Радник

---

1. Правовая природа и социальное назначение принципа недопустимости злоупотребления гражданскими правами

Вопрос о пределах осуществления гражданских прав - это проблема борьбы со злоупотреблением гражданскими правами. Исследованию этой проблемы в советской правовой литературе посвящено значительное количество работ[30]. Причем имеются две особенности, характеризующие исследование этой проблемы: во-первых, ее изучение как применительно к Гражданскому кодексу 1922 г., так и к действующему гражданскому законодательству в основном сводится к рассмотрению ст. 1 Гражданского кодекса 1922 г. и ст. 5 Основ гражданского законодательства 1961 г., и, во-вторых, исследование этой проблемы до настоящего времени не вышло за рамки отдельных статей, освещающих ту или иную сторону вопроса. Монографически эта проблема в науке советского гражданского права не исследовалась.

Тот факт, что внимание ученых привлекают прежде всего ст. 1 ГК 1922 г. и ст. 5 Основ гражданского законодательства, обусловлен тем, что именно в этих статьях нашел свое закрепление один из основополагающих принципов советского гражданского права - принцип соответствия осуществления прав их назначению в социалистическом обществе, являющийся юридическим выражением требования гармонического сочетания общественных и личных интересов в обществе, строящем коммунизм.

Отсутствие монографической разработки этой проблемы объясняется как трудностью такой задачи, в значительной мере обусловленной той осторожностью, с которой судебная практика на протяжении многих лет подходила к применению этого принципа, так и известной недооценкой значения этого принципа, а в некоторых случаях, по-видимому, также и не совсем правильным пониманием его социально

й природы и назначения в социалистическом обществе.

Недооценка роли и значения принципа недопустимости злоупотребления правом в социалистическом обществе нашла свое выражение в работах М. М. Агаркова и С. И. Вильнянского, по мнению которых ст. 1 ГК 1922 г. была введена в гражданское законодательство исключительно в целях борьбы со злоупотреблением нэпом, была рассчитана на переходный период и потому естественно должна была в дальнейшем утратить свое значение[31].

В значительной мере такие взгляды были вызваны опасениями того, что закрепление в законе принципа недопустимости злоупотребления правом даст достаточно широкий простор для судейского усмотрения, что может привести на практике к нарушению основного принципа советского гражданского права - принципа социалистической законности, к незаконному ограничению прав социалистических организаций и граждан.

Однако опасения такого рода нельзя было признать убедительными, так как они по существу исходили из неправильной оценки социального значения и социальной природы принципа недопустимости злоупотребления правом в социалистическом обществе и в значительной мере представляли собой лишь справедливую отрицательную реакцию на каучуковое буржуазное законодательство, отдающее решение вопроса о злоупотреблении правом на усмотрение и произвол судейских представителей класса буржуазии.

Поэтому эта позиция не получила поддержки в литературе и в законодательстве. В период подготовки нового гражданского законодательства неоднократно вносились предложения о закреплении в законодательстве принципа недопустимости злоупотребления правом[32], а Основы гражданского законодательства и гражданские кодексы республик четко регламентировали не только сам принцип, но и отдельные случаи злоупотребления правом, поставив тем самым борьбу со злоупотреблением правом на более широкую правовую основу. При этом важно отметить особенную четкость регламентации подобного рода случаев, что несомненно будет способствовать дальнейшему укреплению принципа социалистической законности в сфере гражданско-правовых отношений.

Такое отношение законодателя к случаям злоупотребления правом не случайно. Оно обусловлено как самой природой права, так и тем социальным назначением, которое приобретает борьба со злоупотреблением правом в социалистическом обществе.

Регламентация законом принципа недопустимости злоупотребления правом обусловлена прежде всего самой социальной природой субъективного права. Всякое субъективное право представляет собой социальную ценность лишь постольку, поскольку его можно реализовать, т. е. воспользоваться предоставляемыми данным субъективным правом возможностями для удовлетворения материальных и культурных потребностей управомоченного лица. Предоставляя гражданам и организациям определенные субъективные права, советское гражданское законодательство предоставляет управомоченному субъекту также и необходимую свободу поведения, обеспечивающую превращение этих возможностей в действительность, устанавливает правовые гарантии осуществления этих прав.

Однако как само субъективное право по своему содержанию, так и та свобода, которая гарантируется законом в целях реального осуществления права управомоченным лицом, не могут быть безграничными. Всякое субъективное право, будучи мерой возможного поведения управомоченного лица, имеет определенные границы как по своему содержанию, так и по характеру его осуществления. Границы эти могут быть большими или меньшими, но они существуют всегда. Границы есть неотъемлемое свойство всякого субъективного права, ибо при отсутствии таких границ право превращается в свою противоположность - в произвол и тем самым вообще перестает быть правом[33].

Каково же социальное назначение борьбы со злоупотреблением правом в социалистическом обществе?

Основной особенностью советского социалистического права, в том числе и советского гражданского права, является то, что оно не только провозглашает определенные права граждан и организаций, но обращает свое главное внимание на обеспечение реальной возможности осуществления этих прав каждым управомоченным субъектом. Эта особенность советского права обусловливается как экономическим строем социалистического общества, так и основанном на нем характером социалистической демократии, демократии для трудящихся, для подавляющего большинства членов общества.

В отличие от этого буржуазная демократия и буржуазное законодательство лишь провозглашают определенные права, но гарантируют реальное их осуществление лишь для класса буржуазии. <При капитализме, - писал В. И. Ленин, - обычны, не как отдельные случаи, а как типичное явление, такие условия, когда для угнетенных классов <реализовать> их демократические права невозможно>[34]. Рассматривая вопрос о праве на развод при капитализме, В. И. Ленин отмечал, что <право развода, как и все без исключения демократические права, при капитализме трудно осуществимо, условно, ограниченно, формально, узко...>[35]. А в этом, говорил В. И. Ленин, - вся суть. <Вся <демократия>, - подчеркивал он, - состоит в провозглашении и осуществлении <прав>, осуществимых весьма мало и весьма условно при капитализме>[36].

Только социалистическая демократия и социалистическое право в полной мере обеспечивают трудящимся необходимые права и свободы. Это в полной мере относится и к советскому гражданскому праву, которое, предоставляя субъектам определенные гражданские права, вместе с тем обеспечивает и их реальное осуществление.

Однако установление в законе правовых гарантий реальности прав граждан и организаций не сводится и не может быть сведено исключительно к обеспечению реального осуществления субъективных прав только управомоченного лица. Наряду с этим право призвано также гарантировать и правовую защиту интересов всего общества в целом, прав и интересов других граждан и организаций, которые могут быть затронуты при осуществлении права управомоченным лицом.

Одной из правовых форм обеспечения этих интересов является законодательное закрепление определенных границ осуществления субъективных гражданских прав, пределов их осуществления и установление обязанности каждого управомоченного лица осуществлять свои права надлежащим образом, в соответствии с требованиями закона, правил социалистического общежития и норм коммунистической морали, в частности в соответствии с назначением этих прав в социалистическом обществе в период строительства коммунизма (ст. 5 Основ).

В этих положениях закона нашел свое законодательное закрепление выдвинутый Ф. Энгельсом принцип обязательного сочетания равных прав с равными обязанностями каждого члена общества. <Равные обязанности, - писал Ф. Энгельс в своих замечаниях на проект социал-демократи-ческой программы 1891 года, - являются для нас особо важным дополнением к буржуазно-демократическим равным правам, которое лишает последних их специфически буржуазного смысла>[37].

Установление в законе единых для всех границ осуществления субъективных гражданских прав и закрепление общей обязанности всех осуществлять их надлежащим образом является юридическим выражением социалистического способа производства, основанного на общественной социалистической собственности и плановой социалистической системе хозяйства, исключающей эксплуатацию человека человеком, обеспечивающих действительно равное положение людей в системе социалистических производственных отношений.

Поэтому определение пределов осуществления гражданских прав не есть ограничение этих прав, а является юридическим выражением уже существующего экономически равного положения людей в системе социалистических общественных отношений, есть правовое обеспечение, юридическая гарантия этого действительного равенства. Попытка отдельных лиц выйти за пределы этого экономического и правового равновесия путем использования принадлежащих им гражданских прав, нарушение пределов их осуществления и есть злоупотребление правом, не допустимое в социалистическом обществе.

Закрепление в законе принципа недопустимости злоупотребления гражданскими правами в социалистическом обществе является необходимым дополнением правовых гарантий реальности и осуществимости субъективных гражданских прав, своеобразной формой правового обеспечения правильного сочетания общественных и личных интересов в социалистическом обществе. А из этого следует, что проблема борьбы со злоупотреблением правом в социалистическом обществе есть лишь одна из сторон более общей проблемы - проблемы обеспечения реальности и гарантированности прав граждан и организаций в социалистическом обществе.

Этим в свою очередь определяется и характер правового регулирования злоупотребления правом в советском гражданском праве. В самом деле, если законодательное закрепление недопустимости злоупотребления правом есть одна из правовых форм гарантии реальности прав и интересов граждан и организаций, одна из форм защиты интересов всего общества от лиц, допускающих неправильное использование своего права, то очевидно, что борьба со злоупотреблением правом должна быть тем шире и полнее, чем полнее и шире демократия, чем реальнее общество обеспечивает права своих сограждан. Именно этим и объясняется тот факт, что новое гражданское законодательство регламентировало недопустимость злоупотребления правом более широко, чем это имело место в Гражданском кодексе 1922 г.

Необходимо также отметить, что закрепление и дальнейшее развитие в советском гражданском законодательстве принципа недопустимости злоупотребления правом вовсе не обусловлено большим количеством такого рода дел, встречающихся на практике. Включение в закон той или иной нормы и ее социальное назначение не всегда определяются количеством случаев, встречающихся на практике[38], так как служебная роль советского права, в том числе и советского гражданского права, далеко выходит за рамки только регулятора существующих общественных отношений. Созидательная, творческая роль советского права, его организующая и воспитательная функции приобретают все большее значение[39], что является одной из важнейших закономерностей его развития.

Проблема злоупотребления правом известна не только советскому гражданскому праву и праву других социалистических стран. Она известна также и гражданскому праву эксплуататорских государств, где решение ее, однако, носит откровенно классовый, антинародный характер.

С проблемой злоупотребления правом мы встречаемся уже в римском праве. По общему признанию в римском праве действовал принцип: qui jure suo utitur, neminem laedit, т. е. тот, кто пользуется своим правом, никому не причиняет вреда. Этот принцип, выведенный из римского законодательства, высказываний римских юристов и сформулированный позднее юриспруденцией в качестве общего принципа[40], выражает сущность рабовладельческого государства, предоставляющего управомоченному лицу - рабовладельцу неограниченный простор в осуществлении принадлежащих ему прав. А это в свою очередь означает, что осуществление права, в какой бы форме оно ни происходило и с какими бы последствиями оно ни было связано, в принципе не рассматривается как злоупотребление правом. Как говорил в одном из своих отрывков Гай: Nullus videtur dolo facere, qui jure suo utitur (Д. 50.17.55), т. е. никто не считается поступающим злоумышленно, если он пользуется своим правом.

Классовый смысл этого правила очевиден. В условиях рабовладельческого строя, который всецело покоился на безудержной эксплуатации рабов, производство могло осуществляться лишь при применении самых жестоких, самых варварских способов принуждения.

Эта экономическая причина и была той материальной основой, которая нашла свое выражение в юридическом признании <неограниченной> власти собственника - рабовладельца, в закреплении максимально широких границ осуществления собственником принадлежащего ему права.

Но несмотря на это, из высказываний римских юристов вытекает, что отдельные случаи недопущения злоупотребления правом все же имели место. И этому есть свои причины. Одна из таких причин состоит в том, что в процессе осуществления права интересы имущих слоев общества приходили в столкновение, которое в отдельных случаях приводило к ситуации, характерной для злоупотребления правом.

С этой точки зрения, например, представляет известный интерес высказывание Цельса о том, что <не следует снисходить к злобе> (Д. 6.1.38). Как указывал проф. И. С. Перетерский[41], это высказывание относилось к одному конкретному случаю, когда собственник, продав дом, счищает с его стен картины или гипсовые украшения с целью досадить новому собственнику. Действия такого характера по римскому праву не подлежали защите.

По-видимому, в эпоху Юстиниана к случаям злоупотребления правом относились также некоторые случаи недозволенного пользования земельным участком. Один из отрывков Дигест гласит: <Наконец, Марцелл пишет, что нельзя ничего взыскивать с того, кто, копая на своем участке, отвел источник соседа (нельзя также предъявлять иска об умысле: понятно, не должен иметь иска, если копавший сделал это без намерения причинить вред соседу, но для улучшения своего участка)> (Д. 39.3.1.12).

Как полагает проф. В. А. Краснокутский, мы имеем здесь случай интерполяции, внесенной Юстинианом в текст классиков[42] (указанное в скобках). Из интерполированного текста видно, что к собственнику, который отвел источник соседа с намерением причинить вред последнему, может быть предъявлен иск как к лицу, злоупотребившему своим правом пользования земельным участком.

В некоторых случаях, по-видимому, как злоупотребление правом (хотя термина злоупотребление правом в римском праве еще не было) рассматривались и отдельные случаи неосуществления права, когда это затрагивало интересы других лиц. В частности, например, в конце I в. н. э. претору было предоставлено право принудить наследника вступить в наследство, если наследник обязан был выдать наследство другому лицу, но от принятия наследства уклонялся[43].

Как видно из приведенных примеров, они относятся лишь к тем случаям ограничения пределов осуществления гражданских прав, когда осуществление их в той или иной мере затрагивало интересы других представителей господствующего класса. Но наряду с этим известны и отдельные случаи, когда произвольное осуществление права сдерживалось в интересах всего класса рабовладельцев.

Известно, что после восстания Спартака (73 - 71 гг. до н. э.), резко усиливается террор рабовладельцев, стремившихся посредством жестокости и устрашения сохранить существующее положение. Террор и жестокость иногда принимали такие необузданные формы, что даже императоры в отдельных случаях были вынуждены некоторым образом одергивать зарвавшихся рабовладельцев во избежание дальнейших волнений и восстаний рабов и [ради] сохранения самого рабовладельческого строя.

Об одном из таких случаев сообщает Гай в институциях, где он дает толкование распоряжениям императора Антонина Пия. Гай пишет, что император, <запрошенный управителями провинций о тех рабах, которые прибегают в храмы или к статуям принцепсов, распорядился, чтобы, если окажется, что свирепость господ является нестерпимой, то господа принуждались бы продать своих рабов. И хорошо сделал - мы не должны плохо пользоваться своим правом; в силу этого основания и расточителям запрещается управление их имуществом> (Гай, 1.53)[44].

Из этого видно, что последствием такого <злоупотребления правом> могла быть лишь продажа рабов в другие руки, а отнюдь не смягчение положения рабов, которые как были, так и оставались вещью, подлежащей лишь в некоторых исключительных случаях принудительному отчуждению от собственника, который плохо пользовался своей вещью. Не случайно Гай ставит этот случай в один ряд с лишением права расточителя управлять своим имуществом. Речь в обоих случаях идет об <управлении> имуществом. Разница лишь в особенностях имущества и особенностях управления им: в первом случае <управление> ставит под угрозу само существование рабовладельческого общества, тогда как во втором нарушаются интересы наследников или иных лиц, в той или иной мере претендующих на блага от имущества расточителя. Но в обоих случаях классовый характер решения приведенных казусов не вызывает сомнений.

Из сказанного вытекает, что проблема злоупотребления правом в римском праве существует лишь как проблема решения отдельных, исключительных по своему характеру случаев. Римское право еще не знает самого понятия злоупотребления правом и не формулирует недозволенность злоупотребления правом в качестве общего принципа права.

Иначе обстоит дело в буржуазном гражданском законодательстве и практике его применения. Мы уже видим здесь, что закон в ряде случаев прямо регламентирует недопустимость <злоупотребления правом>. В других же случаях закон, хотя и не предусматривает такого принципа, однако практика буржуазных судов в действительности очень широко использует его для защиты интересов господствующего класса.

Для буржуазного законодательства характерно, что проблема злоупотребления правом встает во всей ее полноте лишь с переходом промышленного капитализма в стадию империалистического развития[45]. Если для промышленного капитализма характерна тенденция известного укрепления буржуазной <законности> в целях упрочения и развития порядков, угодных буржуазии, то период империализма, наоборот, характеризуется тенденцией разложения буржуазной законности, отказом от тех урезанных, формальных начал буржуазной <демократии> и буржуазной <законности>, которые ранее были провозглашены.

Эти тенденции развития капитализма были раскрыты В. И. Лениным в его статье <Два мира>. Буржуазная <законность> и буржуазное <равенство>, писал В. И. Ленин, имеют свои <исторические пределы>. Когда дело коснется главного вопроса - вопроса сохранения буржуазной собственности и буржуазного строя, то <вся эта законность должна неизбежно разлететься вдребезги>[45].

Эти две тенденции в развитии капиталистического общества нашли свое выражение и в двух направлениях буржуазной юридической науки. Периоду промышленного капитализма соответствует развитие идей буржуазного юридического позитивизма и правового государства. Эти воззрения наиболее последовательно опираются на буржуазный закон, пропагандируют строгое соблюдение закона в целях укрепления позиций буржуазии, создавшей эти законы. При этом, однако, сам закон рассматривается как инструмент надклассовый, как нечто самодовлеющее, в отрыве от экономических отношений общества, его классовой структуры. Идея буржуазного позитивизма основана на формально-догматическом методе изучения права, исходя только из самих норм права. Такая методологическая позиция была удобной и вполне достаточной для маскировки классового характера буржуазного государства и права в эпоху промышленного капитализма.

В период империализма, когда формальные рамки буржуазной законности начинают мешать интересам монополистического капитала, появляются идеи, критикующие юридический позитивизм, отрицающие понимание права как совокупности правовых норм. Развиваются различные так называемые <социологические> направления, рассматривающие право как <совокупность отношений>, как <деятельность должностных лиц> и т. п. Таким путем фактическое экономическое господство монополистического капитала в сфере имущественных отношений, произвол судебных органов и государственной администрации, стоящей на службе монополий, выдается за право, чем создается широкий простор для отказа от самой же буржуазией созданной законности[46].

Эти два основных направления буржуазной юриспруденции нашли свое четкое выражение и в теории злоупотребления правом. Одни буржуазные авторы, в основном сторонники буржуазного юридического позитивизма, исходят из того, что осуществление права не может быть противоправным. По их мнению, злоупотребление правом выходит за рамки содержания субъективного права, есть действие без права (Handeln ohne Recht)[47]. При этом обычно ссылаются на Планиоля, по мнению которого , т. е. право кончается там, где начинается злоупотребление правом[48].

Другое направление в решении проблемы злоупотребления правом опирается на современные социологические идеи, либо полностью отрицающие нормативный характер права, либо обосновывающие возможность выхода за рамки буржуазной законности путем ссылки на <социальную цель> права[49], на необходимость исходить из соблюдения <прав высшего порядка (hoherer Ordnung), возвышающихся над всеми формальными правами и предписаниями>[50], на так называемые общие принципы права, не предусмотренные законом[51], и т. п.

Все эти идеи в конечном счете имеют целью обоснование основополагающего положения в капиталистическом обществе буржуазной морали, буржуазной <справедливости>, <доброй совести>, <добрых нравов>, благодаря чему создается широкая идеологическая база для отказа даже от тех урезанных рамок буржуазной <законности>, которые были провозглашены буржуазией в период борьбы с феодализмом. Эти идеи и находят свое широкое применение в законодательстве и судебной практике периода монополистического капитализма.

Первым по времени нормативным актом периода монополистического капитализма, закрепившим принцип недопустимости злоупотребления правом, было Германское Гражданское Уложение 1896 г. Впоследствии сходные правила были закреплены в гражданских кодексах ряда других капиталистических стран, в частности Швейцарии, Греции, Японии. В ряде стран, в том числе во Франции и в дореволюционной России, аналогичных правил в законодательстве не было предусмотрено, однако судебная практика в одних случаях достаточно широко (например, во Франции), в других более сдержанно (в дореволюционной России) все же шла по пути освоения этого принципа при рассмотрении конкретных дел.

Германское Гражданское Уложение содержит целый ряд норм, регламентирующих как общий принцип, так и отдельные случаи недопустимости злоупотребления правом[52]. Так, § 226 ГГУ гласит: <Недопустимо осуществление права исключительно с целью причинения вреда другому>.

Как видно из текста, § 226 предусматривает недопущение так называемой шиканы, т. е. использования права с исключительной целью причинения вреда другому лицу. При применении этого, в целом достаточно ясного, правила наметились две основные тенденции.

С одной стороны, этот принцип рассматривается как всеобщий и распространяется не только на частные, но и на публичные права, а также как на права имущественные, так и на права неимущественные (например, на случай, когда отец запрещает сыну входить на свой земельный участок, где находится могила матери). С другой стороны, если первоначально ясно наметилась тенденция ограниченного применения этого принципа вследствие того, что выражение <с исключительной целью причинить вред другому> понималось в его буквальном смысле, то в современной практике ему дается более свободное толкование.

Так, по мнению Эннекцеруса (который был одним из докладчиков при рассмотрении проекта ГГУ в рейхстаге), смысл правила, закрепленного в § 226, состоит в следующем: <Запрещено не всякое осуществление права, причиняющего вред другому. Без нанесения вреда другим лицам при осуществлении некоторых прав даже нельзя обойтись, если вообще их осуществлять. Недостаточно также, чтобы осуществление права имело целью причинить вред. Требуется большее: из обстоятельств дела должно вытекать, что осуществление права для лица, совершающего данное действие, не может иметь никакой другой цели, чем причинение вреда:>[53].

В отличие от этого в изданном в ФРГ в 1969 г. комментарии к BGB разъясняется, что <если законные интересы являются определяющими, то шикана отсутствует>[54]. А это значит, что современная теория и практика допускают возможность применения принципа шиканы и при наличии иных, кроме цели причинения вреда, интересов. Все зависит лишь от того, какой из этих интересов будет признан определяющим. Но так как решение вопроса о признании интереса <определяющим> или <не определяющим> всецело зависит от суда, то очевидно, что здесь мы имеем дело со случаем, когда возможность произвольного применения этой нормы не только не исключается, а, наоборот, расширяется.

Значительно более широкое применение в судебной практике ФРГ получила норма, закрепленная в § 826 ГГУ, которая предусматривает: <Тот, кто действиями, грешащими против добрых нравов, умышленно причиняет вред другому лицу, обязан возместить последнему причиненный вред>.

Как судебная практика ФРГ, так и теория придают правилу, закрепленному в § 826, очень большое значение. Так, например, И. Ессер подчеркивает, что с точки зрения § 826 противонравственное причинение убытков есть действие противоправное. Более того, <§ 826, - пишет он, - является к тому же, как это подчеркивается также и практикой, исходным пунктом учения о недопустимом осуществлении права, гораздо больше запрещения шиканы, более или менее охватываемого § 226>[55]. И это не случайно.

В отличие от § 226, где граница осуществления права определена более или менее четко, § 826 дает нам пример, когда современное буржуазное законодательство использует в качестве критерия определения пределов осуществления права моральный принцип <доброй совести> и добрых нравов. Гражданское законодательство ряда других капиталистических стран также восприняло эту идею.

Так, например, ст. 2 Швейцарского Гражданского Уложения 1907 г. предусматривает: <При осуществлении прав и исполнении обязанностей каждый должен поступать по доброй совести. Явное злоупотребление правом не пользуется защитой>[56]. Статья 1 Гражданского кодекса Японии устанавливает: <Все частные права должны соответствовать общему благу. Осуществление прав и исполнение обязанностей должно быть добросовестным и соответствовать принципам доверия. Злоупотребление правами не допускается>[57]. Статья 281 Гражданского кодекса Греции также исходит из того, что осуществление какого-либо права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью или добрыми нравами или социальной и экономической целью права[58].

Для законодательства периода империализма такой подход к проблеме осуществления прав весьма симптоматичен. При помощи такого приема достигаются две цели: с одной стороны, осуществление прав в капиталистическом обществе всецело подчиняется принципам буржуазной морали, которая таким образом не только в силу экономических, но также и в силу правовых оснований приобретает характер господствующей морали, а с другой стороны, благодаря этому появляется возможность создания таких каучуковых, неопределенных правил, которые позволяют значительно расширить рамки <свободного> судейского усмотрения и тем самым в необходимых случаях выйти за формальные рамки буржуазной законности[59].

Эта последняя идея особенно четко выражена в названном ранее комментарии к BGB, где авторы, разъясняя существо § 826, пишут: <Предписание служит осуществлению прав высшего порядка, возвышающимся над всеми формальными правами и предписаниями, оно допускает принятие во внимание любой точки зрения, которая может быть достигнута в рамках справедливости и, наряду с § 226, 242, является отправной точкой всеобщего правового порядка, как возражение недозволенному осуществлению права>[60].

К такому комментарию, по-видимому, не нужны никакие разъяснения. Рекомендации в нем достаточно откровенны. Они направлены на пренебрежительное отношение к закону, как моменту формальному, на возведение в абсолют принципа буржуазной <справедливости>, как некоего права <высшего порядка, допускающего принятие во внимание любой точки зрения>, но, разумеется, только такой, которая наилучшим образом будет обеспечивать интересы монополистического капитала. Не случайно поэтому под правила § 826 подпадают рассматриваемые как <злоупотребление правом> забастовки рабочих, не объявленные или не санкционированные <профсоюзами> (т. е. практически - не одобряемые реакционным руководством профсоюзов), борьба рабочих, противоречащая так называемому принципу <честного ведения борьбы>, например, использование так называемой <подрывной пропаганды> и т. п.

Параграф 826 ГГУ, несмотря на то, что он помещен в разделе, регламентирующем причинение вреда и иные недозволенные действия (Unerlaubte Handlungen), по существу является общим правовым принципом и применяется также в сфере договорных отношений.

Как отмечает Карл Ларенц, имперский суд уже в 1901 г. признал, что из содержания § 826 в ряде случаев может косвенно вытекать обязанность заключить договор (Kontrahierungszwang)[61]. <Отказ от заключения договора, - пишет Ларенц, - может быть признан противонравственным прежде всего, когда он преследует цель недобросовестной конкуренции, при использовании фактически монопольного положения в целях отстранения возможных конкурентов или достижения объективно неприличных, несправедливых условий>[62].

В качестве единственного примера автор приводит случай, когда врач отказывается от лечения тяжелобольного человека без уважительной причины (ohne triftige Grund). He говоря уже о том, что вопрос об <уважительности причин> также будет рассматриваться судом с точки зрения современной, основанной на чистогане морали буржуазии, сам по себе факт перевода автором исследования в область такого рода отношений по существу есть попытка уклониться от разъяснения действительной социальной природы института Kontrahierungszwang, призванного, с одной стороны, в той или иной мере сгладить те неразрешимые противоречия, которые раздирают современное буржуазное общество, а с другой - обеспечить более легкие условия для приложения капитала.

В отличие от названных стран законодательство Франции и дореволюционной России не знают норм, прямо запрещающих злоупотребление правом. Правда, в свое время попытки создания таких норм предпринимались[63], но по разным причинам они не привели к изменению законодательства.

Между тем принцип недопустимости <злоупотребления правом> так или иначе находил свое выражение в судебной практике. Французская судебная практика исходила при этом из ст. 1382 ФГК, согласно которой, <какое бы то ни было действие человека, которое причиняет другому ущерб, обязывает того, по вине которого ущерб произошел, к возмещению ущерба>[64]. Судебная практика и французская доктрина уже во второй половине XIX века выработали два понятия: <шиканы>, т. е. осуществления субъективного права с исключительной целью причинить вред другому, и <злоупотребления правом>, т. е. его осуществление <с нарушением его пределов либо содержания>[65]. При этом как злоупотребление правом рассматриваются: отдельные случаи недозволенных форм конкурентной борьбы; акты рабочей борьбы, например, забастовки рабочих, выходящие в той или иной мере за рамки исключительно экономических требований; занятие бастующими рабочими помещений предприятий и т. п. При этом возмещение вреда обычно возлагается на профессиональные союзы. К случаям шиканы, например, относится предъявление иска или возражение против него <без серьезного в том интереса>, с целью побудить своего противника к излишним хлопотам и издержкам[66].

Однако, несмотря на идею генерального деликта, заложенную в формулировке ст. 1382, оказалось, что она не совсем пригодна для решения случаев <злоупотребления правом>, так как эта норма регламентирует возмещение вреда, возникшего вследствие правонарушения, тогда как злоупотребление правом неразрывно связано с осуществлением управомоченным лицом принадлежащего ему права. Кроме того, развитие монополистического капитализма и необходимость защиты интересов монополий, пришедших в ряде случаев в противоречие с самой же буржуазией созданной <законностью>, потребовали новых теоретических обоснований еще более широкого судебного произвола, чем тот, которым можно было воспользоваться, опираясь на ст. 1382 ФГК. Нужна была новая теория.

И такая теория появилась. Констатируя этот процесс изменения доктрины, Рене Давид пишет: <Франция, несомненно, является страной, где исторически юристы были первыми соблазнены тезисами законодательного позитивизма, и естественно поэтому, что они также первыми от них освобождаются>[67].

Такое освобождение от идеи <законодательного позитивизма> нашло свое яркое выражение в теории <общих принципов, не предусмотренных законом>, руководствуясь которыми можно выносить решения, вовсе не основанные на законе. Формулируя эту идею на материалах практики Верховного суда и Конституционного суда, Рене Давид пишет, что, по мнению последнего, <конституционное право не ограничено текстом основного закона, а включает также <некоторые общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в позитивной норме>>; и что, с другой стороны, <существует надпозитивное право, которое связывает даже учредительную власть законодателя>[68].

Здесь мы видим тот же процесс практического и теоретического отступления даже от принципов буржуазной <законности>, призванный использовать все средства борьбы для удержания господства монополистического капитала[69], в том числе, как одно из таких средств, теорию злоупотребления правом.

Но, если во французской судебной практике, несмотря на отсутствие прямой законодательной регламентации, принцип недопустимости <злоупотребления> правом уже в конце XIX века применялся достаточно широко, то в дореволюционной России, наоборот, проникновение этого принципа в судебную практику характеризуется, во-первых, тем, что его использование на практике началось значительно позже, и, во-вторых, тем, что применение его отличается крайней нерешительностью прежде всего высших судебных инстанций.

И на это есть свои причины. История показывает, что развитие буржуазной правовой идеологии и переход с позиций <юридического позитивизма> на позиции широкого судейского усмотрения с использованием для этой цели принципа недопустимости <злоупотребления> правом, основанного на недопущении поведения, противоречащего принципам буржуазной <морали>, происходит параллельно экономическому процессу перерастания промышленного капитализма в капитализм монополистический. В России же процесс более или менее быстрого развития капитализма начался лишь в пореформенный период, и к началу XX века Россия сильно отставала от западных стран в своем капиталистическом развитии[70]. К этому времени русская буржуазия не завоевала еще также и политической власти. Поэтому и правовая идеология буржуазии даже в более поздние годы в условиях буржуазно-помещичьей России не получила такого бурного развития, какое она получила на Западе.

Вместе с тем буржуазная правовая идеология Запада не могла не оказать влияния и на правовую жизнь России. В. П. Доманжо, исследовавший проблему злоупотребления правом, отмечает, что, несмотря на более или менее устойчивый принципиальный взгляд кассационной практики, исходившей из того, что в законе <нет правила, чтобы лицо, действовавшее по праву, законом ему предоставленному, могло подвергаться за деяние свое какой бы то ни было ответственности>[71], уже в практике 70-х годов встречаются несколько случаев, когда при нарушении так называемых <соседских прав> Сенат допускал возмещение вреда по мотивам <превышения законного права>[72].

Сам же принцип ограничения пределов осуществления гражданских прав впервые получил свое четкое выражение лишь в одном из решений Сената 1902 г., в котором было записано: <Никто не свободен пользоваться своим правом так, чтобы лишать другого возможности пользоваться его правом. Положить точно определенную грань между свободой пользоваться своим правом и обязанностью уважать право соседа - теоретически нельзя; грань эта в каждом спорном случае должна быть определена судом>[73]. Мы видим здесь уже довольно четкое выражение идеи злоупотребления правом, причем с обязательным для нее буржуазным реквизитом - расширением судейского усмотрения при решении подобного рода вопросов.

Однако этот принцип, хотя и применялся на практике, однако не получил достаточно широкого развития в России. И это тоже не случайно, ибо как только дело касалось крупного помещичьего землевладения, являвшегося главной опорой русского самодержавия, так Сенат весьма решительно отступал от этого принципа. Так, в одном из решений Сената 1910 г. мы читаем: <ограждение имения и пользования оным составляет бесспорное право собственника, и если предпринятые им меры не составляют прямого воздействия на соседнюю недвижимость, то нельзя говорить о нарушении владения соседа, хотя бы косвенным последствием таких мер, вследствие действия природных сил, явилось известное обременение соседнего участка>[74].

В России, как и во Франции, в начале XX столетия были предприняты попытки пересмотра Гражданского Уложения. Было подготовлено несколько проектов, некоторые из них включали также и правила о недопустимости злоупотребления правом. Однако попыткам этим не суждено было сбыться. Бурные революционные события в России начала XX века, завершившиеся Великой Октябрьской социалистической революцией, навсегда положили конец как правотворчеству, так и самому существованию русского империализма.

Примечания:

[30] Только из работ послевоенного времени см., например: М. М. Агарков. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве. <Известия АН СССP>, отделение экономики и права, 1946, N 6; С. И. Вильнянский. Значение судебной практики в гражданском праве. <Ученые труды ВИЮН>, вып. IX. М., Юриздат, 1947; М. И. Бару. О ст. 1 Гражданского кодекса. <Советское государство и право>, 1958, N 12; В. А. Рясенцев. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав. <Советская юстиция>, 1962, N 9; В. А. Тархов. Осуществление гражданских прав. В сб.: <Развитие прав граждан СССР и усиление их охраны на современном этапе коммунистического строительства>. Саратов, 1962; О. С. Иоффе, В. П. Грибанов. Пределы осуществления субъективных гражданских прав. <Советское государство и право>, 1964, N7; С. Н. Братусь. О пределах осуществления гражданских прав. <Правоведение>, 1967, N 3; М. И. Цукерман. Некоторые вопросы применения ст. 5 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик. <Правоведение>, 1967, N 3, и др.

[31] См.: М. М. Агарков. Ук. соч., стр. 435; С. И. Вильнянский. Ук. соч., стр. 267.

[32] См., например: С. Братусь. Имущественные отношения, регулируемые советским гражданским правом. <Вопросы экономики>, 1960, N 9; П. Е. Орловский. О проекте Основ гражданского законодательства. <Советское государство и право>, 1961, N 1, стр. 92; В. П. Грибанов, С. М. Корнеев, В. П. Мозолин. Важный шаг в развитии советского законодательства. <Советское государство и право>, 1961, N 1, стр. 98; А. Михайлов, Н. Гудимов, А Ерошенко, Б. Алексеев. К проекту Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик. <Социалистическая законность>, 1961, N 2, стр. 47, и др.

[33] Как отмечает Поль Лафарг, <юристы, политики, философы и религиозные реформаторы очень часто спорили о неограниченности права собственности> (см.: Поль Лафарг. Происхождение и развитие собственности. <Московский рабочий>, 1925, стр. 68).

[34] B. И. Ленин. Полн. собр. соч., т. 30, стр. 126.

[35] Там же, стр. 127.

[36] Там же.

[37] К. Маркс и  Ф. Энгельс. Соч., т. 22, стр. 235.

[38] Именно поэтому нельзя согласиться с А. Н. Арзамасцевым в том, что вещно-правовые способы защиты права собственности имеют меньшее значение, чем <обязательственно-правовые>, так как на практике с ними приходится встречаться значительно реже (см.: А. Н. Арзамасцев. Охрана социалистической собственности по советскому гражданскому праву. Изд-во ЛГУ, 1956, стр. 23 - 26).

[39] См. по этому вопросу: М. И. Бару. О ст. 1 Гражданского кодекса. <Советское государство и право>, 1958, N 12, стр. 117; С. А. Голунский. О творческой революционной роли социалистического права в период развернутого строительства коммунизма. <Советское государство и право>, 1961, N 10; Л. С. Явич. Творческая роль советского права в строительстве коммунизма. <Советское государство и право>, 1962, N 2; О. С. Иоффе. Юридические нормы и человеческие поступки. В сб.: <Актуальные вопросы советского гражданского права>. М., <Юридическая литература>, 1964, стр. 10 - 15.

[40] См.: В. Доманжо. Ответственность за вред, причиненный путем злоупотребления правом. <Уч. зап. Казанск. ун-та>, книга пятая, 1913, стр. 1.

[41] См.: И. С. Перетерский. Дигесты Юстиниана. М., Госюриздат, 1956, стр. 14.

[42] <Римское частное право>. М., Юриздат, 1948, стр. 53.

[43] См.: В. М. Хвостов. Система римского права, часть общая, изд. 2. М., 1902, стр. 103.

[44] Настоящий отрывок дан в переводе проф. И. С. Перетерского, который значительно отличается от перевода в издании Ф. Дыдынского (<Институции Гая>, текст в переводе, изд. Ф. Дыдынского. Варшава, 1892).

[45] В. И. Ленин. Полн. собр. соч., т. 20, стр. 11.

[46] Подробное рассмотрение современных буржуазных правовых теорий выходит за рамки настоящей работы. Поэтому представляется целесообразным ограничиться здесь лишь кратким указанием на основные направления буржуазной правовой науки, имеющие отношение к рассматриваемой проблеме.

[47] O.-W. Jakоbs. Der Grundinhalt der subjektiven Rechte im deutschen und sowjetischen Rechtssystem. , Heft 4, 1964, S. 281.

[48] Planiol. Trait? ?l?mentaire de droit civil, t. II, nо 871; Л. Жюллио де ла Морандьер. Гражданское право Франции, т. I. М., ИЛ, 1958, стр. 67.

[49] См.: Евгений   Годэме. Общая теория обязательств. М., Юриздат, 1948, стр. 327.

[50] , 28. Aufl., Kommentare. M?nchen. 1969. Komm. zum § 826.

[51] См.: Рене Давид. Основные правовые системы современности. М., <Прогресс>, 1967, стр. 156 - 158.

[52] Одна из особенностей буржуазного гражданского права состоит в том, что оно включает в себя также и нормы, регулирующие семейные отношения. Это обусловлено тем, что брак рассматривается буржуазным законодательством и теорией как обычная гражданско-правовая сделка, что естественно вытекает из отношений, покоящихся на частной капиталистической собственности. Поэтому Германское Гражданское Уложение содержит также ряд норм, касающихся злоупотребления правом и в сфере семейных отношений.

[53] Л. Эннекцерус. Курс германского гражданского права, т. I, полутом 2. М., ИЛ, 1950, стр. 437.

[54] , 28 Aufl., Kommentare. Komm. zum § 226. Возможность такого отступления от принципа <чистой шиканы> в одном случае допускал уже Эннекцерус, полагавший, что § 226 может быть применен и тогда, когда наряду с целью причинить вред другому существует и другая цель, но последняя <противоречит праву или безнравственна>.

[55] Josef  Esser. Schuldrecht. Allgemeiner und besonderer Teil, 2. Aufl., Verl. С. F. M?ller. Karlsruhe, 1960, S. 851.

[56] Швейцарское Гражданское Уложение, перевод К. М. Варшавского. Петроград, 1915.

[57] , Ministery of justice. Japan, 1962. Японский Гражданский кодекс был принят в 1898 г. и в своей первоначальной редакции не содержал нормы о злоупотреблении правом. Однако критерий <добрых нравов> постепенно входил в судебную практику, а в 1947 г. в ГК было внесено соответствующее правило и сформулировано в ст. I ЯГК. См. <Гражданское и торговое право капиталистических государств>, под ред. проф. К. К. Яичкова. М., <Международные отношения>, 1966, стр. 48.

[58] См.: Рене Давид. Основные правовые системы современности. М., <Прогресс>, 1967, стр. 156.

[59] Нормы, включающие критерии <добрых нравов>, <доброй совести>, встречаются в современном буржуазном праве очень часто. То же Германское Гражданское Уложение содержит, например, правила о недействительности сделок, <противоречащих добрым нравам> (§ 138); об обязанности должника предоставить исполнение, как этого требует <добрая совесть> (§ 242), и др.

[60] , 28 Aufl., Kommentare. Komm. zum § 826.

[61] Karl  Larenz. Lehrbuch des Schuldrechts. 1. Band. Allgemeiner Teil. M?nchen und Berlin, 1967, S. 49.

[62] Ibid., S. 50.

[63] См. по этому вопросу: В. П. Доманжо. Вопрос об ответственности за вред, причиненный при осуществлении права, в проекте нашего гражданского уложения. <Сборник статей по гражданскому и торговому праву>, посвященный памяти Г. Ф. Шершеневича. М., 1915.

[64] <Французский гражданский кодекс 1904 г.>, перевод проф. И. С. Перетерского. М., Юриздат, 1941.

[65] Е. А. Флейшиц. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. М., Госюриздат, 1952, стр. 50.

[66] См.: Евгений Годэме. Общая теория обязательств, перевод проф. И. Б. Новицкого. М., Юриздат, 1948, стр. 328 - 329.

[67] Рене Давид. Основные правовые системы современности, стр. 157.

[68] Там же, стр. 157.

[69] Следует, однако, отметить, что Р. Давид, разделяя идею <общих принципов, не предусмотренных законом>, не отвергает и известного значения норм права, как это делают, например, сторонники <социологического направления> в США. Р. Давид стремится к более или менее объективному изложению существа правовых норм, но, как и всякий буржуазный ученый, он не поднялся до уровня понимания действительных (прежде всего экономических) причин происходящих правовых процессов в капиталистическом обществе. Его идеал состоит в том, чтобы <в каждом случае найти решение, наиболее соответствующее общему чувству справедливости, основанному на примирении самых различных интересов частных лиц и общества> (там же, стр. 158). И независимо от того, какова степень искренности веры автора в эти идеалы, идеалы эти - суть <несбыточные надежды>, которым в условиях капиталистического общества не суждено стать реальностью.

[70] Эту особенность развития капитализма в России отмечает В. И. Ленин. В своей работе <Развитие капитализма в России> В. И. Ленин показывает, что по сравнению с дореформенной Россией после реформы капитализм в России начал развиваться <чрезвычайно быстро>. Однако темпы его развития все же были замедленными. Это развитие, писал В. И. Ленин, <не может не быть медленным, ибо ни в одной капиталистической стране не уцелели в таком обилии учреждения старины, несовместимые с капитализмом, задерживающие его развитие, безмерно ухудшающие положение производителей, которые <страдают и от капитализма и от недостаточного развития капитализма>> (В. И. Ленин. Полн. собр. соч., т. 3, стр. 601).

[71] В. П. Доманжо. Вопрос об ответственности за вред, причиненный при осуществлении права, в проекте нашего гражданского уложения. <Сборник статей по гражданскому и торговому праву>, стр. 319.

[72] В. П. Доманжо. Вопрос об ответственности за вред, причиненный при осуществлении права, в проекте нашего гражданского уложения. <Сборник статей по гражданскому и торговому праву>, стр. 320.

[73] А. И. Гуляев. Русское гражданское право, изд. 4. СПб., 1913, стр. 133, примечание I.

[74] В. П. Доманжо. Вопрос об ответственности за вред, причиненный при осуществлении права, в проекте нашего гражданского уложения. <Сборник статей по гражданскому и торговому праву>, стр. 323.

2. Понятие злоупотребления правом

В советской правовой литературе можно отметить различное отношение к самому понятию <злоупотребление правом>. Одни авторы полностью отвергают это понятие, считают его противоречивым, лишенным всякого правового смысла. Так, по мнению М. М. Агаркова, который в этом отношении опирается на высказывания Планиоля, осуществление права не может быть противоправным. <Те действия, которые называют злоупотреблением правом, - писал он, - на самом деле совершены за пределами права>[75]. Аналогичную позицию занимает и М. В. Самойлова, полагающая, что, осуществляя свое право, собственник всегда действует правомерно, что противоправного осуществления права вообще быть не может[76].

Суть этой точки зрения сводится к тому, что поскольку лицо в своем поведении вышло за пределы содержания предоставленного ему субъективного права, постольку его нельзя считать лицом, осуществляющим свое право. В данном случае он не злоупотребляет своим правом, а лишь действует противоправно. С этой позиции термин <злоупотребление правом> действительно выглядит противоречивым и едва ли приемлемым.

Опираясь на эту идею, М. М. Агарков полагал, что сам термин <злоупотребление правом> не точно выражает существо дела и им можно пользоваться, <если не забывать условности этого термина>[77]. Противоположное мнение высказал М. И. Бару, который считает, что термин <злоупотребление правом> имеет право на существование и выражает такие существующие в действительности отношения, где управомоченный субъект допускает недозволенное использование своего права, но при этом <всегда внешне опирается на субъективное право>[78].

Возражая против этого, проф. С. Н. Братусь отмечает, что такая позиция противопоставления формы содержанию права может привести к нарушению законности, к неосновательному расширению судейского усмотрения и что в таком противопоставлении вообще нет необходимости, так как <отход в использовании права от его социального назначения есть отступление от закона со всеми вытекающими отсюда последствиями>[79]. По этим основаниям он полагает, что осуществление права в противоречии с его назначением не следует квалифицировать как злоупотребление правом[80].

Против употребления термина <злоупотребление правом> возражает и В. А. Рясенцев по тем основаниям, что термин <злоупотребление правом>, во-первых, подчеркивает субъективный момент в поведении управомоченного в большей степени, чем термин <осуществление права в противоречии с его назначением>, а во-вторых, он недостаточно четко раскрывает суть данного социального явления[81]. В ряде работ термин <злоупотребление правом> используется авторами без какого-либо его разъяснения[82].

Несмотря на то, что действующее советское гражданское законодательство не употребляет термина <злоупотребление правом>, однако есть основания считать, что понятие <злоупотребление правом> имеет особый, специфический правовой смысл.

Нельзя прежде всего не отметить, что термин <злоупотребление> встречается и в гражданском законодательстве. Так, ст. 16 ГК РСФСР говорит, например, о <злоупотреблении> спиртными напитками и наркотическими веществами. Но что это практически означает? Очевидно, что нельзя злоупотребить спиртными напитками или наркотиками, не осуществляя своих имущественных прав, в частности права распоряжения своим имуществом. Поскольку такое осуществление права ставит семью управомоченного лица в тяжелое материальное положение, закон допускает ограничение дееспособности таких лиц, а следовательно, ставит и известные границы осуществлению субъективных гражданских прав именно потому, что право осуществляется в данном случае в противоречии с его назначением в социалистическом обществе. Логично поэтому предположить, что в данном случае мы имеем дело с одним из видов злоупотребления правом.

Прав, на наш взгляд, и В. Ф. Маслов, когда он рассматривает нормы ст. ст. 111, 142 и др. ГК как нормы, устанавливающие санкции <за вполне определенный вид злоупотребления правом>[83], хотя и в этих нормах термин <злоупотребление правом> не употребляется.

Вместе с тем, понятие злоупотребления правом известно и другим отраслям советского права. Так, ст. 170 УК РСФСР, предусматривающая ответственность должностных лиц за злоупотребление властью или служебным положением, имеет в виду <использование> должностным лицом предоставленных ему в силу закона прав и полномочий, т. е. и в данном случае речь идет по существу о злоупотреблении правом.

Наконец, законодательство о браке и семье прямо употребляет термин <злоупотребление правом>. Так, ст. 92 КЗоБСО 1926 г. предусматривала отстранение опекуна или попечителя в случае <злоупотребления своими полномочиями>. Статья 59 Кодекса о браке и семье РСФСР 1969 г. прямо предусматривает лишение родительских прав, если родители <злоупот-ребляют своими родительскими правами>.

Используется термин <злоупотребление правом> и в законодательстве других социалистических стран. Так, ст. VII ГК ЧССР 1964 г. предусматривает, что <никто не должен злоупотреблять своими правами против интересов общества или сограждан...>. ГК ВНР 1959 г. в § 5 устанавливает, что <злоупотребление правом запрещается законом>. О злоупотреблении правом, на наш взгляд, говорит также и ст. 6 ч. I Закона о прокуратуре Польской Народной Республики от 14 апреля 1967 г., которая предусматривает ответственность за <злоупотребление прокурором свободой слова при исполнении служебных обязанностей...>[84].

Использование термина <злоупотребление правом> в правовой литературе, в законодательстве СССР и других социалистических стран с необходимостью требует выяснения вопроса о том, что же означает злоупотребление правом, какие реальные общественные отношения выражает это понятие. При этом с методологической точки зрения едва ли можно согласиться с подходом к понятию <злоупотребление правом> как к понятию условному. Такая методологическая предпосылка заранее обрекает исследование на неудачу, так как признание того или иного понятия заведомо <условным> открывает широкий простор для произвольного его истолкования.

Что же такое злоупотребление правом?

Сам термин <злоупотребление правом> в его буквальном понимании означает - употребление права во зло. Уже из этого вытекает, что понятие <злоупотребление правом> может быть использовано лишь тогда, когда управомоченный субъект обладает определенным субъективным правом. В тех же случаях, когда лицо совершает какие-либо действия, не основанные на субъективном праве, говорить о злоупотреблении правом нельзя. Действия такого рода могут быть противоправными, если они противоречат требованиям закона. Но они могут быть и правомерными, когда лицо, хотя и совершает действия, не опирающиеся на имеющееся у него субъективное право, тем не менее допускает такое поведение, которое подпадает под категорию <охраняемого законом интереса>[85].

Независимо от того, являются ли совершенные лицом действия противоправными или правомерными, в данном случае не может быть и речи о злоупотреблении правом, поскольку эти действия субъекта не опираются на принадлежащее ему субъективное право.

Аналогичное положение создается и в том случае, когда лицо, обладая определенным субъективным правом, в своем поведении выходит за границы содержания принадлежащего ему права. Сам термин <злоупотребление правом> уже говорит о том, что подобного рода действия могут быть связаны только с <употреблением> права, с его использованием. А это значит, что проблема злоупотребления правом связана не с субъективным правом вообще, не с его содержанием, а с процессом его реализации, с его осуществлением.

Едва ли поэтому можно согласиться с М. И. Бару, который полагает, что и в том случае, когда действия управомоченного лица не соответствуют содержанию его права, <безусловно имеет место злоупотребление правом>[86]. В данном случае лицо не осуществляет своего права, не совершает тех действий, которые <соответствуют содержанию принадлежащего ему права>, а следовательно, действует за рамками данного субъективного права. Подобного рода действия управомоченного лица так же могут быть как противоправными, так и правомерными, но ни при каких условиях они не могут быть отнесены к случаям злоупотребления правом.

Тот факт, что злоупотребление правом связано не с содержанием субъективного права, а с его осуществлением, с необходимостью требует выяснения тех критериев, которые позволяют отграничить содержание субъективного права и его границы от осуществления субъективного права и его пределов. Проблема эта представляет значительную трудность прежде всего потому, что как само содержание субъективного права, так и его осуществление предполагают определенное поведение управомоченного лица.

Всякое субъективное право представляет собой определенную меру возможного поведения управомоченного лица. Осуществление же субъективного права есть реализация этих возможностей. А из этого следует, что различие между содержанием субъективного права и его осуществлением состоит прежде всего в том, что содержание субъективного права включает в себя лишь возможное поведение управомоченного лица, тогда как осуществление права есть совершение реальных, конкретных действий, связанных с превращением этой возможности в действительность. Это значит, что соотношение между поведением, составляющим содержание субъективного права, и поведением, составляющим содержание осуществления права, представляется прежде всего как соотношение между  возможностью и  действительностью.

Но всякое субъективное право это не только мера возможного поведения, но также и мера поведения, дозволенного управомоченному лицу законом. Независимо от того, возникает ли субъективное право помимо воли управомоченного субъекта (например, право требовать возмещения причиненного вреда, право требовать выплаты определенных сумм при наступлении страхового случая и т. п.) или оно возникает в результате волевых действий самого управомоченного (например, в результате заключения договора), содержание его всегда предопределено законом, который либо прямо предписывает управомоченному лицу определенное поведение, либо его санкционирует.

В отличие от этого процесс реализации права, процесс его осуществления всегда имеет волевой характер, всегда зависит от воли управомоченного лица. А из этого следует, что соотношение между поведением, составляющим содержание субъективного права, и поведением, составляющим содержание процесса его осуществления, можно с известным основанием представить как соотношение объективного и субъективного.

При этом, однако, следует иметь в виду известную относительность такого разграничения, так как, с одной стороны, воля управомоченного лица в рамках предоставленной ему законом диспозитивности все же участвует в определении содержания ряда приобретаемых им субъективных прав, а с другой стороны, процесс осуществления права в ряде случаев также регламентирован законом и в некотором отношении может от воли управомоченного лица не зависеть.

Поэтому названное соотношение можно рассматривать, по-ви-димому, лишь как некое превалирование в одном случае объективного, а в другом случае субъективного моментов.

Вместе с тем право как совокупность правил поведения предполагает приложение равного масштаба, равной мерки к сходным в основном, но различным по конкретике случаям. Поэтому всякое правило поведения всегда обладает известной степенью общности, абстрактности вследствие невозможности учесть в нем все конкретные особенности того или иного случая. А из этого следует, что, определяя содержание субъективных гражданских прав, закон регламентирует их обычно как некий общий тип поведения, разрешенного управомоченному лицу. Таковы, например: легальное определение права собственности как права владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом в пределах, установленных законом (ст. 19 Основ); признание за нанимателем жилого помещения права сдать его в поднаем (ст. 60 Основ); право каждого гражданина завещать свое имущество на случай смерти (ст. 119 Основ), и т.п.

В отличие от этого поведение, составляющее процесс осуществления права, всегда есть определенный, конкретный вид реальных действий управомоченного лица, вытекающий из особенностей данного конкретного случая. Поэтому соотношение между поведением, составляющим содержание субъективного права, и поведением, составляющим содержание процесса его осуществления, представляется так же, как соотношение общего и  конкретного, как соотношение общего типа поведения и конкретных форм его проявления в условиях данного конкретного случая[87].

Таким образом, если содержание субъективного гражданского права может быть охарактеризовано как общий тип возможного поведения управомоченного лица, санкционированный объективным правом, то содержание процесса его осуществления сводится к совершению управомоченным лицом реальных, конкретных действий, в которых находят свое выражение как воля самого управомоченного лица, так и специфические особенности данного конкретного случая. При этом содержание субъективного права как бы характеризует право в его статическом состоянии, тогда как осуществление права есть динамический процесс его развития, его реализации.

Вопрос о наличии или отсутствии злоупотребления правом может быть решен прежде всего в зависимости от соотношения между санкционированным законом общим типом возможного поведения управомоченного лица и тем его конкретным поведением, которое он предпринимает в целях реализации своего субъективного права.

При этом возможны различные ситуации. В тех случаях, когда лицо вообще выходит за рамки предоставленного ему субъективного права, за рамки его содержания, оно действует уже не как носитель данного субъективного права, не как управомоченный субъект. Здесь отсутствует само <употребление> права, и независимо от того, использует ли в данном случае лицо дозволенные или недозволенные конкретные формы поведения, т. е. действует ли он правомерно или противоправно, последнее в любом случае не может быть отнесено к случаям злоупотребления правом.

Нет оснований говорить о злоупотреблении правом и в тех случаях, когда конкретные формы поведения управомоченного лица по осуществлению права, по реализации дозволенных ему законом возможностей полностью соответствуют общему типу предписанного законом поведения, когда, следовательно, между содержанием субъективного права и его осуществлением нет расхождений. В данном случае мы имеем дело с нормальным процессом реализации права.

О злоупотреблении правом речь может идти лишь в случае, когда управомоченный субъект, действуя в границах принадлежащего ему субъективного права, в рамках тех возможностей, которые составляют содержание данного права, использует такие формы его реализации, которые выходят за установленные законом пределы осуществления пра-ва.

Однако для понимания проблемы злоупотребления правом еще недостаточно установить, что злоупотребление правом есть нарушение пределов осуществления субъективного гражданского права. Для этого необходимо выяснить также, каковы пределы осуществления гражданских прав, как они определяются в законе и в каких именно случаях выход управомоченного лица за пределы осуществления права может быть признан злоупотреблением правом?

В свое время проф. М. М. Агарков полагал, что в будущем гражданском законодательстве следует установить такие границы осуществления гражданских прав, которые запрещали бы шикану, т. е. действия, совершаемые с исключительной целью причинить вред другому лицу. Он полагал, что именно такое решение вытекает из ст. 130 Конституции СCCP и из ст. 6 ГПК 1923 г., которая, по его мнению, запрещала процессуальную шикану. Принцип же ст. 1 ГК 1922 г. он рассматривал как несовместимый с действовавшим в то время советским правом[88].

Как известно, эта позиция не нашла отражения в действующем законодательстве, так как практика показала, что злоупотребление правом может выходить в ряде случаев за рамки шиканы.

В последнее время при обсуждении нового гражданского законодательства в литературе проблема пределов осуществления гражданских прав нередко сводится лишь к проблеме осуществления права в соответствии с его назначением. Так, по мнению проф. О. С. Иоффе, <под пределами осуществления гражданских прав нужно понимать пределы, вытекающие из их целевого назначения...>[89]. Аналогично решает этот вопрос и М. В. Самойлова[90]. Профессор С. Н. Братусь, отметив, что конкретизация содержания субъективного права в законе <не может исчерпать всех возможных его проявлений, поскольку соответствующая норма права остается общим правилом поведения>, подчеркивает, что критерием определения границ осуществления права является <такое осуществление права, которое соответствует его назначению в социалистическом обществе в период строительства коммунизма>[91]. В другом месте С. Н. Братусь замечает, что <субъективное право включает в себя не только содержание, но и его социальное назначение>[92].

Несомненно, что такая позиция представляется более предпочтительной, чем идея М. М. Агаркова, так как она в известной мере опирается на закон (ст. 5, ч. 1 Основ) и, кроме того, учитывает некоторые другие случаи злоупотребления правом, которые выходят за рамки шиканы.

Тем не менее, сведение пределов осуществления права только к осуществлению прав в соответствии с их назначением представляется неправильным, так как, с одной стороны, требование закона относительно осуществления гражданских прав в соответствии с их назначением - это не единственное указание закона о пределах (границах) осуществления гражданских прав; действующее законодательство знает на этот счет и многие иные правила. А с другой стороны, само по себе осуществление субъективных гражданских прав, хотя в конечном счете и преследует достижение определенной дозволенной законом цели, не сводится только к этому. Осуществление права включает в себя также, например, и использование того или иного способа его реализации, использование определенных средств самозащиты права, наконец, обращение к компетентным органам с требованием его принудительного осуществления и защиты[93].

Действующее гражданское законодательство определяет пределы (границы) осуществления субъективных гражданских прав по-разному.

Гражданские права реализуются определенными лицами: управомоченным лицом, его представителями, а в ряде случаев и иными лицами и органами, действующими в интересах управомоченного лица. Субъектные границы осуществления субъективных гражданских прав определяются рамками гражданской дееспособности субъектов гражданского права. Всякое субъективное право может быть реализовано лишь тем субъектом, который обладает нужным объемом гражданской дееспособности.

Осуществление субъективных гражданских прав ограничено, далее, определенными временными границами. Действующее законодательство устанавливает в необходимых случаях определенные сроки осуществления гражданских прав. Эти сроки и определяют временные пределы осуществления того или иного субъективного права[94].

Бесспорно, вместе с тем, что одним из важнейших критериев, определяющих пределы осуществления гражданских прав, является требование  осуществления этих прав в соответствии с их назначением в социалистическом обществе. Устанавливая это правило, ч. 1 ст. 5 Основ предписывает управомоченному лицу использовать свое право для таких целей, которые не только обеспечивали бы интересы самого управомоченного лица, но и были бы также совместимы с интересами всего общества на данном этапе его развития.

Пределы осуществления гражданских прав определяются также в зависимости от способа осуществления права. Так, например, право распоряжения имуществом может быть реализовано собственником путем его продажи, дарения, передачи по наследству, сдачи внаем и т. п. При этом закон в ряде случаев еще более конкретизирует способ осуществления того или иного субъективного права. Так, например, продажа легковой автомашины личным собственником может быть осуществлена лишь через комиссионный магазин; строение может быть продано любому лицу, но при этом договор продажи должен быть нотариально оформлен; при продаже доли в общей собственности продавец должен соблюсти определенные правила, в частности известить других собственников о продаже доли, и т. п.

Наконец, пределы осуществления субъективного права определяются также характером и пределами предоставляемых управомоченному лицу средств принудительного осуществления или защиты принадлежащего ему субъективного права, например, пределами необходимой обороны, подведомственностью того или иного спора, пределами использования управомоченным лицом так называемых мер оперативного воздействия[95] и др.

А из этого вытекает, что пределы осуществления гражданских прав, а, следовательно, по-видимому, также и случаи злоупотребления правом не могут быть сведены не только к шикане, но и к случаям осуществления гражданских прав в противоречии с их назначением в социалистическом обществе. Понятие пределов осуществления права значительно шире понятия осуществления права в противоречии с его назначением и не может быть сведено к последнему.

Но, с другой стороны, неправильно было бы также все случаи выхода управомоченного лица за пределы осуществления права считать злоупотреблением правом. Если, например, покупатель не использовал предоставленный ему законом гарантийный срок для заявления требования о качестве проданной вещи, то впоследствии ему будет отказано в удовлетворении требования об устранении недостатков вещи или ее замене. Очевидно при этом, что заявление такого требования после истечения указанного срока осуществления права следует признать выходом управомоченного за временные границы осуществления права. Однако с его стороны в данном случае нет никакого злоупотребления правом и отказ ему в удовлетворении требования не есть санкция за злоупотребление правом.

Это объясняется прежде всего тем, что гарантийный срок есть не только срок осуществления права требовать устранения недостатков в купленной вещи или ее замены, но и срок существования самого этого права. Заявление названного требования за пределами гарантийного срока есть, следовательно, не только выход за временные границы осуществления этого права, но и выход за пределы самого права, т. е. действие, вообще не основанное в данном случае ни на каком праве. Между тем, как уже было показано, злоупотребление правом имеет место там, где управомоченный субъект выходит за рамки установленных для данного субъективного права пределов его осуществления, оставаясь, однако, в рамках общих границ содержания данного субъективного права.

Вместе с тем сам термин <злоупотребление правом> говорит уже о том, что в данном случае речь идет об употреблении субъективного права <во зло>. Очевидно, что в приведенном случае с выходом управомоченного лица за пределы гарантийного срока ничего даже отдаленно похожего на это усмотреть нельзя. Следовательно, и с этой точки зрения такое несоблюдение пределов осуществления субъективного права не может быть признано злоупотреблением правом.

А отсюда вытекает, что не всякий выход управомоченного за пределы осуществления права есть злоупотребление правом. Злоупотребление правом имеет место лишь тогда, когда данное субъективное право используется <во зло>. При этом сразу же возникает вопрос о том, что могло бы означать это выражение применительно к действующему гражданскому законодательству?

Поскольку злоупотребление правом связано с осуществлением права, с его реализацией в конкретных, реальных действиях управомоченного лица, постольку и ответ на вопрос, что значит использование права <во зло>, следует искать в характере самого поведения управомоченного лица по осуществлению права. Поведение же людей всегда включает в себя два момента: момент субъективный, связанный с той или иной степенью осознания своего поведения человеком, и момент объективный, т. е. само фактически совершенное лицом действие (или воздержание его от действия).

Это единство субъективного и объективного в поведении людей отмечал К. Маркс, который писал, что <самый плохой архитектор от наилучшей пчелы с самого начала отличается тем, что, прежде чем строить ячейку из воска, он уже построил ее в своей голове>[96].

Критикуя субъективистские взгляды народников, В. И. Ленин ставил вопрос: <по каким признакам судить нам о реальных <помыслах и чувствах> реальных личностей?>. И отвечал: <Понятно, что такой признак может быть лишь один: действия этих личностей, - а так как речь идет только об общественных <помыслах и чувствах>, то следует добавить еще: общественные действия личностей, т. е. социальные факты>[97].

Поведение управомоченного лица по осуществлению права, хотя и представляет собой действие индивидуального характера, есть вместе с тем также и действие общественное, которое должно быть подчинено определенным требованиям общества, выраженным в нормах права, правилах социалистического общежития и нормах коммунистической морали. Требования эти выражены в ч. 2 ст. 5 Основ как основные принципы, которые должны соблюдаться гражданами и организациями при осуществлении прав и исполнении обязанностей. Поэтому оно не является только <привязкой> к ч. 1 ст. 5, а имеет общее значение для правильного понимания и применения всех норм советского гражданского права[98], в том числе и для понимания существа злоупотребления правом.

Часть 2 ст. 5 Основ прежде всего требует от управомоченного лица соблюдать законы при осуществлении права. При этом понятно, что под законом в данном случае понимаются не только акты, принятые высшими органами власти и имеющие высшую юридическую силу, но и все иные нормы советского гражданского права.

Поскольку, как уже отмечалось, поведение лица по осуществлению права характеризуется известным единством объективного и субъективного моментов, постольку и требования закона касаются прежде всего этих двух его сторон. Объективный критерий поведения субъектов права состоит в установлении соответствия их поведения тому, которое предписано законом и находит свое выражение в понятиях правомерного или противоправного поведения. Субъективная же оценка поведения субъекта права находит свое выражение в закрепленном законом принципе вины, являющемся основным началом ответственности по советскому гражданскому праву.

Что же представляет собою злоупотребление правом с точки зрения названных критериев?

Вопрос о противоправности поведения субъектов права широко обсуждается в советской правовой литературе. Под противоправным обычно понимают такое поведение лица, которое нарушает нормы права[99]. Во многих случаях к этому добавляют, что противоправное поведение в то же самое время нарушает и субъективные права других лиц[100]. Приведенные определения характеризуют противоправность самым общим образом. И хотя они обращают внимание на самое существенное, их все же нельзя признать достаточно полными и конкретными. Три момента заслуживают внимания с этой точки зрения.

Во-первых, поведение, нарушающее нормы права, есть поведение противоправное. Однако, как известно, нормы права при всей их полноте и многочисленности никогда не могут охватить всех конкретных видов возможного поведения субъектов права. Поэтому, как справедливо отмечается в литературе, не все то, что не запрещено законом, - дозволено, но и дозволено не только то, что прямо разрешено законом[101]. Поэтому в тех случаях, когда отсутствует конкретная норма права, предусматривающая тот или иной вид поведения, правомерность или противоправность последнего может и должна быть установлена, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (ст. 4 Основ), т. е. на основе тех общих правовых принципов, которые определяют сущность всей данной системы, отрасли или института права[102]. Следовательно, противоправным следует считать не только поведение, нарушающее конкретные нормы права, но и поведение, противоречащее правовым принципам данной системы, отрасли или института права, хотя бы это поведение и не противоречило конкретной норме права.

Во-вторых, едва ли можно согласиться с тем, что противоправное поведение не только нарушает норму права, но во всех случаях нарушает также и субъективные права других лиц. Очевидно, например, что при бесхозяйственном содержании строения собственник может и не нарушать субъективных прав других лиц, однако несомненно, что закон признает такое поведение противоправным (ст. 141 ГК). Поэтому более правильным представляется мнение тех авторов, которые полагают, что противоправное поведение всегда нарушает объективное право, но во многих случаях одновременно нарушает также и право субъективное какого-либо другого лица[103].

В-третьих, понимание противоправности как нарушения норм права недостаточно конкретно и в том отношении, что оно требует разъяснения того, что следует понимать под <нарушением нормы права>. Как отметил И. С. Самощенко, не всякое отступление от поведения, указанного в норме права, есть ее нарушение[104]. Поэтому естественны попытки многих авторов более детально раскрыть это понятие.

Так, по мнению Л. А. Майданика и Н. Ю. Сергеевой, противоправным следует считать такое действие, которое <нарушило правовую норму, охранявшую субъективное право или благо потерпевшего>[105]. Такое определение несколько конкретизирует понятие противоправности лишь применительно к обязательствам из причинения вреда, но и оно не раскрывает понятия <нарушение нормы права>.

Другие авторы при определении противоправности исходят из специфики форм воздействия права на человеческие поступки. Такими формами являются запреты, предписания и дозволения[106]. Исходя из этого противоправность определяют обычно как действие, запрещенное законом или иными нормативными актами[107], нарушающее <выраженные в нормах запреты>[108]. Это правильная идея. Однако запрет как одна из форм правового воздействия на поведение субъектов права, т. е. запрет как таковой, больше свойствен таким отраслям права, как уголовное право. В гражданском же праве основными формами воздействия норм на поведение участников отношений являются предписания, находящие свое выражение в гражданско-правовых обязанностях, и дозволения, выражающиеся прежде всего в субъективных гражданских правах.

Однако <запрет> в широком смысле, или, как более точно говорит И. С. Самощенко[109], <запрещенность> свойственна не только запрету в собствен-ном смысле слова, но и предписанию, и дозволению. Во всех случаях мы имеем дело с известной юридической обязанностью не допускать запрещенного поведения, не совершать действий, выходящих за рамки установленных законом предписаний и дозволений. Поэтому при решении проблемы противоправности в советском гражданском праве более предпочтительным представляется мнение тех авторов, которые делают акцент на нарушении юридической обязанности[110]. Такой подход представляется более правильным, во-первых, потому, что он больше соответствует самому характеру гражданско-правового регулирования, которое придает регулируемым имущественным и личным неимущественным отношениям характер правовых отношений, определяет права и обязанности участников этих отношений; и, во-вторых, потому, что острие огромного числа гражданско-правовых обязанностей непосредственно направлено не на запрещение того или иного поведения, а прежде всего на побуждение обязанного лица к совершению определенного действия в интересах управомоченного субъекта. Иначе говоря, юридическая обязанность в советском гражданском праве есть прежде всего одна из важнейших правовых гарантий реального осуществления субъективных гражданских прав.

Необходимо при этом иметь в виду, что юридические обязанности в советском гражданском праве устанавливаются не только конкретными нормами права, но они вытекают также из общих принципов советского гражданского права, а во многих случаях также и из санкционированных правом индивидуальных волевых актов (административных, административно-плановых актов, из договоров, односторонних сделок).

Исходя из этого можно сказать, что противоправным по советскому гражданскому праву следует считать такое поведение, которое нарушает нормы права либо общие правовые принципы советского гражданского права или его институтов. При этом под нарушением норм или принципов права понимается несоблюдение лицом юридических обязанностей независимо от того, вытекают ли эти обязанности из запретов, предписаний или дозволений, являются ли они общими или конкретными[111].

Злоупотребление правом также представляет собою поведение, связанное с нарушением обязанности, и потому есть поведение противоправное. Однако противоправность злоупотребления правом имеет известные особенности. Особенность злоупотребления правом состоит в том, что оно возникает на базе осуществления субъективного права, т. е. на базе дозволенного законом поведения. При этом обязанность управомоченного лица состоит в том, чтобы не нарушать пределов осуществления права. Мы имеем в данном случае дело с тем положением, где гражданские субъективные права органически соединяются с обязанностями управомоченного лица использовать принадлежащее ему право надлежащим образом. При этом, как правильно отмечается в литературе, обязанность эта носит общий характер[112].

Так как субъективное право представляет собой некий предусмотренный законом общий тип поведения, а его осуществление происходит в различных конкретных формах, то под противоправностью злоупотребления правом и следует понимать использование управомоченным лицом недозволенных конкретных форм поведения в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения.

Приведенное определение в свое время было выдвинуто в качестве характеристики пределов осуществления гражданских прав[113]. В связи с этим оно встретило в литературе возражения. Так, по мнению М. В. Самойловой, такое <соединение правомерного и неправомерного поведения представляется невозможным, во-первых, по логическим соображениям (по существу это то же самое, что и злоупотребление правом); во-вторых, потому, что подобного рода <сплав> не может быть назван ни осуществлением права (из-за наличия элемента неправомерности), ни противоправным деянием (из-за наличия элемента правомерности); и, в-третьих, потому, что устанавливаемые законом санкции являются мерой ответственности только за противоправное деяние, но не за осуществление права, тогда как в предлагаемой авторами конструкции санкции наступают и за осуществление правомерных действий>[114].

Следует согласиться с М. В. Самойловой в том, что критикуемое определение и есть определение злоупотребления правом по его объективным признакам. Но никакого логического противоречия в таком понимании нет. Такое логическое противоречие возникло, если бы речь шла о понятии злоупотребления правом в том его значении, которое ему придавал Планиоль, а вслед за ним также М. М. Агарков и М. В. Самойлова, т. е. в смысле выхода управомоченного лица за границы содержания субъективного права. Но, как уже было показано выше, в таком значении употреблять термин <злоупотребление правом> вообще неправильно, так как ни о каком <употреблении> права в данном случае и речи быть не может.

Неверно вместе с тем понимать соотношение между дозволенным законом общим типом поведения и конкретными формами его реализации как некий <сплав>, так как при таком понимании исчезает различие между содержанием субъективного права и его осуществлением. Между тем закон по-разному регламентирует содержание субъективного права и его осуществление. Известно, что собственнику автомашины принадлежит право владеть, пользоваться и распоряжаться этим объектом права собственности. Определяя содержание этого субъективного права, закон отвечает на вопрос, что именно может делать собственник с принадлежащей ему вещью? Но вместе с тем закон устанавливает также, что, например, продажа автомашины может быть произведена только через комиссионный магазин. В данном случае закон дает ответ уже на иной вопрос, на вопрос о том, как именно, каким способом собственник может реализовать принадлежащие ему правомочия?

Поэтому понятия дозволенного и недозволенного относятся к разным явлениям: первое к содержанию субъективного права, а второе к его осуществлению. Ни о каком <сплаве> в этом случае нет и речи. Но вместе с тем очевидно, что с точки зрения содержания права продажа собственником автомашины есть действие правомерное, разрешенное законом, тогда как с точки зрения осуществления права, при нарушении собственником установленного порядка продажи автомашин через комиссионные магазины, такой способ реализации дозволенного ему возможного поведения есть действие противоправное.

Не убедителен и последний довод М. В. Самойловой, так как, с одной стороны, ст. 5 Основ называет осуществление права <в противоречии с его назначением> также осуществлением права, недозволенным осуществлением права; а с другой - она предполагает применение отказа в защите права не вообще за использование возможностей, предоставленных управомоченному лицу содержанием определенного субъективного права, а за то, что лицо использует эти возможности недозволенным образом. В этом и состоит вся суть проблемы злоупотребления правом.

Что же представляет собой злоупотребление правом с субъективной стороны поведения управомоченного лица?

Уже само выражение <употребление права во зло> свидетельствует о том, что в данном случае мы имеем дело с таким поведением управомоченного лица, которое не только противоправно, но и упречно с его субъективной стороны. Нельзя злоупотреблять своим правом, не зная об этом. Случайное причинение вреда другому лицу при осуществлении своего права не есть причинение вреда <во зло>, не есть, следовательно, и злоупотребление правом. Равным образом, если лицо не знало и по обстоятельствам дела не могло и не должно было знать, что осуществляет свое право с недозволенной целью, избирает запрещенный законом способ его осуществления либо выходит за пределы предоставленных ему средств защиты, - налицо противоправное поведение, однако и здесь нет оснований для признания злоупотребления правом.

Из этого следует, что злоупотребление правом есть один из видов гражданского правонарушения, т. е. поведение не только противоправное, но и по меньшей мере виновное[115]. При этом, однако, возникает вопрос, о какой именно форме вины можно говорить при злоупотреблении правом: достаточно ли для признания поведения управомоченного лица злоупотреблением правом любой формы вины, либо злоупотребление правом есть всегда поведение умышленное?

Ответ на этот вопрос представляет значительные трудности, так как советское гражданское законодательство не знает термина <злоупотребление правом> и в силу этого воспользоваться толкованием этого термина на основании норм гражданского права или судебной (арбитражной) практики не представляется возможным. Поэтому при решении поставленного вопроса естественно прежде всего обратиться к тем высказываниям, которые имеются в цивилистической литературе, и к тем отраслям советского права, которые содержат нормы, предусматривающие (или предусматривавшие) ответственность именно за злоупотребление правом.

В цивилистической литературе высказано мнение, что злоупотребление правом всегда предполагает действия намеренные[116]. Но что означает выражение <намеренные действия>? Равнозначно ли это понятию <умышленные действия>? На этот вопрос авторы, к сожалению, не дают ответа. Термин <намеренные действия>, <намерение> встречается в гражданском законодательстве. Так, ст. 53 ГК говорит о недействительности сделки, совершенной лишь для вида, <без намерения создать юридические последствия>, ст. 58 ГК говорит о <злонамеренном соглашении> представителя одной стороны с другой.

Однако все это еще больше осложняет дело. Как видно из приведенных статей, гражданское право знает термины: <намеренные действия> и <злонамеренные действия>. Поскольку понятие <злонамеренное соглашение> употребляется наряду с понятиями обмана, насилия, угроз, то очевидно, что злонамеренное соглашение представителя с контрагентом рассматривается законодателем как действие умышленное. Но так как термин <злонамеренное соглашение> более созвучен термину <злоупотребление правом>, то можно предположить, что названные авторы, желая подчеркнуть умышленный характер злоупотребления правом, должны были бы охарактеризовать его как поведение <злонамеренное>. Однако они характеризуют злоупотребление правом как намеренное действие, т. е., по-видимому, как действие виновное, которое может быть как умышленным, так и неосторожным.

Но и такое предположение также оказывается спорным. По мнению В. А. Рясенцева, понятие злоупотребления правом в большей степени подчеркивает субъективный момент, чем понятие осуществления права в противоречии с его назначением. Из этого вытекает, что ст. 5 Основ также применяется при наличии <субъективного момента>, т. е. при наличии вины управомоченного лица (в любой форме). А так как злоупотребление правом, по мнению В. А. Рясенцева, предполагает более высокую степень <субъективного момента>, то следует предположить, что, употребляя характеристику злоупотребления правом как намеренного действия, имелось в виду подчеркнуть его умышленный характер.

Какое из этих или иных возможных предположений правильно, сказать трудно. Можно лишь констатировать, что, высказав свое мнение, авторы не потрудились его доказать и тем самым поставили еще одну задачу, которую цивилистической науке еще предстоит разрешить.

Одним из возможных путей исследования субъективной стороны состава такого гражданского правонарушения, как злоупотребление правом, является использование правовых норм и практики их применения других отраслей советского права, предусматривающих ответственность за злоупотребление правом.

К таким нормам относится прежде всего ст. 170 УК РСФСР, предусматривающая ответственность за злоупотребление властью или служебным положением. Поскольку <власть> практически выражается в осуществлении тех или иных прав и полномочий властного характера, а <служебное положение> приводит лицо к обладанию этими правами и полномочиями, то совершенно очевидно, что в данном случае мы имеем дело со злоупотреблением правами и полномочиями.

Характеризуя состав этого преступления с его субъективной стороны, ст. 170 УК указывает на умышленное использование должностным лицом своего служебного положения, своих прав и полномочий для достижения недозволенной цели.

В отличие от этого, ст. 125 УК РСФСР, предусматривая ответственность за злоупотребление опекунскими обязанностями, прямого указания на этот счет не содержит. Однако, поскольку в данном случае речь идет об использовании опеки в корыстных целях, нет оснований сомневаться, что и в данном случае уголовный закон имеет в виду ответственность за умышленное правонарушение[117]. Необходимо при этом обратить внимание на то, что закон говорит в данном случае лишь о злоупотреблении <опекунскими обязанностями>, хотя несомненно, что <использование опеки в корыстных целях> в ряде случаев сопровождается также и злоупотреблением опекунскими правами. Практике, например, известен такой случай, когда опекун, пользуясь правом распоряжения денежными средствами, находящимися во вкладе в сберегательной кассе, в течение года по частям снял со вклада все деньги подопечного и использовал их на свои личные нужды[118]. В данном случае налицо злоупотребление правом в форме осуществления права в противоречии с его назначением.

Тот факт, что в данном случае мы имеем дело не только со злоупотреблением обязанностями, но и со злоупотреблением правами, подтверждается законодательством других союзных республик. В частности, ст. 115 УК УССР, ст. 134 УК Туркменской ССР, ст. 113 УК КазССР в отличие от УК РСФСР содержат в своем заголовке указание на злоупотребление опекунскими правами.

Термин <злоупотребление правом> использовался ранее и используется в настоящее время в семейном законодательстве. В объяснении условий применения правовых последствий к случаям, связанным со злоупотреблением правом, взгляды представителей советской науки семейного права единодушны. Так, по мнению А. И. Пергамент, злоупотребление опекунскими правами, которое предусматривалось ст. 92 КЗоБСО 1926 г., влекло за собой отстранение опекуна <лишь вследствие  виновных действий с его стороны>[119]. Лишение родительских прав в случае невыполнения родителями своих обязанностей или неправильного осуществления ими своих прав по отношению к детям, предусматривавшееся ст. 46 КЗоБСО 1926 г., по мнению Г. М. Свердлова, <тоже является последствием виновного поведения>[120]. Наличие вины, без различия ее форм, как одного из условий лишения родительских прав отмечают также В. А. Рясенцев[121], а применительно к новому семейному законодательству Е. М. Ворожейкин[122].

Значит ли это, что злоупотребление опекунскими или родительскими правами с точки зрения семейного права (в отличие от злоупотребления правом по советскому уголовному праву) может иметь место как в форме умышленного, так и в форме неосторожного действия? Такой вывод, по-видимому, не исключается, так как названные авторы не выделяют злоупотребление правом в субъективном отношении из иных запретов, предусмотренных теми же правовыми нормами.

Такой вывод представляется наиболее приемлемым и применительно к советскому гражданскому законодательству, устанавливающему определенные санкции за нарушение пределов осуществления гражданских прав.

Так, ст. 5 Основ, предусматривающая отказ в защите права, если оно осуществляется в противоречии с его назначением в социалистическом обществе в период строительства коммунизма, применима как при умышленном, так и при неосторожном осуществлении права в противоречии с его назначением, поскольку по общему правилу ответственность в гражданском праве наступает независимо от вины лишь в случаях, прямо предусмотренных законом или договором (ст. 37 Основ).

Равным образом вина в любой форме является основанием лишения собственника права на бесхозяйственно содержимые культурные ценности в том случае, когда иск об изъятии указанного имущества предъявляется без предварительного предупреждения собственника при неотложной необходимости (ч. 2 ст. 142 ГК).

В тех же случаях, когда о необходимости принятия соответствующих мер к сохранению ценностей собственнику было сделано предварительное предупреждение, а также в случае изъятия бесхозяйственно содержимого строения (ст. 141 ГК), где такое предварительное предупреждение является обязательным во всех без исключения случаях, изъятие имущества может иметь место лишь при умышленном непринятии собственником требуемых мер к его сохранению. Указание же ст. 141 ГК об уважительности причин непроизводства ремонта дома, являющихся основанием неприменения к нему названной санкции, относится не к субъективной стороне поведения собственника дома, а лишь к таким обстоятельствам, которые создают объективную невозможность производства такого ремонта.

Аналогично следует решать вопрос и о субъективной стороне состава правонарушения, предусмотренного ст. 111 ГК РСФСР, которая устанавливает санкцию в виде безвозмездного изъятия у личного собственника имущества, систематически используемого для извлечения нетрудового дохода. Названная санкция установлена как мера воздействия на лицо, которое умышленно допустило такое противоправное поведение, так как признак систематичности, предусмотренный законом, свидетельствует об устойчивости намерения лица в достижении недозволенной законом цели.

Думается, что независимо от того, какая предусмотренная законом форма вины характерна для правонарушения того или иного вида, связанного с выходом управомоченного за пределы осуществления гражданских прав, во всех этих случаях мы имеем дело со злоупотреблением правом. Использование в данном случае термина <злоупотребление правом> представляется не только возможным, но и необходимым по следующим основаниям:

Во-первых, когда мы говорим о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязанности, то вполне применим термин <нарушение обязанности>. При недозволенном осуществлении субъективного права нельзя сказать, что в данном случае мы имеем дело с нарушением права. Нарушение права означает его нарушение не самим управомоченным, а другим лицом вследствие неисполнения обязанности, причинения вреда, неосновательного получения или сбережения имущества и т. п. Поэтому термин <нарушение права> к случаям недозволенного его осуществления не применим.

Во-вторых, невозможно в данном случае также и использование термина <осуществление права в противоречии с его назначением>, так как недозволенное осуществление права, как уже было отмечено выше, выходит за рамки этого понятия. Недозволенное осуществление права может состоять как в осуществлении права в противоречии с его назначением в социалистическом обществе, так и в использовании для достижения дозволенной цели недозволенных средств, равно как и в превышении пределов предоставленных управомоченному лицу средств его защиты. Использование во всех этих случаях формулы ч. 1 ст. 5 Основ было бы по меньшей мере условным, не совсем точно отражающим существо дела.

В-третьих, невозможным представляется в данном случае также и использование термина <недозволенное осуществление права>, так как это понятие отражает лишь объективную сторону составов названных правонарушений. Между тем, как правильно отметил В. А. Рясенцев, субъективный момент в характеристике этого рода правонарушений в равной мере имеет существенное значение.

В-четвертых, едва ли правильно относить слова <во зло>, входящие в понятие злоупотребления правом, исключительно к субъективной стороне состава этого рода правонарушений и на этом основании отождествлять злоупотребление правом с поведением умышленным. Злоупотребление правом представляет собой зло уже потому, что в данном случае право используется управомоченным лицом в ущерб интересам общества и отдельных его членов, т. е. по объективному характеру такого поведения управомоченного лица, по его противоправности.

Вместе с тем очевидно, что злоупотребление правом имеет место лишь тогда, когда такое осуществление права допускается управомоченным лицом сознательно. Однако при этом степень осознания им своего противоправного поведения может быть различной.

Можно согласиться с В. А. Рясенцевым в том, что злоупотребление правом всегда есть <намеренное> поведение. Но намерение не всегда означает умысел. Намерение, желание, стремление - действительно характеризуют поведение управомоченного лица с субъективной стороны. Но понятия эти, строго говоря, не юридические. Ведь преступить закон можно и действуя с самыми лучшими намерениями.

Например, в случае использования недозволенных способов реализации права управомоченный субъект может иметь вполне законные намерения и действия его по осуществлению права будут действиями намеренными, но они будут умышленными не всегда, а лишь тогда, когда к намерению достичь определенной цели прибавится намерение воспользоваться недозволенными способами для ее достижения. Если же последнего <намерения> не будет, то и об умысле говорить нет оснований.

В связи с этим также едва ли можно согласиться с И. С. Самощенко в том, что цель всегда входит в состав прямого умысла[123], так как и достижение дозволенной цели может быть осуществлено недозволенными средствами. Такое утверждение верно лишь в отношении цели, заведомо (для правонарушителя) противной интересам государства и общества.

В-пятых, не убедительными также представляются возражения против использования термина <злоупотребление правом>, основанные на том, что это создает возможность для произвольного подхода к конкретным случаям, открывает неосновательно широкий простор для судейского усмотрения и может повлечь за собой нарушение принципа социалистической законности.

Понятие злоупотребления правом можно и нужно использовать в науке гражданского права для характеристики определенного типа гражданского правонарушения.

Злоупотребление правом есть особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения.

При этом необходимо иметь в виду, что конкретные случаи злоупотребления правом прямо предусмотрены законом. Нормы, регламентирующие отдельные виды злоупотребления правом, предусматривают достаточно ясные и четкие критерии их применения. Отнесение всех этих видов правонарушений к одному типу - злоупотреблению правом - ни в какой мере не освобождает юрисдикционные органы от точного и неуклонного применения на практике предусмотренных законом конкретных составов этих правонарушений. Поэтому опасений, что при этом будет нарушен закон, в этих случаях ничуть не больше, чем при применении любой другой нормы советского гражданского права. Действующее гражданское законодательство на этот счет, а также судебная и арбитражная практика полностью опровергают миф о необъятном просторе судейского усмотрения, порожденный каучуковым буржуазным законодательством и некритически используемый иногда в нашей правовой литературе.

Примечания:

[75] М. М. Агарков. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве. <Известия АН СССР>, отделение экономики и права, 1946, N 6, стр. 427.

[76] М. В. Самойлова. Право личной собственности граждан СССР. Автореферат кандидатской диссертации. Изд-во ЛГУ, 1965, стр. 11.

[77] М. М. Агарков. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве. <Известия АН СССР>, отделение экономики и права, 1946, N 6, стр. 429.

[78] М. И. Бару. О ст. 1 Гражданского кодекса. <Советское государство и право>, 1958, N 12, стр. 118.

[79] С. Н. Братусь. О пределах осуществления гражданских прав. <Правоведение>, 1967, N 3, стр. 82.

[80] Там же, стр. 82.

[81] См.: В. А. Рясенцев. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав. <Советская юстиция>, 1962, N 9, стр. 8 - 9.

[82] См., например: О. Э. Лейст. Санкции в советском праве. М., Госюриздат, 1962, стр. 63; И. С. Самощенко. Понятие правонарушения по советскому законодательству. М., <Юридическая литература>, 1963, стр. 71, 76 и др.; В. Ф. Маслов. Основные проблемы права личной собственности в период строительства коммунизма в СССР. Харьков, 1968, стр. 204; В. П. Шахматов. Составы противоправных сделок и обусловленные ими последствия. Томск, 1967, стр. 107; <Общая теория советского права>, под ред. С. Н. Братуся и И. С. Самощенко. М., <Юридическая литература>, 1966, стр. 396; И. И. Цукерман. Некоторые вопросы применения ст. 5 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик. <Правоведение>, 1967, N 3.

[83] В. Ф. Маслов. Основные проблемы права личной собственности в период строительства коммунизма в СССР, стр. 204.

[84] , 1967, N 13.

[85] О понятии <охраняемого законом интереса> см., например: М. А. Гурвич. Гражданские процессуальные отношения и процессуальные действия. <Труды ВЮЗИ>, т. III. М., 1965.

[86] М. И. Бару. О ст. 1 Гражданского кодекса. <Советское государство и право>, 1958, N 12, стр. 117 - 118.

[87] См.: О. С. Иоффе, В. П. Грибанов. Пределы осуществления субъективных гражданских прав. <Советское государство и право>, 1964, N 7, стр. 77.

[88] См.: М. М. Агарков. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве. <Известия АН СССР>, отделение экономики и права, 1946, N 6, стр. 436.

[89] О. С. Иоффе. Советское гражданское право. М., <Юридическая литература>, 1967, стр. 311.

[90] См.: М. В. Самойлова. Осуществление права личной собственности граждан СССР. В сб.: <Вопросы гражданского права и процесса>. Изд-во ЛГУ, 1969, стр. 37.

[91] С. Н. Братусь. О пределах осуществления гражданских прав. <Правоведение>, 1967, N 3, стр. 80 - 8l.

[92] Там же, стр. 82. Следует, однако, отметить неясность и спорность утверждения о том, что кроме содержания субъективное право также <включает в себя> и его социальное назначение. Под социальным назначением С. Н. Братусь понимает <социальную цель> субъективного права (там же, стр. 82). Цель есть то, на достижение чего направлено данное субъективное право, и потому она не может входить в само субъективное право. Вместе с тем субъективное право есть средство для достижения определенной цели и потому не ясно, как именно это средство может <включать в себя> определенную цель, даже если ее и назвать <социальной целью>.

[93] См.: М. М. Агарков. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве. <Известия АН СССР>, отделение экономики и права, 1946, N 6, стр. 425; В. А. Рясенцев. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав. <Советская юстиция>, 1962, N 9, стр. 8.

[94] См.: В. П. Грибанов. Сроки в гражданском праве. М., <Знание>, 1967.

[95] Подробнее по этому вопросу см. раздел II настоящей работы.

[96] К. Маркс и  Ф. Энгельс. Соч., т. 23, стр. 189.

[97] В. И. Ленин. Полн. собр. соч., т. 1, стр. 423 - 424.

[98] См.: О. С. Иоффе, В. П. Грибанов. Пределы осуществления гражданских прав. <Советское государство и право>, 1964, N 7, стр. 79; С. Н. Братусь. О пределах осуществления гражданских прав. <Правоведение>, 1967, N 3, стр. 84; <Советское гражданское право Казахской ССР>. Алма-Ата, 1968, стр. 60.

[99] См., например: Г. К. Матвеев. Вина в советском гражданском праве. Киев, 1955, стр. 26; Б. С. Антимонов. Основания договорной ответственности социалистических организаций. М., Госюриздат, 1962, стр. 30.

[100] См.: Е. А. Флейшиц. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. М., Госюриздат, 1951, стр. 30; М. В. Гордон. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков, 1960, стр. 246; его же. Радяньске цивильне право. Харьков, 1966, стр. 223.

[101] См.: С. Н. Братусь. Субъекты гражданского права. М., Госюриздат, 1950, стр. 198; О. С. Иоффе. Юридические нормы и человеческие поступки. В сб.: <Актуальные вопросы советского гражданского права>. М., <Юридическая литература>, 1964, стр. 25.

[102] См.: О. С. Иоффе. Юридические нормы и человеческие поступки. В сб.: <Актуальные вопросы советского гражданского права>, стр. 25; <Гражданское право>, т. I. М., <Юридическая литература>, 1969, стр. 525.

[103] <Гражданское право>, т. I. М., Юриздат, 1944, стр. 319; <Советское гражданское право>, т. 2. М., <Юридическая литература>, 1965, стр. 335.

[104] См.: И. С. Самощенко. Понятие правонарушения по советскому законодательству, стр. 70.

[105] Л. А. Майданик, Н. Ю. Сергеева. Материальная ответственность за повреждение здоровья. М., <Юридическая литература>, 1968, стр. 17.

[106] См.: О. С. Иоффе. Юридические нормы и человеческие поступки. В сб.: <Актуальные вопросы советского гражданского права>, стр. 16 - 25.

[107] См.: О. С. Иоффе. Советское гражданское право, курс лекций. Изд-во ЛГУ, 1958, стр. 443.

[108] См.: В. А. Рахмилович. О противоправности как основании гражданской ответственности. <Советское государство и право>, 1964, N 3, стр. 53.

[109] См.: И. С. Самощенко. Понятие правонарушения по советскому законодательству, стр. 76.

[110] См.: О. Э. Лейст. Санкции в советском праве. М., Госюриздат, 1962, стр. 47 - 62; И. С. Самощенко. Понятие правонарушения по советскому законодательству, стр. 69 - 77; В. П. Шахматов. Составы противоправных сделок и обусловленные ими последствия. стр. 100 - 109.

[111] Вопрос о понятии юридической обязанности в настоящей работе не рассматривается. Он получил известное освещение в работах О. Э. Лейста и  И. С. Самощенко.

[112] См.: О. Э. Лейст. Санкции в советском праве, стр. 63; И. С. Самощенко. Понятие правонарушения по советскому законодательству, стр. 75; В. П. Шахматов. Составы противоправных сделок и обусловленные ими последствия, стр. 107.

[113] См.: О. С. Иоффе, В. П. Грибанов. Пределы осуществления субъективных гражданских прав. <Советское государство и право>, 1964, N 7, стр. 77.

[114] М. В. Самойлова. Осуществление права личной собственности граждан СССР. В сб.: <Вопросы гражданского права и процесса>, стр. 38.

[115] <Общая теория советского права>. М., <Юридическая литература>, 1966, стр. 393 - 394.

[116] См.: В. А. Рясенцев. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав. <Советская юстиция>, 1962, N 9, стр. 8 - 9; О. Н. Кудрявцев. Условия осуществления гражданских прав. В сб.: <Научная конференция профессорско-препо-давательского состава Харьковского юридического института>, тезисы докладов. Харьков, 1968, стр. 97.

[117] См., например: <Комментарий к Уголовному кодексу Казахской ССР>. Алма-Ата, 1966, стр. 312.

[118] См.: Н. М. Ершова. Опека и попечительство над несовершеннолетними. М., Госюриздат, 1959, стр. 91.

[119] А. И. Пергамент. Опека и попечительство. М., <Юридическая литература>, 1966, стр. 70.

[120] Г. М. Свердлов. Советское семейное право. М., Госюриздат, 1951, стр. 157.

[121] См.: В. А. Рясенцев. Семейное право. М., <Юридическая литература>, 1967, стр. 152.

[122] См.: Е. М. Ворожейкин. Правовые основы брака и семьи. М., <Юридическая литература>, 1969, стр. 91.

[123] См.: И. С. Самощенко. Понятие правонарушения по советскому законодательству, стр. 159.

3. Развитие принципа недопустимости осуществления гражданских прав в противоречии с их назначением

Принцип недопустимости осуществления гражданских прав в противоречии с их назначением в социалистическом обществе впервые нашел свое закрепление в советском гражданском законодательстве - в ст. 1 ГК РСФСР 1922 г., которая устанавливала, что <гражданские права охраняются законом, за исключением тех случаев, когда они осуществляются в противоречии с их социально-хозяйственным назначением>.

Первый советский Гражданский кодекс был разработан и принят в период проведения в жизнь новой экономической политики, которая предусматривала допущение на известных условиях частного капитала. Основные направления развития гражданского законодательства этого периода были определены непосредственно В. И. Лениным. В письме Д. И. Курскому <О задачах Наркомюста в условиях новой экономической политики> В. И. Ленин писал: <Идет подготовка нового гражданского законодательства. НКЮст <плывет по течению>; я это вижу... Не перенимать (вернее, не дать себя надувать тупоумным и буржуазным старым юристам, кои перенимают) старое, буржуазное понятие о гражданском праве, а создавать новое>[124]. Исходя из того, что <для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное>, В. И. Ленин требовал <расширить применение государственного вмешательства в <частноправовые> отношения>[125].

Характеризуя основные направления правовой политики в период нэпа по отношению к частнокапиталистическим элементам, В. И. Ленин писал: <Торгуй, наживайся, мы это тебе позволим, но втрое подтянем твою обязанность быть честным, давать правдивые и аккуратные отчеты, считаться не только с буквой, но и с духом нашего, коммунистического законодательства, не допускать ни тени отступления от наших законов, - вот какова должна быть основная заповедь НКЮста в отношении нэпа>[126].

В своем письме в Политбюро ЦК РКП(б) о Гражданском кодексе РСФСР В. И. Ленин наметил главную задачу комиссии по разработке кодекса, которая должна состоять в том, чтобы <полностью> обеспечить интересы пролетарского государства с точки зрения возможности контролировать (последующий контроль) все без изъятия частные предприятия и отменять все договоры и частные сделки, противоречащие как букве закона, так и интересам трудящейся рабочей и крестьянской массы. Не рабское подражание буржуазному гражданскому праву, а ряд ограничений его в духе наших законов, без стеснения хозяйственной или торговой работы>[127].

По этим же основаниям В. И. Ленин настоял на сохранении в гражданском кодексе ст. 1 в том ее виде, как она была приведена выше. Вспоминая об этом, П. И. Стучка в своей речи на одном из Пленумов Верховного суда РСФСР в 1930 г. говорил: <Когда мы писали первую статью ГК, эти слова [имелись в виду слова: <социально-хозяйственное назначение>. - В. Г.] были неудачно взяты из буржуазной науки, но Владимир Ильич, очевидно, уже предвидел дальнейшие события и сказал, что статья должна остаться, потому что она нам очень и очень пригодится>[128]. В статье <Революция и революционная законность> П. И. Стучка писал: <В. И. Ленин, как диалектик, одобрил эту фразу в целом с точки зрения будущего (он так и подчеркнул эту мысль: <Может пригодиться>)>[129].

И ст. 1 ГК РСФСР действительно пригодилась. Более того, она определила два чрезвычайно важных принципа советского гражданского права, нашедших свое закрепление также и в действующем гражданском законодательстве (ст. 5 Основ).

Прежде всего, ст. 1 ГК 1922 г. четко определила основную направленность советского гражданского законодательства на охрану тех субъективных гражданских прав, которые ГК предоставил гражданам и организациям. В отличие от буржуазного гражданского законодательства, которое главный упор делает на провозглашение прав, но гарантирует их главным образом лишь для представителей класса буржуазии, первый советский гражданский кодекс в ст. 1 ГК провозгласил принцип охраны представляемых законом гражданских прав, принцип юридической гарантированности их реального осуществления.

Но наряду с этим ст. 1 ГК 1922 г. определяет и пределы осуществления гражданских прав, закрепляет принцип недопустимости злоупотребления гражданскими правами. При этом характерно, что уже первый гражданский кодекс регламентирует отказ в защите права лишь как исключение из общего правила о защите субъективных гражданских прав, который допускается только в случае осуществления управомоченным лицом своего права в противоречии с его <социально-хозяйственным назначением>.

В отличие от буржуазного гражданского законодательства, которое использует в качестве критериев злоупотребления правом категории <доброй совести>, <добрых нравов>, <справедливости>, допускающие возможность субъективного, произвольного их толкования буржуазным судом, ст. 1 ГК РСФСР 1922 г. содержит объективный критерий определения пределов осуществления гражданских прав: соответствие осуществления прав их <социально-хозяйственному назначению>[130].

Можно, таким образом, констатировать, что ст. 1 ГК 1922 г. сформулировала для советского гражданского права такие основополагающие принципы, которые коренным образом отличаются от принципов буржуазного права. Как образно заметил проф. И. С. Перетерский, ст. 1 и ст. 4 ГК 1922 г. закрепили начала, <которые являются подлинной <революцией> с точки зрения буржуазного права>[131].

Статья 1 ГК 1922 г. оказалась, однако, трудным <орешком> для цивилистической науки. В литературе 20-х годов был высказан целый ряд предложений ее истолкования.

Одни авторы в обосновании содержания ст. 1 ГК исходили из теории <социальных функций> Дюги. Так, по мнению Я. Канторовича, в ст. 1 нашла свое выражение <идея частной собственности как социальной функции>[132]. Объясняя понятие <социально-хозяйственного> назначения, Ал. Малицкий во введении к комментарию ГК также опирается на право как социальную функцию, на гражданское право как общественную обязанность[133]. Даже по мнению П. И. Стучки, которому в значительной мере принадлежит заслуга разоблачения антинародной сущности дюгизма[134], <в ст. 1 отражены солидаристские идеи Дюги, но статья наполнена марксистским содержанием>[135].

Нет сомнения в том, что сам термин <социально-хозяйственное назначение> мог быть заимствован из арсенала теории <социальных функций>. Но теперь, спустя много десятков лет, стало очевидным, что ст. 1 в той формулировке, в которой она была записана в ГК, ничего общего не имеет с теорией <социальных функций>, хотя бы уже потому, что она допускает признание и защиту субъективных гражданских прав, в то время как теория <социальных функций> в своей основе есть теория <субъективных обязанностей>, отвергающая субъективное право как социальную категорию в целом[136]. Именно по этой причине прежде всего и существует объективная невозможность наполнить <теорию> Дюги <марксистским содержанием>, как ошибочно полагал П. И. Стучка.

Вместе с тем необходимо различать дюгизм как теорию, как совокупность определенных идей, проникнутых единством принципов, и ее словесное выражение, ее терминологию, которая во многих случаях призвана лишь замаскировать антинародную сущность этих теоретических взглядов. Поэтому заимствование термина еще не есть заимствование идеи. Все зависит от того, какое содержание вкладывается в тот или иной термин. И хотя в словесном, терминологическом выражении ст. 1 ГК и есть известное созвучие с терминологией названной теории, по своему существу, по своей классовой направленности ст. 1 ГК 1922 г. есть полное отрицание дюгизма. Статья 1 ГК 1922 г. по своему происхождению и по своему содержанию является юридическим выражением новой экономической политики Коммунистической партии и Советского государства, вытекающей из необходимости известного допущения частного капитала, предоставления частнику определенных гражданских прав в известных пределах, с определенной целью и на строго определенных условиях, в частности, при условии недопущения злоупотребления правом.

В обосновании сущности ст. 1 ГК ее нередко рассматривали неразрывно со ст. 4 ГК, которая предоставляла гражданам РСФСР гражданскую правоспособность <в целях развития производительных сил страны>. При этом нередко развитие производительных сил рассматривалось как единственная и исключительная цель, ради которой предоставляются гражданские права[137]. Между тем, как правильно отмечал С. И. Вильнянский, развитие производительных сил нельзя рассматривать как самоцель[138]. Развитие производительных сил предполагало дальнейшее развитие и упрочение социалистического строя. Забвение этого основополагающего принципа было равносильно теоретическому обоснованию допущения частного капитала в сферу <развития производительных сил> без какого бы то ни было ограничения.

Между тем ст. 1 ГК, предусматривая <социально-хозяйственное> назначение прав, имела в виду не только экономическую, хозяйственную цель, но и цель <социальную>, общественную и обеспечивала возможность отказа в защите прав, осуществляемых в противоречии с задачами и целями социалистического строительства. Следует также иметь в виду и то обстоятельство, что не все гражданские права непосредственно связаны с развитием производительных сил, хотя и к ним при осуществлении их в противоречии с социально-хозяйственным назначением может быть применена и применялась на практике ст. 1 ГК.

Едва ли, например, можно связать с <развитием производительных сил> случай, когда на основании ст. 1 ГК суд изъял у нанимателя комнату, которая использовалась им не для проживания членов его семьи, а под вещевой склад[139].

Среди многочисленных высказываний, характеризующих существо ст. 1 ГК, наибольший интерес представляют те высказывания, которые были направлены на уяснение смысла ст. 1 ГК с точки зрения ее практического применения. При этом одни авторы пытались давать более или менее общие решения, тогда как другие ограничивались рассмотрением отдельных конкретных случаев. Например, ряд авторов исходили из того, что статьей 1 ГК охватывается не только шикана, но и иные случаи злоупотребления гражданскими правами[140]. А. М. Ладыженский подходил к решению этой проблемы еще более конкретно, полагая, что в ст. 1 ГК речь идет лишь <о шикане и о clausula rebus sic stantibus>[141]. По мнению И. Б. Новицкого, содержанием ст. 1 ГК охватываются случаи не известного советскому праву так называемого <соседского права>, а также случаи бесхозяйственности, небрежности, хищнического отношения к имуществу[142]. И. С. Перетерский полагал, что ст. 1 может быть применима в ряде случаев также и в сфере договорных отношений[143]. Ряд конкретных случаев применения ст. 1 ГК рассматривает Е. И. Кельман[144] и т. п.

Несмотря на то что в ряде работ, посвященных ст. 1 ГК 1922 г., можно наряду с ошибочными найти также и ряд очень интересных и глубоких выводов относительно ее содержания и применения, следует все же сказать, что эта норма в 20-х годах не получила еще достаточно убедительного теоретического обоснования.

Правильный подход к пониманию ст. 1 ГК 1922 г. в значительной мере был выработан судебной практикой, хотя и на ее пути встретилось немало трудностей. В первые годы действия ГК 1922 г. ст. 1 была чрезвычайно популярна и применялась судами очень широко[145]. Это объясняется двумя основными причинами: во-первых, сравнительно невысоким уровнем правовой культуры судов того времени, которые, как отмечалось Пленумом Верховного суда РСФСР уже в наказе ГКК 1924 г., <не находя иного выхода по сложному вопросу, ограничиваются голословной ссылкой на ст. 4 ГПК или ст. ст. 1 и 4 ГК>[146]; и, во-вторых, тем, что ст. 1 ГК в то время еще не была достаточно четко обоснована теоретически. Как указывается в докладе ГКК за 1925 г., <беда заключается в том, что и вся наша теория, касающаяся толкования сущности и значения этой статьи, не дала ни одного более или менее удачного примера вполне правильного применения этой статьи>[147].

Такое положение дел на практике побудило высшие судебные органы к максимальной активности в руководстве практикой ее применения. Как показывает анализ судебной практики 20-х годов, в этот период были выработаны три основных требования, предъявляемых к решениям судов, основанным на ст. 1 ГК. Такими требованиями были: во-первых, требование обоснованности применения судами ст. 1 ГК к тому или иному конкретному случаю; во-вторых, требование классового подхода к случаям, когда эта статья могла быть применена; и, наконец, в-третьих, требования соблюдения законности при применении ст. 1 ГК.

Требования эти вырабатывались на практике постепенно. Прежде всего внимание ГКК было обращено на недостаточную обоснованность решений большинства местных судов, применявших ст. 1 либо вообще без каких-либо обоснований, либо ограничивающихся ссылкой на то, что те или иные действия противоречат <социально-хозяйственному> назначению, на недопустимость противопоставления частных интересов интересам государства и т. п. В связи с этим ГКК Верховного суда РСФСР в инструктивном письме N 1 за 1927 г. указала, что <в каждом отдельном случае судам надлежит установить, в чем именно со стороны частного предпринимателя или арендатора выразилось нарушение ст. 1 ГК - в полном ли неиспользовании предпринимателем своих прав на предприятие или в использовании их таким способом, который явно не соответствует социально-хозяйственному назначению предприятия; лишь такие фактические данные о пользовании предпринимателей своими правами создают их противоречие ст. 1 ГК>[148].

В условиях новой экономической политики, когда в сферу хозяйственной деятельности на известных условиях были допущены частнокапиталистические элементы, основное острие ст. 1 ГК естественно было направлено против злоупотребления нэпом. И это обстоятельство было отчетливо понято судебной практикой. Пленум Верховного суда РСФСР уже в наказе ГКК от 12 декабря 1924 г. указывал, что ст. 1 ГК - это одна из тех норм, которые пресекают контрреволюционные попытки произвольного расширения гражданских прав, с одной стороны, а с другой - охраняют интересы рабоче-крестьянского государства и трудящихся масс.

Практике известны случаи, когда частники использовали предоставленные им гражданские права в явном противоречии с их назначением в социалистическом обществе, скрыто или явно противодействуя интересам строительства социализма. Поэтому ст. 1 ГК применялась, например, в случаях, когда владелец мельницы длительное время отказывался пустить ее в ход, не желая вносить гарнцевого сбора[149]; когда строение промышленного типа вместе с оборудованием не использовалось собственником и постепенно разрушалось[150], когда типографские машины в течение длительного времени <находились в <хаотическом> состоянии и никак не использовались>[151] и др.

Имели место случаи, когда гражданские права использовались частными элементами непосредственно в целях классовой борьбы. Показательно в этом отношении дело братьев Хазовых, которые, имея на праве собственности паровую мельницу, использовали ее таким образом: они мололи зерно своим родственникам, знакомым кулакам, но отказывали в этом беднякам и представителям Советской власти. Используя эту возможность, они привлекали на свою сторону часть бедняков, заставляли их выступать на собраниях против решений Советской власти и т. п. Суд признал такое осуществление права злоупотреблением нэпом, противоречащим социально-хозяйственному назначению права собственности, и изъял мельницу, передав ее в ведение местного Совета.

В связи с применением ст. 1 ГК очень остро стоял вопрос о соблюдении социалистической законности. Как в теории, так и в практике применения ГК нескольких первых лет ст. 1 нередко рассматривалась как норма, дающая полную свободу судейскому усмотрению, вследствие чего имели место случаи применения ст. 1 ГК в противоречии с действующим законодательством. В докладе ГКК за 1925 г. приводятся такие случаи, когда суд, ссылаясь на ст. 1 ГК, расторг договор аренды мельницы по тем основаниям, что <общественная мельница не может служить объектом наживы частного арендатора и должна принадлежать крестьянскому комитету общественной взаимопомощи>, хотя никаких злоупотреблений правом со стороны арендатора не было допущено; в другом случае аналогичный договор был расторгнут судом просто потому, что договор этот через год после его заключения стал невыгодным для уездного исполнительного комитета[152].

Такое явно неправильное понимание смысла ст. 1 ГК и ее соотношения с принципом социалистической законности в ряде случаев находило известное обоснование в теории. Так, по мнению Я. А. Канторовича, в силу ст. ст. 1 и 4 ГК <каждое действие, каждая сделка в области оборота, которые прямо не содействуют развитию производительных сил, могут быть опорочены, как осуществляемые в противоречии с социально-хозяйственным назначением прав, вытекающих из этих действий и сделок>[153].

Нередко из содержания ст. 1 ГК делалось заключение об особом, относительном характере социалистической законности. Так, например, Б. Рубинштейн писал: <В понимании советского правоведения законность является не соблюдением законов как таковых, как норм, и потому подлежащих соблюдению; здесь эти нормы соблюдаются потому, что они - одно из необходимых средств социальной организации. Они постоянно находятся в связи со всей социально-экономической обстановкой. Они проверяются и меняются. Они носят относительный, а не абсолютный характер. Поэтому и создали термины - революционная законность, которая и стоит сейчас в порядке дня>[154].

Такое понимание законности по существу есть отказ от нее, подмена принципа социалистической законности принципом социально-хозяйственной целесообразности. Между тем В. И. Ленин очень четко различает законность и целесообразность. В своем письме <О <двойном> подчинении и законности> В. И. Ленин писал: <Рабкрин судит не только с точки зрения законности, но и с точки зрения целесообразности. Прокурор отвечает за то, чтобы ни одно решение ни одной местной власти не расходилось с законом>[155]. Причем под <местной властью> В. И. Ленин понимал также и суды, которые были обязаны <абсолютно соблюдать единые, установленные для всей федерации законы>[156].

Особое внимание В. И. Ленин обращал на необходимость строгого соблюдения законности при переходе к новой экономической политике. В докладе IX Всероссийскому съезду Советов В. И. Ленин говорил: <Перед нами сейчас задача развития гражданского оборота, - этого требует новая экономическая политика, - а это требует большей революционной законности... Чем больше мы входим в условия... прочной и твердой власти, чем дальше идет развитие гражданского оборота, тем настоятельнее необходимо выдвинуть твердый лозунг осуществления большей революционной законности>[157].

Этой же задаче укрепления законности служило и принятие первого Гражданского кодекса. Поэтому ст. 1 ГК ни в какой мере не могла быть применима в противоречии с требованием социалистической законности. Практически это означало, что там, где то или иное отношение регулируется прямым указанием закона, ст. 1 неприменима. Она действует лишь тогда, когда имеет место злоупотребление со стороны управомоченного лица предоставленными ему гражданскими правами.

Такое отношение к ст. 1 ГК на практике также сложилось не сразу. В решениях судов первых двух лет применения ГК 1922 г. ст. 1 очень часто обосновывалось требованием <хозяйственной целесообразности>, <хозяйственной полезности> и т. п.[158] Термин <хозяйственная целесообразность> встречается и в указаниях Верховного суда РСФСР. Так, в циркуляре N 24 от 16 июля 1924 г. Верховный суд РСФСР указал, что <продажу сада на сруб надлежит считать противоречащей хозяйственной целесообразности (ст. 1 ГК) и недопустимой>[159].

Однако уже в докладе ГКК за 1925 г. отмечается, что, <поскольку не установлено еще твердых взглядов на ст. 1 ГК, ГКК считала, что лучше пусть суды меньше оперируют этой общей статьей и более останавливаются на конкретных данных каждого дела, тогда будет и меньше ошибок в ее применении>[160].

В инструктивном письме ГКК Верховного суда РСФСР N 1 за 1927 г. отмечается неправильность использования ст. 1 ГК в тех случаях, когда <имелись иные правильные юридические основания для разрешения спорного по делу вопроса>[161].

С еще большей определенностью относительно строгого соблюдения законов высказался Пленум Верховного суда РСФСР в разъяснении от 18 февраля 1930 г., которым было отменено постановление Президиума Московского областного суда от 25 января 1930 г. как несоответствующее общей политике правительства и действующим законам[162].

Таким образом, несмотря на всю сложность ее понимания и применения, ст. 1 ГК сыграла в период новой экономической политики важную роль средства борьбы с частнокапиталистическими элементами, допускавшими нередко злоупотребления предоставленными им гражданским законодательством правами. Она служила средством, обеспечивающим постепенное вытеснение капиталистических элементов из хозяйственной жизни нашей страны.

С ликвидацией частнокапиталистических элементов и построением социализма в СССР сфера применения ст. 1 ГК резко сократилась. В судебной практике предвоенных лет можно отметить лишь несколько случаев, имеющих некоторое отношение к ст. 1 ГК.

Одним из таких дел было известное дело Полякова, который в 1937 г. за хорошую работу на строительстве Горьковского автозавода был премирован легковой автомашиной М-1, но сам ею не пользовался, а сдал в аренду спецконторе треста N 30 сроком на один год за плату в 1200 руб. в месяц. В 1940 г. Поляков предъявил иск в суд о взыскании арендной платы и стоимости среднего ремонта автомашины. Иск Полякова был удовлетворен. Однако Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда СССР признала такой договор недействительным по ст. 30 и 147 ГК РСФСР 1922 г. по тем основаниям, что собственник превратил автомашину в источник нетрудового дохода[163].

Несмотря на то что данное дело было разрешено судом по правилам о недействительности противозаконных сделок, оно тесно связано со ст. 1 ГК, так как в данном случае мы имеем дело с использованием права личной собственности в противоречии с предусмотренным ст. 10 Конституции потребительским назначением права личной собственности.

Статья 1 ГК нашла свое применение в некоторых случаях решения жилищных дел. Так, в Постановлении по делу Козлова от 29 августа 1940 г. Пленум Верховного Суда СССР прямо ссылается на ст. 1 ГК и отмечает, что систематическое использование жилой площади в целях извлечения нетрудового дохода есть осуществление права в противоречии с его социально-хозяйственным назначением[164].

Нельзя вместе с тем не отметить, что наши высшие судебные инстанции в дальнейшем в течение довольно продолжительного времени как бы избегают прямой ссылки на ст. 1 ГК. Начало этому было положено еще Постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 12 декабря 1940 г. <О судебной практике по применению постановления ЦИК и СНК СССР от 17 октября 1937 года <О сохранении жилищного фонда и улучшении жилищного хозяйства в городах>>[165].

Интересен в этом отношении п. 9 Постановления, который гласит: <В случае систематической сдачи съемщиком отдельной изолированной комнаты, хотя бы таковая и не являлась излишком жилой площади для съемщика, в спекулятивных целях (извлечение нетрудового дохода), используемая в этих целях комната может быть изъята у съемщика судом по иску прокурора или жилищного управления, но не по иску нанимателя>.

Два момента здесь обращают на себя внимание.

Во-первых, формулируя правило об изъятии комнаты, используемой для извлечения нетрудового дохода, Пленум, однако, не ссылается на закон, в соответствии с которым суды должны выносить такого рода решения, хотя ссылка на ст. 1 ГК 1922 г. здесь была бы уместна. По этой же причине в опубликованной судебной практике мы встречаем решения, которые никаким законом не обоснованы и в лучшем случае содержат ссылку на названное постановление[166].

Во-вторых, извлечение нетрудового дохода отождествляется здесь со спекулятивной целью. Верно, конечно, что цель спекуляции - это извлечение нетрудового дохода. Но не всякий нетрудовой доход есть результат спекуляции. Спекуляция есть лишь один из способов извлечения нетрудового дохода. При сдаче съемщиком комнаты в поднаем с целью систематического извлечения нетрудового дохода вообще нет спекуляции в уголовно-правовом ее понимании. Между тем такая формулировка породила целый ряд неправильных теоретических и практических выводов.

С. И. Вильнянский, объясняя отсутствие ссылки на ст. 1 ГК в названном постановлении пленума, пишет, что такой ссылки здесь <не потребовалось, так как договор, заключенный с целью спекуляции, недействителен на основании ст. 30 ГК>[167]. Однако в постановлении нет ссылки на ст. 30 ГК. Кроме того, <договоры с целью спекуляции> - это договоры купли-продажи, скупка с целью перепродажи по повышенной цене, тогда как в данном случае речь идет о договоре поднайма жилого помещения, где названные признаки отсутствуют.

Такое отождествление привело также к тому, что проблема по своему характеру цивилистическая была в значительной мере перенесена в область уголовно-правовую. Именно поэтому в последующие годы в судебной практике мы встречаемся с делами такого рода, рассматриваемыми в уголовно-правовом порядке либо по правилам о спекуляции[168], либо по иным нормам уголовного права (например, занятие запрещенным промыслом), когда речь шла о иных способах извлечения нетрудового дохода[169].

Победа социализма в СССР и принятие новой Конституции в 1936 г. положили начало созданию нового гражданского законодательства. Конституция 1936 г. в ст. 14, п. <х> предусматривала, однако, принятие не республиканских гражданских кодексов, а единого общесоюзного гражданского кодекса - Гражданского кодекса СССР. Первый рабочий проект такого кодекса был опубликован сразу же после войны в 1947 г.

Несмотря на то что в литературе этого периода были высказаны соображения о невозможности использования ст. 1 ГК 1922 г. в новых условиях, названный проект ГК СССР в ст. 5 предусматривал, что <гражданские права охраняются законом за исключением тех случаев, когда они осуществляются в противоречии с интересами социалистического общества>.

Проект, однако, не ограничивался этим, а предусматривал также нормы, определяющие целевое назначение гражданских прав. Статьи 3 и 4 проекта предусматривали, что гражданские права и обязанности приобретаются и осуществляются социалистическими организациями <в соответствии с государственным народнохозяйственным планом в целях увеличения общественного богатства и неуклонного подъема материального уровня трудящихся>, а гражданами - <в целях удовлетворения их личных материальных и культурных потребностей в соответствии с задачами социалистического общества>.

Однако названному проекту было не суждено стать законом. В целях более последовательного проведения в жизнь принципа демократического централизма в области государственного строительства, расширения прав и укрепления суверенитета союзных республик, законом Верховного Совета СССР от 11 февраля 1957 г. было предусмотрено, что к компетенции Союза ССР относится издание Основ гражданского законодательства, а издание гражданских кодексов входит в компетенцию союзных республик[170]. В соответствии с этим был изменен также и п. <х> ст. 14 Конституции СССР.

С этого времени началась параллельная разработка Основ гражданского законодательства и гражданских кодексов. Однако первым по времени был создан проект гражданского кодекса РСФСР, который в качестве рабочего проекта был распубликован Министерством юстиции РСФСР в 1959 г. В этом проекте уже содержится ст. 5 почти в том виде, в котором она действует и в настоящее время. Проект предусматривал, что <гражданские права охраняются законом, за исключением тех случаев, когда они осуществляются в противоречии с назначением этих прав в социалистическом обществе>. Здесь, в первой части ст. 5, еще не содержится слов: <в период строительства коммунизма>.

Вторая часть ст. 5 предусматривала, что <при осуществлении прав и исполнении обязанностей граждане и организации должны соблюдать законы и уважать правила социалистического общежития>. И здесь, как мы видим, еще нет указаний на необходимость соблюдения <моральных принципов общества, строящего коммунизм>.

В отличие от проекта ГК РСФСР опубликованный летом 1960 г. проект Основ гражданского законодательства[171] аналогичной нормы не предусматривал. Статья 5 проекта Основ включала в себя указание на то, что гражданские права охраняются законом. Затем шло изложение правил, закрепленных в действующих Основах гражданского законодательства в ст. 6, о порядке и характере защиты гражданских прав.

Как уже отмечалось, при обсуждении этого проекта Основ гражданского законодательства неоднократно вносились предложения включить правила, аналогичные ст. 1 ГК, в Основы. Комиссиями законодательных предложений Верховного Совета СССР эти предложения были учтены, и ст. 5 была сформулирована в соответствии со ст. 5 проекта ГК 1959 г., но с некоторыми добавлениями.

Принятые на базе Основ гражданского законодательства новые Гражданские кодексы союзных республик не только восприняли эту норму Основ, но и включили ряд конкретных норм, регламентировавших отдельные случаи злоупотребления правом (ст. ст. 111, 141, 142 ГК РСФСР), вследствие чего борьба со злоупотреблением гражданскими правами была поставлена на более широкую и более прочную законодательную основу.

Примечания:

[124] В. И. Ленин. Полн. собр. соч., т. 44, стр. 398.

[125] Там же.

[126] Там же, стр. 399 - 400.

[127] В. И. Ленин. Полн. собр. соч., т. 44, стр. 401.

[128] П. И. Стучка. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права. Рига, 1964, стр. 487.

[129] Там же, стр. 475.

[130] Л. Ж. де  ла Морандьер, в своем курсе гражданского права Франции заявляет, что концепция злоупотребления правом доведена до крайности учением социализма (см.: Морандьер. Гражданское право Франции, т. I. M., ИЛ, 1958, стр. 67). При этом автор ошибочно ссылается на ст. 1 ГК СССР, которого никогда не существовало, если не считать опубликованного проекта 1947 г.

[131] И. С. Перетерский. Принудительные и диспозитивные нормы в обязательственном праве гражданского кодекса. <Советское право>, 1924, N 4 (10), стр. 72.

[132] Я. Канторович. Первая статья гражданского кодекса. <Право и жизнь>, 1925, кн. 2 - 3, стр. 9.

[133] <Гражданский кодекс советских республик>, текст и комментарий под ред. Ал. Малицкого, изд. 3. НКЮ УССР, 1927, стр. 8.

[134] <Вопросы советского хозяйственного права>, сб. I. M., 1933, стр. 12.

[135] П. Стучка. Так называемое советское право. <Революция права>, 1924, сб. I.

[136] См.: Л. Дюги. Общие преобразования гражданского права. М., 1920, стр. 87 и др.

[137] Эта идея впервые была высказана Гойхбаргом уже в его докладе на IV сессии ВЦИК при принятии Гражданского кодекса (подробнее по этому вопросу см.: А. Добров. Статья первая Гражданского кодекса. <Право и жизнь>, 1927, кн. первая). По мнению В. И. Славицкого, социально-хозяйственное назначение прав <состоит в том, чтобы служить средством для развития производительных сил страны>. <Комментарий к ГК>, под ред. Ал. Малицкого, изд. 3, стр. 30.

[138] См.: В. И. Вильнянский. Значение судебной практики в гражданском праве. <Ученые труды ВИЮН>, вып. IX. M., Юриздат, 1947, стр. 263.

[139] <Судебная практика РСФСР>, 1929, N 6, стр. 2 - 3.

[140] См., например: Н. А. Топоров. Основные идеи Гражданского кодекса. <Рабочий суд>, 1923, стр. 8; С. Аскназий. Ст. 1 Гражданского кодекса. <ЕЖСЮ>. 1923, N 38 и 39 (см. N 38, стр. 873); Б. Рубинштейн. Принцип социально-экономического назначения права в гражданском кодексе РСФСР. <Советское право>, 1926, N 3 (21) и N 4 (22) (см. N 4, стр. 69).

[141] См.: А. М. Ладыженский. Оговорка изменившихся обстоятельств в советском праве. <Право и жизнь>, 1925, кн. 2 - 3, стр. 19.

[142] См.: И. Б. Новицкий. Право собственности. М., 1925, стр. 31.

[143] См.: И. С. Перетерский. Принудительные и диспозитивные нормы в обязательственном праве гражданского кодекса. <Советское право>, 1924, N 4 (10).

[144] См.: Е. И. Кельман. Спор о ст. 1 Гражданского кодекса. <Вестник советской юстиции>, 1927, N 18.

[145] В литературе приводится интересный факт. В зале N 1 Гражданского отдела Мосгубсуда текст ст. 1 ГК был написан на полотнище и вывешен над головами судей, так что всякий, кто приходил в суд, так или иначе обращал на него внимание.

[146] <Гражданский кодекс с постатейно-систематизированными материалами>, под ред. С. Александровского. М., 1928, стр. 17.

[147] Там же, стр. 18.

[148] <Гражданский кодекс>, комментарий под ред. С. Александровского. М., Юриздат, 1928, стр. 17.

[149] <Судебная практика РСФСР>, 1929, N 12, стр. 2.

[150] <Судебная практика РСФСР>, 1929, N 17, стр. 18.

[151] <Судебная практика РСФСР>, 1929, N 1, стр. 6.

[152] <Практический комментарии Гражданского кодекса РСФСР>, под ред. Ф. М. Нахимсона. М., Госюриздат, 1931, стр. 13.

[153] Я. А. Канторович. Имущественные права граждан СССР. Л., 1925, стр. 24.

[154] Б. Рубинштейн. Принцип социально-экономического назначения права в гражданском кодексе РСФСР. <Советское право>, 1926, N 4, стр. 83.

[155] В. И. Ленин. Полн. собр. соч., т. 45, стр. 199.

[156] Там же, стр. 198.

[157] В. И. Ленин. Полн. собр. соч., т. 44, стр. 328.

[158] См.: Г. М. Свердлов, В. С. Тадевосян. Гражданский кодекс РСФСР в судебной практике. М., Юриздат, 1929, стр. 16 - 17 (раздел III этой работы, посвященной ст. 1 ГК, был написан С. М. Прушацким).

[159] <Гражданский кодекс>, комментарий под ред. С. Александровского. М., Юриздат, 1921, стр. 19.

[160] <Практический комментарий Гражданского кодекса РСФСР>, под ред. Ф. М. Нахимсона, стр. 13.

[161] Там же, стр. 9.

[162] <Практический комментарий Гражданского кодекса РСФСР>, под ред. Ф. М. Нахимсона, стр. 11 - 12.

[163] См.: П. Е. Орловский. Право собственности в практике Верховного Суда СССР. <Социалистическая законность>, 1944, N 9 - 10.

[164] <Советская юстиция>, 1940, N 22, стр. 32.

[165] <Сборник действующих постановлений Пленума Верховного Суда СССР 1924 - 1957 гг.>, стр. 128 - 137.

[166] <Судебная практика Верховного Суда СССР>, 1951, N 2, стр. 36; 1952, N 9, стр. 32 - 33 и др.

[167] С. И. Вильнянский. Значение судебной практики в гражданском праве. <Ученые труды ВИЮН>, вып. IX. М., Юриздат, 1947, стр. 267.

[168] <Судебная практика Верховного Суда СССР>, 1954, N 3, стр. 13.

[169] <Судебная практика Верховного Суда СССР>, 1954, N 3, стр. 14 - 15.

[170] <Известия>, 12 февраля 1957 г.

[171] Приложение к журналу <Советская юстиция>, 1960, N 7.

4. Статья 5 основ гражданского законодательства как общий принцип и как специальная норма советского гражданского права

Согласно ст. 5 Основ гражданского законодательства <гражданские права охраняются законом, за исключением случаев, когда они осуществляются в противоречии с назначением этих прав в социалистическом обществе в период строительства коммунизма>.

На первый взгляд различие между ст. 1 ГК 1922 г. и ст. 5 Основ гражданского законодательства невелико. В действительности, однако, различие это весьма существенно.

Первая особенность ст. 5 Основ состоит в том, что она регламентирует недопустимость осуществления гражданских прав в противоречии с их назначением не абстрактно, а конкретно во временном отношении. Речь здесь идет о недопустимости осуществления гражданских прав в противоречии с их назначением <в социалистическом обществе в период строительства коммунизма>, в отличие от ст. 1 ГК 1922 г., которая с этой точки зрения была сформулирована абстрактно, хотя и была рассчитана только на переходный от капитализма к социализму период.

Эта временная определенность ст. 5 Основ подчеркивает два важных момента: во-первых, изменение самой социально-исторической обстановки, определяющей иное содержание, иной характер и иное назначение самих субъективных гражданских прав в социалистическом обществе в период строительства коммунизма[172]; и, во-вторых, изменение самой социальной направленности названного правового принципа. Если ст. 1 ГК 1922 г. имела своей основной целью борьбу со злоупотреблением нэпом со стороны частнокапиталистических элементов, то ст. 5 Основ гражданского законодательства направлена на борьбу с пережитками прошлого в сознании отдельных людей, на искоренение частнособственнической психологии, на установление контроля за мерой труда и потребления в социалистическом обществе, на воспитание участников гражданского оборота в духе требований моральных принципов общества, строящего коммунизм.

Вторая особенность ст. 5 Основ состоит в том, что в отличие от ст. 1 ГК 1922 г., которая употребляла термин <социально-хозяйственное> назначение, в ней речь идет просто о <назначении> гражданских прав. Как отметил В. А. Рясенцев[173], эта особенность формулировки ст. 5 Основ значительно расширяет сферу ее применения. Если термин <социально-хозяйственное назначение> предполагал применение ст. 1 ГК только к случаям недозволенного осуществления субъективных гражданских прав имущественного характера, то термин <назначение прав> в ст. 5 Основ следует понимать в том смысле, что правила этой нормы распространяются также и на осуществление личных неимущественных прав.

Третья особенность ст. 5 Основ вытекает из того, что наряду с недопустимостью осуществления прав в противоречии с их назначением ст. 5 в ее второй части определяет и иные требования, которыми граждане и организации должны руководствоваться как при осуществлении гражданских прав, так и при исполнении обязанностей. Согласно ч. 2 ст. 5 Основ <при осуществлении гражданских прав и исполнении обязанностей граждане и организации должны соблюдать законы, уважать правила социалистического общежития и моральные принципы общества, строящего коммунизм>.

Наконец, четвертая особенность ст. 5 Основ состоит в том, что в отличие от ст. 1 ГК 1922 г., которая была единственной нормой гражданского права, регламентировавшей недопустимость злоупотребления правом, действующее гражданское законодательство наряду с общим правилом о недопустимости осуществления гражданских прав в противоречии с их назначением предусматривает также ряд специальных составов злоупотребления правом применительно к отдельным видам гражданских прав.

Все эти особенности ст. 5 Основ с необходимостью требуют выяснения не только ее правового содержания, условий ее практического применения, но также и ее места в системе норм советского гражданского права, в частности, выяснения вопроса о том, выражает ли ст. 5 Основ лишь общий принцип советского гражданского права либо она может быть применена и как специальная норма права, которая должна использоваться при разрешении конкретных дел.

Переходя к рассмотрению содержания ст. 5 Основ, необходимо прежде всего констатировать, что названная норма права регламентирует один из видов злоупотребления правом, гражданское правонарушение, которое по объективной стороне его состава характеризуется осуществлением гражданских прав в противоречии с их назначением в социалистическом обществе.

Под назначением права в советской цивилистической литературе понимается та цель, а точнее те цели, ради достижения которых субъективные права предоставляются участникам гражданских правоотношений[174].

Назначение права - категория объективная. Ее объективный характер определяется, с одной стороны, исторической обусловленностью назначения права, которое выражает определенные социально-эконо-мические условия жизни общества, а с другой стороны, тем, что цели, для достижения которых может быть использовано субъективное гражданское право, либо прямо предусмотрены, либо санкционированы законом. И хотя те цели, для достижения которых управомоченный субъект использует свое право, определяются индивидуальной волей управомоченного, они не могут выходить за рамки тех целей, которые признаются заслуживающими уважения со стороны всего общества.

Следовательно, в самом понятии назначения права в социалистическом обществе находит свое выражение принцип сочетания общественных и личных интересов. Под назначением права понимаются лишь такие цели, которые соответствуют потребностям и интересам социалистического общества в период строительства коммунизма.

В связи с этим чрезвычайно важное практическое значение имеет вопрос о том, каковы те критерии, которые позволяют определить назначение того или иного субъективного гражданского права и выявить те случаи, когда такое право осуществляется в противоречии с его назначением в социалистическом обществе. При этом очевидно прежде всего, что названные критерии должны иметь юридически значимый характер, т. е. они должны в той или иной мере опираться на закон. В противном случае в толковании понятия назначения права мы рискуем выйти за рамки социалистической законности, что ни в коей мере не может быть признано приемлемым.

Назначение субъективных гражданских прав в социалистическом обществе определяется прежде всего самим гражданским законодательством. При этом законодательство определяет как общее, так и конкретное назначение субъективных прав. Общее назначение субъективных гражданских прав в социалистическом обществе определено прежде всего ст. 1 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, согласно которой гражданское законодательство регулирует имущественные и связанные с ними (а в случаях, предусмотренных законом, также и иные) личные неимущественные отношения в целях создания материально-технической базы коммунизма и все более полного удовлетворения материальных и духовных потребностей граждан.

Определяя общие задачи гражданско-правового регулирования, закон вместе с тем определяет и общее назначение тех субъективных прав, которые гражданское законодательство признает за управомоченным лицом. Эта общая цель определяет назначение всех вообще субъективных гражданских прав в социалистическом обществе в период строительства коммунизма.

Однако для применения ст. 5 Основ, по-видимому, недостаточно только простого указания на отступление управомоченного субъекта от общего назначения субъективного права, так как, опираясь только на ст. 1 Основ, не всегда можно достаточно точно определить, противоречит ли данное осуществление права его назначению в социалистическом обществе. Например, если отвлечься от всех остальных норм гражданского права, невозможно доказать, что сдача собственником дома внаем по повышенным ставкам наемной платы является осуществлением права личной собственности в противоречии с его назначением, так как простая ссылка на ст. 1 Основ может быть парализована ссылкой на то, что в данном случае право осуществляется в целях <все более полного удовлетворения потребностей собственника>.

Из этого следует, что со ссылкой на ст. 1 Основ, определяющую общее назначение субъективных гражданских прав, ст. 5, ч. 1 может быть практически использована лишь как общий принцип советского гражданского права.

Из сказанного вытекает также, что для признания того или иного субъективного гражданского права осуществляемым в противоречии с его назначением в социалистическом обществе наряду с определением общего назначения, как правило, необходимо выявить и его конкретное назначение.

Как же определяется конкретное назначение субъективных гражданских прав?

Субъективные гражданские права многочисленны и разнообразны. Особенности содержания субъективных гражданских прав в значительной мере определяются характером тех общественных отношений, которые регулируются нормами советского гражданского права. В значительной мере характером регулируемых правом общественных отношений определяется и назначение того или иного субъективного права.

Было бы, однако, неправильным, на наш взгляд, выводить назначение того или иного субъективного права непосредственно из самих общественных отношений[175]. Дело в том, что характер общественных отношений в известной мере определяет также и характер их правового регулирования, однако одно и то же общественное отношение может быть по-разному урегулировано законом. А это значит, что в зависимости от характера правового регулирования различным будет как содержание предоставляемых участникам этих отношений субъективных прав и обязанностей, так и их назначение.

Конкретное назначение субъективных гражданских прав в ряде случаев непосредственно определено в  самом законе. При этом назначение прав в законе определяется по-разному.

В одних случаях назначение субъективного права определяется в законе прямым указанием на те цели, для достижения которых данное субъективное право может быть использовано. Так, например, определено назначение права оперативного управления имуществом социалистических организаций (ст. 21, ч. 2 Основ), назначение прав, которые вытекают из договора о совместной хозяйственной деятельности, заключенного гражданами (ч. 2 ст. 434 ГК), и др.

В других случаях закон определяет назначение права посредством установления определенных запретов использовать то или иное субъективное право для определенной цели. Таково, например, запрещение использовать личную собственность для извлечения нетрудового дохода (ч. 1 ст. 25 Основ), запрещение использования наемного труда при осуществлении подрядных работ гражданином (ст. 351 ГК), при ведении мелкого хозяйства кустарями (ст. 115 ГК), запрещение передачи автором своего произведения для использования его тем же способом другой организацией без письменного согласия той организации, с которой заключен авторский договор (ст. 509 ГК), и др.

Наконец, в ряде случаев закон определяет назначение субъективного права не прямо, а косвенно, путем определения назначения того или иного имущества. Следует, однако, различать хозяйственное назначение имущества и целевое назначение имущества. Под хозяйственным назначением имущества следует понимать его потребительную стоимость или способность удовлетворять определенные потребности. Под целевым назначением имущества понимается та цель, для которой в данном конкретном случае может быть использовано имущество.

Различие это имеет особенно важное значение для тех случаев, когда имущество по своему хозяйственному назначению может служить удовлетворению самых разнообразных потребностей, однако закон в ряде случаев предписывает использование его лишь по строго определенному целевому назначению. Так, например, деньги - это имущество, которое способно служить различным хозяйственным целям. Однако кредитное законодательство, например, предусматривает, что ссуды, выданные Госбанком предприятию или гражданину для определенной цели, только на эти цели и могут быть использованы[176].

Различие хозяйственного и целевого назначения имеет значение в ряде случаев и для вещей индивидуально-определенных. Так, определяя главную вещь и принадлежность, закон в ст. 139 ГК устанавливает, что принадлежностью считается вещь, которая связана с главной <общим хозяйственным назначением> и <назначенная служить главной вещи>. В первом случае речь идет о хозяйственном назначении вещи, а во втором - о ее целевом назначении.

Целевое, а в ряде случаев также и хозяйственное назначение того или иного имущества очень часто используется законодателем для определения целевого назначения самого субъективного права на это имущество.

Так, например, ст. 94 ГК, определяя право оперативного управления социалистических государственных предприятий и организаций, указывает, что оно должно осуществляться ими, в частности, также и в соответствии <с назначением имущества>; ст. 97 ГК предписывает государственным организациям осуществлять право распоряжения оборотными средствами и продукцией также <в соответствии с целевым назначением этих средств>.

Целевое назначение государственных имуществ строго регламентировано также и Положением о социалистическом государственном производственном предприятии[177]. Так, п. 13 Положения регламентирует целевое назначение амортизационного фонда, указывая, например, что амортизационные отчисления, предназначенные на капитальный ремонт, <составляют целевой фонд предприятия> и расходуются лишь по строго определенному назначению. Строго по целевому назначению используются социалистическими организациями средства из других специальных фондов, в частности из фонда развития производства, фонда материального поощрения и фонда социально-культурных мероприятий и жилищного строительства[178]. Критерий целевого назначения субъективного права используется также и в ряде специальных нормативных актов[179].

В ряде случаев косвенным критерием назначения права может служить также и хозяйственное назначение имущества. Так, ст. 25 Основ, определяя, что в личной собственности граждан может находиться лишь имущество, <предназначенное для удовлетворения их материальных и культурных потребностей>, тем самым косвенно дает основание судить и о потребительском назначении самого права личной собственности. Или, например, когда ст. 273 ГК устанавливает, что городские ломбарды выдают гражданам ссуды, обеспечиваемые залогом <предметов домашнего потребления и личного пользования>, то этим в известной мере определяется и назначение самих кредитных прав ломбардов, имеющих своим назначением удовлетворение временных нужд в денежных средствах, возникших у граждан.

Однако назначение того или иного субъективного права может быть определено не только в законе, но также и правомерными волевыми актами, например административными или административно-плановыми актами, односторонними сделками, договорами.

Так, например, право оперативного управления, и в частности право распоряжения предприятиями оборотными средствами и продукцией в соответствии с законом (ст.ст. 94, 97 ГК), должно осуществляться не только в соответствии с назначением имущества, но также и в соответствии с утвержденными плановыми заданиями. При выдаче доверенности доверитель в одностороннем порядке может определить назначение тех прав, которые предоставляются поверенному для совершения определенных действий в интересах доверителя. Наконец, при заключении договора найма наймодатель вправе оговорить назначение права пользования сдаваемым внаем имуществом. При этом закон возлагает на нанимателя обязанность осуществлять пользование имуществом в соответствии <с договором и назначением имущества>, а при нарушении этой обязанности предоставляет право наймодателю на расторжение договора (ст. ст. 283, 289 ГК).

Все названные критерии в той или иной мере и при определенных условиях могут быть использованы для выявления конкретного назначения того или иного субъективного права.

В литературе спорным является вопрос о том, в какой мере могут быть использованы для определения назначения права такие указанные в ч. 2 ст. 5 Основ критерии, как правила социалистического общежития и нормы коммунистической морали.

Впервые мысль о том, что правила ч. 2 ст. 5 Основ гражданского законодательства могут быть использованы в качестве критерия оценки поведения лица, использующего свое право, была высказана проф. В. А. Ря-сенцевым, который пришел к выводу, что в тех случаях, <когда формально закон не нарушен, но действия не согласуются с моральными принципами социалистического общества, с общественными интересами, и должно быть признано, что право осуществляется в противоречии со своим назначением>[180].

Затем было замечено, что правила ч. 2 ст. 5 Основ не являются простой <привязкой> к ч. 1 ст. 5, а являются общими правилами, которые необходимо учитывать при применении всех без исключения норм советского гражданского права, а, следовательно, также и при применении ч. 1 ст. 5 Основ. При этом отмечалось, что поскольку правила социалистического общежития и нормы коммунистической морали упомянуты в ч. 2 ст. 5 Основ наряду с законом, то имеются в виду те из них, которые не закреплены в юридических нормах, ибо при наличии такого закрепления эти правила приобретают значение требований самого закона[181].

Иная точка зрения была высказана проф. С. И. Братусем, по мнению которого ч. 2 ст. 5 Основ имеет самостоятельное значение, а правило ч. 1 ст. 5 Основ само по себе <содержит необходимый и достаточный критерий (назначение права) для оценки того, как используется принадлежащее лицу гражданское право - правомерно или неправомерно, заслуживает ли оно защиты или нет. Ни к каким дополнительным критериям прибегать для этого не надо>[182].

Исходя из того, что использование правил социалистического общежития и норм коммунистической морали в качестве критерия осуществления права в противоречии с его назначением может привести к отождествлению моральных норм и принципов с правовыми нормами, С. Н. Братусь пришел к выводу, что <уважение правил социалистического общежития и моральных принципов становится юридически значимым только тогда, когда оно конкретизировано указанием на обязанность его соблюдения в отдельных нормах и институтах гражданского права>[183].

Наконец, в самое последнее время Ю. Г. Басиным было высказано мнение о том, что такое понимание правила ч. 2 ст. 5 Основ является чрезмерно узким. По его мнению, практика применяет названные положения закона и в тех случаях, когда при осуществлении прав нарушаются принципы коммунистической морали[184].

Все приведенные соображения заслуживают самого серьезного внимания и обсуждения.

Основной вопрос, который в связи с этим возникает, состоит в том, нужны ли вообще какие-либо дополнительные критерии для применения ч. 1 ст. 5 Основ, кроме тех, которые прямо в ней указаны? По мнению проф. С. Н. Братуся, ни к каким дополнительным критериям в этом случае прибегать не надо. Такое категорическое утверждение не представляется достаточно обоснованным.

Бесспорно, прав С. Н. Братусь в том, что для решения вопроса о противоправности или непротивоправности осуществления права в противоречии с его назначением дополнительных критериев не нужно. Всякое действие, которое является осуществлением права в противоречии с его назначением, с точки зрения ч. 1 ст. 5 Основ является противоправным. Однако только этим проблема применения ч. 1 ст. 5 Основ не исчерпывается. Для ее применения необходимо еще установить, каково в действительности назначение данного субъективного права в социалистическом обществе и что в данном конкретном случае это право было осуществлено в противоречии с его назначением. Поэтому наряду с проблемой выявления критериев правомерности или противоправности того или иного поведения, которые четко даны самой ч. 1 ст. 5 Основ, необходимо еще установить, подпадает ли данное действие управомоченного лица под состав правонарушения, предусмотренный этой нормой права.

Иначе говоря, для применения ч. 1 ст. 5 Основ необходимы также критерии, при посредстве которых можно было бы выявить как само назначение права, так и случаи его осуществления в противоречии с назначением. В этом и состоит главная трудность в применении ч. 1 ст. 5 Основ.

Отвергать в данном случае необходимость выработки определенных критериев - значит пустить дело на самотек, предоставить суду действительно неограниченные рамки судейского усмотрения в решении этого вопроса, что, естественно, может привести к субъективизму, к возможности нарушения принципа социалистической законности.

Понятие назначения права, осуществления права в противоречии с его назначением - не единственные указания закона, которые нуждаются в дополнительных критериях их оценки. Так же обстоит дело, например, со ст. 111 ГК, которая предусматривает возможность изъятия у личного собственника имущества, систематически используемого для извлечения нетрудового дохода. Вопрос о противоправности или правомерности легко может быть решен на основании ст. 111 ГК, но лишь при том условии, если будет ясно, что именно понимается под нетрудовым доходом, под систематичностью его извлечения. А для этого также нужны необходимые критерии. Так же обстоит дело, например, с понятием грубой неосторожности, объективной невозможности исполнения обязательства, непреодолимой силы и др. В одних случаях, как это имеет место в настоящее время с понятием непреодолимой силы, эти критерии даны самим законом (ст. 85 ГК), в других же случаях выявление тех или иных критериев - процесс гораздо более сложный, требующий привлечения иных факторов, в том числе и правил социалистического общежития и норм коммунистической морали.

Ни у кого не вызывает сомнения тот факт, что правовые нормы и правила социалистического общежития и принципы коммунистической морали - это различные по своему характеру социальные правила. Эти различия нашли свое четкое выражение и в ч. 2 ст. 5 Основ, которая требует <соблюдения> закона и <уважения> правил социалистического общежития и моральных принципов общества, строящего коммунизм. Но нельзя не заметить, что ч. 2 ст. 5 Основ устанавливает обязанность <уважать> эти правила социалистического общежития и моральные принципы нашего общества.

Едва ли правильно считать, что установление этой обязанности в законе имеет исключительно воспитательное значение. В этом, по-ви-димому, есть и какой-то правовой смысл. Неуважительное отношение к моральным нормам и принципам есть нарушение установленной законом обязанности.

Но несмотря на это, неуважительное отношение к моральным правилам, хотя и является с точки зрения ч. 2 ст. 5 Основ нарушением общей правовой обязанности, не тождественно нарушению конкретного закона, не может быть отождествлено с правонарушением. Поэтому нарушение моральных правил и принципов может рассматриваться как гражданское правонарушение лишь в случаях, когда это прямо предусмотрено конкретными нормами гражданского права. Во всех же остальных случаях, а именно эти случаи и имеет в виду ч. 2 ст. 5 Основ, неуважительное отношение к моральным правилам и принципам наряду с другими фактическими обстоятельствами данного случая может служить не критерием противоправности поведения, а лишь подтверждением того, что данное право или обязанность осуществляются в противоречии с их назначением. Поэтому, например, осуществление гражданином своего права не в целях удовлетворения своих материальных или культурных потребностей, а с исключительной целью досадить другому лицу может быть рассматриваемо как осуществление права в противоречии с его назначением[185].

Поэтому наряду с прямыми и косвенными указаниями закона, административного или административно-планового акта или договора правила социалистического общежития и нормы коммунистической морали в ряде случаев дают основание судить о назначении того или иного субъективного права в социалистическом обществе, дают возможность более четко и более правильно уяснить, в каких именно случаях то или иное право осуществляется в противоречии с его назначением.

Но если объективная сторона состава гражданского правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 5 Основ, выражена в законе достаточно четко, то, наоборот, о субъективной стороне этого состава закон не говорит вообще. Значит ли это, что применение ч. 1 ст. 5 Основ не требует обсуждения вопроса о вине управомоченного лица, осуществляющего свое право недозволенным образом?

Как уже отмечалось, такой вывод, по-видимому, нельзя признать правильным. Осуществление гражданских прав в противоречии с их назначением в нашем обществе есть один из видов злоупотребления правом, а всякое злоупотребление правом предполагает наличие сознания лица, что оно допускает недозволенное осуществление права. Поэтому следует признать, что состав правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 5 Основ, налицо, когда управомоченный субъект допускает виновное осуществление права в противоречии с его назначением.

Необходимость выявления степени вины управомоченного лица в недозволенном осуществлении права обусловлена также и характером той санкции, которая предусмотрена ч. 1 ст. 5 Основ. Согласно этой норме осуществление права в противоречии с его назначением влечет за собой отказ в защите права. В литературе высказано мнение, что предусмотренный ч. 1 ст. 5 Основ отказ в защите права не является санкцией за названное противоправное действие управомоченного лица[186].

С таким решением трудно согласиться. Не вдаваясь подробно в проблему гражданско-правовых санкций, так как это выходит за рамки настоящей работы, нельзя не отметить, что в юридическом смысле под санкцией понимается определенная мера государственно-принудительного воздействия на правонарушителя.

Отказ в защите прав, предусмотренный ч. 1 ст. 5 Основ, отвечает признакам гражданско-правовых санкций с той, однако, особенностью, что санкция эта имеет относительно-определенный характер. Это означает, что в рамках общей возможности отказа в защите права орган, рассматривающий спор, вправе выбрать ту конкретную форму отказа в защите права, которая в необходимой мере соответствует характеру данного конкретного случая. Такими конкретными формами отказа в защите права могут быть: отказ в принудительном осуществлении права; отказ в конкретном способе защиты права; лишение правомочий на результат, достигнутый путем недозволенного осуществления права; лишение субъективного права в целом и др.[187]

Избрание той или иной конкретной меры в рамках общей относительно-определенной санкции может быть обусловлено различными обстоятельствами, в частности, использованием управомоченным лицом в противоречии с назначением не всего права в целом, а лишь одного из его правомочий, характером противоправности поведения управомоченного лица, степенью его вины, материальным положением сторон и т. п. При таком положении создается возможность применения к правонарушителю такой конкретной меры, которая в максимальной степени соответствует содеянному и характеру сложившихся отношений.

Таково в основных чертах содержание правила об отказе в защите права при осуществлении последнего в противоречии с его назначением в социалистическом обществе. Каково же практическое значение этого правила в социалистическом обществе в период строительства коммунизма?

В литературе никем не оспаривается, что правило ч. 1 ст. 5 Основ является одним из важнейших принципов советского гражданского права[188].

Какова же сфера практического применения названного принципа? Она вытекает прежде всего из самого его содержания. Поскольку содержание его сводится к требованию закона осуществлять субъективные права в соответствии с их назначением, постольку названный принцип есть прежде всего принцип осуществления гражданских прав. Это общее требование закона, обращенное ко всем носителям субъективных гражданских прав и к тем лицам, которые от их имени и в их интересах реализуют субъективное право использовать гражданские права по их целевому назначению в социалистическом обществе. По своей юридической силе этот правовой принцип представляет собой законодательное установление общей обязанности для каждого управомоченного лица или лиц, осуществляющих его право, осуществлять право надлежащим образом в соответствии с его назначением. Принцип этот является одним из оценочных критериев правомерного или противоправного поведения лиц при осуществлении ими своих субъективных прав.

Однако этот принцип распространяется не только на осуществление субъективных гражданских прав. По общему признанию он распространяется также и на осуществление гражданской правоспособности[189]. Более того, в литературе было высказано предложение включить в Конституцию СССР статью, аналогичную ст. 5 Основ гражданского законодательства, т. е. по существу распространить принцип осуществления гражданских прав в соответствии с их назначением и на все иные права граждан и организаций[190].

Предложение это заслуживает серьезного внимания. Однако едва ли правильно воспроизводить в Конституции СССР сам текст ст. 5 Основ гражданского законодательства. Следует иметь в виду, что само по себе осуществление права в противоречии с его назначением есть лишь один из случаев (хотя, может быть, и самый важный) злоупотребления правом. Поэтому представляется целесообразным закрепить в Конституции СССР лишь общий принцип недопустимости злоупотребления правами. Конкретные же составы злоупотребления правами должны быть предусмотрены специальным отраслевым законодательством с учетом специфики такого рода правонарушений, характерной именно для данной отрасли права. При этом особое внимание следует обратить на необходимость четкой регламентации конкретных составов злоупотребления правом, имея в виду строгое проведение в жизнь принципа социалистической законности[191].

Вместе с тем принцип осуществления гражданских прав в соответствии с их назначением следует рассматривать также как принцип правоприменительный, связанный с реализацией норм права. Опираясь на него, юрисдикционные органы, призванные рассматривать тот или иной спор, имеют возможность использовать его в качестве оценочного критерия для толкования и применения норм советского гражданского права.

Но и этим, на наш взгляд, практическое значение принципа осуществления гражданских прав в соответствии с их назначением не исчерпывается. Он может быть и должен быть использован также и при выработке новых законодательных решений. Два момента при этом имеют особенно важное значение: во-первых, опираясь на этот принцип, законодатель в необходимых случаях имеет возможность создания специальных составов, как это имело место, например, при создании ст. 111 ГК РСФСР (и соответствующих статей ГК других союзных республик), предусматривающих лишь частный случай - осуществление права личной собственности в противоречии с его назначением в социалистическом обществе; и во-вторых, возводя требование осуществления гражданских прав в соответствии с их назначением в социалистическом обществе в правовой принцип, законодатель тем самым налагает и на себя известную обязанность так регламентировать процесс осуществления тех или иных гражданских прав, чтобы он не противоречил принципу осуществления прав в соответствии с их назначением.

Это последнее требование вытекает из необходимости создания такой системы правовых норм, которая не была бы внутренне противоречивой, что является одной из основных закономерностей всякой кодификации.

В связи с этим перед советской юридической наукой встает задача исследования институтов гражданского законодательства с точки зрения соответствия правового регулирования осуществления тех или иных предоставляемых субъектам гражданских прав назначению этих прав в социалистическом обществе в период строительства коммунизма. Понятно, что такая задача не может быть выполнена в рамках настоящей работы в полном объеме. Поэтому представляется целесообразным обратить внимание лишь на вопрос о границах свободы завещания вкладов, где, на наш взгляд, действующее правовое регулирование порядка завещания вкладов находится в известном противоречии с самим назначением наследственного права в социалистическом обществе.

Закономерностью развития советского наследственного права является постепенное, но неуклонное расширение свободы завещания. Наибольшее свое развитие свобода завещания получила в Основах гражданского законодательства, ст. 119 которых предусматривает для каждого гражданина возможность оставить по завещанию все свое имущество или часть его одному или нескольким лицам, как входящим, так и не входящим в круг наследников по закону, а также государству или отдельным государственным, кооперативным или общественным организациям. При этом Основы сохранили лишь одно ограничение свободы завещания. Часть 2 ст. 119 предусматривает, что несовершеннолетние и нетрудоспособные дети наследодателя (в том числе и усыновленные), а также нетрудоспособные супруг, родители (усыновители) и иждивенцы умершего наследуют, независимо от содержания завещания, не менее двух третей доли, которая причиталась бы каждому из них при наследовании по закону.

В исключение из этого общего правила ст. 561 ГК РСФСР и соответствующие статьи ГК других союзных республик устанавливают правило о том, что вклады граждан, относительно которых кредитному учреждению дано распоряжение вкладчика на случай смерти, не входят в наследственное имущество, и правила о наследовании, предусмотренные Основами и гражданскими кодексами, на них не распространяются. Практически это означает, что наследодатель посредством распоряжения вкладом может лишить своих нетрудоспособных наследников обязательной доли. Не говоря уже о том, что такое законодательное решение представляется весьма спорным с теоретических позиций, с точки зрения распределения законодательной компетенции между Союзом ССР и союзными республиками, с точки зрения всей системы советского гражданского и семейного законодательства, с позиций моральных принципов социалистического общества[192], нельзя не обратить внимание на то, что решение это находится в противоречии с самим назначением наследственного права в социалистическом обществе.

В капиталистическом обществе, основу которого составляет частная капиталистическая собственность на средства производства и где объектом наследования являются прежде всего именно средства производства, назначение наследственного права состоит в закреплении экономической власти буржуазии. Как отмечал К. Маркс, <право наследования имеет социальное значение лишь постольку, поскольку оно оставляет за наследником то право, которым покойный обладал при жизни, а именно право при помощи своей собственности присваивать продукты чужого труда>[193].

В социалистическом обществе, основанном на общественной социалистической собственности на средства производства, где объектом наследования являются только предметы потребления, назначение наследственного права совсем иное. Назначение права наследования в социалистическом обществе определяется тремя моментами: во-первых, производным характером права наследования от права личной собственности граждан, вследствие чего право это приобретает исключительно потребительское назначение; во-вторых, вспомогательным характером наследства в удовлетворении потребностей граждан, что делает право наследования дополнительным (по отношению к распределению по труду и пользованию общественными фондами потребления) средством материального обеспечения наследников; в-третьих, неразрывной связью наследования с семейными отношениями, в силу чего назначение права наследования состоит прежде всего в материальном обеспечении потребительских нужд членов семьи наследодателя и прежде всего его несовершеннолетних детей и других нетрудоспособных наследников, которые в силу несовершеннолетия или нетрудоспособности не в состоянии в полной мере воспользоваться предоставленным и гарантированным каждому гражданину правом на труд. Эту свою функцию право наследования сохранит по крайней мере до тех пор, пока общество не сможет полностью принять на себя эту обеспечительную функцию.

Нетрудно заметить, что установление действующим республиканским законодательством такой свободы завещания, при которой именно эти нетрудоспособные и несовершеннолетние наследники могут оказаться обойденными, противоречит самой сути института советского наследственного права, назначению права наследования в социалистическом обществе.

В литературе спорным является вопрос о том, может ли правило ч. 1 ст. 5 Основ гражданского законодательства использоваться не только как общий принцип, но также и как конкретная норма права? Большинство исследователей ст. 5 Основ такой возможности не исключают[194]. В отличие от этого В. Ф. Маслов полагает, что <ст. 5 Основ должна рассматриваться в качестве общего оценочного критерия для толкования и применения гражданско-правовых норм, т. е. как статья, где выражен только универсальный принцип, а не конкретная правовая норма>[195].

В обоснование своей позиции В. Ф. Маслов приводит три основных соображения: во-первых, по его мнению, все случаи, когда возникала необходимость применения ст. 1 ГК 1922 г., теперь прямо предусмотрены законом; во-вторых, использование ст. 5 в качестве конкретной нормы права не способствует укреплению принципа социалистической законности и сторонники первой точки зрения <не приводят хотя бы теоретически мыслимого конкретного обстоятельства, когда потребовалось бы применение ст. 5 Основ>; в-третьих, лишение собственника его права на имущество может иметь место не путем простой ссылки на ст. 5 Основ, а на основании нормативного акта, <прямо содержащего таковую санкцию за вполне определенный вид злоупотребления правом>, что вытекает из ст. 31 Основ[196].

Доводы эти не представляются убедительными. Едва ли можно утверждать, что все случаи, в которых требуется применение ст. 5 Основ, теперь прямо предусмотрены законом. Этот вывод до некоторой степени справедлив лишь применительно к отношениям личной собственности, где случаи злоупотребления правом достаточно полно урегулированы законом, хотя и здесь возможны иные виды злоупотребления правом. Главное, однако, состоит в том, что те конкретные случаи, которые предусмотрены действующим законом, относятся только к отношениям личной собственности. Они не охватывают осуществления иных субъективных гражданских прав, где надобность в применении ч. 1 ст. 5 Основ может возникнуть.

Едва ли можно согласиться и с тем, что применение ч. 1 ст. 5 может повлечь за собой нарушение принципа социалистической законности. Состав правонарушения обозначен в ст. 5 Основ достаточно четко, и возможностей нарушения законности при ее применении нисколько не больше, чем при применении любой иной нормы гражданского права. Действующее гражданское и гражданское процессуальное законодательство предусматривает достаточное количество гарантий правильного решения гражданских дел. Вместе с тем практика применения ст. 1 ГК 1922 г. показала, что суды достаточно осторожно и осмотрительно пользовались этой нормой именно как конкретной нормой гражданского права. Действующая судебная практика подходит к ее применению с еще большей осторожностью. Поэтому никакой реальной угрозы принципу социалистической законности просто не существует.

Недоразумением, по-видимому, следует признать утверждение о том, что в литературе не приведено случаев, когда бы норма ч. 1 ст. 5 могла бы быть применена. Известно, что при применении ст. 1 ГК 1922 г. наука и практика также не сразу пришли к правильному ее пониманию, но в конечном счете все же такие случаи были выявлены и теперь закреплены в законе в виде специальных норм, запрещающих отдельные виды злоупотребления правом. Имеющиеся по этому вопросу в литературе споры свидетельствуют о том, что наука активно исследует эти случаи. И уже сейчас можно сказать, что ряд случаев, приведенных в литературе, не вызывают особых сомнений в отношении возможности применения к ним ч. 1 ст. 5 Основ.

Наконец, едва ли убеждает ссылка В. Ф. Маслова на ст. 31 Основ. Эта норма действительно требует прямых указаний закона относительно применения такой меры, как конфискация имущества. Но, во-первых, ч. 1 ст. 5 Основ и есть один из тех случаев, когда закон прямо допускает применение такой меры; а во-вторых, изъятие имущества вовсе не является единственной мерой, которая может быть применена к лицу, злоупотребляющему своим правом. Если даже допустить, что изъятие имущества как санкция может быть применена лишь при наличии специального, кроме ст. 5, указания закона, то в отношении иных мер, используемых при отказе в защите гражданских прав, закон никаких ограничений не устанавливает.

Недостаточная  убедительность  приведенных В. Ф. Масловым возражений дает основание полагать, что более правильным является мнение, допускающее использование ч. 1 ст. 5 Основ не только как общего принципа гражданского права, но и как конкретной нормы, применимой к отдельным случаям злоупотребления правом.

При каких же условиях возможно применение ч. 1 ст. 5 Основ для разрешения конкретных случаях злоупотребления правом? Таких условий несколько.

Очевидно, прежде всего, что названное правило может быть использовано как конкретная норма права лишь при том условии, что данный конкретный случай злоупотребления правом полностью подпадает под состав правонарушения, предусмотренный ч. 1 ст. 5 Основ, т. е. когда мы имеем дело с осуществлением права в противоречии с его назначением.

Но так как ч. 1 ст. 5 Основ, будучи конкретной нормой, выражает также и общий принцип гражданского права, который нашел свое выражение в специальных нормах гражданского права, например ст. 111 ГК РСФСР, то понятно, что к случаям, предусмотренным этой специальной нормой, нет надобности применять правило, являющееся по отношению к ней правилом общего характера. Иначе говоря, вторым условием, при котором возможно применение ч. 1 ст. 5 Основ, является отсутствие какой-либо специальной нормы права, предусматривающей конкретный вид правонарушения, связанного с осуществлением определенного субъективного права в противоречии с его назначением.

Сюда относятся, в частности, все случаи, которые подпадают под понятие так называемой шиканы, т. е. случаи осуществления права с единственной целью нанести ущерб правам или интересам других лиц. Так, если собственник при переезде в другую местность вырубает садовые деревья без какой-либо пользы для себя, но с единственной целью досадить соседям, жильцам или причинить ущерб новому собственнику, то такие действия следует рассматривать как осуществление права в противоречии с его назначением. Пресечение такого рода действий возможно, очевидно, только на основании ч. 1 ст. 5 Основ, так как специальных правил на этот счет закон не содержит[197].

В ряде случаев возможно применение этого правила также и при разрешении случаев, связанных с пользованием жилым помещением. Интересный случай привел в своей статье М. И. Цукерман[198]. Супруги Настенко проживали в государственной квартире, предоставленной им местным Советом. Одновременно с этим они построили дом, который пожелали продать. Исполком местного Совета воспрепятствовал продаже дома, потребовав от них выезда из квартиры и переезда в собственный дом в соответствии со ст. 333 ГК. Однако супруги имитировали распад семьи. Муж по договору уехал работать в Магадан, оформив бронь на квартиру, а жена, получив от местного Совета разрешение на продажу дома при условии освобождения квартиры, с разрешения мужа продала дом. После этого муж вернулся на прежнее место жительства и потребовал возвращения забронированной квартиры. Однако ему было отказано в защите его права на основании ст. 5 Основ, так как злоупотребление правом в данном случае сомнения не вызывало.

Возможно применение ч. 1 ст. 5 Основ и в случае осуществления наследственных прав. Так, согласно ст. 550 ГК РСФСР наследник вправе отказаться от наследства в пользу других наследников из числа наследников по закону или по завещанию. При этом возможен случай, когда наследник отказывается от наследства в пользу того из наследников по закону, который был лишен наследодателем права наследования по завещанию.

Здесь возникает коллизия между волей наследодателя, выраженной в завещании, и волей отказавшегося от наследства наследника. Это вместе с тем есть также и коллизия между субъективными правами, которые каждому из них предоставлены законом. В самой ст. 550 ГК нет достаточно четких указаний насчет того, как следовало бы поступить в данном случае. Едва ли, например, можно сделать вывод из ст. 550 ГК о том, что наследник по закону вправе отказываться от наследства только в пользу наследников по закону, а наследник по завещанию - только в пользу наследников, указанных в завещании. Редакция ст. 550 ГК для этого оснований не дает.

Между тем очевидно, что в данном случае право наследника отказаться от наследства в пользу другого лица вовсе не имеет целью умаление воли наследодателя. Поэтому следует признать, что право наследника на отказ от наследства в пользу другого лица, лишенного наследодателем права наследования, является осуществлением права в противоречии с его назначением в социалистическом обществе. Юридическим основанием такого решения может быть лишь ч. 1 ст. 5 Основ гражданского законодательства.

Наконец, ч. 1 ст. 5 Основ гражданского законодательства распространяется не только на случаи злоупотребления правом со стороны граждан, но также и на случаи злоупотребления правом социалистическими организациями. Это вытекает из ч. 2 ст. 5 Основ, которая обязывает соблюдать закон при осуществлении прав как граждан, так и организации. Часть 1 ст. 5 Основ и есть один из тех законов, которые должны соблюдать также и организации.

Вместе с тем судебная практика по применению ст. 1 ГК 1922 г., несмотря на отсутствие прямых указаний в этой статье на организации, распространяла и на них действие названной нормы. Так, определением ГКК Верховного суда УССР 1923 г. на основании ст. 1 ГК сахарному заводу было отказано в иске о выселении учителей, проживавших в заводском доме, на том основании, что завод домогается выселения учителей в момент сокращения производства, тогда как даже в период наибольшего расширения производства завод острой нужды в жилье не испытывал. ГКК признала, что в данном случае завод пытается осуществить свое право в противоречии с социально-хозяйственным назначением[199]. В другом случае Ленинградской арбитражной комиссией с государственной организации были взысканы в пользу другой организации суммы, излишне уплаченные последней за товар, вследствие того, что продавец, выступая в качестве торгового посредника, использовал рыночную конъюнктуру и продал товар по спекулятивной цене[200]. На основании ст. 1 ГК был удовлетворен иск исполкома Кировского районного Совета г. Ташкента об изъятии строения у финансово-экономического института как бесхозяйственно содержимого[201]. И хотя данное решение было отменено по мотивам неподведомственности дела судебным органам, вопрос о возможности применения ст. 1 ГК к организациям не вызывал никаких сомнений.

В настоящее время деятельность социалистических организаций достаточно полно регламентирована законом. Однако и сейчас возможны случаи применения ч. 1 ст. 5 Основ к организациям, но арбитражная и судебная практика по существу даже и не пытается применить ее, хотя случаи злоупотребления правами имеют место.

Случаи возможного применения ч. 1 ст. 5 Основ как конкретной нормы иногда встречаются и в практике арбитража. Так, например, Московская оптовая база Роскультторга предъявила в арбитраже иск к организации-изготовителю о недопоставке в ноябре - декабре 1965 г. микроприемников <Маяк>. При рассмотрении спора было установлено, что указанные в разнарядках базы покупатели отказались от получения приемников по мотиву, что они не пользуются спросом населения, и известили об этом как изготовителя, так и базу. Однако база не произвела перераспределение продукции. Поэтому арбитраж в иске базе отказал.

В своей жалобе главному арбитру база указала, что, во-первых, поставщик не имел права принимать односторонние отказы покупателей, с которыми он в договорных отношениях не состоит, а во-вторых, поскольку база не распорядилась отгрузкой продукции, поставщик был вправе отгрузить продукцию непосредственно в адрес базы. В действительности же главный мотив, по которому база настаивала на отгрузке товара, состоял в том, что ей было необходимо выполнить план товарооборота, и она имела намерение навязать эту продукцию покупателям. Поэтому главный арбитр оставил решение в силе.

При этом арбитр не сослался на ст. 5 Основ, хотя, по-видимому, в данном случае для этого были все основания. Ведь предоставленные базе права имеют своим назначением обеспечение потребностей граждан в товарах, на которые есть спрос. В данном же случае база пытается использовать свое право исключительно в своих интересах, не заботясь ни об интересах народного хозяйства в целом, ни об интересах покупателей этих товаров. Права используются в данном случае в противоречии с их назначением в социалистическом обществе. Поэтому, на наш взгляд, применение ч. 1 ст. 5 Основ в данном случае было вполне возможным.

Интересным в этом отношении представляется следующее дело.

Воскресенский цементный завод <Гигант> предъявил в арбитраже два иска к Московско-Рязанской железной дороге о взыскании штрафа за недопоставку цемента в феврале и июне 1968 г.[202] на общую сумму 28 787 руб. 40 коп. В обоснование своего требования завод сослался на то, что в соответствии с Особыми условиями поставки и заключенными с покупателями договорами он был обязан поставить им цемент в затаренном виде (в бумажных мешках), для отгрузки которых требовались крытые вагоны. Однако дорога в феврале и в июне крытых вагонов заводу не предоставила, в связи с чем имела место недопоставка продукции, и с него взысканы санкции за недопоставку в пользу торгующих организаций.

Возражая против иска, дорога указала, что в количественном отношении план поставок и перевозок цемента заводом перевыполнен, что такое перевыполнение плана перевозок цемента железной дорогой осуществлено путем замены предусмотренных крытых вагонов цементовозами и такая замена в соответствии со ст. 35 УЖД и § 25 Правил перевозок является правом железной дороги и от согласия грузоотправителя не зависит. Дорога сослалась также на ст. 144 УЖД, согласно которой ответственность дороги за невыполнение плана перевозок грузов, перевозка которых планируется в тоннах, наступает лишь в случае невыполнения плана перевозок по количеству перевезенного груза[203].

В этих возражениях дороги в общем все верно. Если добавить к этому и тот факт, что Приложение N 1 к Основным положениям о годовом и квартальном планировании не выделяет особо перевозки цемента в затаренном виде, то решение арбитража, который отказал заводу в иске, представляется с формально-юридической точки зрения достаточно обоснованным.

Однако по существу такое решение представляется весьма сомнительным. Дело в том, что железная дорога произвела замену подвижного состава в целях перевыполнения плана, которое несомненно сулит дороге некоторые материальные выгоды. При этом, однако, это было сделано за счет грузоотправителя, который вследствие этого был вынужден понести известные убытки. Возникает вопрос: соответствует ли такое осуществление права дорогой его назначению в социалистическом обществе? Очевидно нет. Собственные интересы дороги здесь были поставлены выше интересов грузоотправителя и интересов всего общества, которое требует обеспечения покупателей цементом через торговые организации. В данном случае дорога использовала свои права в противоречии с их назначением, а, следовательно, также и в противоречии с требованиями ч. 1 ст. 5 Основ гражданского законодательства.

Неправомерность такого поведения дороги обусловлена также и тем, что дорога не выполнила требования закона о том, что каждая из сторон обязана выполнять свои обязательства наиболее экономичным для народного хозяйства образом и содействовать другой стороне в выполнении ею своих обязанностей (ст. 168 ГК РСФСР)[204].

Неправомерность поведения дороги по существу признана и главным арбитром, который, согласившись с решением об отказе заводу в иске, направил Госплану СССР и другим компетентным органам предложение о необходимости учесть при планировании потребность в перевозке цемента в затаренном виде, отметив, что Особыми условиями поставки цемента по рыночному назначению предусмотрена его отгрузка именно в затаренном виде.

При этом обнаруживается и другая нелогичность в решениях арбитража. Известно, что в соответствии с Положениями о поставках ответственность поставщика наступает лишь в пределах утвержденного плана перевозок. И если по плану перевозок в феврале и июне не была предусмотрена поставка цемента в затаренном виде, а, следовательно, только в крытых вагонах, то у арбитража не было оснований для взыскания с завода санкций за недопоставку цемента по рыночному фонду. Если же такой вид отгрузки был установлен планом перевозок, то не было оснований для отказа во взыскании штрафа с железной дороги. Поэтому ссылка арбитража на отсутствие в приложении к Основным положениям о годовом и квартальном планировании указаний на перевозку цемента в затаренном виде представляется малоубедительной.

Но если в данном случае применение ч. 1 ст. 5 Основ по существу представляется правильным, но с точки зрения формально-юридической все же до некоторой степени выглядит проблематичным, то в ряде других случаев, несмотря на наличие специальных норм, применение ч. 1 ст. 5 Основ оказывается не только возможным, но и необходимым.

Это имеет место в тех случаях, когда та или иная норма права регламентирует определенный вид злоупотребления правом либо устанавливает определенное запретительное правило, но не определяет санкции за такое нарушение. В тех случаях, когда противоправные действия лица подпадают под признаки ч. 1 ст. 5 Основ, последняя может быть использована для решения дела наряду со специальной нормой. В этом случае на основе ч. 1 ст. 5 Основ должна определяться та санкция, которая может быть в данном случае применена к правонарушителю. В связи с этим едва ли можно согласиться с проф. С. Н. Братусем, по мнению которого ч. 1 ст. 5 Основ применима лишь в случаях, когда в отдельных нормах или гражданско-правовых институтах <не определено назначение предусмотренных этими нормами и институтами конкретных субъективных прав>[205]. <...Когда социальное назначение отдельного права и возможный круг действий, составляющих его содержание, не определены в относящейся к этому праву норме, а могут быть установлены лишь исходя из общих принципов и смысла гражданского законодательства>[206].

Дело в том, что определение назначения того или иного субъективного права в законе не всегда сопровождается также  установлением на случай его нарушения определенной санкции. Так, ст. 25 Основ, установив, что имущество, являющееся личной собственностью, не может быть использовано для извлечения нетрудового дохода, никакой санкции за это правонарушение не установила. В период с момента вступления в действие Основ гражданского законодательства и до принятия гражданских кодексов специальной нормы на этот счет не было. Между тем суды рассматривали дела такого рода и, применяя ст. 25 Основ, ссылались обычно либо на ст. 5 Основ, либо на ст. 1 ГК 1922 г. В тех условиях такое решение вопроса было, по-видимому, единственно правильным, так как оно давало возможность применения не произвольной, а предусмотренной законом санкции.

Примером такого решения дела может быть следующий случай. Качалов, построив на отведенном ему местным Советом участке жилой дом, через некоторое время обратился к администрации и ФЗМК с просьбой предоставить ему квартиру, заявив, что проживает на частной квартире. Получив трехкомнатную квартиру, Качалов <подарил> свой дом отчиму, который, прожив в нем около года, женился и переехал на жительство к своей жене. Дом же систематически сдавался внаем квартирантам по цене 20 - 25 руб. за комнату, что приносило значительный нетрудовой доход.

Дело это могло быть решено различными способами. В частности, решением исполкома Ставропольского горсовета от 23 января 1962 г. дирекции предприятия было предложено предъявить иск о выселении Качалова из квартиры. С другой стороны, прокуратура имела возможность требовать в суде признания сделки <дарения>, совершенной Качаловым, фиктивной и изъятия строения как используемого для извлечения нетрудового дохода. В конце концов прокуратурой города был предъявлен в суде иск об изъятии строения как используемого для извлечения нетрудового дохода, и на основании ст. 25 и ч. 1 ст. 5 Основ иск судом был удовлетворен[207].

Таким образом, указание закона о назначении того или иного субъективного права само по себе еще не исключает применения ч. 1 ст. 5 Основ.

Аналогичное положение возникает в настоящее время в связи с применением правил о поднайме. Действующее гражданское законодательство разрешает нанимателю сдать занимаемое помещение в поднаем с согласия наймодателя и совершеннолетних членов семьи (ст. 320 ГК). При этом закон оговаривает два условия: во-первых, не допускается сдача в поднаем помещения, если в результате окажется, что на каждого проживающего будет приходиться жилой площади менее установленной ст. 316 ГК нормы (ст. 320, ч. 2 ГК); и, во-вторых, плата за пользование помещением в этом случае не должна превышать квартирной платы, уплачиваемой за это помещение нанимателем, а при сдаче внаем также и предметов домашней обстановки - двойного размера квартплаты за все.

Как же поступить в случае, когда эти условия будут нарушены нанимателем? Интересно отметить, что в обоих случаях мы вынуждены прибегать к иным нормам гражданского права. В первом случае сделка такого рода должна быть признана недействительной как несоответствующая требованиям закона, с последствиями по ст. 48 ГК РСФСР.

Во втором же случае возможны два решения. Если имел место единичный случай сдачи в поднаем помещения по повышенной цене, то можно также признать сделку (или условие о квартирной плате) недействительной и взыскать нетрудовой доход как полученный по сделке, совершенной с целью, заведомо противной интересам государства и общества. В том же случае, если будет установлено, что сдача помещения в поднаем имеет систематический характер извлечения нетрудового дохода, возможно применение ч. 1 ст. 5 Основ.

Как отметил Пленум Верховного Суда СССР в Постановлении от 25 марта 1964 г. <О судебной практике по гражданским жилищным делам>, при систематической сдаче нанимателем в поднаем отдельной изолированной комнаты в целях извлечения нетрудового дохода эта комната в соответствии со ст. 5 Основ может быть изъята у нанимателя в судебном порядке по иску наймодателя или прокурора.

Можно, таким образом, констатировать, что ч. 1 ст. 5 Основ и в настоящее время может быть использована не только как общий принцип советского гражданского права, но и как конкретная норма права. Следует вместе с тем согласиться с В. А. Рясенцевым в том, что норма эта дает очень острое оружие в руки суда или арбитража и потому пользоваться им следует осмотрительно.

Примечания:

[172] См.: С. Н. Братусь. О пределах осуществления гражданских прав. <Правоведение>, 1967, N 3, стр. 79.

[173] См.: В. А. Рясенцев. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав. <Советская юстиция>, 1962, N 9, стр. 7.

[174] См., например: С. Н. Братусь. О пределах осуществления гражданских прав. <Правоведение>, 1967, N 3, стр. 79; В. А. Рясенцев. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав. <Советская юстиция>, 1962, N 9, стр. 8; О. С. Иоффе, В. П. Грибанов. Пределы осуществления субъективных гражданских прав. <Советское государство и право>, 1964, N 7, стр. 78 и др.

[175] См.: С. Н. Братусь. О пределах осуществления гражданских прав. <Правоведение>, 1967, N 3, стр. 81.

[176] См. по этому вопросу: Е. С. Компанеец, Э. Г. Полонский. Применение законодательства в кредитовании и расчетах, гл. III. М., <Юридическая литература>, 1967.

[177] СП СССР 1965 г. N 19 - 20, ст. 155.

[178] Там же.

[179] СП СССР 1967 г. N 2 - 3, ст. 9; СП РСФСР 1966 г. N 32, ст. 158.

[180] В. А. Рясенцев. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав. <Советская юстиция>, 1962, N 9, стр. 8.

[181] См.: О. С. Иоффе, В. П. Грибанов. Пределы осуществления субъективных гражданских прав. <Советское государство и право>, 1964, N 7, стр. 79.

[182] С. Н. Братусь. О пределах осуществления гражданских прав. <Правоведение>, 1967, N 3, стр. 86.

[183] Там же, стр. 86.

[184] См.: Б. Б. Базарбаев, Ю. Г. Басин, М. А. Ваксберг, С. И. Меерзон. Советское гражданское право Казахской ССР, вып. 1. Алма-Ата, 1968, стр. 60 - 61.

[185] Следует отметить, что в законодательстве некоторых социалистических стран моральным принципам придается весьма серьезное значение. Так, в соответствии со ст. 5 Гражданского кодекса ПНР 1964 г. <нельзя пользоваться своим правом в противоречии с социально-хозяйственным назначением этого права или принципами социалистического общежития. Такого рода действие или бездействие управомоченного не признается осуществлением права и не пользуется охраной>.

[186] См.: О. Н. Кудрявцев. Условия осуществления гражданских прав. В сб.: <Научная конференция профессорско-преподавательского состава Харьковского юридического института. Тезисы докладов>. Харьков, 1968, стр. 88.

[187] Подробнее по этому вопросу см.: О. С. Иоффе, В. П. Грибанов. Пределы осуществления субъективных гражданских прав. <Советское государство и право>, 1964, N 7, стр. 80 - 85.

[188] См.: В. П. Грибанов. Принципы осуществления гражданских прав. <Вестн. Моск. ун-та>, серия право, 1966, N 3.

[189] См.: В. А. Рясенцев. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав. <Советская юстиция>, 1962, N 9, стр. 9; М. М. Агарков. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском процессе. <Известия АН СССР>, отделение экономики и права, 1946, N 6, стр. 426.

[190] См.: М. И. Цукерман. Некоторые вопросы применения ст. 5 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик. <Правоведение>, 1967, N 3, стр. 93.

[191] Данное предложение В. П. Грибанова было реализовано в Конституции СССР от 7 октября 1977 г. В ней, в ч. 2 ст. 39, было указано, что использование гражданских прав и свобод не должно наносить ущерб интересам общества и государства, правам других граждан. - Ред.

[192] Подробнее по этому вопросу см.: В. П. Грибанов. Границы свободы завещания вкладов. <Советское государство и право>, 1968, N 3.

[193] К. Маркс и  Ф. Энгельс. Соч., т. 16, стр. 383.

[194] См.: В. А. Рясенцев. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав. <Советская юстиция>, 1962, N 9, стр. 9; О. С. Иоффе. Важный этап новой кодификации советского гражданского законодательства. <Правоведение>, 1962, N 2, стр. 59; О. С. Иоффе, В. П. Грибанов. Пределы осуществления субъективных гражданских прав. <Советское государство и право>, 1964, N 7, стр. 78; С. Н. Братусь. О пределах осуществления гражданских прав. <Правоведение>, 1967, N 3, стр. 81 - 82; М. И. Цукерман. Некоторые вопросы применения ст. 5 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик. <Правоведение>, 1967, N 3.

[195] В. Ф. Маслов. Основные проблемы права личной собственности в период строительства коммунизма в СССР. Харьков, 1968, стр. 203.

[196] См. там же, стр. 203 - 204.

[197] См.: В. А. Рясенцев. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав. <Советская юстиция>, 1962, N 9, стр. 9.

[198] См.: М. И. Цукерман. Некоторые вопросы применения ст. 5 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик. <Правоведение>, 1967, N 3, стр. 88.

[199] <Гражданский кодекс советских республик>, практический комментарий под ред. Ал. Малицкого, изд. 3. Киев, Юриздат, НКЮ УССР, 1927, стр. 31.

[200] См.: А. Фарбштейн. Ст. 1 Гражданского кодекса и права госорганов по договорам. <Ежегодник Советской юстиции>, 1924, N 27.

[201] <Судебная практика Верховного Суда СССР>, 1951, N 8, стр. 47.

[202] Дела N 423/14 и 777/14 Госарбитража при Совете Министров СССР.

[203] Дела N 423/14 и 777/14 Госарбитража при Совете Министров СССР.

[204] Следует иметь в виду, что в новых Положениях о поставках продукции и товаров правило ч. 2 ст. 168 ГК РСФСР нашло свое прямое закрепление. Пунктом 3 Положений о поставках предусмотрено, что <каждая из сторон при заключении и исполнении договоров должна соблюдать хозрасчетные интересы другой стороны, исполнять свои обязанности наиболее экономичным для социалистического народного хозяйства образом и оказывать другой стороне всевозможное содействие в исполнении ею своих обязанностей> (СП СССР 1969 г. N 11, ст. 64).

[205] С. Н. Братусь. О пределах осуществления гражданских прав. <Правоведение>, 1967, N 3, стр. 81.

[206] Там же.

[207] См.: Г. С. Амерханов. Значение правил социалистического общежития и принципов морали в осуществлении и защите гражданских прав. <Ученые записки ВЮЗИ>, вып. XV. М., 1967, стр. 100.

< Попередня   Наступна >