СУСПІЛЬНО НЕБЕЗПЕЧНЕ ДІЯННЯ У СТ. 232-1 КК УКРАЇНИ “НЕЗАКОННЕ ВИКОРИСТАННЯ ІНСАЙДЕРСЬКОЇ ІНФОРМАЦІЇ” О. Кондра
СУСПІЛЬНО НЕБЕЗПЕЧНЕ ДІЯННЯ
У СТ. 232-1 КК УКРАЇНИ “НЕЗАКОННЕ ВИКОРИСТАННЯ
ІНСАЙДЕРСЬКОЇ ІНФОРМАЦІЇ”
О. Кондра
Львівський національний університет імені Івана Франка,
вул. Університетська, 1, 79000 Львів, Україна
тел. (032) 239-44-82
Стаття присвячена проблемам суспільно небезпечного діяння у складі злочину
передбаченому ст. 232-1 КК України “Незаконне використання інсайдерської інформації”.
Досліджено питання поняття незаконного використання інсайдерської інформації, форми
цього незаконного використання і особливості змісту. Є авторські висновки теоретичного
і прикладного характеру.
Ключові слова: інсайдерська інформація, суспільно небезпечне діяння, фондовий
ринок.
Злочин, як і будь-яка інша людська діяльність, завжди знаходить своє
вираження в певній об’єктивній формі. При вирішенні кожної кримінальної справи
в першу чергу з’ясовується наявність чи відсутність суспільно небезпечного діяння
описаного в законі. В свою чергу кримінально-правова наука визначає критерії,
ознаки і характеристики суспільно небезпечного діяння як самостійної ознаки
складу злочину. Більше того, теоретичні підходи до визначення суспільно
небезпечного діяння в свою чергу є логічною основою для багатьох інших
кримінально-правових категорій.
Дослідження питання суспільно небезпечного діяння проводились як правило
рамках досліджень поняття злочину (А.П. Козлов, М.Д. Дурманов, М.С. Таганцев,
М.І. Хавронюк та інші) та об’є
Н.Ф. Кузнєцова, В.В. Мальцев, О.С. Міхлін, М.І. Панов, А.А. Тер-Акопов,
Г.В. Тімейко, Н.М. Ярмиш та інші).На цей час більшість базових спірних питань вирішені, поняття і місце
суспільно небезпечного діяння як через призму загального поняття злочину і як
складову в системі елементів і ознак складу злочину загалом визначені. Існуючі
наукові дискусії з цього приводу не перешкоджають теоретичному аналізу
конкретних складів злочинів Особливої частини кримінального закону.
Суспільно небезпечному діянню як ознацізлочину передбаченого ст. 232-1 КК
України увага науковців приділялась лише поверхнево, переважно на рівні
оглядового коментування відповідних положень КК України та опису найбільш
поширених форм прояву злочину в цілому. Проте, в окремих публікаціях
В.В Саєнка [13], О.О. Дудорова [10, c. 11], В.О. Глушкова, П.М. Коваленко [2]
О.І. Кохановської [5] незаконне використання інсайдерської інформації
розглядалось саме як суспільно небезпечне діяння, однак належним чином не
розкривались його істотні кримінально-правові ознаки, що залишає поле для
подальших наукових розвідок.
З’ясування поняття і обсягу суспільно небезпечного діяння у складі злочину,
передбаченого ст. 232-1 КК України, має вкрай важливе значення з теоретичної та
практичної площини. Саме тому науково-прикладне дослідження кримінальної
відповідальності за незаконне використання інсайдерської інформації повинне в
обов’язковому порядку базуватись на глибокому, системному вивченні поняття ознак та особливостей відповідного суспільно небезпечного діяння. Вищевказане
доводить актуальність задекларованої проблеми, необхідність її наукового аналізу,
як в межах цієї статті, так і в інших наукових публікаціях.
У чинному КК України кримінальну відповідальність за незаконне
використання інсайдерської інформації встановлено у ст. 232-1, яка носить назву
“Незаконне використання інсайдерської інформації”. У первісній редакції ця стаття
КК України носила назву “Розголошення або використання неоприлюдненої
інформації про емітента або його цінні папери”, аналогічним було формулювання
суспільно небезпечного діяння. Проте, Законом України “Про внесення змін до
деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за правопорушення на
ринку цінних паперів” від 25.12.08 р. ст. 232-1 КК України було викладено у новій
редакції, змінено диспозицію, зокрема в частині, що стосується опису суспільно
небезпечного діяння.
Схоже, що законодавець вирішив не зупинятись на цьому і 17.02.2011 р.
Верховна рада України прийняла за основу проект Закону України “Про внесення
змін до деяких законодавчих актів України щодо інсайдерської інформації” (реєстр.
№ 7330 від 04.11.2010 р., внесений Кабінетом Міністрів України), який передбачає
значні зміни в правовому регулюванні інсайдерської інформації, зокрема і зміни в
ст. 232-1 КК України, в тому числі і нове формулювання суспільно небезпечного
діяння. Такий реформаторський інтерес до ст. 232-1 КК України викликає не тільки
звичайну цікавість, а й відповідні науковізапитання з приводу обґрунтованості таких
змін, рівня їх якості, наявність проблемі недоліків чинної редакції тощо.
Традиційно в кримінальному праві під суспільно небезпечним діянням
розуміють акт свідомої вольової поведінки людини, який виразився у формі дії або
бездіяльності. В окремих підручниках [6; с. 105] така дефініція доповнюється
вказівками на конкретність і протиправність діяння, а з приводу, того чи слід
включати до суспільно небезпечного діяння суспільно небезпечні наслідки існує
давня наукова полеміка [8; с. 153–155].Диспозиція ст. 232-1 КК України сформульована таким чином, що описує
одразу предмет злочину, об’єктивну сторону злочину і суб’єкт злочину. При цьому
суспільно небезпечним діянням у цьому складі злочину законодавець вважає саме
незаконне використання.
Видається, що при дослідження змісту незаконного використання
інсайдерської інформації, як суспільно небезпечного діяння, перш за все слід
встановити чи поняття незаконного використання інсайдерської інформації є
нормативним чи його слід встановлювати та верифікувати іншими способами.
У ч. 1. ст. 45 Закону України “Про цінні папери та фондовий ринок”, яка
носить назву “Заборона використання інсайдерської інформації” вказано, що
інсайдеру забороняється: вчиняти з використанням інсайдерської інформації на
власну користь або на користь інших осіб правочини, спрямовані на придбання або
відчуження цінних паперів, яких стосується інсайдерська інформація, до моменту
оприлюднення такої інформації; передавати інсайдерську інформацію або надавати
доступ до неї іншим особам, крім розкриття інформації в межах виконання
професійних, трудових або службових обов'язків та в інших випадках,
передбачених законодавством; давати будь-якій особі рекомендації стосовно
придбання або відчуження цінних паперів, щодо яких він володіє інсайдерською
інформацією, до моменту оприлюднення такої інформації.
Інші вітчизняні нормативно-правові акти не містять безпосередніх вказівок на
розкриття змісту використання інсайдерської інформації, а відповідно їїзаконності чи незаконності. Отже, безпосередньо визначення поняття незаконного
використання інсайдерської інформації українське законодавство не дає, однак
вказує на перелік дій, які заборонено вчиняти інсайдерам, що свідчить про
необхідність субсидіарного застосування законодавства.
Іншої позиції притримується проф. О.О. Дудоров на думку якого, під
використанням інсайдерської інформації у плані відповідальності за ст. 232-1 КК,
вочевидь, треба розуміти й інші (відмінні від прямо перерахованих у ч. 1 ст. 45
Закону від 23 лютого 2006 р.) дії, які особа вчиняє за допомогою відповідної
інформації або користуючись фактом наявності у неї такої інформації [11]. Проте з
таким підходом погодитись важко, оскільки він не підкріплюється іншими
аргументами.
Як буде детальніше проаналізовано нижче, вживання законодавцем вказівки
саме на “незаконне” використання є невипадковою. Тим самим законодавець
прагне чітко окреслити те, що кримінальна відповідальність за використання
інсайдерської інформації може наступати лише в тому випадку, якщо воно є
незаконним, тобто таким, що здійснюється в порушення вимог закону. Відмінні від
прямо перерахованих у ч. 1 ст. 45 Закону України “Про цінні папери та фондовий
ринок”, про які пише проф. О.О. Дудоров, цим законом або іншим законодавчим
актом не визначені. Враховуючи принцип диспозитивності здійснення
суб’єктивних прав “все що не заборонено законом – дозволено”, слід зробити
висновок, що в усіх інших випадках, що не підпадають під дію положень ч. 1.
ст. 45 Закону України “Про цінні папери та фондовий ринок” або інших
законодавчих актів, використання інсайдерської інформації є законним З вищенаведеного також вбачається, що на цей час, законодавець не
криміналізує інші можливі прояви незаконних дій з інсайдерської інформацією –
наприклад незаконне розголошення тощо. Такі дії не охоплюються терміном
“використання” і не визначаються законодавством. У первинній редакції ст. 232-1
КК України йшлося про умисне розголошення або інше використання, що давало
підстави окремим науковцям [11], стверджувати, що розголошення є формою
використання. Така редакція статті не відповідала положенням ч. 1. ст. 45 Закону
України “Про цінні папери та фондовий ринок”. Внесені зміни Законом України
“Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за
правопорушення на ринку цінних паперів” від 25.12.08 р. виключили розголошення
із ст. 232-1 КК України. На цей вищезгаданим законопроектом знову пропонується
включити розголошення до незаконного використання, причому, як до ст. 232-1 КК
України, так і до ч. 1. ст. 45 Закону України “Про цінні папери тафондовий ринок”.
Загалом, слід дійти до висновку, що питання про наявність суспільно
небезпечного діяння у складі злочину, передбаченого ст. 232-1 КК України, слід
вирішувати саме з посиланням на вказану статтю спеціального закону, яка дає
контрадикторний перелік незаконності такого використання (такий, що заперечує,
але не розкриває змісту). Звідси випливає, що ст. 232-1 КК України є кримінально-
правовою нормою з банкетною диспозицією.
Слід зауважити, що загалом такий підхід є домінуючим в абсолютній
більшості держав, де встановлено кримінальну відповідальність за незаконне
використання інсайдерської інформації.
Слід відзначити, що у ст. 2 Директиви Європейського Парламенту та Ради
№2003/6/ЄС від 28 січня 2003 р. “Про інсайдерську діяльність та маніпулювання
ринком” вказано, що особі, яка володіє інсайдерською інформацією забороняється
використовувати цю інформацію, купуючи чи продаючи або намагаючись купити чи продати, за свій власний рахунок або за рахунок третьої особи, безпосередньо
або опосередковано, фінансові інструменти, яких стосується ця інформація. Отже,
в частині заборони використання інсайдерської інформації законодавство України,
більшою мірою гармонізує із законодавством ЄС. Проте, ця Директива не є
обов’язковою до виконання в України, а питання законодавства узгодженості і
гармонізації України і ЄС, в частині правового регулювання інсайдерської торгівлі
та інформації, потребує окремого юридичного дослідження, з огляду на його
об’ємність і специфіку.
Цікавими для порівняння є положення Правил нормативного збірника КЦПБ
США 10b-5, 17 C.F.R. §240.10b-5, яке Саєнко В.В. у своєму дисертаційному
дослідженні називає однією з найвідоміших підстав притягнення до кримінальної
відповідальності на ринку цінних паперів [13; 45].
Правило нормативного збірника КЦПБ 10b-5, 17 C.F.R. §240.10b-5 передбачає,
що наступні дії є протизаконними:
а) використання будь-яких методів або засобів з метою шахрайства,
б) повідомлення неправдивої інформації або неповідомлення всієї інформації,
без якої неповна інформація у контексті такого повідомлення вводить в оману, або
в) здійснення у зв’язку з купівлею або продажем цінних паперів будь-якої дії
або діяльності, яка призводить до шахрайства або обману будь-якої особи.
Як вбачається з наведених положень законодавства США, описані діяння
безпосередньо не згадують інсайдерську торгівлю. На противагу цьому
описуються загальні схеми отримання нечесного прибутку за рахунок шахрайства.
В.В. Саєнко вказує [13; с. 46], що це надало судам США широке право тлумачити
норму закону при розгляді конкретних справ, а тому визначення підстав
притягнення до відповідальності у випадку інсайдерської торгівлі залишалось
розпливчатим протягом десятиріч Повертаючись до визначення поняття і обсягу незаконного використання
інсайдерської інформації, на перший погляд можна дійти висновку, що оскільки
воно надається в законодавстві, то додатково його тлумачити не потрібно. Тоді
його залишається розглядати в контексті вимог системності права, узгодженості
кримінального закону тощо. Однак така думка є передчасною, тому що внаслідок
вже згаданої контрадикторності, саме поняття терміну “незаконне використання”
так ізалишається нез’ясованим.
Згадана ч. 1. ст. 45 Закону України “Про цінні папери та фондовий ринок”
вказує лише форми такого незаконного використання, проте, не розкриває його
зміст, а тому для визначення останнього слід використати герменевтичнй підхід.
Як зазначається в юридичній літературі [15; с. 34] діяльність з тлумачення
складається з двох частин — з'ясування і роз'яснення.
Застосування вищезазначених методів до суспільно небезпечного діяння
“незаконне використання інсайдерської інформації” у ст. 232-1 КК України
дозволяє зробити декілька висновків.
По-перше, використання інсайдерської інформації буде кримінально караним
суспільно небезпечним діянням лише за тієї умови, що воно буде незаконним –
тобто всупереч нормативним приписам, які мають міститись саме в законі, як
формі вираження нормативно-правового акту, що приймається Верховною радою
України. Відповідно до ч. 2. ст. 68 України незнання законів не звільняє від
юридичної відповідальності. Вказаний правовий принцип (якщо тлумачити його
відповідно до тексту), поширюється лише на незнання законів і не поширюється на
незнання інших нормативно-правових актів На сьогоднішній день проблема визначення заборони використання
інсайдерської інформації врегульована Законом України “Про цінні папери та
фондовий ринок”. Проте, враховуючи можливий подальший розвиток
законодавства з питань фондового ринку і інсайдерської інформації, цілком
можливою є ситуація, що перелік і вказівки щодо незаконності використання
інсайдерської інформації будуть визначатись на рівні актів ДКЦПФР, якізаконами
не є і не оприлюднюються в загальнодоступному режимі.
В кримінально-правовій площині це створить додаткову проблему, пов’язану з
тим, що розширення чи звуження сфери дії ст. 232-1 України буде залежати не від
законодавця, а від конкретного державного органу і визначатись не законом (з його
спеціальною процедурою прийняття, обговорення, опублікування), а підзаконним
нормативно-правовим актом. В такому випадку досудове розслідування і судова
практика справ, пов’язаних з незаконним використанням інсайдерської інформації,
будуть ускладнені додатковим елементом – необхідності доведення знання особою
певного положення нормативного акту (не на рівні закону), що стосується
використання інсайдерської інформації.
Отже, в такому випадку існує потенційна загроза стикнутись з тими ж
проблемами визначення форми вини, знання законодавства і можливості
притягнення до кримінальної відповідальності, з якими стикнулась теорія і
практика застосування кримінальної відповідальності за ухилення від сплати
податків [3; с. 167–191]. Тому на сьогоднішній день існуючий підхід у ст. 232-1 КК
України щодо вказівки саме на “незаконність” використання і наявності
кореспондуючих цій статті норм Закону України “Про цінні папери та фондовий
ринок” слід визнати справедливим і вірним як з теоретичної, так і практичної точки
зору По-друге кримінальна відповідальність буде наставати лише у разі здійснення
використання інсайдерської інформації. Слово “використання” не є правовим, а є
загальнопоширеним, із загальної лексики. Лінгвістичний зміст слова
“використання” включає в себе операцію застосування властивостей наявного
об’єкту [14]. В нашому випадку інсайдерська інформація має декілька характерних
для неї властивостей, а зокрема, зі ст. 44 Закону України “Про цінні папери та
фондовий ринок” випливає, що такою властивістю є здатність значним чином
впливати на вартість цінних паперів.
Обов’язково слід звернути увагу на те, що як український законодавець, так і
ЄС (а також США та багато інших країн) саме цій властивості інсайдерської
інформації надають першочергове значення при визначенні заборони здійснення
певних дій. При цьому у директиві ЄС №2003/6/ЄС безпосередньо вказується на
необхідний зв'язок використання інсайдерської інформації з фінансовими
інструментами, яких стосується така інформація. Аналогічні положення містить
вже згадана ст. 45 Закону України “Про цінні папери та фондовий ринок”, яка крім
того, вочевидь з превентивною метою, забороняє передавати інсайдерську
інформацію або надавати доступ до неї іншим особам.
На те, що незаконне використання інсайдерської інформації має кримінально-
правове значення лише тоді, коли воно пов’язане з безпосереднім застосуванням
тих аспектів, які мають вплив на визначення вартості цінних паперів чи інші
фінансові положення, вказує і матеріальний характер складу злочину
передбаченого у ст. 232-1 КК України. Це випливає з того, що однією із його
обов’язкових ознак є наявність суспільно небезпечних наслідків у вигляді
заподіяння істотної шкоди. З огляду на положення ч. 1, 2 ст. 11 КК України суспільна небезпечність
злочину визначається саме із здатності завдавати істотну шкоду об’єктам
кримінально-правової охорони або створювати загрозу такого заподіяння. Тобто,
саме по собі незаконне використання інсайдерської інформації ще не є злочином.
Злочинним незаконне використання інсайдерської інформації стає лише за умови
заподіяння істотної шкоди, яка визначається з урахуванням примітки до ст. 232-1
КК України. Враховуючи можливі форми таких наслідків можна зробити висновок,
що вони можуть бути спричинені лише внаслідок незаконного використання тих
властивостей інсайдерської інформації, які мають значення і вплив на вартість
цінних паперів емітента, а також справедливе ринкове ціноутворення та
проведення біржових торгів на фондовому ринку. Такої ж позиції притримується і
проф. О.О. Дудоров [11].
Проте, слід зазначити, що загалом О.О. Дудоров дещо непослідовний, оскільки
в цій же публікації [11], наводячи приклад незаконного використання, він вказує на
діяння у формі висунення майнових або інших вимог до власника інсайдерської
інформації за повернення відповідних відомостей. Вважаю, що такі дії не можуть
вважатись незаконним використанням інсайдерської інформації, оскільки не
підпадають під визначені ч. 1. ст. 45 Закону України “Про цінні папери та
фондовий ринок” заборонені форми використання. Крім того, в такому випадку не
використовується властивість інсайдерської інформації у формі здатності впливу
на вартість цінних паперів. Вказані у наведеному прикладі дії, за своєю суттю, є
звичайним шантажем і за наявності інших ознак можуть підлягати кримінально-
правовій кваліфікаціїза ст. 189 КК України. По-третє, незаконне використання інсайдерської інформації як суспільно
небезпечне діяння може бути вчинене лише у формі активної поведінки – дії.
Такий висновок можна зробити з таких підстав.
Загальновизнаним в теорії кримінального права є поділ суспільно
небезпечного діяння на 2 формі – дію та бездіяльність, при цьому під дією
розуміють активну протиправну форму поведінки, під бездіяльністю – пасивну, яка
полягає у невчиненні тих дій, які особа за конкретних умов повинна була і могла
вчинити [6; с. 110]. Якщо висновок про те, що незаконне використання
інсайдерської інформації може відбуватись у формі дії є очевидним і випливає як з
положень КК України, ч. 1. ст. 45 Закону України “Про цінні папери та фондовий
ринок”, так і інших нормативно-правових актів, то питання про можливість
вчинення незаконного використання інсайдерської інформації шляхом
бездіяльності потребує детального з’ясування.
Як вже вказувалось, злочинній бездіяльності мають бути притаманні істотні
ознаки, зокрема, покладення на особу обов’язку вчинити певні дії та можливість їх
вчинення в конкретних умовах. Обов’язок вчинити певні діїможе випливати іззакону,
факту родинних стосунків, службових чи посадових обов’язків, попередньої поведінки
(наприклад особа, яка поставила іншу в небезпечний дляжиття стан) тощо.
Проте, стосовно незаконного використання інсайдерської інформації в силу її
специфічної правової природи регулятором правил поведінки виступає лише
право. Інші види регулювання, наприклад, правила та звичаї біржової торгівлі,
засади справедливої конкуренції тощо, в силу своєї ненормативності не носять
обов’язкового характеру, а тому не можуть бути підставою правових обов’язків.
Аналіз нормативно-правових приписів, які врегульовують діяльність інсайдерів
дозволяє виявити наступні обов’язки цих осіб, які полягають у необхідності
вчинення певних дій.Так, у п. 4. рішення ДКЦПФР від 22.07.2008 №792 “Про порядок розкриття
інсайдерської інформації” вказується, що у разі надання інсайдером відповідно до
вимог законодавчих актів інсайдерської інформації державним органам у ході
проведення цими органами перевірок їх діяльності інсайдер повинен письмово
повідомити уповноважену на проведення перевірки посадову особу державного
органу про статус цієї інформації та здійснити запис в системі обліку осіб, які
мають доступ до інсайдерської інформації, та документально підтвердити факт
надання та отримання такої інформації. У п. 5. цього ж рішення вказується про те,
що емітенти або професійні учасники ринку цінних паперів, які здійснюють
операції з цінними паперами емітента, повинні вести облік осіб, які мають доступ
до інсайдерської інформації, шляхом відображення персональних даних про таких
осіб, а такождати отримання інсайдерської інформації та її виду.
Як вбачається зі змісту вищенаведених положень, у випадку невиконання цих
обов’язків може наставати службова дисциплінарна, адміністративна чи кримінальна
відповідальність, однак не за ст. 232-1 КК України, оскільки невиконання
вищевказаних обов’язків не буде охоплюватись терміном “використання”.
Відповідно до положень розділу ІІ “Розкриття особливої інформації
емітентами цінних паперів” рішення ДКЦПФР від 19.12.2006 № 1591, визначено
порядок, вимоги та строки для розкриття інсайдерської інформації, покладаючи
тим самим на інсайдерів обов’язок стосовно здійснення певних дій. Проте, ці
вимоги також не відносяться до здійснення об’єктивованого діяння у формі
використання інсайдерської інформації. Також слід звернути увагу на передбачені законодавством міри
відповідальності за правопорушення на ринку цінних паперів. Так, у ст. 11 Закону
України “Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні” чітко
розмежовано підстави відповідальності – відповідальність за порушення пов’язані
з несвоєчасним оприлюдненням, неподанням, нерозкриттям тощо, передбачено
п. 5-8 ч.1. цієї статті. Натомість відповідальність за незаконне використання
інсайдерської інформації встановлена у п. 12 ч. 1. ст. 11 Закону України “Про
державне регулювання ринку цінних паперів в Україні”. Тобто, навіть в частині
санкцій законодавець чітко вказує на відмежування незаконного використання
інсайдерської інформації від інших правопорушень пов’язаних з інсайдерської
інформацією, які в свою чергу, можуть бути вчинені і шляхом бездіяльності.
На цей час інших обов’язків для інсайдерів, які б полягали у необхідності
вчинення певних дій стосовно інсайдерської інформації в українському
законодавстві немає. Аналізуючи положення Директиви ЄС № 89/592/ЕЕС Саєнко
В.В. також приходить до висновку про можливість незаконного здійснення
інсайдерської торгівлі (однією із складових якої є незаконне використання
інсайдерської інформації) лише шляхом активної поведінки – дії [13; 125–131].
Таким чином, підсумовуючи та узагальнюючи проміжні висновки зроблені в
процесі цього наукового дослідження, доцільно вказати наступне:
– суспільно небезпечним діянням у складі злочину передбаченому ст. 232-1 КК
України “Незаконне використання інсайдерської інформації” є незаконне
використання;
– під таким незаконним використанням слід розуміти активну поведінку суб’єкта
злочину, яка полягає у вчиненні визначених заборонених законом дій щодо
застосування інсайдерської інформації;
– особливість такого незаконного використання полягає у незаконному
застосуванні тих властивостей інсайдерської інформації, які мають значення і вплив на вартість цінних паперів емітента, а також справедливе ринкове
ціноутворення та проведення біржових торгів на фондовому ринку;
– на цей час перелік форм цього незаконного використання наводиться у ч. 1.
ст. 45 Закону України “Про цінні папери та фондовий ринок”, який дає
конкретний і вичерпний перелік таких форм. Іншими нормативно-правовими
актами такий перелік встановлюватись не може;
– незаконне використання, на цей час, є найбільш узагальнюючим терміном,
який охоплює всі можливі форми здійснення забороненої чинним
законодавством інсайдерської торгівлі
– незаконне використання не охоплює всі можливі незаконні діїзінсайдерською
інформацією, питання про криміналізацію цих інших незаконних дій потребує
окремого дослідження
Наостанок, враховуючи згадку на початку статті про існуючі пропозиції
вдосконалення опису суспільно небезпечного діяння як ознаки злочину
передбаченого ст. 232-1 КК України, слід проаналізувати проект Закону України
“Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо інсайдерської
інформації” (реєстр. № 7330 від 04.11.2010 р., внесений Кабінетом Міністрів
України). За результатами його вивчення слід зауважити наступне.
Цим законопроектом пропонується викладення у новій редакції ст. 232-1 КК
України. При цьому суспільно небезпечним діянням у цьому складі злочину
пропонується закріпити “Умисне незаконне розголошення, передача або надання
доступу до інсайдерської інформації, а так само надання з використанням такої
інформації рекомендацій стосовно придбання або відчуження цінних паперів чи
похідних (деривативів), а також вчинення з використанням інсайдерської
інформації на власну користь або на користь інших осіб правочинів, спрямованих
на придбання або відчуження цінних паперів чи похідних (деривативів), яких
стосується інсайдерська інформація”. Назва ст. 232-1 КК України залишається
незмінною - “Незаконне використання інсайдерської інформації”, з чого можна
зробити висновок, що законодавець пропонує у диспозиції ст. 232-1 КК України
дати конкретний перелік форм такого незаконного використання. Вважаю, що вищевказані законопроектні пропозиції є невдалими, не
відповідають вимогам щодо якості кримінального закону та вимогам
нормопроектування. Вказані зміни, у випадку їх прийняття, не вдосконалять суть
ст. 232-1 КК України, а призведуть до зайвих ускладнень як кримінально-правової
кваліфікації, так і самого здійснення кримінального переслідування за незаконне
використання інсайдерської інформації.
Загалом, законопроектні пропозиції нової редакції суспільно небезпечного
діяння у ст. 232-1 КК України стають зрозумілими, якщо звернути увагу на те, що
цимже законопроектом № 7330 від 04.11.2010 р. пропонуються зміни і у ч. 1. ст. 45
“Про цінні папери та фондовий ринок”. Фактично, опис суспільно небезпечного
діяння у складі злочину передбаченого ст. 232-1 КК України, відповідно до
законопроекту № 7330 від 04.11.2010 р. буде повністю дублювати положення ч. 1.
ст. 45 Закону України “Про цінні папери та фондовий ринок”. Такий підхід не
можна визнати вдалим з огляду на таке.
Як зазначалось вище, чинна диспозиція ст. 232-1 КК України має бланкетний
характер і для повного з’ясування її змісту слід звернутись до положень інших
нормативно-правових актів, а саме ч. 1. ст. 45 Закону України “Про цінні папери та
фондовий ринок”. Пропоновані зміни перетворять диспозицію ст. 232-1 КК
України в описову. Слід погодитись з Г.З. Яремко, яка вказує, що відкидаючи бланкетність як
юридичний прийом при конструюваннізабороняючих кримінально-правових норм,
законодавець змушений буде казуально сформувати у Особливій частині КК всі
можливі випадки порушення, що, звичайно, нелогічно і, врешті, практично
неможливо. Такий досвід відкине правову систему України на кілька століть назад
[16]
В пояснення цьому треба вказати, що регулятивне законодавство може
змінюватись, перелік дій, які заборонено вчиняти інсайдерам може збільшуватись
або зменшуватись, але на ст. 232-1 КК України, у пропонованій редакції, це
впливати не буде. Таким чином, втрачається зв'язок між кримінальним
законодавством, яке здебільшого носить санкційний характер і відповідним
регулятивним характером.
З точки зору теорії права, положення Закону України “Про цінні папери та
фондовий ринок” в такому випадку залишаться без належної правової охорони і
будуть позбавлені кримінально-правових санкцій, оскільки перелік незаконного
використання у цьому спеціальному законі не буде відігравати значення для
ст. 232-1 КК України, яка буде містити власний перелік форм незаконного
використання. Одночасно слід зауважити, що таке питання взагалі не входить до
завдання КК України, в цій частині кримінальний закон не може носити
регулятивного характеру.
Сама вказівка у назві статті “Незаконне використання” свідчить про власне
незаконність такого використання, тобто всупереч вимогам закону. Сам КК
України таких вимог не встановлює і не може встановлювати. Тим більше, що
внаслідок звиклої для правової традиції України неузгодженості законодавства,
можуть скластись такі колізійні ситуації Наприклад, діяння у формі розголошення інсайдерської інформації буде
виключено з числа заборонених Законом України “Про цінні папери та фондовий
ринок” (як варіант, тому що не відповідає в повній мірі вимогам
Директиви№2003/6/ЄС), але у диспозиції КК України воно залишиться. Виникне
розбіжність між положеннями КК України, Закону України “Про цінні папери та
фондовий ринок”, а такожінших актів, в яких буде встановлено відповідальність за
таке розголошення. Це призведе до неоднозначності практики застосування
відповідальностіза незаконне використання інсайдерської інформації.
Більше того, в такому випадку, у разі кожного внесення змін до Закону
України “Про цінні папери та фондовий ринок” законодавець змушений буде
кожного разу вносити зміни до ст. 232-1 КК України і синхронізувати їх між
собою. Це суперечить вимогам стабільності кримінального закону ізручності його
застосування.
Крім того, слід зауважити на окрему неузгодженість правових норм
передбачених у ст. 45 Закону України “Про цінні папери та фондовий ринок” та
ст. 232-1 КК України. Річ в тому, що перелік форм незаконного використання
інсайдерської інформації, має декілька умов застосування та виключень із
загального правила.
Зокрема, інсайдеру забороняється вчиняти відповідні дії щодо інсайдерської
інформації лише до моменту її офіційного оприлюднення. Також ст. 45 Закону
України “Про цінні папери та фондовий ринок” (як чинна редакція, так і
пропонована) передбачає можливість розкриття такої інформації в межах
виконання професійних, трудових або службових обов’язків та в інших випадках,
передбачених законодавством. У свою чергу, пропонована редакція ст. 232-1 КК України ці положення
нівелює, пропонована редакція диспозиції цієї статті ігнорує наявність обставин,
для яких закон робить виключення і виводить їх з числа заборонених. Це також
свідчить про високий рівень колізійності і неоднозначностізастосування положень
КК України та Закону України “Про цінні папери та фондовий ринок” або інших
нормативно-правових актів.
Таку ж позицію з подібною аргументацією підтримало Головне науково-
експертне управління Апарату Верховної Ради України у своєму висновку від
23.12.2010 року № 16/3-1355/7330 на проект Закону України “Про внесення змін до
деяких законодавчих актів України щодо інсайдерської інформації” (реєстр.
№ 7330 від 04.11.2010 р., внесений Кабінетом Міністрів України).
У цьому висновку, зокрема вказано, що запропонований перелік варіантів
незаконного використання такої інформації навряд чи може охопити всі можливі
прояви зазначеного явища. До того ж законодавство у сфері обігу цінних паперів
досить часто змінюється, і чим більших змін воно зазнаватиме, тим більшого
законодавчого втручання потребуватимуть, зокрема, КК України.
Заслуговує підтримки вказана у цьому висновку думка, що надмірна
деталізація (тим більше, вузькогалузевими термінами) норм, що передбачають
адміністративну та кримінальну відповідальність, як правило, призводить до
неоднозначного тлумачення та ускладнює їх практичне застосування. Головне
науково-експертне управління Апарату Верховної Ради України слушно звертає
увагу на те, що словосполучення “незаконне використання інсайдерської
інформації”, яким оперує законодавець у чинній ст. 232-1 КК України, повною
мірою охоплює усі можливі випадки порушень, вчинюваних стосовно такого виду
інформації, у тому числі й ті, про які йдеться у законопроекті.
Загалом, як вбачається із вказаного висновку, Головне науково-експертне
управління Апарату Верховної Ради України вважає найбільш оптимальним опис
суспільно небезпечного діяння, який наводиться у чинній редакції ст. 232-1 КК
України. З огляду на вищезазначені аргументи, такої ж позиції притримується і
автор цієї статті.Додатково слід зазначити, що використання терміну “незаконне використання”
для позначення такої ознаки складу злочину як суспільно небезпечне діяння не є
рідкістю для чинного КК України. Всього можна нарахувати 13 статей чинного КК
України (станом на 27.02.2011 р.) в яких суспільно небезпечним діянням законодавець
вказує безпосередньо “незаконне використання” (статті – 177, 182, 208, 209, 216, 217,
229, 231, 318, 359, 423, 435, 445), значний об’єм КК України таким діянням вважає
саме “використання” без додаткових вказівок на його незаконність (17 статей – 150-1,
158, 159-1, 167, 200, 210, 215, 224, 233, 254, 258-4, 265, 306, 358, 364, 446, 447). При
цьому простежується системність – якщо у разі використання терміну “незаконне
використання” для кримінально-правової кваліфікації дій особи слід звертатись до
інших нормативно-правових актів, які регламентують законний порядок здійснення
певних дій у вигляді використання, то у разі вживання терміну “використання” такої
потреби немає, законодавець цю форму поведінки людини вказав як злочинну, тобто
законного такого використання вже немає.
Тому, слід зробити висновок, що вживання терміну “незаконне використання” у
ст. 232-1 КК України загалом відповідає принципам системності кримінального права
та побудові категорійно-понятійного апарату Особливої частини КК України.
Використання інших термінів для його заміни, зокрема пропонованих у цьому
законопроекті таким вимогам не відповідає, а тому є недоречним. Можливо, доречнішими були б законодавчі пропозиції щодо виділення у ст. 232-1 КК України
окремого складу злочину, який би встановлював кримінальну відповідальність за інші
незаконні дії з інсайдерської інформацією, які не охоплюються терміном “незаконне
використання”, однак за своєю суттю є деліктами створення небезпеки для об’єкта
кримінально-правової охорони у ст. 232-1 України. Однак такі варіації потребують
окремого дослідження, в тому числі із точки зору підстав криміналізації.
Загалом положення проекту Закону України “Про внесення змін до деяких
законодавчих актів України щодо інсайдерської інформації” (реєстр. № 7330 від
04.11.2010 р., внесений Кабінетом Міністрів України) в частині змін до суспільно
небезпечного діяння у ст. 232-1 КК України, є необґрунтованими і не заслуговують
на підтримку.
1. Висновок Головного науково-експертного управління Апарату Верховної Ради
України від 23.12.2010 року № 16/3-1355/7330 [Електронний ресурс] / Офіційний веб-
сайт Верховної Ради України. – Режим доступу: http://gska2.rada.gov.ua/pls/zweb_n
2. Глушков В.О., Коваленко П.М. Шахрайство на фінансових ринках у біржовій торгівлі:
правовий та кримінологічний аналіз. К.:Видавничий Дім “ІнЮре”, 2008. – 280с.
3. Дудоров О.О. Ухилення від сплати податків: кримінально-правові аспекти:
Монографія. - К.: Істина, 2006. - 648 с.
4. Кашкаров О.О. Кримінально-правова характеристика злочинів у сфері випуску та обігу
цінних паперів: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. – Київ, 2007. - 19 с.
5. Кохановська О.І. Незаконне використання інсайдерської інформації як різновид
шахрайства. Тези доповідей учасників міжнародної науково-практичної конференції
“Актуальні проблеми розкриття та розслідування злочинів у сучасних умовах” 05
листопада 2010р. З: Запорізький юридичний інститут Дніпропетровського державного
університету внутрішніх справ, 2010.
6. Кримінальне право України: Загальна частина: Підручник / М.І. Бажанов, Ю.В. Баулін,
В.І. Борисов та ін.; За ред. професорів М.І. Бажанова, В.В. Сташиса, В.Я. Тація. – К.-Х.:
Юрінком Інтер – Право, 2002. – 416 с.
7. Кудрявцев В. Н. Объективная сторона преступления. – М.: Госюриздат, 1960. – С. 244.
8. Курс уголовного права. Т. 1 : Общая часть. Учение о преступлении / Под ред. Н. Ф.
Кузнецовой, И. М. Тяжковой. – М.: Зерцало – М, 1999. – 592 с.
9. Малинин В. Б. Объективная сторона преступления. Монография. — СПб.: Изд-во С.-
Петербург. юрид. ин-та, 2004. – С. 301.
10. Олександр Дудоров. Використання інсайдерської інформації: аналіз законодавчих
новел. Загальнонаціональна правова газета "Юридичний вісник України". № 8 (712) від
24.03.09р. - Режим доступу: http://www.yurincom.com/ua/legal_bulletin_of_Ukraine.
11. Олександр Дудоров. Злочинне використання інсайдерської інформації: аналіз
законодавчих новел. Загальнонаціональна правова газета "Юридичний вісник
України". № 9 (713) від 01.04.09р. - Режим доступу: http://www.yurincom.com/ua
12. Проект Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України
щодо інсайдерської інформації” (реєстр. № 7330 від 04.11.2010 р., внесений Кабінетом
Міністрів України) [Електронний ресурс] / Офіційний веб-сайт Верховної Ради
України. – Режим доступу: http://gska2.rada.gov.ua/pls.
13. Саєнко В.В. Правове регулювання використання інсайдерської інформації на ринку
цінних паперів // Дис... канд. юрид. наук: 12.00.04. – К., 2002. – 250с.
14. Тлумачний словник української мови онлайн Словник.net: 220 000 слів, 20 000
фразеологізмів [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://slovnyknet.livejournal.com/
15. Юридична енциклопедія : в 6-ти т. Т. 6 : Т–Я / [редкол.: Ю. С. Шемшученко (відп. ред.)
та ін.]. – К. : Вид-во “Українська енциклопедія” імені М. П. Бажана, 2004. – 768 с.
16. Яремко Г.З. Бланкетні диспозиції в пам’ятках кримінального права України. Тези
учасників міжнародної науково-практичної інтернет-конференції “Розвиток правової
свідомості сучасного суспільства” (м. Тернопіль, 6 жовтня 2009 року). [Електронний
ресурс]. – Режим доступу: http://www.lex-line.com.ua/?language=.
17. Ярмыш Н. Н. Действие как признак объективной стороны преступления (проблемы
психологической характеристики). – Харьков: Основа, 1999. – С. 84
< Попередня Наступна >