 102). Данное положение сохранило свое значение и в современном законодательстве. Кроме того, устанавливалось, что усыновляемые наследовали по общим законам (Зак. гражд., ст. 103)*(27).

В 1815 г. была подтверждена сила Сенатского указа 1744 г., предусматривающего закрепление подкидышей и не помнящих родства за их воспитателями. При этом предписывалось, что в числе воспитателей будут такие, которые не имеют права на владение крепостными людьми (к ним относились личные дворяне, священно- и церковнослужители, купцы, мещане и крестьяне), их зачисляли в число казенных поселян, а воспитываемых приписывали к тому званию, к которому принадлежали сами воспитатели. На основании этого постановления законодательство об усыновлении лицами податных состояний получило дальнейшее развитие. Так, в частности, предусматривалось, что приписка воспитанников к семейству воспитателей рассматривалась как действие, которым заменялось усыновление между лицами податных состояний. Во исполнение данного постановления был принят Указ от 21 сентября 1815 г. "О подкидышах и не помнящих родства", распространявшийся на сирот, принятых на воспитание, и не помнящих родство свое круглых сирот всех податных состояний без различия, а в отношении к воспитателям и на свободных хлебопашцев.

По общему правилу приписка к семействам сирот податного состояния должна была осуществляться с ведома городских и мирских обществ, но их согласие на приписку сирот не требовалось*(28). Приписка сирот к сословию свободных хлебопашцев осуществлялась с ведома их обществ. Отказ общества не преграждал права принять сироту на воспитание, но в этом случае общество не обязывалось наделять его участком земли и приемыш должен был довольствоваться только участком, принадлежащим тому семейству, к которому он причислен*(29). При принятии на воспитание сирот, помнящих свое родство, строго отслеживалось, чтобы воспитатели податного состояния не приписывали в своих семействах других, кроме сирот податного состояния. Эти правила не изменяли положения о незаконнорожденных, подкидышах и вообще сиротах, по рождению или по воспитанию своему принадлежавших военному ведомству, и потому они должны были поступать в военно-сиротские отделения. Подкидыши, принимаемые и воспитываемые солдатами, в чистой отставке состоящими, или солдатскими вдовами, не принадлежавшими к военному ведомству, могли быть причислены к любому состоянию, кроме крепостных, по усмотрению воспитателей.

Законодательство предусматривало ряд мероприятий для предотвращения всякого рода злоупотреблений. Так, в частности, действовало правило: в отвращение подлога, могущего быть при принятии сирот на воспитание, как в сокрытии известного происхождения сироты, который по своему происхождению не должен был быть приписан к семейству изъявляющего на то желание воспитателя, общество наделялось правом наблюдать за установленным порядком усыновления. В этом состояла

суть общего закона об усыновлении между лицами податных состояний.

Вышесказанное позволяет сделать ряд выводов. Во-первых, законодатель того времени различал факт принятия именно на воспитание в семью и собственно усыновление*(30'). Первое напоминает современный институт приемной семьи, а второе, по существу, представляет усыновление. Кроме того, уже тогда устанавливался контроль за процедурой усыновления в лице городских и мирских обществ, причем можно усмотреть конкретные составы преступлений в сфере усыновления в виде подлога и укрывательства*(31).

Следующая группа лиц, которые могли быть усыновителями, - это купцы.

Вскоре после издания общих правил об усыновлении лицами податных состояний в 1828 г. было постановлено: приемыши, воспитываемые купцами в установленном порядке усыновления, до вступления их в совершеннолетие не будут числиться в купеческом звании, вводиться в семейный капитал и облагаться платежом повинности. Но соответственно по достижении совершеннолетия они наделялись этими правами. В 1835 г. были изданы следующие правила: купец, его брат или сын, не имеющие детей, могли взять на воспитание или усыновить приемыша и ввести его во все права, принадлежащие законным детям.

Для усыновления требовалось наличие определенных документов: о подкидыше, не помнящем родства, от городской полиции получали информацию, был ли он окрещен, если принимал христианство, то когда ему были даны фамилия, имя, отчество; о воспитаннике, знающем, от кого он рожден; от Духовной Консистории запрашивали сведения о времени его рождения и крещения и от полиции - о том, чей он именно сын, законно или незаконно он рожден, кем из родителей отдан на воспитание и находятся ли родители в живых, если да, то необходимо было получить их согласие на усыновление*^).

После получения таких свидетельств воспитатель представлял их в магистрат того города, где он был записан в купеческом звании. Магистрат рассматривал документы и прошения, и если оказывалось, что находящийся на воспитании не являлся незаконнорожденным сыном того лица, у кого на воспитании он находится, и не принадлежал по своему рождению к военному ведомству, тогда магистрат издавал постановление как об усыновлении воспитанника, так и о введении его во все права, принадлежащие законным детям, но, не приводя постановление в исполнение, представлял его вместе с документами на рассмотрение гражданскому губернатору. Губернатор рассматривал представление магистрата вместе с документами, на основании которых представлял свое мнение Правительствующему Сенату*(33). Если Сенат находил, что все установления на этот предмет соблюдены и законного препятствия к усыновлению нет, то он давал свое разрешение на приведение постановления магистрата в исполнение, и тогда воспитанник купца, купеческого сына или брата принимал фамилию своего воспитателя и вводился во все права, принадлежащие родным детям.

В 1845 г. существующие законы были дополнены постановлением о том, что воспитанники и приемыши купцов, имеющих звание потомственных почетных граждан, при усыновлении ими к почетному гражданству не причислялись, а возводились в это звание только в том случае, когда сами приобретали право на звание.

Особенные правила усыновления были установлены для лиц прочих податных состояний, кроме купцов.

В 1835 г. постановление об усыновлении лицами податных состояний, кроме купцов, было дополнено положением о том, что Государственный Совет, имея в виду, что для лиц податных состояний усыновление заменяется припиской к семействам, счел необходимым существующий порядок усыновления мещанами дополнить правилом о том, что такое усыновление в виде приписки к семействам должно было происходить с утверждения Казенных Палат. Таким образом, приписка являлась разновидностью усыновления.

В 1837 г. было дозволено питомцев обоего пола Санкт-Петербургского и Московского воспитательных домов по поступающим просьбам и разрешениям опекунских советов отдавать по-прежнему в усыновление казенным крестьянам, независимо от того, имели они своих детей или нет. В 1844 г. были изданы подробные правила об усыновлении питомцев Санкт-Петербургского воспитательного дома государственными, удельными и дворцовыми крестьянами Санкт-Петербургской, Новгородской и Псковской губерний*(34).

В 1846 г. военнопленным сторожам при казенных лесах было дозволено усыновлять питомцев воспитательных домов по Высочайше одобренным правилам, установленным для усыновления их крестьянами, и передавать своим сыновьям или приемышам свою должность вместе с домом и хозяйством.

Законодательство исследуемого периода предусматривало возможность усыновления не только российскими подданными, но и иностранцами.

В 1839 г. право усыновлять подкидышей или не помнящих родства своего было предоставлено российским подданным мещанского и сельского звания. Иностранные граждане, проживающие на

территории России, но не принявшие ее подданства, могли усыновлять подкидышей с таким условием, чтобы они были крещены и воспитывались в греко-российском исповедании. Исключение устанавливалось для трех Остзейских губерний. В качестве обязательного условия было сохранение усыновленными российского подданства.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что иностранцам разрешалось усыновлять только определенных детей: подкидышей, т.е. брошенных детей, от которых родители отказались; детей, не помнящих своего родства, к которым могли относиться дети, при каких-то чрезвычайных ситуациях потерявшие родителей, душевнобольные дети, т.е. страдающие психическим расстройством. Важно подчеркнуть, что в качестве обязательного устанавливалось требование сохранения детьми российского подданства. Это положение указывает, что уже тогда государство осуществляло контроль над таким усыновлением и одновременно с этим сохраняло правовую связь с ребенком, наделяя его российским подданством. Таким образом, государство защищало своего маленького гражданина, оставляя ему гарантию на возвращение в свое государство*(35).

Вне зависимости от того, кто был усыновителем, процедура усыновления различалась в зависимости от того, усыновляли законнорожденного ребенка или ребенка, рожденного вне закона*(36).

Законодатель долгое время не менял своих позиций относительно незаконнорожденных детей и в целом относился к этому отрицательно. Запрещение усыновления незаконнорожденных распространялось главным образом на привилегированные сословия, низшим же сословиям, для которых брак есть такое же таинство, как и для других, усыновление незаконнорожденных не запрещалось. Очевидно, что не святость брака служила причиной запрещения в первом случае, ибо эта святость имела одинаковую силу для всех сословий. Следовательно, запрещение усыновления было вызвано иными соображениями. Законодатель мог опасаться, что при дозволении усыновления незаконнорожденных детей в привилегированные сословия под видом таковых могли быть записаны и лица, по происхождению принадлежащие к другим сословиям. Таким образом, посредством усыновления незаконнорожденных могло быть увеличено число лиц, пользующихся привилегиями сословия, к которому принадлежал усыновитель. Такой мотив запрещения был обусловлен тем, что дворянам дозволялось усыновлять только своих законнорожденных родственников, и не иначе как с Высочайшего разрешения. Напротив, мещанам, крестьянам и солдатам дозволялось усыновлять всех, кого они захотят, и законнорожденных и незаконнорожденных. Очевидно, что чем большими правами наделено сословие, тем труднее было в него попасть незаконнорожденным детям, и, следовательно, не религиозные соображения затрудняли усыновление высшими сословиями.

Начало улучшению легальной судьбы внебрачных детей было положено Законом от 12 марта 1891 г.*(37), которым было дозволено узаконение их через последующий брак. Дальнейший шаг был сделан Законом от 3 июня 1902 г., который представлял собой первый цельный законодательный акт об этих детях. В нем впервые заменяется легальный термин "незаконнорожденные" более мягким -"внебрачные". Наследственные права внебрачных детей были тесно связаны с общим взглядом законодателя на этих детей и положением их в семье родителей. Наследственные права внебрачных детей определялись при издании Свода законов: незаконнорожденные дети, хотя бы они и были воспитаны теми, кто именуется их родителями, не имеют права на имя и фамилию отца и законное после него или после матери своей наследство в имуществе (т. 10, ч. 1 ст. 136). Новый закон основывался на разграничении собственности на родовую и благоприобретенную. Такое положение предопределило уменьшение наследственных прав внебрачных детей по отношению к детям родным. От законной доли доля внебрачных детей в недвижимом имуществе составляла 13/14, в движимом - 7/8. Новеллой Закона от 3 июня 1902г.^38) было то, что он не только дозволял, но и облегчал использование этого закона для усыновления. Так, хотя им не отменялось запрещение усыновления лицами, имеющими собственных или узаконенных детей, это ограничение не касалось усыновления собственных внебрачных детей. Наличие своих законных или узаконенных детей этому не препятствовало. В этом случае необходимо было получить согласие другого супруга на усыновление. Согласию супруга закон придавал настолько большое значение, что если его не было в живых, то до достижения его законными детьми совершеннолетия усыновление вообще не допускалось. Данный закон не предусматривал условие относительно обязательной разницы в возрасте в 18 лет между усыновителем и усыновленным, а также о том, что усыновителю должно быть не менее 30 лет. Такие ограничения не распространялись на усыновление внебрачных детей*(39).

Следующее новшество сводилось к тому, что хотя по общему правилу и требовалось согласие родителей усыновляемого, но при усыновлении внебрачного ребенка необходимо было согласие матери лишь в том случае, если она значится в метрической записи о его рождении или если происхождение от нее ребенка удостоверено судом (ст. 132-15, п. 3 ст. 150-1). Непременное требование согласия матери, материнство которой не установлено, затрудняло бы усыновление.

Дозволение усыновления внебрачных детей открывает путь для существенных улучшений в их судьбе. Путем усыновления внебрачный ребенок мог приобрести личное почетное гражданство (ст. 153)

или быть причисленным к купечеству (ст. 156), он мог наследовать в благоприобретенном имуществе не только после матери, но и после отца, если последний был усыновителем, и, таким образом, получал значительно больше прав, чем внебрачное неусыновленное дитя*(40).

Закон проявил больше решительности, предоставив, матери родительскую власть над ее внебрачными детьми. Что касается отца, то связь его с внебрачным ребенком, напротив, слабее, он привлекался к выплате алиментов только тогда, когда у матери не было средств или их было недостаточно. Алиментарная обязанность не подлежала переходу к наследникам родителей, что, конечно, недостаточно обеспечивало права внебрачных детей.

Внебрачные дети наследовали только после матери. Поскольку существовали различия в законодательстве между родовой и благоприобретенной собственностью, внебрачные дети наследовали только в благоприобретенном имуществе матери*(41).

В дореволюционном законодательстве выделялся еще один прием в крестьянском быту, соединенный с усыновлением, - так называемое примачество. Так, по сути, называли усыновление в крестьянском быту, но оно существенно отличалось от других видов усыновления. Такое усыновление допускалось, когда у усыновителя не было родных детей или когда сыновья отделились от отца и обзавелись своим хозяйством. Усыновлять дозволялось как законнорожденных, так и незаконнорожденных, лиц как мужского, так и женского пола.

Обращаясь к вопросу о формах, в которых совершалось усыновление в крестьянском быту, следует отметить, что в некоторых местностях оно совершалось простым принятием усыновляемого в долю усыновителя, т.е. в домашнем порядке, а в других - с соблюдением ряда формальностей.

Что касается наследственных прав, то в некоторых местностях приемыши не признавались наследниками после принявшего их лица, в других же они признавались таковыми при определенных условиях. Условия эти были следующими: если приемыш был приписан к семье принявшего или принят в дом и работал на дом либо жил в доме от 6 до 15 лет, если он жил в семье не долго, то ему выплачивалось вознаграждение за работу; если приемыш был усыновлен принявшим его; если относительно наследования приемыша между ним и принявшим его была достигнута договоренность, при отсутствии которой приемыш от наследования (после принявшего) отстранялся; приемыш наследовал в том случае, если у принявшего не было родных детей, при их наличии он от наследства отстранял ся*(42).

Изменения общественных отношений обусловили развитие нового законодательства.

Советский период (1917-1991 гг.) в настоящей работе специально не исследовался по следующим причинам.

Как известно, догматизм научных исследований по семейному праву как проявление господствовавшей идеологии - построение справедливого социалистического общества - приводил к приукрашиванию действительности и затушевыванию острых проблем. Это сказывалось на уровне научных работ, в частности выражалось в игнорировании теории правоотношения, за редким исключением (например, труды Е.М. Ворожейкина)*(43), в отсутствии многоаспектности исследований. Так, усыновление вообще не рассматривалось как многозначное понятие. Даже в соответствующих публикациях оно обычно именовалось как акт усыновления, целью которого являлось воспитание осиротевших детей или детей, родители которых по тем или иным причинам о них не заботились. Более того, отмечалось, что усыновление отвечает как интересам детей, поскольку оно дает им семью взамен утраченной, так и интересам усыновителей, удовлетворяя их чувства материнства и отцовства*(44).

Нетрудно заметить, что усыновление рассматривалось только как способ воспитания детей, у которых нет своей семьи. Фактически это означало, что те дети, которые воспитывались своими родителями, не могли быть усыновлены, независимо от того, как им на самом деле жилось в родных семьях. Идеология государства в данном случае проявлялась в том, что советская семья - это не только ячейка общества, но и образец высокой морали, нравственности, надлежащего воспитания ребенка. Такая пропаганда не позволяла говорить о родителях, злоупотребляющих спиртными напитками, наркотическими средствами, не работающих, а таких было немало, следовательно, интересы детей в таких семьях нарушались, как, впрочем, и сегодня. Тем не менее, о таких проблемных семьях говорить было не принято, особенно в условиях построения "счастливого детства для каждого ребенка".

Ярким проявлением идеологических установок советского государства являлось обоснование назначения усыновления в социалистических странах по сравнению с капиталистическими. В последних институт усыновления формировался под влиянием интересов буржуазной семьи, в целях охраны и приумножения ее собственности. Этим был продиктован действовавший в большинстве законодательств буржуазных государств запрет усыновлять ребенка при наличии собственных детей, которым досталась бы меньшая часть наследства, если бы усыновление состоялось*(45). Такое объяснение свидетельствовало о полном неприятии советским государством частной собственности как таковой.

С этим же связывалось право на усыновление лицами, которые по своему возрасту не могли

иметь своих детей (например, во Франции - 40 лет, в Италии - 50 лет). На самом деле такой возрастной ценз свидетельствовал о том, что законодатель предъявлял серьезные требования к кандидатам в усыновители, которые должны обладать определенным социальным статусом, позволяющим им усыновить ребенка. Очевидно, что такой статус приобретается в достаточно зрелом возрасте, а наличие собственности подтверждает состояние усыновителя, является определенным критерием его социального положения.

Кроме того, интересами усыновителя как частного собственника и усыновляемого как его правопреемника было обусловлено допущение усыновления совершеннолетних, даже если они состоят в браке (Япония, Италия, ФРГ). А там, где действовали расистские законы (в частности, в некоторых штатах США), нельзя было усыновлять, если расовая принадлежность усыновителя и усыновляемого различалась. Такое положение закона жестко критиковалось советским государством, поскольку оно свидетельствовало о глобальной дискриминации детей в капиталистических государствах.

Парадоксально, но факт, что многие положения законов капиталистических государств, идеологически неприемлемые в то время для нашей страны, включены в содержание действующего семейного законодательства РФ: это требования, предъявляемые к кандидатам в усыновители в виде возрастного ценза, наличия необходимых средств для воспитания ребенка, жилой площади, отвечающей санитарно-техническим требованиям, и др. Поэтому в книге будут представлены нормативные акты советского периода в сравнении с действующими нормами, что позволит проследить развитие законодательства об усыновлении в полном объеме.

Глава 2. Понятие, правовая природа и значение усыновления

2.1. Понятие и значение усыновления

Общеизвестно, что при отсутствии родителей заменяющие их лица осуществляют попечение над ребенком, а при их отсутствии независимо от причины ребенок попадает в категорию лиц, утративших родительское попечение. Утрата родительского попечения относится к широкому по содержанию понятию. К категории детей, утративших попечение родителей, относятся дети, у которых родителей нет (умерли, погибли), а также дети, лишившиеся родительского попечения в силу признания родителей безвестно отсутствующими либо недееспособными. В этих случаях отсутствие родительской заботы является следствием обстоятельств объективного характера, поэтому вопрос о семейно-правовой ответственности не возникает, поскольку отсутствует состав семейного правонарушения. Кроме причин объективного характера, утраты родительского попечения, существуют и субъективные причины (в частности, нежелание родителей осуществлять свои родительские права в отношении ребенка, их злоупотребление спиртными напитками и наркотическими веществами и др.); но независимо от причины утраты родительского попечения ребенок все равно нуждается в правовой защите*(46).

Такие причины обусловили появление в научном обиходе нового понятия "социальное сиротство". Суть явления, обозначаемого этим понятием, заключается в отсутствии у детей, имеющих живых родителей, надлежащего попечения со стороны последних. Так, в Волгоградской области ежегодно более 1 тыс. детей переживают репрессивную процедуру лишения родительских прав их родителей. Известно, что показатель лишения родительских прав - это основной критерий результативности системы профилактики, так как детское социальное сиротство есть крайняя степень детской безнадзорности. Несмотря на применяемые меры, число таких детей в области не уменьшается. В 2004 г. выявлено 2,4 тыс. детей, оставшихся без попечения родителей, из них 1265 детей отобраны у родителей по решению суда о лишении их родительских прав и ограничении в родительских правах, в том числе в отношении 667 детей лишены или ограничены в родительских правах оба или единственный родитель*(47).

В других субъектах РФ ситуация аналогичная. Например, в Ивановской области, которая относится к социально и экономически неблагополучному региону, выявлено 7,2 тыс. детей, оставшихся без попечения родителей. Эта цифра говорит о количестве детей, официально выявленных и поставленных на учет в органах опеки и попечительства, т.е. пока не имеющих определенного правового статуса. При этом количество детей, находящихся в ситуации скрытого социального сиротства, превышает указанную цифру в несколько раз. Так, в 2004 г. более чем 48 тыс. детей проживали в семьях "группы риска"*(48). А в Тульской области ежегодно выявляется около 2 тыс. таких детей*(49).

В последние годы социальное сиротство приобрело новые особенности: дети по вине родителей лишаются жилья и становятся бомжами; финансовые проблемы негативно сказываются на деятельности детских учреждений и условиях пребывания в них детей. По данным Генеральной прокуратуры РФ, финансирование детских учреждений крайне ограничено и составляет 40% от

потребности, не хватает средств на питание детей; в некоторых регионах эта сумма составляет 8-15 руб. в день на ребенка. Более того, почти 60 тыс. выпускников этих учреждений не обеспечены жильем. В результате они не могут начать самостоятельную жизнь, устроиться на работу, создать семью. Почти половина выпускников интернатных учреждений ведет асоциальный образ жизни или попадает в криминальную среду*(50). По данным МВД РФ, около четверти выпускников детских домов оказываются за решеткой*(51). При этом растет число детей, которые уходят не только из семьи, но и из детских учреждений.

В сложившихся условиях как государство, так и общество должны выступить гарантом социальной защищенности таких детей, взять на себя обязанность обеспечения им условий для нормальной жизни, учебы, профессиональной подготовки и адаптации к социальной среде. Основой решения данной проблемы является юридическое закрепление системы мер, правовых гарантий, направленных на оказание помощи детям, оставшимся без попечения родителей, и обеспечение их прав*(52). Для этого необходимы новые механизмы, реализуемые, например, путем создания в России института Уполномоченного по правам ребенка. Идея создания в РФ такого института обусловлена тяжелым положением детей в обществе, объективной необходимостью защиты их прав и интересов*(53).

Уполномоченный по правам ребенка в России Н.А. Яковлева разделяет идею создания не только указанного института, но и системы ювенальных судов, которые позволили бы более эффективно защищать права детей, а также бороться с правонарушениями среди несовершеннолетних. По ее мнению, необходимо развивать систему ювенальных судов, позволяющих рассматривать дела в отношении ребенка в ситуации опасности, а не когда ребенок уже совершил преступление. Таким образом, будет реализована превентивная функция такого суда*(54).

Государственная социальная политика направлена на то, чтобы укреплять в сознании общественности идею о необходимости устройства ребенка-сироты не в государственное учреждение (детский дом или школу-интернат), как это было прежде, а в семьи тех людей, которые могли бы поддержать ребенка, заняться его воспитанием, помочь преодолеть жизненные проблемы и трудности. Нашему государству понадобилось около 10 лет для того, чтобы идея, заложенная в Конвенции о правах ребенка, стала воплощаться в жизнь. Согласно ст. 123 СК РФ, "дети, оставшиеся без попечения родителей, подлежат передаче на воспитание в семью (на усыновление (удочерение), под опеку (попечительство) или в приемную семью), а при отсутствии такой возможности в учреждения для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, всех типов...". Неслучайно семейные формы устройства стали получать государственную поддержку. Это выгодно не только обществу в целом (не нужно строить новые сиротские учреждения и тратить немалые средства на их содержание), но прежде всего отвечает интересам самих детей. Известно, что семья является естественной средой обитания ребенка, поэтому при выборе формы устройства ребенка, оставшегося без родительского попечения, в первую очередь предпринимаются попытки к устройству его именно в семью.

Анализ статистических данных об устройстве выявленных детей за последние 5 лет показывает, что соотношение количества детей, переданных в семьи граждан, остается практически неизменным. В детские дома, как правило, помещается от 25 до 30% выявленных детей, а в семьи граждан - до 70% детей, оставшихся без попечения родителей.

В семейном праве РФ регламентированы институты, направленные на обеспечение охраны интересов несовершеннолетних детей. Особое место занимают институты, призванные обеспечить защиту прав и интересов детей, оставшихся без попечения родителей, предусматривающие передачу таких детей на усыновление (удочерение), под опеку (попечительство) или в приемную семью*(55). В субъектах РФ активно развиваются новые формы устройства детей, оставшихся без попечения родителей, приняты специальные законы*(56).

Так, в Иркутской области применяется социальный патронат, в рамках которого осуществляется работа по коррекции мотивационной сферы родителей, их ориентации на добровольное возвращение к нормальной жизни и социально одобряемому поведению. В Калининградской, Белгородской областях патронат развивается как новая форма устройства. Однако другие семейные формы устройства детей, оставшихся без попечения родителей, развиваются медленно. В частности, не получает должного развития приемная семья, всего работает 4440 семей, из них почти половина образована в Самарской области. В Москве создано всего 9 приемных семей.

Предусмотренные законом формы семейного устройства, наряду с единой целью обеспечения заботы о ребенке, преследуют и другие самостоятельные цели. К числу последних относятся: удовлетворение чувства материнства, отцовства, получение вознаграждения за труд в приемных семьях, осуществление функций представительства в отношении опекаемого ребенка. При выборе формы для защиты интересов конкретного ребенка необходимо учитывать ряд обстоятельств, таких, как причина утраты родительского попечения, состояние физического и духовного развития ребенка, наличие лица, желающего взять ребенка в семью на воспитание.

Вместе с тем предпочтительность какой-либо формы устройства определяется с учетом современных достижений в области детской психологии, физиологии, особенностей развития детей, специфики и возможностей охраны детства в детском учреждении или семье*(57).

Общеизвестно, что общение родителей и детей остается одной из самых глубоких и насущных потребностей человека. Это эмоциональная первооснова семейного воспитания. Ребенку нужна защищенность, которую он может обрести в кругу семьи. Иметь родителей для ребенка означает безопасность, привязанность, эмоциональность, само существование, культуру. Как справедливо заметил австрийский педагог X.. Райнпрехт, "хорошая супружеская пара является для ребенка источником ценностной ориентации, без родителей процесс поэтапного формирования личности затруднен"*(58).

Исследования в различных областях знаний (медицине, психологии, социологии) убедительно показывают, какую огромную роль в умственном, психическом, нравственном и физическом развитии личности играет родительская любовь и забота о ребенке*(59). Так, наблюдение за развитием маленьких детей в стенах детского учреждения позволило сделать вывод о том, что у детей, воспитываемых в детских учреждениях, т.е. имеющих значительно больше возможностей для контактов, чем у тех, которые живут в семьях, явно отсутствует способность к эмоциональному контакту с другими детьми*(60).

Этот парадокс объясняется тем, что персонал часто относится к своим воспитанникам равнодушно и не проявляет к ним большого интереса как к личностям. Подобного рода обстоятельство "обезличивает" детей, они не могут надлежащим образом развивать свои способности к синтонии (т.е. возможности различать эмоции), которая только вместе с чувством "созвучия" с ними других людей составляет двусторонний естественный эмоциональный контакт*(61).

Таким образом, устройство в семью, по мнению многих, предпочтительнее, чем воспитание ребенка в детском учреждении*(62). Семья, принимающая ребенка, оставшегося без попечения родителей, имеет больше возможностей для ухода за ним, его лечения. Замечено, что в первые месяцы пребывания в семье дети, усыновленные из детских учреждений, удивительно быстро развиваются; одновременно с формированием чувства уверенности и развитием межличностных отношений значительно улучшается их речь, расширяется кругозор*(63). Практически это означает, что семья является уникальной социальной общностью, в наибольшей степени приспособленной к биопсихическим особенностям человека, где при благоприятно складывающихся отношениях реализуются все его потребности*(64). Отечественный и зарубежный опыт показывает, что нахождение в интернатном учреждении с большей степенью вероятности снижает потенциал умственного и социального развития ребенка, ограничивает его способность успешно интегрироваться в общество*(65).

Так, по данным известного ученого У. Бронбрениера, "судьба умственно отсталых детей во многом зависит от вида их устройства". Высказывая эту мысль, автор ссылался на интересный эксперимент с участием таких детей. Часть из них была передана на воспитание умственно отсталым женщинам, находившимся в специальном государственном учреждении для таких лиц. Дети в таком учреждении совершенно не изменились в своем умственном и физическом развитии. Позднее этих же детей передали на усыновление обычным гражданам. Через 30 лет оказалось, что дети получили образование, стали полноценными людьми в обществе. Те дети, которые не были переданы на усыновление и остались в детском учреждении для умственно отсталых, умерли*(66).

Очевидно, что развитие ребенка в рамках детского учреждения не может быть полноценным по отношению к условиям его воспитания в семье.

В семье происходит первичное формирование чувств и мыслей, воли и характера, сознания и поведения ребенка. В семье развиваются его способности и воспитываются важнейшие моральные качества, приобретаются необходимые навыки и привычки*(67).

Сам успех семейного воспитания в значительной степени зависит от слаженности взаимоотношений между родителями и единой линии их воспитательного воздействия на детей. Очевидные преимущества семейного воспитания подтверждаются как научными изысканиями, так и законодательством, отражающим объективные закономерности общественного развития. Следовательно, при выборе способа охраны детства ребенка, лишенного родительского попечения, важно видеть перспективу его развития с учетом современных достижений в области детской психологии, физиологии и других наук.

Закрепив приоритет семейного воспитания в законе (ст. 20 Конвенции ООН о правах ребенка; п. 3 ст. 1, ст. 123 СК РФ), государство обязано обеспечить его реализацию.

Действие этого принципа рассчитано не только на условия мирного времени. Сегодня, как, может быть, никогда, вопрос о юридической защите детей приобрел особую актуальность в связи с непрекращающимися вооруженными конфликтами*(68).

Проблему защиты интересов детей в условиях войны должно решать международное гуманитарное право, предусматривающее особую охрану детей как лиц, не принимающих участия в

военных действиях, и особую защиту - как наиболее уязвимых л и ц*(69).

Нормы международного гуманитарного права направлены на сохранение семьи во время вооруженных конфликтов, что обусловливает их особое значение*(70). Этот принципиальный вывод сделан в рамках исследований ЮНЕСКО по вопросу о детях и войне. Влияние внешних событий на эмоциональные семейные связи и отрыв от обычного образа жизни - вот что воздействует на ребенка, а больше всего - разлука с матерью. Когда ребенок находится в семье, на него положительно влияет культурная, эмоциональная, психологическая среда, к которой он привык. Защищая семью ребенка, международное гуманитарное право защищает также моральные ценности, религию, культуру и традиции, в которых ребенок был воспитан. Субъекты РФ в своих нормативных актах, посвященных защите прав и законных интересов несовершеннолетних, особое внимание уделяют беженцам и вынужденным переселенцам.

Так, например, ст. 10 Закона Белгородской области от 30 ноября 2000 г. "О защите прав ребенка в Белгородской области" содержит норму о том, что "дети, оказавшиеся в трудной жизненной ситуации в связи с политическими или экономическими нарушениями среды обитания, т.е. беженцы и вынужденные переселенцы, а также временно утратившие семейные и родственные связи и не находящиеся в детских учреждениях, безнадзорные, имеют право на особую заботу и защиту со стороны органов законодательной и исполнительной власти области и органов местного самоуправления в области"*(71). Кроме того, таким детям гарантируется реализация их конституционных прав, а именно: место в образовательном учреждении, бесплатное обеспечение учебными принадлежностями, бесплатное лечение в медицинских учреждениях и на дому.

Дети, оказавшиеся в трудной жизненной ситуации (беженцы, вынужденные переселенцы), а также другие дети, оставшиеся без попечения родителей, независимо от их правового статуса, имеют право жить и воспитываться в семье.

Статья 20 Конвенции ООН о правах ребенка, ст. 123 СК РФ гласят, что устройство ребенка, оставшегося без попечения родителей, в семью - приоритетная форма его воспитании. А п. 2 ст. 11 Закона Томской области "Об основных гарантиях прав ребенка на территории Томской области" особо подчеркивает, что воспитание в семье признается приоритетом, наилучшим образом отвечающим интересам ребенка*(72).

Российское законодательство называет усыновление в качестве приоритетной формы устройства детей, оставшихся без попечения родителей, по отношению к опеке и попечительству, приемной семье.

Итак, что же представляет собой усыновление как одна из наиболее привлекательных форм устройства детей?

Изучение семейно-правовой литературы позволяет сделать вывод о неоднозначном понятии усыновления*(73). КоБС РСФСР не содержал легального определения понятия усыновления. Более того, толкование его норм не позволяло четко ответить на вопрос, что такое усыновление. В учебной литературе советского периода усыновление чаще всего именовали как акт усыновления. В науке семейного права не было глубоких исследований и, следовательно, четких аргументов и выводов о содержании понятия усыновления. Если оценивать выводы советских ученых с современных теоретических позиций, то можно сказать, что усыновление понималось, во-первых, как юридический факт ("акт усыновления"), во-вторых, как институт семейного права и, в-третьих, как правоотношение*(74). Безусловно, усыновление можно рассматривать в таком смысле и в настоящее время, но дело в том, что советские ученые проводили различие между этими понятиями по правовой природе составляющих их явлений. Полагаем, что такой подход к определению усыновления отличался односторонностью, отсутствием комплексного исследования такого многогранного, многозначного явления, как усыновление. Более того, представляется, что не может быть единственного понятия усыновления в принципе, поскольку в нем невозможно отразить все аспекты и многообразную правовую природу.

Действующий СК РФ также не дает единого легального определения усыновления, и это правильно*(75).

Вместе с тем законодатель ввел принципиально новые понятия, обозначенные терминами "формы воспитания" детей, оставшихся без попечения родителей (разд. 6 СК РФ), и "формы устройства" детей, оставшихся без попечения родителей (ст. 121, 123, 124 СК РФ). Анализ законодательных актов субъектов РФ позволяет сделать вывод о том, что нет четких критериев между понятиями "форма устройства" и "форма воспитания ребенка". Обусловлено это тем, что нормы СК РФ являются неточными, некорректными, не разграничивают эти понятия и термины, что как следствие приводит к неопределенности на практике. Так, в частности, в Законе Пермской области от 21 ноября 2000 г. "О патронатном воспитании" используются такие термины, как "патронатное воспитание" и "социальный патронат"*(76). По смыслу этого закона, патронатное воспитание - это "форма устройства ребенка, находящегося на попечении органа опеки и попечительства, на воспитание в семью патронатного

воспитателя при сохранении обязанностей опекуна, попечителя в отношении ребенка у органа опеки и попечительства". Таким образом, патронатное воспитание является такой формой устройства, в рамках которой сочетаются элементы опеки и попечительства и собственно патронатного воспитания, т.е. оно включает в себя функции двух форм устройства детей, оставшихся без попечения родителей.

Социальный патронат определяется в упомянутом законе как "помощь органов опеки и попечительства, уполномоченной службы, учреждения семье по обеспечению прав и законных интересов ребенка, нуждающегося в государственной защите". Представляется, что такое определение является неточным, поскольку оно отражает лишь административные функции органов, призванных защищать права и интересы ребенка. Однако формулировка "социальный патронат" не содержит юридических критериев, позволяющих определить правовую природу этого явления. В том виде, в каком сформулированы эти понятия, можно говорить только о том, что законодатель создает новые, комплексные формы, так называемые гибриды, включающие в себя не только семейные, но и другие функции.

По смыслу СК РФ, усыновление в настоящее время должно рассматриваться как одна из форм воспитания и одновременно как приоритетная форма устройства ребенка, оставшегося без попечения родителей (ст. 124 СК РФ)*(77).

Вопрос о соотношении понятий формы воспитания и формы устройства детей, оставшихся без попечения родителей, в семейно-правовой литературе не рассматривается. Действующее законодательство восприняло только одно из вышеупомянутых понятий, а именно "форма устройства". Поэтому вопрос о наполнении понятия "форма воспитания", о соотношении его с понятием "форма устройства" не только нуждается в обсуждении, но и требует решения на законодательном уровне. В частности, в других отраслях права (административном, гражданско-процессуальном), использующих только понятие "форма устройства", потребности в теоретическом осмыслении соотношения этих понятий не возникает. С позиции теории семейного права можно было бы предложить два варианта названия разд. 6 СК РФ: первый - "Правовые формы устройства детей, оставшихся без попечения родителей", второй - "Правовое регулирование отношений по устройству детей, оставшихся без попечения родителей". Систематическое толкование норм СК РФ не оставляет сомнений в том, что законодатель рассматривает форму воспитания как родовое понятие по отношению к форме устройства, т.е. форма устройства есть элемент формы воспитания. Очевидно, что усыновление, будучи приоритетной формой устройства детей, оставшихся без попечения родителей, естественно, является одной из форм воспитания. Итак, о понятии усыновления можно говорить в следующих смыслах:

1) усыновление - форма воспитания детей в семье усыновителя, при которой обеспечиваются условия жизни, равные с условиями жизни родных детей. В этом понятии акцентируется внимание на конечной цели - обеспечение ребенку в чужой семье условий, отвечающих той бытовой, психологической, духовной близости, которая существует в родных семьях;

2) усыновление как форма устройства детей, оставшихся без попечения родителей, - это способ определения юридической судьбы ребенка посредством деятельности государственных, муниципальных органов власти, а также суда, направленный на его устройство в семью усыновителей для воспитания;

3) усыновление - юридический факт, устанавливаемый в судебном порядке и порождающий возникновение комплекса правоотношений, аналогичных по содержанию с родительскими;

4) усыновление - сложная система правоотношений, различных по правовой природе, в которой усыновитель и усыновленный состоят в правоотношениях как между собой, так и с третьими лицами;

5) усыновление - комплексный институт законодательства, содержащий нормы различной отраслевой принадлежности, направленные на регулирование отношений по усыновлению, а также отношений между усыновителем, усыновленным и третьими лицами.

Представляется, что единого понятия усыновления быть не может, поскольку невозможно отразить многоаспектную правовую природу этого явления. Вместе с тем действующее законодательство (разд. 6 СК РФ) придает правовое значение усыновлению прежде всего как форме воспитания ребенка, оставшегося без попечения родителей.

2.2. Правовая природа усыновления

Действующий закон позволяет говорить о внутреннем содержании усыновления, его правовой природе. Определение понятия "усыновление" и его правовая природа - взаимосвязанные, но не тождественные понятия. Степень их взаимосвязи различна, и это отчетливо проявляется при анализе усыновления как правового института, как юридического факта, как системы правоотношений. Не представляет особых затруднений определение содержания понятий этих чисто правовых явлений. И напротив, в некоторых случаях безуспешными оказываются попытки однозначно определить правовую природу "формы воспитания" и "формы устройства". Оценка такого сложного феномена, как форма

воспитания, не исчерпывается только выявлением его правовой природы и не должна отождествляться с "правом на воспитание". Право на воспитание понимается по-разному, а именно:

1) как сложное субъективное право родителей по воспитанию своих детей и одновременно как их юридическая обязанность, направленная на воспитание последних;

2) как элемент содержания субъективного права родителя на воспитание;

3) как правоотношение, возникающее между родителями и детьми в связи с воспитанием последних;

4) как система норм, регулирующих отношения по воспитанию.

Главное отличие "права на воспитание" от "формы воспитания" состоит в том, что последняя -явление сложное, многогранное, включающее в себя ряд аспектов (психологические, социологические, медицинские, педагогические и др.). Этим обстоятельством обусловлены трудности в определении правовой природы данного понятия.

Усыновление является формой "максимальной правовой ассимиляции" несовершеннолетнего в чужой семье, отвечающей той бытовой, психологической, духовной близости, которая обычно устанавливается в жизни при этой форме принятия детей в семью*(78).

Бессрочный характер правоотношений, возникающих при усыновлении (наследственные права -1147 ГК РФ, право на взаимное алиментирование - п. 4 ст. 143 СК РФ), обусловливает и особый подход к избранию этой формы воспитания детей, оставшихся без попечения родителей. Так, усыновление не должно быть установлено, если предполагается, что родители будут осуществлять в дальнейшем воспитание своего ребенка. Как правило, усыновление устанавливается для обеспечения надлежащего воспитания ребенка, лишенного родительского попечения. Вместе с тем бывают ситуации, когда в целях защиты интересов ребенка целесообразно передать его в семью будущего усыновителя до вынесения решения об усыновлении.

Усыновление как форма устройства детей, оставшихся без попечения родителей, отлична от иных форм устройства детей: 1) по основанию возникновения правоотношений; 2) по характеру правоотношений; 3) по содержанию прав и обязанностей субъектов.

Основанием возникновения правоотношений по поводу усыновления является волеизъявление лица и решение суда, вступившее в законную силу. В приемной семье, при патронатном воспитании основанием возникновения правоотношений является договор; при установлении опеки и попечительства - решение администрации.

Различия между указанными формами устройства детей, оставшихся без попечения родителей, проявляются и в характере возникающих правоотношений. Для правоотношений усыновления характерно то, что они бессрочны, а все остальные правоотношения, возникающие в рамках других форм устройства ребенка, являются срочными*(79). Так, согласно п. 2 ст. 145 СК РФ, опека устанавливается над детьми, не достигшими возраста 14 лет, а попечительство - над детьми в возрасте от 14 до 18 лет. В соответствии с п. 2 ст. 40 ГК РФ по достижении малолетним подопечным 14 лет опека над ним прекращается, а гражданин, осуществляющий обязанности опекуна, становится попечителем несовершеннолетнего без дополнительного решения об этом. Попечительство над несовершеннолетним, в свою очередь, прекращается без особого решения по достижении несовершеннолетним подопечным 18 лет (п. 3 ст. 40 ГК РФ)*(80).

На воспитание в приемную семью несовершеннолетний ребенок передается на срок, предусмотренный договором о передаче ребенка на воспитание в семью (п. 1 ст. 151 СК РФ)*(81). Несмотря на то что приемная семья как форма устройства детей, оставшихся без попечения родителей, еще не получила широкого применения в России, тем не менее уже можно говорить о некоторых положительных результатах, достигнутых в регионах. Так, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 17 июля 1996 г. N829 "О приемной семье"*(82) и Законом Томской области "О социальной защите детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей в Томской области" органами опеки и попечительства ведется работа по созданию приемных семей. Всего в области функционирует 8 приемных семей, в которых воспитывается 20 детей, из них 5 приемных семей созданы в 2000 г.*(83) Всего по России за 2004 г. в приемную семью было передано 3093 ребенка, что составляет 3,2% от общего числа детей, устроенных в семьи*(84).

Отличие усыновления от иных форм устройства детей можно проводить и по содержанию прав и обязанностей субъектов сравниваемых отношений.

Так, опекуны являются законными представителями своих подопечных. Они обязаны заботиться о ребенке, заниматься его воспитанием, осуществлять защиту его прав и интересов (ст. 148, 150 СК РФ). Для приемных родителей воспитание ребенка является их основной работой, за которую они получают вознаграждение, поэтому в отличие от усыновителей их можно считать "профессиональными воспитателями". В ст. 152 СК РФ, п. 32 Постановления Правительства РФ "О приемной семье" указано, что "размер оплаты труда приемных родителей устанавливается законами субъектов РФ"*(85). Однако употребление в названных актах термина "труд" совсем не означает, что "правоотношения приемных

родителей и органа опеки и попечительства регулируются законодательством о труде"*(86).

Напротив, анализ предмета договора о передаче ребенка показывает, что исполняющая сторона обязана всецело отдавать себя ребенку, воспитывать, готовить его к самостоятельной жизни. Такой широкий круг обязанностей в совокупности с условиями их исполнения не позволяет говорить о том, что от приемного родителя требуется выполнение какой-то определенной трудовой функции. Согласно ст. 56 ТК РФ, трудовой договор есть соглашение, по которому "работник обязуется лично выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку". Приемный же родитель, как известно, свободен в выборе времени исполнения своих обязанностей, поэтому от режима и распорядка дня процесс выполнения приемными родителями своих обязанностей по отношению к ребенку не зависит. Необходимо подчеркнуть, что приемные родители выполняют свои обязанности только лично, следовательно, недопустима "замена" приемного родителя другим лицом в случае невозможности исполнения им своих обязанностей по каким-либо причинам.

Поэтому представляется, что в данном случае имеют место не трудовые, а гражданско-правовые отношения, обязательство по оказанию услуг (ст. 779 ГК РФ)*(87). Как известно, под услугой понимают деятельность, направленную на удовлетворение потребностей, полезный результат которой потребляется в процессе ее осуществления*(88). Приемные родители оказывают услугу по воспитанию детей, за выполнение которой получают не заработную плату, а вознаграждение. Таким образом, приемные родители выступают в качестве услугодателей, а ребенок соответственно - в качестве получателя такой услуги. Между приемными родителями и приемными детьми в отличие от усыновителей и усыновленных не возникает никаких алиментных отношений, они не имеют права наследовать друг после друга, равно как и после близких родственников приемных родителей и приемных детей. Приемный ребенок сохраняет свое имя, отчество и фамилию, а при усыновлении они могут быть изменены. Правоотношения же по усыновлению устанавливаются пожизненно, они бессрочны и могут быть прекращены лишь в результате отмены усыновления*(89).

Как уже отмечалось, понятие усыновления является сложным, многоаспектным, неоднозначным.

В советской юридической литературе усыновление традиционно рассматривалось как самостоятельный семейно-правовой институт, предназначенный для обеспечения надлежащего семейного воспитания детей, лишившихся родительского попечения.

При современной характеристике усыновления как правового института необходимо иметь в виду два важных, на наш взгляд, теоретических положения. Во-первых, многочисленные нормы, содержащиеся в комплексных нормативных актах, посвященных усыновлению*(90), различны по отраслевой принадлежности и потому в единстве представляют собой комплексный институт законодательства. Во-вторых, разд. 6 СК РФ, исходя из его структуры, может быть представлен как институт семейного права, а нормы об усыновлении, опеке и попечительстве, приемной семье, содержащиеся в нем, - как его субинституты (гл. 19-21 СК РФ). Таким образом, в узком смысле нормы об усыновлении - это субинститут семейного права.

Глава 18 СК РФ, федеральные законы и иные правовые акты, содержащие нормы о выявлении, учете и устройстве детей, оставшихся без попечения родителей, являются своего рода общей частью для трех вышеназванных субинститутов, так как эти нормы их обслуживают, применяются при определении конкретных положений внутри каждого субинститута. Данные субинституты неравнозначны между собой как по содержанию, так и по взаимосвязи с нормами других отраслей. Например, нормы об опеке и попечительстве неразрывно связаны с положениями ст. 31-40 ГК РФ. В то же время нормы об усыновлении, особенно касающиеся его процедуры, в большей степени относятся к сфере административного права. Так, в соответствии со ст. 3 Федерального закона от 16 апреля 2001 г. N 44-ФЗ "О государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей" проведена работа по созданию как федерального, так и региональных банков, осуществляющих учет детей, оставшихся без попечения родителей.

Социальное назначение института усыновления состоит во всемерном соблюдении прав и законных интересов несовершеннолетних детей, а также в возможности реализации чувства материнства и отцовства потенциальными усыновителями*(91).

Именно естественные стремления удовлетворить эти чувства лежат в основе конкретных актов усыновления. Безусловно, нормы института усыновления предназначены не только для урегулирования отношений с участием бездетных граждан; граждане, имеющие своих детей, также могут быть усыновителями и нередко ими становятся*(92).

Служебная роль института усыновления заключается в обеспечении благоприятных условий, способствующих гармоничному развитию ребенка, позволяющих оказать реальную помощь прежде всего детям, оставшимся без попечения родителей.

Под усыновлением понимают также юридический факт, устанавливаемый в судебном порядке и являющийся основанием возникновения комплекса правоотношений, аналогичных по содержанию

родительским. Это означает, что в результате усыновления между усыновителями и его родственниками, с одной стороны, и усыновленным ребенком, его потомством - с другой, возникают такие же права и обязанности, как между родителями и детьми, а также родственниками усыновителей по происхождению*(93).

Под юридическим фактом в теории права понимают определенное обстоятельство, с которым закон связывает возникновение, изменение, прекращение конкретных правоотношений. Традиционное понятие юридического факта в теории семейного права рассматривается исходя из специфики семейных отношений. В семейном праве одним из определяющих юридических фактов является родство, объединяющее субъектов права в силу происхождения их друг от друга (либо от общего предка), удостоверенное в установленном законом порядке. Это означает, что особенностью юридических фактов в семейном праве является их естественно-биологическое обоснование*(94).

Соглашаясь в целом с определяющей ролью родства, нельзя не отметить специфики иных фактов (брак, усыновление и др.). Для семейно-правовых отношений характерна строгая персонификация их субъектов, что обусловливает сугубо личностный характер этих отношений, а также неотчуждаемость, непередаваемость порождаемых ими прав и обязанностей другим лицам.

Особенность юридических фактов в семейном праве отличает их от юридических фактов в гражданском праве, где личность и семейно-правовая роль субъекта, как правило, не имеют юридического значения (ст. 8 ГК РФ). Общим основанием, порождающим правоотношение по усыновлению, является фактический состав*(95), включающий в себя:

1) волеизъявление кандидата в усыновители на усыновление;

2) судебное решение об усыновлении, вступившее в законную силу.

Иногда указанные элементы фактического состава могут быть дополнены иными фактами, например волеизъявлением определенных лиц*(96). Поэтому в каждом конкретном фактическом составе, порождающем правоотношение по усыновлению, имеются обязательные факты, без которых не может возникнуть ни одно правоотношение данного вида (волеизъявление лица на усыновление и решение суда). В некоторых случаях помимо этих фактов требуется наличие других дополнительных фактов - согласие родителей ребенка, супруга усыновителя, самого ребенка, достигшего возраста 10 лет. Эти факты не обязательны для каждого фактического состава (дополнительными они являются по отношению к обязательным фактам), но необходимы в тех случаях, когда закон объединяет их в фактический состав*(97).

Несмотря на различную природу юридических фактов в отраслях права, их всегда объединяет направленность на возникновение, изменение или прекращение определенных правовых последствий.

В этом смысле усыновление как юридический факт влечет за собой следующие виды правовых последствий:

1) правоотношения с усыновленным и усыновителем (супругом усыновителя в случаях, когда требуется его согласие на усыновление) (п. 1 ст. 133 СК РФ);

2) правоотношения усыновленного с родственниками усыновителя;

3) правоотношения усыновленного, его потомства по отношению к усыновителю, его родственникам;

4) правоотношения усыновленного с родителями и другими его родственниками по происхождению.

Таким образом, правовые последствия выражаются как в возникновении новых семейных правоотношений с участием усыновленного и усыновителя, усыновленного с другими родственниками усыновителя, усыновленного и его потомства, так и в полном или частичном прекращении ранее существовавших семейных правоотношений*(98). Поэтому усыновление как юридический факт относится к категории правоустанавливающих и правопрекращающих фактов одновременно*(99). Иными словами, юридический факт усыновления относится к категории универсальных юридических фактов.

Юридические факты как основания возникновения определенных правоотношений необходимо отличать от юридических актов, обладающих определенной спецификой.

Известно, что юридические акты подразделяются на определенные виды: нормативные, т.е. содержащие нормы права, регламентирующие определенную сферу (вид) общественных отношений, и индивидуальные, порождающие конкретные права и обязанности для конкретных субъектов права*(100). Среди индивидуальных актов главное место занимают акты применения норм права, принимаемые компетентными органами по конкретному вопросу и властно устанавливающие определенное юридическое состояние*(101).

Кроме того, к числу юридических актов относятся сделки, мировые соглашения и, разумеется, судебное решение. Следовательно, оценка усыновления как юридического факта не сводится только к определению его таковым на основании порождаемых правовых последствий. Усыновление представляет собой сложный и весьма своеобразный акт применения норм права (фактический состав), в котором отдельные юридические факты выполняют неравнозначные функции. Систему юридических

фактов, а также возникающих на их основе правоотношений легче всего проанализировать в рамках процедуры усыновления.

Процедура усыновления начинается с того, что гражданин, желающий усыновить ребенка, обращается с заявлением об этом в орган опеки и попечительства по месту своего жительства. Последний обязан дать гражданину полную информацию об усыновлении, предоставить сведения о детях, оставшихся без попечения родителей, и проконсультировать по вопросам устройства таких детей в семью. Гражданин, в свою очередь, обладает субъективным правом требовать предоставления соответствующей информации*(102). Вначале возникает простое, элементарное правоотношение, информационное по сути, административно-правовое по природе. С него и начинается динамика сложной системы правоотношений. Субъектами этого правоотношения выступают органы опеки и попечительства и гражданин, обладающий как правом требовать предоставления необходимой информации, так и правом обжаловать действия органов, отказывающихся ее предоставить*(103). Кроме того, гражданин может обжаловать действия регионального или федерального оператора, в частности за непредоставление информации о ребенке (п. 4 ст. 10 Федерального закона от 16 апреля 2001 г. N 44-ФЗ)*(104). На основании заявления и приложенных к нему документов (справки с места работы, медицинской справки, копии свидетельства о браке и др.) орган опеки и попечительства готовит заключение, которое является основанием для постановки гражданина на учет в качестве кандидата в усыновители*(105).

Таким образом, все эти документы являются лишь необходимой предпосылкой для возникновения так называемых учетных правоотношений*(106), включающих в себя постановку на учет лица в качестве кандидата в усыновители. Орган опеки и попечительства обязан принять документы у гражданина и рассмотреть их в установленный срок, а гражданин обладает правом их предоставить.

Дата заключения, данного органом опеки и попечительства, является основанием для определения момента постановки на учет лица в качестве кандидата на усыновление. Четкое определение такого момента имеет большое практическое значение, поскольку механизм контроля за порядком формирования очередности уязвим, возможны "перемещения" по очереди, в которой можно стоять длительное время, но безрезультатно. Анализ практики прокурорского надзора показывает, что повсеместно не выполняются требования ст. 122, 126 СК РФ, определяющие порядок и сроки выявления и учета детей, оставшихся без попечения родителей. Должностные лица образовательных, лечебных учреждений и учреждений социальной защиты населения несвоевременно направляют сведения о таких детях в органы опеки и попечительства, в результате тысячи детей длительное время содержатся в больницах, приютах, домах ребенка. Деятельность органов опеки и попечительства, вопреки требованиям ст. 123 СК РФ, фактически сводится к подбору детей только тем гражданам, которые сами обратились к ним с такой просьбой. Однако работники органов опеки и попечительства обязаны самостоятельно проявлять инициативу в подборе ребенка усыновителям*(107).

Очевидные трудности в механизме реализации норм об усыновлении, о чем свидетельствуют скандальные судебные процессы*(108) и другая негативная информация, дают основание утверждать, что формирование института усыновления еще не завершено. Поэтому мы вправе ожидать увеличения объема нормативного материала и совершенствования качества изложенных в нем предписаний. Этот процесс, по существу, уже идет. В частности, Минобразования РФ издало Приказ от 20 июля 2001 г. N 2750 "Об утверждении типовых форм документов по учету кандидатов в усыновители, оформлению усыновления и осуществлению контроля за условиями жизни и воспитания усыновленных детей в семьях"*(109), а также принято Постановление Правительства РФ от 4 апреля 2002 г. N217 "О государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей, и осуществлении контроля за его формированием и использованием" и другие документы.

Принятие этих актов вызвано острейшей потребностью в совершенствовании процедуры усыновления. Представляется, что оптимизации механизма учета и контроля за деятельностью должностных лиц способствовало бы нормативное закрепление условий и процедуры отбора лиц, претендующих на занятие определенных должностей. В качестве одного из требований, предъявляемых к лицам, занимающимся отбором кандидатов в усыновители, следовало бы ввести наличие специального образования (педагогического, юридического), поскольку современный рынок образовательных услуг позволяет обеспечить сочетание интересов государства и конкретных специалистов*(110). К сожалению, и в вышеназванных документах не решен вопрос о требованиях к лицам, занимающимся вопросами усыновления.

Заключение органа опеки и попечительства и момент постановки на учет лица в качестве кандидата в усыновители не совпадают между собой по времени. Этот срок может быть от одного до восьми месяцев, в зависимости от уровня учета (первичный, региональный, федеральный). В ряде регионов имеют место многочисленные нарушения порядка и сроков направления в региональный банк данных информации о детях, подлежащих передаче на воспитание в семью, информации об изменениях данных, содержащихся в анкете ребенка, о прекращении учета сведений о несовершеннолетних.

Поэтому можно ожидать роста правонарушений в этой области*(111).

Предлагается сократить вышеназванные сроки, ужесточить контроль, ввести в КоАП РФ и УК РФ нормы, предусматривающие ответственность за правонарушения в этой сфере. Федеральный закон "О государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей" содержит лишь общую формулировку об ответственности лиц, виновных в нарушении этого закона, не называя конкретных составов правонарушений.

Учетные отношения исследуются нами только на стадии непосредственной постановки кандидата в усыновители на учет. Но в тот момент, когда органы опеки и попечительства на основании представленных документов дают положительное заключение, последнее можно квалифицировать как административный акт наряду с вынесенным на его основе решением администрации о постановке такого лица на учет. Такой акт является основанием возникновения административных правоотношений, в рамках которых у кандидата в усыновители возникает субъективное право на выбор ребенка для последующего усыновления, установление с ним межличностного контакта, а орган опеки и попечительства должен выдать направление для посещения ребенка.

В дальнейшем гражданин может обратиться в суд для решения вопроса об усыновлении (ст. 269 ГПК РФ). Поскольку он самостоятельно представляет в суд документы для производства усыновления (заключение органа опеки и попечительства, медицинские справки и др.), получается, что он ни с кем не состоит в правовой связи, а следовательно, и на данном этапе правоотношений нет. Гражданин самостоятельно совершает определенные конклюдентные действия, являющиеся односторонними сделками*(112). Такая форма заключения сделки указывает, что действия лица должны свидетельствовать о наличии у него воли на ее совершение. Вместе с тем необходимо отграничивать волю от волеизъявления, поэтому само согласие в любой форме, в том числе в виде совершения конклюдентных действий, не отождествляется с волей, а является ее выражением*(113). В данном случае мы можем говорить о так называемом косвенном изъявлении воли, которое было известно римскому праву. Признавалось, что молчаливое, косвенное изъявление воли выражается в действиях, из которых возникает "возможность заключить о наличности воли"*(114). Более того, в специальных источниках позднего периода подчеркивалось, что процедура усыновления заключалась в "оформлении воли его участников: усыновить и стать усыновленным, при этом воля в материальном смысле должна была иметь решительный характер, ни под условием, ни на срок усыновление установить было невозможно"*(115).

Логично предположить, что гражданин может отказаться от желания стать усыновителем, т.е. не представить документы в суд, в частности не написать заявление. В данном случае можно говорить о фактическом отказе от усыновления, хотя законом он и не предусмотрен"^ 16). Вместе с тем известно, что по делам этой категории нет спора о праве, у гражданина есть право на обращение в суд с заявлением об усыновлении с целью удовлетворения своего законного интереса. После удовлетворения заявления об усыновлении (п. 2 ст. 274 ГПК РФ), вступления решения суда в законную силу гражданско-процессуальное правоотношение сменяется семейно-правовым, так как именно с этого момента устанавливается усыновление*(117). Если лицу отказано в усыновлении, то гражданско-процессуальное отношение трансформируется в учетное. В соответствии с п. 16 Постановления Правительства РФ от 4 апреля 2002 г. N 217 в этом случае гражданин остается на учете в качестве кандидата в усыновители. Он обладает приоритетом по отношению к остальным усыновителям, так как был ранее поставлен на учет. Таким образом, усыновление в широком смысле рассматривается как сложное правоотношение, представляющее собой систему правоотношений*(118). Система - это не сумма нескольких правоотношений, она представляет собой развивающееся, динамичное явление, состоящее из совокупности разных по своей правовой природе правоотношений. Системность обусловлена единой целью, достижение которой возможно благодаря установленной в законе последовательности наступления разных видов правоотношений.

Развитие сложного правоотношения по усыновлению в широком смысле обусловлено не менее сложным юридическим составом. В теории права взаимосвязь юридического состава и обусловленного им сложного развивающегося правоотношения показана на простой схеме: юридический факт как элемент состава порождает соответствующее правоотношение. В этом смысле факт усыновления представляет собой структурно сложное правовое явление, в котором отдельные элементы выполняют неравнозначные функции.

Об усыновлении как юридическом факте, направленном на возникновение определенных правовых последствий, в советской правовой литературе писали, по существу, все авторы. Однако сами последствия определялись ими по-разному. В работах К.А. Граве, В.И. Серебровского наиболее четко выражена связь юридического акта с порождаемыми им правовыми последствиями*(119). Они считали, что усыновление - это юридический акт, в силу которого между двумя посторонними лицами возникают правовые как личные, так и имущественные отношения, существующие между родителями и детьми. Таким образом, правоотношение усыновления отождествлялось с родительским.

Позже этот вывод получил признание и в более масштабных исследованиях по усыновлению. Так, Л.А. Кузьмичева, например, считает усыновление юридически равнозначным кровному родству, рассматривая усыновление как основание возникновения родительских правоотношений. По ее мнению, "наличие специфических особенностей в условиях усыновления, в некоторых его последствиях и способах прекращения не влияет на существо порождаемых им правоотношений как род ител ьских"*(120).

Вместе с тем она отмечает, что правом учитывается лишь общественно значимая сторона кровного родства, вследствие чего усыновление и создает отношения, в силу которых усыновленные признаются детьми усыновителей, последние - родителями этих детей. Таким образом, во-первых, усыновление как юридический акт рассматривается в качестве одного из оснований возникновения родительских правоотношений, во-вторых, автор отождествляет правоотношения по усыновлению с родительскими.

По мнению ряда авторов*(121), необходимо различать отношения, возникающие при усыновлении, и отношения кровных родителей и детей. Правоотношения по поводу усыновления - это самостоятельная разновидность семейного правоотношения. Его цель близка цели родительского правоотношения - содержание и воспитание детей. По содержанию прав и обязанностей оно близко примыкает к родительскому, но одновременно существенно отличается от последнего. По мнению этих авторов, родство - это только биологическая категория и никакого другого родства, в том числе и юридического, формального, не существует.

В настоящее время с последним тезисом трудно согласиться. Поскольку факт усыновления порождает правовые последствия, приравненные к правовым последствиям, вытекающим из кровного родства, хотя в действительности усыновитель и усыновленный не являются родственниками по происхождению, постольку этот факт можно считать социальным родством. В связи с этим мы разделяем точку зрения Я.Р. Веберса, который считал, что "родство возникает не только из кровных связей и поэтому может основываться и не на общности крови". Родство, в том числе и кровное, является не биологической, а общественной связью между людьми. В связи с этим он предлагал вообще не употреблять термин "кровное родство" в науке семейного права и рассматривать усыновление как "полноценное родство в социальном смысле слова"*(122).

В результате усыновления возникают не только правовые, но и фактически близкие отношения, создание которых и является основной целью усыновления. Как считает Я.Р. Веберс, связь между кровными родственниками не отличается от постоянной связи между людьми, возникающей при усыновлении, хотя в ее основе и нет факта естественного биологического происхождения. Он дает следующее определение усыновления: усыновление - это юридический акт, направленный на установление родства в тех случаях, когда до этого усыновитель и усыновляемый в родстве не состояли, или на изменение системы родственных отношений, созданной естественным происхождением, в случаях, когда усыновитель и усыновляемый являются родственниками по происхождению*(123).

Необходимо отметить, что родство как происхождение одного лица от другого или от общего предка может быть признано или не признано, но отнюдь не создано законом. Действительно, отношения усыновителя с усыновленным приравниваются законом (ст. 137 СК РФ) к родственным, однако в результате усыновления возникают не только правовые последствия, но и все фактические отношения. Имеются в виду отношения, складывающиеся между усыновителем и усыновленным, не подлежащие правовому регулированию (взаимная привязанность, любовь, иные личные взаимоотношения). В связи с этим нельзя согласиться с мнением, высказанным В.В. Рязанцевым, о двойственной природе родства и практической значимости не только правовой его оценки в правоотношениях по усыновлению, но и отношения усыновленного ребенка к характеру родственной связи с усыновителем (родителем). Учитывая такую двойственную природу родства, автор приходит к выводу о возможности выделения двух видов отношений по усыновлению: абсолютное и простое усыновление. Под абсолютным усыновлением автор понимает кровное родство, а простое - это такое усыновление, когда "усыновленный осознает отсутствие кровной связи с усыновителем"*(124). Представляется, что момент осознания усыновленным ребенком, что усыновитель не является его кровным родителем, вряд ли может выступать в качестве критерия, разграничивающего эти виды усыновления. Как уже отмечалось, отсутствие кровной связи между усыновителем и усыновленным характеризует специфику правоотношений, возникающих в результате усыновления.

Действующее законодательство, на наш взгляд, не позволяет ни отождествлять правоотношение по усыновлению с родительским, ни тем более рассматривать его как разновидность родительского правоотношения. Оно дает лишь основание для вывода о том, что усыновление порождает самостоятельное, отличное от родительского, правоотношение.

Различия между родительским правоотношением и правоотношением по усыновлению можно провести по следующим элементам:

1) по основанию возникновения: родительские правоотношения возникают на основании родства, а правоотношения по усыновлению - на основании сложного юридического состава;

2) по моменту возникновения: родительские правоотношения возникают с момента рождения ребенка, правоотношения по усыновлению возникают с момента вступления решения суда в законную силу;

3) по основаниям прекращения правоотношений: правоотношения по усыновлению могут прекратиться как по общим основаниям (смерть, объявление умершим), так и в результате отмены усыновления, родительские правоотношения - только по общим основаниям.

В дополнение к перечисленным различиям можно назвать другие права и обязанности, связанные с усыновлением, не характерные для родительского правоотношения, и наоборот. Так, запрещены браки между родителями и детьми, а если таковой все же состоялся, то он должен быть признан недействительным, поскольку лежащее в основании взаимосвязи родителей и детей кровное происхождение никогда не может отпасть. Между тем отмена усыновления устраняет обстоятельства, препятствовавшие браку между этими лицами, и он может быть признан действительным.

Вывод о самостоятельном характере правоотношений по усыновлению в то же время позволяет говорить о наличии у последнего сходных элементов с родительским правоотношением.

Во-первых, сходство проявляется в содержании правоотношений (ст. 137 СК РФ указывает, что усыновленные дети и их потомство по отношению к усыновителям и их родственникам приравниваются в правах и обязанностях к родственникам по происхождению). Во-вторых, объем и характер этих прав равны объему и характеру прав усыновителей по отношению к усыновленным детям (ст. 137 СК РФ-"...приравниваются в личных неимущественных и имущественных правах и обязанностях к родственникам по происхождению"). Хотя иногда объем прав у усыновленного ребенка может быть больше, чем у родного. И это не результат акта усыновления, а сохранение правовой связи с одним из родителей (п. 4 ст. 137 СК РФ - например, право на пенсию по случаю потери кормильца). В-третьих, сходство отмечается по выполняемым функциям: усыновители, как и родители, являются законными представителями своих детей (ст. 64 СК РФ).

Несмотря на наличие сходных элементов, усыновление не порождает родительское правоотношение, а возникает новое правоотношение, но со сходным содержанием с родительским.

Употребляя термин "приравнивание"*(125) в правах и обязанностях усыновленного ребенка к правам родственников по происхождению, законодатель, на наш взгляд, применил прием юридической фикции*(126).

Приемом юридической техники, используемым законодателем для лучшей реализации норм семейного права, отличающимся определенными специфическими чертами, являются правовые фикции, с помощью которых несуществующие обстоятельства объявляются существующими и приобретают обязательный характер в силу закрепления их в законе*(127). В.К. Бабаев характеризовал фикцию как "прием, употребляемый в объективном праве и в юриспруденции и состоящий в признании существующим несуществующего и обратно"*(128). В.И. Каминская подчеркивала, что фикция есть "искусственно созданный, надуманный, сознательно изобретенный" законодательный прием, "плод коллективного воображения"*(129).

Семейные правоотношения содержат элементы лично-доверительного характера, что в ряде случаев препятствует их регламентации с исчерпывающей полнотой. Например, психологические отношения между супругами, а также между родителями и лицами, заменяющими их, с одной стороны, и детьми (усыновленными) - с другой, содержат большой простор для допущений, догадок, предположений.

Как известно, по общему правилу, усыновленный ребенок становится сыном или дочерью в семье усыновителей, хотя не был рожден ими. Юридический статус ребенка включает права и обязанности, равные с родными детьми и по объему не меньшие, чем у родных детей. В этом смысле Н.Н. Тарусина отмечает, что к числу фикций, "выполняющих не только задачу необходимой формализации казуса, но и исключительно гуманные функции, относятся и так называемые фиктивные конструкции института усыновления"*(130). В частности, к таким фиктивным конструкциям института усыновления она относит следующие: п. 3 ст. 134 СК РФ, когда при усыновлении лицом, не состоящим в браке, по его просьбе личные данные его матери (отца) записываются по указанию усыновителя; п. 1 ст. 135 СК РФ, когда для обеспечения тайны усыновления могут быть изменены дата и место рождения усыновленного ребенка и другие сведения.

Названные примеры подтверждают особое значение фикций при регулировании семейных отношений, выполняющих функции не только формального определения предписаний закона, но и нравственного, социального направления.

Сущность правовой фикции заключается в том, что она закрепляет воображаемый, надуманный факт правовой действительности, не имеющий под собой реальной основы. Она искусственно уравнивает правовые обстоятельства, содержащиеся в законе, как якобы существующие в реальной

жизни, в то время как на самом деле в фактических общественных отношениях они иные.

Смысл применения фикции заключается, на наш взгляд, в закреплении дополнительной гарантии интересов усыновленных детей, положение которых в принципе не должно отличаться от положения ребенка в родной семье.

Глава 3. Понятие, правовая природа и значение условий усыновления

3.1. Понятие условий усыновления

Для того чтобы состоялось усыновление, требуется соблюдение нескольких одинаково важных условий. Большинство ученых, специалистов в области семейного права, рассматривали условия усыновления как определенные юридические факты*(131). Вместе с тем определение понятия условия в литературе не раскрывалось; авторы ограничивались лишь перечислением условий, необходимых для усыновления, не разделяя при этом собственно понятие "условия усыновления" и его содержание. Не исследовалась и природа каждого из условий. Необходимость точного определения этих понятий обусловлена острой потребностью практики, что позволит решить многие сложные вопросы. В четком понятийном аппарате нуждается и доктрина на новом этапе развития семейного законодательства.

Как известно, всякое понятие формируется из определенных признаков. Понятие "условие усыновления" - не исключение. К таким признакам указанного понятия относятся следующие:

1) условия усыновления - это определенные требования, установленные в законе;

2) эти требования закреплены в императивных нормах, устанавливающих строгие правила поведения, не допускающие отклонения в регулируемом поведении*(132). Императивный характер обусловлен публичным интересом к усыновлению детей;

3) эти требования предъявлены к строго определенному кругу лиц (к ним относятся не только усыновители, но и органы опеки и попечительства, детские учреждения), т.е. они строго персонифицированы.

Исходя из этих признаков, можно дать следующее определение понятия "условия усыновления".

Условия усыновления - это установленные в законе требования, предъявляемые к строго определенному кругу лиц по поводу усыновления.

Каждое условие является юридическим фактом, а все вместе они представляют собой сложный состав юридических фактов. Все условия взаимосвязаны между собой, но их единство обусловлено и поставлено в зависимость от одного условия, выступающего в качестве факта-условия, - согласия усыновителя на усыновление. Представляется, что именно с момента волеизъявления кандидата в усыновители начинается формирование этого состава и развитие сложного правоотношения по усыновлению. Данное положение отчасти совпадает с традиционным мнением, высказанным в доктрине семейного права.

Так, ряд авторов*(133) под условиями усыновления понимали определенные юридические факты, одни из которых являются действиями лица, другие относятся к категории событий. Вместе с тем очевидно, что каждый факт необходимо анализировать как самостоятельное правовое явление, как элемент сложного состава юридических фактов, и не только с точки зрения выполняемых ими функций. Например, Е.М. Ворожейкин считал, что условия усыновления, с точки зрения выполняемых ими функций, относятся как к категории правоподготавливающих фактов (например, заявление усыновителя), так и к категории фактов правопрекращающих (согласие родителей на усыновление их ребенка)*(134).

Оценка условий усыновления с точки зрения выполняемых функций является хотя и необходимой, но, по нашему мнению, односторонней и потому недостаточной. Юридические факты (условия усыновления) необходимо анализировать, во-первых, с учетом субъектного состава, который не является неизменным на разных стадиях сложного правоотношения усыновления, во-вторых, с учетом вида правовых последствий, так как с каждым из условий усыновления связываются определенные правовые последствия, в-третьих, с учетом природы и особенностей возникающих правоотношений. Только совокупность этих обстоятельств позволит всесторонне, детально и наиболее полно исследовать природу усыновления.

Известно, что возникновение семейных правоотношений в значительной мере обусловлено совокупностью юридических фактов, роль которых до принятия СК РФ в юридической литературе оценивалась неоднозначно. Традиционно за ними признавались правообразующие, правоизменяющие, правопрекращающие функции. Так, по мнению Д.М. Чечота, юридические факты в семейном праве непосредственно влекут возникновение, изменение или прекращение "субъективных семейных прав и обязанностей"*(135).

Наряду с этим отдельные авторы, развивая теорию юридических фактов, предложили выделять категорию фактов-условий. Так, В.Б. Исаков полагает, что есть юридические факты, которые лишь способствуют развитию правоотношений, "примыкают" к конкретным фактическим составам, выступая по отношению к ним юридическим условием, т.е. существует категория фактов-условий*(136). В.Б. Исаков признает факты-условия юридическими фактами. Однако не все авторы рассматривали эти факты как юридические. В частности, Р.А. Ханнанов не относит факты-условия к категории юридических фактов, полагая, что они "не влекут самостоятельных правовых последствий в виде возникновения, изменения или прекращения субъективных прав и обязанностей"*(137). Такое утверждение представляется малоубедительным. Факты-условия, по нашему мнению, являются юридическими фактами.

В литературе факты-условия именуют по-разному: нормативными или юридическими условиями, правосубъективными предпосылками. Наиболее приемлемым, на наш взгляд, является термин "факт-условие", так как он точнее отражает служебную роль этих обстоятельств. В широком смысле согласие усыновителя выступает в качестве факта-условия. Согласие усыновителя - это первоначальное, исходное условие, определяющее формирование иных юридических фактов, необходимых для процедуры усыновления. Есть основание говорить о согласии усыновителя и в узком смысле как о решающем условии, которое определяет динамику правоотношений, способствует появлению и накоплению иных юридических фактов. Соответственно все другие условия зависимы от него, и процесс реализации правоотношения по усыновлению обусловлен наличием такого согласия.

3.2. Согласие родителей усыновляемого ребенка

К числу фактов-условий относится согласие родителей на усыновление*(138). Оценка данного условия в учебной литературе была и остается неоднозначной.

Так, многие авторы полагали, что согласие родителей на усыновление их ребенка следует рассматривать как "добровольный отказ от родительских прав и обязанностей, поскольку именно с актом усыновления связываются такие правовые последствиями39).

Несомненно, что в результате акта усыновления усыновители приобретают определенные личные и имущественные права и обязанности, которыми обладают родители по отношению к своим детям. Здесь можно сказать о родительских правах усыновителей. Право родителей на воспитание детей относится к числу наиболее важных прав, принадлежащих родителям в семье. Родители в первую очередь наделяются правами (обязанностями) по воспитанию своих детей. Это право носит строго личный характер и не может быть никому передано или переуступлено, тем более нельзя отказаться от этого права. Наделение родительскими правами других лиц влечет за собой утрату этих прав родителями и поэтому не может иметь места без их на то согласия.

Поскольку родительские права являются одновременно обязанностями по воспитанию детей, родители сами, по своему только желанию, не вправе передать ребенка кому-либо на усыновление. Указание о необходимости получить согласие родителей на усыновление их ребенка не означает предоставления родителям права распоряжаться по своему усмотрению принадлежащими им родительскими правами и передавать их другим лицам. По своей сути родительские права - это такие права, которых нельзя лишиться добровольно. Родительские права относятся к числу очень важных прав граждан в российском праве, и они не только провозглашаются, но и реально гарантируются. Такая общая черта правового регулирования взаимоотношений родителей и детей отражается и на разрешении вопроса о соотношении интересов детей и родителей*(140). Таким образом, согласие родителей не означает сложение ими с себя каких-либо обязательств, а лишь свидетельствует об отсутствии препятствий к усыновлению.

Юридическое значение согласия родителей состоит в том, что оно определяет правомерность усыновления, хотя непосредственно с одним только их согласием закон не связывает возникновение правоотношений по поводу усыновления. Такое согласие, полагаем, представляет собой правомочие на одностороннее волеизъявление - сделку, направленную на совершение не только юридических действий (согласие родителей должно быть выражено в заявлении - п. 1 ст. 129 СК РФ), но и фактических (сбор необходимых документов, получение информации от органов опеки и попечительства)*(141).

По мнению В.А. Ойгензихта, "нередко воля в качестве согласия (именно согласия, а не соглашения) родителей на усыновление четко определена в норме права, и она порождает определенные правовые последствия. Однако воля родителей усыновляемого ребенка не должна пониматься только как их волеизъявление, выраженное в форме согласия. Такое волеизъявление одновременно выражает определенный психологический акт - регулятивный процесс". При этом необходимо понимать, что "согласие должно быть воплощено в позитивных действиях -реализовано"*(142). Очевидно, что последствия, на достижение которых направлена воля, особенно

наглядно проявляются в семейном праве. В данном случае воля родителей, выражающаяся в их согласии, направлена на усыновление их ребенка усыновителями. Вместе с тем при усыновлении конкретным лицом юридическая природа согласия не изменяется. Несмотря на единую цель (усыновление ребенка) родителей и кандидатов в усыновители, их волеизъявление не порождает договора.

В соответствии с п. 1 ст. 129 СК РФ согласие родителей на усыновление должно быть выражено в заявлении, нотариально удостоверенном или заверенном руководителем учреждения, в котором находится ребенок, либо органом опеки и попечительства по месту производства усыновления ребенка или по месту жительства родителей, а также может быть выражено непосредственно в суде при производстве усыновления.

Отсутствие документа о согласии родителей ребенка на усыновление во всех случаях исключает процесс усыновления, судьи не рассматривают такие дела. Практически это означает, что кандидаты в усыновители должны получить всю имеющуюся информацию о родителях ребенка, в частности документы, подтверждающие статус ребенка-сироты или ребенка, оставшегося без попечения родителей (свидетельство о смерти родителей или одного из них, копии решений суда о лишении родителей родительских прав, о признании родителя недееспособным, акт о подкидывании ребенка и др.). Так, например, если мать ребенка лишена родительских прав, а отец находится в местах лишения свободы, то такого ребенка передать на усыновление до выхода отца из заключения невозможно, за исключением случая, когда отец дает письменное разрешение на усыновление.

Несмотря на предусмотренный порядок, нередки случаи нарушения закона в этой части. Так, в Кузьминском районном суде г. Москвы было рассмотрено дело об усыновлении ребенка отчимом. Мать ребенка в нарушение закона к участию в деле не привлекалась, ее согласия на усыновление ребенка в материалах дела не было, в судебном заседании она участия не принимала. И суд удовлетворил заявление об усыновлении*(143). Очевидно, что в данном случае судом не учтены положения ст. 129 СК РФ, предусматривающей получение согласия родителей ребенка на его усыновление. Такое решение является незаконным и должно быть отменено в установленном порядке.

Вместе с тем известно, что ст. 130 СК РФ разрешает усыновление детей без согласия родителей, если они более шести месяцев по неуважительной причине не проживали с ребенком, не принимали участия в его воспитании и содержании.

Однако эти обстоятельства, как того требует ст. 55 ГПК РФ, не выясняются, суды ограничиваются лишь объяснениями сторон, так как иные доказательства в материалах дела отсутствуют. Как отмечалось, закон предусматривает несколько разновидностей форм заявлений о согласии.

Поскольку заявление выражает волю родителя на усыновление его ребенка, то вряд ли оправдывает себя такая альтернативность органов, обладающих правом его удостоверения. Основной порок такой широкой альтернативности заключается в возможности злоупотребления, и практика это подтверждает. Известно, что органы исполнительной власти субъектов РФ (департаменты, управления, комитеты по образованию), на которые возложены функции устройства детей, этой работой не занимаются, надзор за исполнением законодательства в системе образования осуществляется слабо.

Так, в Тульской области департаментом общего и профессионального образования за последние три года не было проведено в муниципальных органах управления образования, учреждениях ни одной целевой проверки исполнения законодательства по осуществлению учета и контроля за детьми, оставшимися без попечения родителей*(144).

Поэтому предлагается исключить руководителей учреждений, органы опеки и попечительства из числа органов, обладающих правом удостоверения согласия родителей на усыновление. В противном случае мы вынуждены признать, что все остальные виды удостоверения, приравненные законом к нотариальным, допустимы и в данном случае (п. 3 ст. 185 ГК РФ). Такой подход позволил бы избежать возможных злоупотреблений, в частности неполучения согласия вообще путем подделки документов либо получения согласия под влиянием угрозы со стороны указанных в законе лиц. Например, судом Центрального района г. Тулы осужден по ст. 152 УК РФ (купля-продажа детей) главный врач Щекинской больницы P.P. Карагулян, склонявший беременных женщин к передаче рожденных ими детей другим лицам за денежное вознаграждение*(145).

В тех случаях, когда согласие родителей выявляется в суде, судья в обязательном порядке должен разъяснить последствия совершаемого ими действия. Если же согласие на усыновление выражено родителями в учреждении, где находится ребенок, или у нотариуса, суд проверяет факт разъяснения совершаемого ими действия этим учреждением или нотариусом.

Закон наделяет родителей правом отзыва данного ими согласия на усыновление (п. 2 ст. 129 СК РФ). Такое положение нуждается в обсуждении. Практически это означает, что родитель в любой момент до вынесения решения судом может отозвать свое согласие и, следовательно, повлиять на исход дела. Таким образом, до принятия решения существует потенциальная возможность "срыва"

судебного процесса. Более того, вызывает сомнение эффективность данной нормы, так как родители могут торговать своим согласием, отозвав его, заниматься вымогательством по отношению к усыновителям"^ 46).

Предлагается дополнить содержание ст. 126 СК РФ следующим положением: "Родители могут отозвать свое согласие на усыновление ребенка не позднее одного месяца до дня вынесения судом решения о его усыновлении".

Необходимо отметить, что родители могут дать согласие на усыновление ребенка конкретным лицом либо без указания конкретного лица. Согласие родителей на усыновление ребенка может быть дано только после его рождения (п. 3 ст. 129 СК РФ в ред. Федерального закона от 27 июня 1998 г. N 94-Ф3*(147)). Такое уточнение соотносится с общими положениями о правоспособности граждан, которая возникает в момент рождения (п. 2 ст. 17 ГК РФ) и имеет большое практическое значение. Это означает, что нельзя заключать какие бы то ни было соглашения с родителями об усыновлении их ребенка, который еще не родился. Соответственно такие соглашения не будут юридически значимыми, не порождают никаких правовых последствий.

Несмотря на абсолютный характер защиты законных прав и интересов родителей, в тех случаях, когда родители не выполняют своих обязанностей по воспитанию, они не вправе рассчитывать на защиту своих родительских прав. Поэтому в виде исключения из общего правила о необходимости получить согласие родителей на усыновление закон предусматривает случаи, когда допускается усыновление ребенка без согласия родителей (ст. 130 СК РФ), когда родители:

1) неизвестны (новое основание по сравнению со ст. 101 КоБС РСФСР);

2) признаны судом безвестно отсутствующими;

3) признаны судом недееспособными;

4) лишены судом родительских прав;

5) по причинам, признанным судом неуважительными;

6) более шести месяцев не проживают совместно с ребенком и уклоняются от его воспитания и содержания*(148).

Под уклонением следует понимать ситуации, когда дети не проживают совместно с родителями, находятся на воспитании у других лиц или в детских учреждениях более шести месяцев и при этом родители не проявляют в отношении своих детей родительского внимания и заботы (не посещают детей, не переписываются с ними, не предоставляют средств на их содержание).

Вышеуказанное основание представляет собой фактический состав, образуемый следующими юридическими фактами:

1) срок непроживания совместно с ребенком составляет более шести месяцев;

2) уклонение от воспитания;

3) уклонение от содержания*(149);

4) причины, по которым родители не осуществляли попечение над ребенком, признаны судом неуважительными.

Очевидно, что формирование данного состава зависит от ряда обстоятельств, определяющих его завершенность, в частности от того, по уважительным или неизвестным причинам родители не осуществляли попечение над ребенком. Так, Пленум Верховного Суда РФ в п. 10 Постановления от 20 апреля 2006 г. N 8*(150) указывает: "Причины, по которым родитель более шести месяцев не проживает совместно с ребенком, уклоняется от его воспитания и содержания, устанавливаются судом при рассмотрении заявления об усыновлении на основании исследования и оценки в совокупности всех представленных доказательств, например сообщения органов внутренних дел о нахождении родителя, уклоняющегося от уплаты алиментов, в розыске, показаний свидетелей и других допустимых доказательств".

Очевидно, что в данном случае возникает спор о праве, поэтому такие дела должны рассматриваться в исковом порядке с привлечением родителей в качестве ответчиков. При этом закон прямо не предусматривает, кто может обращаться в суд с подобным иском. По-видимому, таким правом обладают органы и учреждения, на которых возложены обязанности по охране прав несовершеннолетних детей (органы опеки и попечительства, учреждения для детей-сирот, детей, оставшихся без попечения родителей). Таким образом, данное обстоятельство устанавливается непосредственно в суде при решении вопроса об установлении усыновления, что, на наш взгляд, неправильно. Представляется, что такой факт мог бы быть установлен до рассмотрения дела об усыновлении. Тогда решению суда об усыновлении предшествовало бы решение о признании судом неуважительными причин, по которым родители не осуществляли попечение над ребенком*(151).

Поэтому предлагается дополнить СК РФ новой ст. 1301 следующего содержания: "Независимо от согласия родителей усыновление производится на основании решения суда, если по причинам, признанным судом неуважительными, родитель более шести месяцев не проживает совместно с ребенком и уклоняется от его воспитания и содержания".

Есть смысл возвратиться к редакции нормы ст. 101 КоБС РСФСР, предусматривавшей усыновление независимо от воли родителей. По существу, КоБС РСФСР различал два варианта отношения к согласию родителя ребенка: ст. 100 устанавливала перечень обстоятельств, когда согласие родителей не требовалось; ст. 101 предусматривала исключение, когда усыновление могло быть произведено без согласия родителей при наличии определенных обстоятельств (в частности, уклонялись от воспитания ребенка, более года не проживали с ним, не проявляли родительской заботы и внимания).

Согласие усыновителя - это исходное условие, определяющее формирование юридического состава, необходимого для процедуры усыновления. Соответственно все другие условия зависимы от него, и процесс реализации правоотношения по установлению усыновления обусловлен наличием такого согласия. Согласно ст. 127 СК РФ, усыновителями могут быть совершеннолетние лица обоего пола. В то же время лица, не состоящие между собой в браке, не могут усыновить одного и того же ребенка. Эмансипированные несовершеннолетние граждане не могут быть усыновителями, так как закон наделяет правом на усыновление только совершеннолетних граждан, т.е. лиц, достигших 18 лет. Очевидно, за таким формальным требованием стоит препятствие в виде психологической незрелости несовершеннолетнего, учитываемое законодателем*(152).

Законодатель устанавливает исчерпывающий перечень лиц, которые не могут быть усыновителями:

1) признанные недееспособными или ограниченно дееспособными;

2) лишенные родительских прав или ограниченные в них судом;

3) отстраненные от обязанностей опекуна, попечителя, бывшего усыновителя (если опека, усыновление были отменены по их вине);

4) лица, которые по состоянию здоровья не могут осуществлять родительские права, а также не имеют дохода, обеспечивающего усыновляемому прожиточный минимум, не имеют постоянного места жительства;

5) имеющие на момент установления усыновления судимость за умышленное преступление против жизни или здоровья*(153).

Указанные требования можно условно поделить натри основные группы:

1) отсутствие надлежащей правосубъектности;

2) санкции за противоправное поведение субъекта;

3) физическая, социально-бытовая неспособность быть усыновителем*(154).

Анализ п. 1 ст. 127 СК РФ позволяет говорить о том, что перечень требований, предъявляемых к кандидатам в усыновители, по сравнению с ранее действующим законодательством не только конкретизируется, но и ужесточается применительно к нравственным и личным качествам усыновителя, и это правильно*(155). Практика подтверждает, что отсутствие жилого помещения или минимального дохода является основанием для отказа в постановке на учет в качестве кандидатов в усыновители*(156).

Как уже отмечалось, лица, не состоящие между собой в браке, не могут совместно усыновить одного и того же ребенка (п. 2 ст. 127 СК РФ). Думаю, что такого рода ограничение практически не оправдано, так как высок процент граждан, фактически проживающих одной семьей и не зарегистрировавших брак в установленном законом порядке, но вместе с тем желающих усыновить ребенка*(157). Большое практическое значение данного обстоятельства подтверждает и тот факт, что нижняя палата британского парламента проголосовала за закон, позволяющий парам, живущим в гражданском браке, усыновлять детей*(158).

В связи с этим предлагается разрешать таким лицам усыновлять детей, но при установлении в суде следующих обстоятельств: отношения между этими лицами должны характеризоваться как семейные; длительность совместного проживания должна быть не менее пяти лет; наличие высокого уровня личных, нравственных качеств.

Последнее основание, как известно, закреплено в законе, а что касается пятилетнего срока совместного проживания потенциальных усыновителей, то такой срок не только свидетельствует о стабильности отношений между ними, но и является оптимальным для выполнения функций усыновителей.

Особого отношения при использовании на практике требует оценка согласия, полученного от несовершеннолетнего родителя и одинокой матери. Систематическое толкование ст. 27 ГК РФ, п. 2 ст. 21 ГК РФ, ст. 13, 62 СК РФ дает основание для вывода о том, что действующее законодательство более четко определяет правовой статус несовершеннолетних. При решении вопроса о получении согласия на усыновление ребенка мнение несовершеннолетнего родителя не может игнорироваться по сравнению с совершеннолетними родителями. В частности, согласно п. 2 ст. 62 СК РФ, несовершеннолетние родители, не состоящие в браке, в случае рождения у них ребенка вправе самостоятельно осуществлять свои родительские права по достижении ими возраста 16 лет.

Аналогичное правило предусмотрено в Законе Томской области от 4 апреля 2002 г. "Об основных гарантиях прав ребенка на территории Томской области": "Несовершеннолетние родители, не состоящие в браке, в случае рождения у них ребенка и при установлении их материнства или отцовства вправе самостоятельно осуществлять родительские права по достижении ими возраста шестнадцати лет".

До достижения несовершеннолетними родителями возраста 16 лет ребенку может быть назначен опекун, который будет осуществлять его воспитание совместно с несовершеннолетними родителями ребенка*(159).

В практике нередки случаи, когда на формирование воли несовершеннолетнего родителя или одинокой матери влияют их родители. Поэтому, как правило, согласие, данное ими на усыновление, является вынужденным по причинам нравственного, социально-экономического характера, национальных традиций и обычаев. В связи с этим органам опеки и попечительства следует более тщательно исследовать, при каких обстоятельствах, условиях было дано такое согласие. В противном случае возникает вероятность незаконного усыновления. Пункт 5 ст. 272 ГПК РФ - "Подготовка дела об усыновлении к судебному разбирательству" - содержит следующее требование: "Необходимо согласие ребенка на усыновление, при усыновлении ребенка родителей, не достигших возраста 16 лет, требуется согласие его законных представителей, при их отсутствии - согласие органа опеки и попечительства". Следует подчеркнуть, что закон именно "требует" согласия законных представителей несовершеннолетнего родителя, тем самым предусмотрена дополнительная гарантия защиты прав и интересов для последних.

Существенное практическое значение имеет разница в возрасте между усыновителем и усыновленным. В настоящее время она составляет не менее 16 лет (ст. 128 СК РФ), т.е. законодатель допускает возможность усыновления несовершеннолетними*(160). Принимая во внимание значимость последствий усыновления для усыновителя и усыновленного, логично предоставлять возможность усыновления только по достижении усыновителем 18-летнего возраста. Поэтому предлагается изменить редакцию ст. 128 СК РФ в части увеличения разницы в возрасте между усыновителем, не состоящим в браке, и усыновляемым ребенком до 18 лет, а также установить предельный возраст усыновителя в 50 лет*(161). В исключительных случаях такая возрастная граница могла бы быть изменена судом по аналогии со ст. 13 СК РФ, предусматривающей снижение брачного возраста до 16 лет при наличии уважительных причин. Предложение о введении максимального возраста усыновителя обусловлено тем, что ухудшение демографической ситуации в России способствует резкому снижению продолжительности жизни граждан.

Рождаемость в России составляет 10,3 тыс. на 1 тыс. населения, а смертность -16 тыс. на ту же тысячу. Каждый год мы теряем 750-800 тыс. человек. Для нормального воспроизводства необходимо, чтобы на одну женщину приходилось не полтора ребенка, а хотя бы два-два с половиной*(162). По прогнозам Госкомстата РФ, к 2050 г. такая ситуация приведет к ежегодной убыли населения в размере 1,8%, увеличению доли населения пенсионного возраста с 20,5 до 34-35%, сокращению доли детей, подростков и людей трудоспособного возраста*(163).

Основная цель усыновления заключается не только в принятии ребенка в семью на воспитание, где отношения носят бессрочный характер. Ребенка необходимо успеть вырастить, "поставить на ноги". Поэтому свое предложение считаем целесообразным с практической точки зрения.

Возраст усыновителя должен быть таким, который позволил бы ему по своему состоянию здоровья, определенному социальному статусу, а также психологически, физиологически быть подготовленным к выполнению функций по воспитанию усыновленного ребенка.

Таким образом, ч. 1 ст. 128 СК РФ может быть изложена в следующей редакции:

1. Разница в возрасте между усыновителем, не состоящим в браке, и усыновляемым ребенком должна быть не менее восемнадцати лет. По причинам, признанным судом уважительными, разница в возрасте может быть сокращена.

2. Возраст усыновителя не должен превышать пятидесяти лет. По причинам, признанным судом уважительными, усыновление может быть разрешено лицу, чей возраст превышает установленный законом.

3.3. Согласие усыновляемого ребенка

Следующим условием усыновления является согласие ребенка, достигшего возраста 10 лет, на усыновление (ст. 132 СК РФ)*(164). Известно, что 10-летний ребенок в сфере гражданского права является недееспособным, поскольку не обладает той степенью ответственности, которая позволила бы ему разумно вести свои дела. Но он несомненно способен разобраться в своих чувствах (симпатии, привязанности или, напротив, неприязни) к лицу, которое намерено стать его усыновителем. Возраст в

10 лет установлен в законе без строго научного, физиологического и психологического обоснования, но он в общем соответствует тому возрасту, когда ребенок начинает более сознательно проявлять свое отношение к окружающим и уметь высказывать о них свое суждение.

Необходимость получения согласия ребенка, достигшего 10 лет, на усыновление означает, что его воля не только учитывается, но ей придается самостоятельное, наряду с другими условиями, значение*(165). В данном случае закон в виде исключения придает воле ребенка, который является недееспособным (ст. 28 ГК РФ), правовое значение. Причем особое значение имеет сам способ выражения воли ребенка. На первый взгляд, такой вопрос не представляет никакого затруднения. В 10-летнем возрасте дети в состоянии в письменном виде подтвердить свое согласие на усыновление.

Судья должен получить согласие ребенка с соблюдением требований ст. 179 ГПК РФ, при этом следует выяснить отношение ребенка к усыновителям, характер установившихся между ними отношений, какие чувства испытывает к ним ребенок. В связи с этим представляет интерес норма Гражданского кодекса Франции: "Могут быть усыновлены только дети, знакомые с усыновителями в течение по меньшей мере шести месяцев". Представляется, что такое требование закона оправданно, поскольку исключает возможность усыновления детей случайными людьми, помогает ближе познакомиться усыновителям с усыновляемыми. Вместе с тем очевидно, что не все российские усыновители могут себе позволить такое общение с ребенком по причинам экономического характера (например, поездки из одного района в другой); тем не менее установление межличностного контакта усыновителя с ребенком имеет большое значение для будущих отношений между ними. Поэтому необходимо стремиться к тому, чтобы каждый из кандидатов в усыновители имел реальную возможность для общения с ребенком, установления с ним личного контакта.

Согласие ребенка выясняется органом опеки и попечительства, фиксируется в письменной форме и отражается в заключении об обоснованности и соответствии усыновления интересам ребенка. Кроме того, если суд придет к выводу, что необходимо привлечь ребенка к участию в деле, то наличие или отсутствие согласия ребенка может быть установлено непосредственно в суде. Статья 273 ГПК РФ предусматривает, что "рассмотрение заявления об усыновлении происходит с обязательным участием усыновителей, органа опеки и попечительства, ребенка, достигшего возраста 14 лет, а в необходимых случаях и самого ребенка в возрасте от 10 до 14 лет". Получается, что в одних случаях участие ребенка обязательно, а в других факультативно, т.е. отдано на усмотрение судьи, рассматривающего дело. При этом нетрудно заметить, что именно участие ребенка, достигшего возраста 10 лет, является факультативным, в то время как ст. 132 СК РФ требует получения согласия ребенка, достигшего возраста 10 лет, на усыновление. Более того, п. 4 ст. 272 ГПК РФ - "Подготовка дела об усыновлении к судебному разбирательству" - предусматривает, что необходимо согласие на усыновление ребенка, достигшего возраста 10 лет. Практически это означает, что судья при подготовке дела изучает документы и в случае, когда это необходимо, привлекает ребенка, достигшего 10 лет, к участию в процессе (например, когда речь идет об изменении личных данных ребенка). В процессе же рассмотрения дела по существу привлечение ребенка (имеется в виду ребенок, достигший возраста 10 лет) к участию в деле решается судьей самостоятельно.

В основе получения согласия ребенка на усыновление, на наш взгляд, лежит общая норма ст. 57 СК РФ о праве ребенка выражать свое мнение. Следовательно, согласие ребенка является юридическим фактом, в совокупности с другими фактами изменяющим правовой статус ребенка, что выражается в прекращении родительского правоотношения с родителями по крови и возникновении правоотношения по поводу усыновления.

По своей правовой природе согласие ребенка на усыновление представляет собой одностороннее волеизъявление (сделку). Как известно, сделка - это сознательный волевой акт, проявление воли, но она - не просто поведение, диктуемое волевыми процессами, а действие, совершаемое для достижения определенного результатам 66). Ребенок, давая согласие на усыновление, как раз и совершает такое действие для того, чтобы усыновление в конечном счете состоялось. Кроме того, сделка является действием волевым, направленным на создание соответствующих прав и обязанностей, их изменение и прекращение. В данном случае действие ребенка направлено на создание правоотношений по усыновлению. Это обстоятельство позволяет противопоставить сделки поступкам-действиям, лишенным такой целенаправленности.

Очевидно, что ребенок в силу своего возраста еще не в состоянии в полной мере оценить правовые последствия усыновления. В связи с этим предлагается создание специальной комиссии, состоящей из узких специалистов (психологов, психотерапевтов, социологов и др.), которые работали бы с ребенком, помогали бы ему установить контакт с усыновителем. Такая комиссия готовила бы заключение о целесообразности усыновления, в котором фиксировалось бы согласие ребенка*(167). Состав комиссии мог бы утверждаться решением главы местной администрации. Выявление добровольности согласия на усыновление детей, находящихся под опекой, в детском, лечебном учреждении, должно быть возложено на органы опеки и попечительства. Это позволит повысить

контроль за процедурой усыновления. А для усыновления детей, находящихся в лечебных, воспитательных учреждениях, учреждениях социальной защиты, согласие руководителя предлагается утверждать решением главы местной администрации. Осуществление контроля за процессом усыновления, с одной стороны, способствовало бы уменьшению злоупотреблений, а с другой -позволило бы всесторонне оценить полученное согласие ребенка на усыновление, несмотря на изменчивость его настроения.

Однако согласие ребенка на усыновление требуется не во всех случаях. Так, п. 1 ст. 132 СК РФ предусматривает исключение из общего правила, а именно: если до подачи заявления об усыновлении ребенок проживал в семье усыновителя и считает его своим родителем, усыновление, в порядке исключения, может быть произведено без получения согласия усыновляемого ребенка*(168). В таком случае согласие ребенка предполагается, поэтому было бы неправильно открывать ребенку истину и выяснять, согласен ли он на усыновление.

Социально-психологическое назначение такой нормы заключается в том, чтобы избежать осложнений во взаимоотношениях ребенка со своими воспитателями, которые проживают вместе с ребенком и заботятся о нем. Сообщение ребенку о том, что данное лицо не состоит с ним в родственных отношениях, может травмировать психику ребенка. Усыновление направлено на создание отношений, характерных для семьи, в которой бы ребенок чувствовал себя родным, поэтому законодатель совершенно оправданно предусмотрел такое исключение, так как в интересах ребенка иногда лучше не знать об отсутствии кровного родства между ним и лицом, осуществляющим функции по воспитанию.

3.4. Согласие супруга усыновителя

Следующим обязательным условием для усыновления является согласие супруга усыновителя на усыновление ребенка (ст. 133 СК РФ). При усыновлении ребенка одним из супругов требуется согласие другого супруга на усыновление, если ребенок не усыновляется обоими супругами (п. 1 ст. 133 СК РФ).

Совместное усыновление супругами весьма желательно, так как при этом создается обстановка, в максимальной степени совпадающая с отношениями в семье между детьми и их биологическими родителями. По общему правилу усыновление осуществляется лицами, состоящими в браке. Обычно при усыновлении имеется в виду принятие ребенка в полноценную семью, в которой у ребенка есть папа и мама, являющиеся супругами*(169). Нормальные условия жизни ребенка в семье не могут быть обеспечены, если супруг усыновителя возражает против усыновления.

Закон не указывает форму, в которой должно быть выражено согласие супруга усыновителя на усыновление. Поскольку отсутствие согласия супруга усыновителя может явиться основанием для отмены усыновления, целесообразно для обеспечения интересов ребенка получить от него такое согласие в письменной форме.

Для усыновления закон считает обязательным получение согласия только супруга усыновителя, но не других родственников усыновителя, являющихся членами его семьи. Как отмечалось, согласие супруга усыновителя признано необходимым главным образом потому, что его возражение относительно принятия ребенка на воспитание может создать неблагоприятную обстановку. При усыновлении ребенок принимается в семью бессрочно, поэтому большое значение имеет выяснение возможного отношения к ребенку остальных членов семьи усыновителя (кроме супруга). Не исключается ситуация, когда в результате усыновления уменьшится объем их прав, например размер алиментов, доля в наследстве, что вызовет с их стороны нежелательное отношение к ребенку. Психологически понятно, что остальные члены семьи усыновителя связывают уменьшение своих имущественных прав с появлением этого ребенка. Поэтому негативное отношение с их стороны не только к ребенку, но и к самому факту усыновления необходимо воспринимать как вполне ожидаемую реакцию. Из этого, конечно, не следует, что без согласия всех членов семьи усыновителя усыновление невозможно. Поэтому игнорирование законодателем мнения других членов семьи усыновителя (кроме супруга) вполне обоснованно. Если такое согласие было бы обязательно для усыновления, то оно могло бы стать дополнительным осложнением процедуры. Отношение родственников к усыновлению учитывается при оценке всех конкретных обстоятельств, но их волеизъявлению не придается правового значения.

Усыновление в известной степени влияет на имущественные права как супруга, так и некоторых других членов семьи (детей усыновителя, его родителей). Охране от возможных изменений в объеме имущественных прав супруга усыновителя в будущем в нормах гл. 19 СК РФ придается второстепенное значение, поскольку их существенные интересы учтены в гл. 7 СК РФ.

По нашему мнению, если иметь в виду целесообразность охраны имущественных интересов несовершеннолетних и недееспособных членов семьи, в законодательстве необходимо предусмотреть положение об обязательном получении согласия опекунов несовершеннолетних детей и

недееспособных по состоянию здоровья лиц, так как усыновление в большей степени ущемит именно их имущественные права. Тем не менее, например, бывшей жене усыновителя, воспитывающей его детей, вполне обоснованно не дано право даже в интересах своих детей препятствовать усыновлению.

Закон охраняет прежде всего интересы усыновляемого, а не интересы супруга усыновителя. Именно исходя из интересов ребенка, орган опеки и попечительства, разрешая вопрос об усыновлении, должен тщательно исследовать, каково отношение к усыновлению со стороны супруга усыновителя*(170). Согласие, выявляемое в этом случае, является одним из условий, предпосылкой, необходимой для того, чтобы усыновление состоялось. Конечно, в тех случаях, когда супруги проживают совместно и один из них не согласен принять ребенка в семью, усыновление против его воли невозможно. Однако вопрос решается иначе, если супруги проживают раздельно; в этом случае закон не связывает акт усыновления с согласием другого супруга.

Так, в соответствии с п. 2 ст. 133 СК РФ согласие супруга на усыновление не требуется, если супруги прекратили семейные отношения, не проживают совместно более года и место жительства другого супруга неизвестно*(171). Таким образом, законодатель устанавливает ряд обстоятельств, при наличии которых супругу-усыновителю предоставлено право усыновить ребенка без согласия другого супруга. Но эта норма, на наш взгляд, нуждается в детализации, конкретизации условий. Закон указывает именно на отсутствие совместного проживания супругов (п. 2 ст. 133 СК РФ). Возникает вопрос: если усыновитель не возражает взять на себя родительские обязанности и участвовать в воспитании ребенка, но не собирается проживать вместе со своим супругом, то надо ли требовать согласия последнего? Ответ следует дать отрицательный. В данном случае возражение супруга усыновителя против усыновления не может отразиться на интересах ребенка, так как этот супруг совместно с ребенком проживать не будет и никакого участия в воспитании принимать не должен (на него не будет возложена забота о ребенке).

По смыслу закона, если место жительства супруга известно, то необходимо получить его согласие. Между тем может возникнуть ситуация, когда, ссылаясь на свое право, супруг лица, желающего усыновить ребенка, будет возражать против усыновления, например по неблаговидным мотивам (вымогательство, шантаж). Речь идет о случаях, когда супруги не расторгли брак в установленном законом порядке, но фактически их семейные отношения прекратились и они проживают раздельно. Тогда получается, что, по буквальному смыслу закона, в усыновлении при таком возражении должно быть отказано. Целесообразно было бы предусмотреть в законе возможность в порядке исключения разрешать усыновление и при наличии возражений со стороны супруга усыновителя. Такое право могло бы быть предоставлено суду, когда из обстоятельств дела следует, что супруг усыновителя не будет принимать участия в его воспитании.

Предлагается дополнить ст. 133 СК РФ пунктом 3 в следующей редакции: "Усыновление может быть произведено без согласия второго супруга, если суд придет к выводу, что этот супруг не будет принимать участия в воспитании ребенка (тяжелая болезнь, длительная командировка, осужден к длительному сроку лишения свободы)". Обстоятельства, исключающие необходимость получения согласия супруга, могут быть установлены средствами доказывания, предусмотренными ст. 55 ГПК РФ, а также вступившим в законную силу решением суда о признании этого супруга безвестно отсутствующим.

Вышесказанное позволяет сделать ряд выводов:

1. Вопрос о понятии и правовой природе условий усыновления в литературе мало исследован. Предлагается такое определение понятия "условия усыновления": это установленные в законе требования, предъявляемые к строго определенному кругу лиц по поводу усыновления.

2. Каждое из условий является юридическим фактом. Отсутствие хотя бы одного из этих условий означает невозможность усыновления. Обусловлено это тем, что только в совокупности отдельно взятые условия образуют состав, но каждое из них самостоятельного значения не имеет (за исключением согласия усыновителя). В этом смысле мы можем говорить о наличии полного состава юридических фактов*(172).

3. Юридические факты, входящие в состав, являются его структурными элементами, некоторые из них выполняют функции фактов-условий, необходимых для формирования этого состава.

4. Согласие усыновителя является исходным, определяющим фактом-условием, с которого начинается возникновение правоотношений по поводу усыновления. Все остальные условия взаимосвязаны между собой, но их единство обусловлено и поставлено в зависимость от одного условия - согласия усыновителя на усыновление. Именно с момента волеизъявления кандидата в усыновители начинаются правоотношения усыновления.

5. Анализ условий усыновления позволяет рассматривать каждое из них как одностороннее волеизъявление (сделку)*(173). Этот вывод может быть использован в качестве дополнительного аргумента в обоснование места семейного права в системе правовых отраслей как подотрасли гражданского права.

6. Необходимо совершенствование норм, закрепляющих условия усыновления, для повышения

контроля со стороны государства за процессом усыновления.

< Попередня Наступна >

Радник

Глава 1. История развития российского законодательства об усыновлении