576

---

Г.О. СТАХЄЄВА,

аспірантка (Інститут міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка) (Науковий керівник професор В.І. Муравйов)

УМОВНЕ СХВАЛЕННЯ КОНЦЕНТРАЦІЇ ЗА НОВИМ ПОВІДОМЛЕННЯМ КОМІСІЇ ЄС: ОСНОВНІ ЗМІНИ ТА НОВОВВЕДЕННЯ

Ключові слова: концентрація, вимоги і зобов’язання, умовне схвалення концентрації, Комісія ЄС.

У випадку, коли концентрація викликає значні сумніви щодо її сумісності з конку­ренцією на ринку, якщо вона обмежує чи здатна обмежити конкуренцію на ринку, окрім простої заборони такої трансакції, можливий ще й альтернативний варіант — надання умовного дозволу, тобто дозволу, що обумовлений певними вимогами та зобов’язаннями, виконання яких зможе відновити конкуренцію на ринку (merger remedies, conditional clearance або умовні дозволи). Про актуальність та важливість питання надання умовних дозволів свід­чить той факт, що Комісія ЄС все частіше надає саме умовні дозволи, ніж відразу за­бороняє концентрацію, адже умовні до­зволи надають можливість компаніям здій­снити концентрацію та разом з тим забезпе­чити, щоб конкуренція була неспотворена. З метою полегшення процедури співпраці учасників концентрації із Комісією ЄС в процесі прийняття вимог та зобов’язань в умовних дозволах, Комісія ЄС прийняла Повідомлення про зобов’язання та на­дання умовних дозволів на концентрацію [8]. В Україні, на жаль, не існує спеціаль­них положень, інструкцій чи роз’яснень стосовно особливостей та процедури на­дання умовних дозволів на концентрацію, незважаючи на те, що Україна зробила значні успіхи в гармонізації свого антимоно­польного законодавства до права ЄС.

Крім того, в Україні не існує й достат­ніх наукових напрацювань з цього питання. Серед зарубіжних авторів, які займаються дослідженням питання умовних дозво­лів в ЄС, мо

жна виділити П. Папандрополос та А. Тайана [20], В. Кора [15], Г. Бланк [5] та А. Езрачі [14]. Таким чином, можна вважати дану роботу першим вітчизняним науковим дослідженням питання надання умовних дозволів на концентрацію в ЄС.

Завданням цієї статті є огляд осно­вних змін та нововведень до процедури на­дання умовних дозволів Комісією ЄС від­повідно до оновленого Повідомлення Ко­місії ЄС, що може стати кроком назустріч до прийняття відповідних правил в Укра­їні. На думку автора, прийняття відповід­них детальних положень про умовні до­зволи полегшить процедуру надання умов­них дозволів в Україні, збільшить кількість успішних концентрацій, а також прозо­рість процесу контролю за концентраціями та впевненість компаній.

I. Правові засади для умовного схва­лення концентрації

В ЄС правовою базою для надання умовних дозволів на здійснення концен­трації є стаття 6(2) та стаття 8(2) Регламенту ЄС 139/2004 [13]. Зокрема, зазнача­ється, що Комісія ЄС може вирішити, що концентрація не загрожує конкуренції на внутрішньому ринку, за умови, якщо учас­ники концентрації візьмуть на себе певні зобов’язання. Крім того, в жовтні 2008 р. Комісія нарешті прийняла нове Повідо­млення про зобов’язання та надання умов­них дозволів на концентрацію (надалі — Повідомлення). Слід зауважити, що По­відомлення або Notice є роз’ясненням політики Комісії ЄС. Воно не має загальнообов’язкового характеру для учас­ників правовідносин, проте Комісія ЄС в своїй діяльності має дотримуватися по­літики і принципів, закладених в Повідо­мленні. Нове Повідомлення є більш чітким і детальним поясненням-інструкцією для компаній стосовно того, як найкраще діяти та які саме зобов’язання Комісія ЄС очі­кує від них для того, щоб дозволити здій­снення «проблемної» концентрації.

В Україні, на жаль, не існує такої де­тальної законодавчої бази з цього питання. Лише ст. 31 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (надалі — За­кон) [1] наголошує на тому, що рішення про надання дозволу на здійснення кон­центрації «може бути обумовлено вико­нанням учасниками...концентрації пев­них вимог і зобов’язань, які усувають або пом’якшують негативний вплив...концентрації на конкуренцію». Також про умовні дозволи згадується в Положенні про кон­центрацію [2], згідно з яким заявник може запропонувати взяти на себе певні зобов’язання, виконання яких усуває сум­ніви Антимонопольного комітету України (АМКУ) щодо сумісності концентрації з конкуренцією на ринку.

Таким чином, в ЄС, на відміну від України, існує ґрунтовна правова база для надання умовних дозволів на здійснення концентрації. Відсутність детальних по­ложень про зобов’язання та умовне схва­лення концентрації в Україні ускладнює процес отримання дозволів та здійснення концентрацій. Крім того, така ситуація означає, що процес формулювання та винесення умовних дозволів АМКУ не є до­статньо прозорим та зрозумілим для заяв­ників.

ІІ. Аналіз основних змін і нововве­день за новим Повідомленням

Нове Повідомлення є документом, що значно вдосконалив Повідомлення 2001 р. [9] у зв’язку із прийняттям Регла­менту ЄС 139/2004 та Процедурного Регла­менту 802/2004 [10]. Нове Повідомлення запроваджує спеціальну форму Form RM для подання інформації про запропоно­вані зобов’язання, деталізує роль Нагля­дового органу (Trustee) в структурних зобов’язаннях та пояснює зміст основних принципів оцінки зобов’язань.

Так, Повідомлення наголошує та по­яснює важливість нового принципу — до­статній рівень впевненості в реалізації взятих зобов’язань («requisite degree of certainty of implementation») [8, п. 10]. Зо­крема, саме Комісія ЄС повинна мати до­статній рівень впевненості в тому, що умови та зобов’язання, якими обумовлю­ється дозвіл на концентрацію, будуть ви­конані. Таке формулювання наголошує на важливості того, щоб зобов’язання, які пропонуються заявниками-учасниками концентрації були чіткими, зрозумілими та ефективними. Ефективність зобов’язань залежить від різних пов’язаних факто­рів: права третіх осіб щодо бізнесу або ж труднощі із визначенням найбільш підхо­дящого покупця тощо. Це обов’язок саме учасників концентрації усунути будь-які невизначеності щодо успішного виконання запропонованих зобов’язань або ж ком­пенсувати такі невизначеності альтерна­тивними зобов’язання («crown jewel»). По­няття «crown-jewel» є новим та вживається в Повідомленні Комісії ЄС для позначення альтернативних зобов’язань [8, п. 45]. Коли Комісія ЄС має певні сумніви в тому, що запропоновані зобов’язання будуть успішно виконані, учасники концентра­ції повинні запропонувати альтернативні зобов’язання, які вони зобов’язуються ви­конати у випадку невиконання або нена­лежного виконання перших зобов’язань.

Такі альтернативні зобов’язання мають бути хоча б настільки ефективними, як і перші зобов’язання, та не повинні лишати місця для жодного сумніву щодо їх вико­нання та можливості покращення конку­ренції на ринку.

Повідомлення також замінює тест на «домінування» (dominance test) тестом на «суттєве обмеження ефективної конку­ренції» (signifcant impediment of effective competition або SIEC тест) для визна­чення, чи є концентрація сумісною з рин­ком. Комісія ЄС припинила застосовувати тест на «домінування» з моменту вступу Регламенту про злиття в силу. На думку Г. Монті, мотивацією для такої реформи було, перш за все, бажання відокремити контроль за концентраціями від доктрини зловживання домінуючим становищем за ст. 82 Договору про заснування Євро­пейського Співтовариства (сьогодні — це ст. 102 Договору про функціонування Єв­ропейського Союзу), щоб два нормативні положення розвивалися окремо [19]. Крім того, цей тест є ширшим за тест на «до­мінування», тому що створення та поси­лення домінуючого становища, незважа­ючи на те, що є основним, проте не єди­ним способом суттєвого обмеження ефек­тивної конкуренції на ринку. Конкуренція може бути обмежена внаслідок концентра­ції компаній, які не володіють великими частками на ринку [22] або шляхом коор­динації своєї поведінки із конкурентами [21]. Тест на «суттєве обмеження ефектив­ної конкуренції» покликаний на заповне­ння таких прогалин.

Не можна не звернути увагу на те, що нове Повідомлення вносить чіт­кість до питання, хто може пропонувати зобов’язання в умовних дозволах — учас­ники концентрації чи антимонопольний орган. Зазначається, що це обов’язок і право «учасників концентрації запропо­нувати певні зобов’язання, а Комісія ЄС не має права в односторонньому порядку зобов’язувати учасників будь-якими умо­вами/зобов’язаннями в своєму офіцій­ному рішенні, а лише на основі пропозицій учасників концентрації» [8, п. 6]. Комі­сія ЄС має право лише виявити проблему, яка може виникнути внаслідок концентра­ції, та довести її до відома учасників кон­центрації з тим, щоб вони змогли запро­понувати адекватні зобов’язання для ви­рішення проблеми. Такий підхід можна пояснити тим, що учасники концентрації знаходяться у більш вигідному становищі для оцінки економічного обґрунтування зобов’язань, а отже здатні запропонувати більш ефективні зобов’язання.

І останнє. Нове Повідомлення деталі­зує дві основні групи зобов’язань — поведінкові (behavioural), тобто ті, що сто­суються поведінки на ринку [17; 7], та структурні (structural) — зобов’язання, що впливають на структуру ринку. Відпо­відно до рішення Суду ЄС по справі Tetra Laval [11] та ARD [3], поділ зобов’язань на структурні та поведінкові не є принципо­вим, головне, щоб вони вирішували про­блему конкуренції, що виникає або може виникнути внаслідок концентрації. Хоча на практиці Комісія ЄС надає перевагу структурним, зокрема, зобов’язанням здій­снити відчуження майна [8, п. 17], ніж поведінковим зобов’язанням. Так, п. 17 но­вого Повідомлення прямо наголошує на тому, що «…зобов’язання щодо пове­дінки на ринку в майбутньому…можуть бути прийнятими лише в порядку виклю­чення в дуже особливих випадках,…якщо можна бути повністю переконаним в тому, що зобов’язання спрацюють, що можливо проконтролювати їхнє виконання...»

Структурні зобов’язання, на думку Ко­місії ЄС, є найбільш ефективними, тому що вони здатні за досить короткий пе­ріод створити або зміцнити конкурен­цію на ринку шляхом появи нових фірм-конкурентів. На думку В. Кора, струк­турні зобов’язання «вирішують проблему раз і для всіх» [15, 422]. Нове Повідо­млення Комісії ЄС, в порівнянні з попере­днім, наводить перелік ймовірних струк­турних зобов’язань, а саме: відчуження ці­лісного бізнесу [8, п. 32], відчуження пев­них частин взаємопов’язаного бізнесу [8, п. 35], продаж активів [8, п. 37], ребрендінг [8, п. 39]. Комісія ЄС надає перевагу зобов’язанням із відчуження цілісного біз­несу, що може самостійно існувати після свого відчуження. Для того, щоб струк­турне зобов’язання було ефективним, на­ступні моменти повинні бути враховані як учасниками концентрації, так і конкурент­ним відомством. По-перше, обсяг бізнесу, що підлягає відчуженню, має бути достат­нім для того, щоб відчужений бізнес став ефективним конкурентом. По-друге, вибір підходящого покупця є надзвичайно важ­ливим моментом [18]. Такий покупець по­винен бути незалежним від учасників кон­центрації, а також володіти достатніми фі­нансовими ресурсами, відповідним досві­дом та здатністю утримувати відчужений бізнес ефективним конкурентом на ринку [8, п. 48].

Однією з основних проблем структур­них зобов’язань, зокрема, зобов’язань здій­снити відчуження бізнесу/майна, є те, що може не виявитися покупця, як наприклад у справі Boeing/McDonnell Douglas [6]. У цій справі зобов’язання відчужити бізнес не було прийнято Комісією, яка дійшла ви­сновку, що не існувало осіб, які б бажали купити компанію DAC у компанії Boeing; до того ж не було потенційних бажаючих ввійти на ринок реактивних літаків для комерційних перевезень [4]. Як наслідок, компанія Boeing зобов’язалася утримувати DAC як окрему юридичну особу на 10 ро­ків та регулярно звітувати Комісії ЄС про діяльність компанії DAC. Крім того, компа­нія Boeing зобов’язалася утримуватися від укладання будь-яких наступних ексклю­зивних угод на 10 років та від здійснення ексклюзивних прав за існуючими догово­рами. Іншими словами, компанія Boeing запропонувала надати своїм конкурентам доступ до неексклюзивних ліцензій на па­тенти та ноу-хау. Пакет таких поведінкових зобов’язань був в кінці кінців схвалений Комісією ЄС, і концентрація була визнана сумісною з ринком. Ця справа підтвер­джує той факт, що структурні зобов’язання не завжди є найкращим рішенням. Згідно з думкою С. Вонг, для антимонопольного органу структурні зобов’язання, безсум­нівно, є більш привабливими[23], тому що вони чіткі та слідкувати за процесом їх ви­конання набагато легше. Хоча вони не за­вжди є найкращим рішенням. Можуть ви­никнути ситуації, коли не буде зацікавле­них покупців, а подовження терміну для знаходження такого покупця може зашко­дити учасникам концентрації. Більше того, як правильно зазначив Мотта Массімо, на­віть якщо є потенційний покупець, вхо­дження на ринок нового гравця ще не озна­чає, що конкуренція на ринку буде від­новлена [16], тому що продавець та поку­пець можуть співпрацювати, або ж ситуа­ція після відчуження може спровокувати змову. Саме тому у певних випадках поведінкові зобов’язання можуть бути кращим рішенням.

Поведінкові зобов’язання інколи є більш привабливими, ніж структурні, на думку А. Езрачі, саме через свою «гнуч­кість та реверсивність» [14, 463]. Ін­шим аргументом на користь поведінкових зобов’язань є те, що вони менш складні та мають «дешевшу ціну їх виконання» [17]. Найбільш поширеним різновидом поведінкових зобов’язань є зобов’язання надати доступ (access remedies) [8, п. 62—66]. За­звичай, це доступ третіх осіб, конкурентів до основних технологій, інфраструктури, прав інтелектуальної власності, інформації та ноу-хау на недискримінаційній основі з тим, щоб сприяти їхньому входженню на ринок. Умови прийнятності поведінкових зобов’язань визначені в п. 63 нового По­відомлення. Це, насамперед, достатній рі­вень впевненості в тому, що виконання зобов’язання призведе до появи нових кон­курентів на ринку; будь-які суттєві обме­ження ефективної конкуренції будуть лік­відовані; за своїм ефектом ці зобов’язання будуть рівноцінними тому, що виникає вна­слідок виконання зобов’язання здійснити відчуження бізнесу/майна. Спільною дум­кою серед науковців [24, 852; 12, 286; 5, 15] є те, що складність зобов’язань надати до­ступ полягає в їх довготривалості та можливості контролювати виконання. Хоча П. Папандрополос та А. Тайана вважають, що загальне твердження про те, що поведінкові зобов’язання складніше виконувати та дорого контролювати, не обов’язково є правильним [20, 449], тому що можли­вість третіх осіб звернутися із скаргою на дії учасників концентрації відіграє надзви­чайно важливу роль в процесі контролю за виконанням поведінкових зобов’язань.

Таким чином, як структурним, так і поведінковим зобов’язанням властиві свої переваги і недоліки. Тому найбільш ефек­тивний пакет зобов’язань — це той, який складається як із структурних, так і поведінкових зобов’язань.

Висновок

Нове Повідомлення є більш деталізова­ним, в порівнянні із попереднім. Воно вно­сить значні зміни до таких основних аспектів, що стосуються процесу формулювання та надання умовних дозволів, як: тест для визначення сумісності концентрації з від­повідним ринком; питання про те, хто саме може формулювати та пропонувати умови/ зобов’язання; принципи прийнятності зобов’язань тощо. Крім того, чітко пропи­суються особливості двох основних груп зобов’язань — структурних та поведінкових. І нарешті, значно збільшується рівень співпраці між учасниками концентрації та Комісією ЄС в процесі формулювання та виконання зобов’язань. Прийняття деталі­зованих правил про умовне схвалення кон­центрації в Україні, з урахуванням осно­вних моментів нового Повідомлення Ко­місії ЄС, створило б певну систему крите­ріїв оцінки зобов’язань в процесі умовного схваленн концентрації, що значно б полег­шило роботу як самих учасників концен­трації, так і АМКУ.

Список літератури:

Про захист економічної конкуренції: станом на 7 травня 2009 р. Закон України № 2210-ІІІ. — К.: Відомості Верховної Ради України, 2001. — № 12.

Про порядок подання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб’єктів господарювання: за станом на 25.01.2008 р. Положення, Розпорядження N 33-р. / Антимонопольний комітет України. — К.: Офі­ційний вісник України, 2002. — № 13.

ARD v Commission, Case T-158/00. — 2003. — Режим доступу: http://eur-lex.europa. eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62000A0158:EN:HTML

Aribaud J-L. Summary of the most important recent developments // EC Competition Policy Newsletter. — 1997. — Vol. 3, No 2. — Режим доступу: http://ec.europa.eu/competition/ speeches/text/sp1997_040_en.html

Blanke G. The Use and Utility of International Arbitration in the EC Commission Merger Remedies. — Europa Law Publishing, Groningen. — 2006.

Boeing/McDonnell-Douglas, Case IV/M.877. — 1997. — Режим доступу: http://eur-lex. europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997D0816:EN:HTML

Comments on the EC’s Draft Notice on remedies acceptable under Council Regulation No 139/2004 and under Commission Regulation No 802/2004 / International Chamber of Commerce. — 2004. — Режим доступу: http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/ fles_remedies/icc.pdf

Commission Notice on remedies acceptable under Council Regulation (EC) No 139/2004 and under Commission Regulation (EC) No 802/2004. — Offcial Journal of the European Union. — 2008. — C 267/11.

Commission Notice on remedies acceptable under Council Regulation (EEC) No 4064/89 and under Commission Regulation (EC) No 447/98. — Offcial Journal of the European Union. — 2001. — C 68.

Commission Regulation (EC) No 802/2004 implementing Council Regulation (EC) No 139/2004 on the control of concentrations between undertakings. — Offcial Journal of the European Union. — 2004. — L 133.

Commission v Tetra Laval, Case C-12/03. — 2005. — Режим доступу: http://eur-lex. europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62003J0012:EN:HTML

Cook C.J. EC Merger Control. Fourth Edition / C.J.Cook, C.S. Kerse. — London: Sweet & Maxwell, 2005.

Council Regulation (EC) No 139/2004 on the control of concentrations between undertakings. — Offcial Journal of the European Union. — 2004. — L 24.

Ezrachi A. Behavioural Remedies in EC Merger Control: Scope and Limitations. — World Competition, 2006. — No. 29(3).

Korah V. An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice. Ninth Edition. — Oregon: Hart Publishing, Oxford and Portland, 2007.

Massimo М. Merger remedies in the European Union: an overview. — Antitrust Bulletin, 2007. — Vol. 52. — p. 603-632.

Merger Remedies Review Project. Report for the fourth ICN annual conference, June 2005. — Bonn, International Competition Network, ICN Merger Working Group, Analytical Framework Subgroup. — Режим доступу: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/ uploads/library/doc323.pdf

Merger Remedies Study, Public version. /European Commission, 2005. — Режим до­ступу: http://ec.europa.eu/competition/mergers/legislation/remedies_study.pdf

Monti G. The New Substantive Test in the EC Merger Regulation Bridging the Gap Between Economics and Law? — LSE Law, Society and Economy Working Papers, London School of Economics and Political Science Law Department. — 2008. — Режим доступу: http:// ssrn.com/abstract=1153661

Papandropoulos P. The Merger Remedy Study — In Divestiture We Trust? / P. Papandropoulos, A. Tajana. — European Competition Law Review, 2006. — p. 443 — 454.

Sony/BMG, Case COMP/M.3333. — 2008. — Режим доступу: http://ec.europa.eu/ competition/mergers/cases/decisions/m3333_20040719_590_en.pdf

T.Mobile Austria/Tele.ring, Case M.3916. — 2005. — Режим доступу: http://ec.europa. eu/competition/mergers/cases/decisions/m3916_20060426_20600_en.pdf

Wong S. Merger Remedies — Lessons from the Ireland and the EC. / Symposium «Remedies in Merger Control,» 17 June 2009, Istanbul. — Режим доступу: http://www.rekabet. gov.tr/dosyalar/images/fle/Egitim/2Wong.ppt#263,1,Merger Remedies

Wish R. Competition Law. Fifth Edition. — UK: Lexis Nexis, 2003.

 

< Попередня