553

---

Л. В. HOBIKOBA,

кандидат юридичних наук, заступник декана з навчальної роботи юридичного факультету Харківського національного університету імені В. Н. Каразіна

ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ПЕРВИННОГО ФІНАНСОВОГО МОНІТОРИНГУ В УКРАЇНІ: ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ

Дослідження проблеми правового регулю­вання організації та здійснення фінансового моніторингу має науково-практичне значення: на сьогодні відсутні комплексні дослідження цієї проблеми, а існуючі правові знання потребують систематизації та узагальнення. Проведення такого дослідження дозволить ви­явити прогалини у чинному законодавстві, сформулювати відповідні пропозиції щодо вдосконалення правової бази з даного питання.

Окремим питанням запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансуванню тероризму розглядались О. М. Бандуркою, С. А. Буткевичем, Ю. В. Дубко, В. П. Ємельяновим, В. А. Журавлем, О. В. Київець, А. О. Клименком, І. Є. Мезенцевою, Є. В. Павліченко, О. П. Рябченко то­що. Разом із тим, питання правового регулю­вання відносин щодо організації та здійснення фінансового моніторингу не отримали достатнього наукового висвітлення.

Недостатнє теоретичне опрацювання, наяв­ність невирішених правових проблем і обумо­влюють актуальність питання правового регулювання здійснення фінансового моніторингу.

Сутність категорії «правове регулювання» досліджували фахівці у галузі теорії права:

B. І. Гойман, В. М. Корельський, В. В. Лазарев, М. Н. Марченко, В. Д. Перевалов, О. Ф. Скакун та ін. Так, М. Н. Марченко під правовим регулюванням суспільних відносин розуміє лише одну з форм впливу права на суспільні відносини – вплив за допомогою специфічних правових засобів: норм права, правовідносин, актів реал

ізації [1]. В. В. Лазарев наголошує на здатності права бути регулятором суспіль­них відносин [2]. Р. В. Єнгибарян і Ю. К. Крас­нов під правовим регулюванням розуміють застосування норм права, інших юридичних засобів для впливу на суспільні відносини з метою їх упорядкування й прогресивного роз­витку, а також впливу на поведінку людей [3].

C. О. Комаров зазначає, що саме право є найважливішим засобом регулювання відносин індивідів, соціальних груп, усього суспільства в цілому, в ньому закріплюються права і свободи особистості, воно саме виступає як соціальна цінність [4]. О. Ф. Скакун дотримується позиції, за якою правове регулювання - це здійснюване державою за допомогою права і сукупності правових засобів упорядкування суспільних відносин, їх юридичне закріплення, охорона й розвиток [5, с 529].

Наведені теоретичні положення щодо розу­міння категорії правового регулювання свідчать про те, що науковий пошук у цьому напрямку триває. Разом із тим, дослідники вказують на регулюючу роль права, здійснювану за допо­могою інструментів чи засобів, які отримують своє закріплення в нормативно-правових актах.

На підставі зазначеного доцільно систематизувати нормативно-правові акти, норми яких регулюють сферу організації та здійс­нення фінансового моніторингу. В основу си­стематизації можна покласти критерій одно­рідності певних відносин у сфері організації та здійснення фінансового моніторингу.

Отже, можна виділити групи нормативно-правових актів, які регламентують: діяльність уповноважених органів зі збору, попередньої перевірки інформації; процедуру перевірки джерел доходів; процедуру ідентифікації осо­би, яка здійснює відмивання доходів (як влас­ника коштів, так і його співучасників у відмиванні); процедуру документування факту пе­ревірки джерела доходів та ідентифікації осо­би, яка здійснює відмивання доходів; порядок передачі інформації до компетентних право-охоронних органів; перелік установ, підприємств та організацій, зобов'язаних повідомляти про підозрілі операції; правила визначення підозрілих операцій; поточний контроль за підозрілими операціями і процедури інформування осіб, відповідальних за збір такої інформації; міжнародне співробітництво; порядок конфіскації предметів відмивання; права і обов'язки суб'єктів, які здійснюють фінансовий моніторинг.

Закон України «Про запобігання та проти-дію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» [6] (далі - Закон) визначає межі моніторингової діяльності, встановлюючи, насамперед, які доходи мають злочинне походження. Такою визнана будь-яка економічна вигода, одержана внаслідок учинення суспільно небезпечного протиправ­ного діяння, що передує легалізації (відмиванню доходів), яка складається з матеріаль­ної власності чи власності, що виражена в правах, а також включає рухоме чи нерухоме майно та документи, які підтверджують право на таку власність або частку в ній.

Законом визначено й поняття легалізації (відмивання) зазначених доходів як учинення дій, спрямованих на приховування чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а також набуття, володіння чи використання коштів або іншого майна, за умови усвідомлення особою, що вони були доходами, з метою на-дання правомірного вигляду володінню, користуванню або розпорядженню доходами, або дій, спрямованих на приховування джерел походження таких доходів.

Законом передбачено систему фінансового моніторингу – фінансовий моніторинг та внутрішній фінансовий моніторинг. Встановлено також два рівні фінансового моніторингу -первинний та державний. Первинний мають проводити всі підприємства, установи та ор­ганізації, які відповідно до законодавства здійснюють фінансові операції (перелік таких суб'єктів встановлено ст. 4 Закону). Суб'єктами державного фінансового моніторингу (за винятком Держфінмоніторингу України), які відповідно до законодавства виконують функції регулювання та нагляду за суб'єктами первинного фінансового моніторингу, є Національний банк України, Державна комісія з цінних паперів та фондового ринку, спеціаль­но уповноважений орган виконавчої влади у сфері регулювання ринків фінансових послуг.

Закон закріплює перелік осіб, які підлягають ідентифікації, а також порядок ідентифі­кації осіб, які вчиняють фінансові операції, порядок реєстрації інформації про таких осіб та операції, процедуру надання інформації уповноваженому органу, а також адміністрати­вну відповідальність за невиконання або неналежне виконання цих процедур. Закон також дозволяє суб'єктові первинного моніторингу відмовитися від проведення операції, яка підлягає обов'язковому фінансовому моніторингу.

До повноважень Держфінмоніторингу України належать: збір, аналіз та обробка інформації про відповідні фінансові операції; забезпечення функціонування єдиної держав­ної інформаційної системи у сфері запобіган­ня та протидії відмиванню доходів; направ­лення до правоохоронних органів матеріалів щодо певних фінансових операцій; сприяння виявленню у фінансових операціях ознак використання доходів тощо. З метою реалізації повноважень Держфінмоніторинг наділяється певними правами при отриманні відповідної інформації.

Законом визначено види фінансових опе­рацій, що підлягають обов'язковому та внут­рішньому фінансовому моніторингу: внесення або зняття депозиту (внеску, вкладу); переказ грошей з рахунку на рахунок; обмін валюти; надання послуг з випуску, купівлі або продажу цінних паперів та інших видів фінансових активів; надання або отримання позики або кредиту; страхування (перестрахування); надання фінансових гарантій та зобов'язань; довірче управління портфелем цінних папе­рів; фінансовий лізинг; здійснення випуску, обігу, погашення (розповсюдження) державної та іншої грошової лотереї; надання послуг з випуску, купівлі, продажу й обслуговування чеків, векселів, платіжних карток, грошових поштових переводів та інших платіжних ін­струментів; відкриття рахунку [6].

Закон України «Про банки і банківську ді­яльність» [7] від 7 грудня 2000 р. містить главу 11 «Запобігання та протидія легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом», яка складається з трьох статей: «Запобігання та протидія легалізації (відмиван­ню) доходів, одержаних злочинним шляхом», «Обов'язок щодо ідентифікації клієнтів» та «Зберігання документів». Зазначені норми містять лише загальні положення щодо про­тидії легалізації доходів. Відповідно до дано­го Закону банки зобов'язані розробляти, впроваджувати та постійно поновлювати правила внутрішнього фінансового моніторингу та програми його здійснення з урахуванням вимог законодавства про запобігання легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом.

Порядок здійснення фінансового моніторингу розкривають нормативні акти Національного банку України, зокрема Постанова Правління Національного банку України «Про затвердження Положення про здійснення банками фінансового моніторингу» [8] від 14 травня 2003 р.

Первинний контроль здійснює працівник банку, який, виходячи зі змісту документів, наданих в електронному або паперовому вигляді, перевіряє правильність їх оформлення і наявність ознак операцій, які підлягають фінансовому моніторингу. Первинні документи фіксують факт здійснення господарських операцій. Якщо операції підлягають фінансовому моніторингу, виконавець передає необхідні документи відповідальному працівникові банку для прийняття рішення, передбаченого розділом 4 Положення «Про здійснення банками фінансового моніторингу». Відповідальний праців­ник здійснює і подальший контроль.

До процедур внутрішнього контролю належать деталізований опис проведення конкретної банківської операції, тобто ідентифікація особи клієнта; реєстрація операцій; прийняття рішення відповідальним працівником.

Компетенція банків у проведенні фінансового моніторингу щодо протидії легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом, на рівні закону не визначена. Тому визначити її можна, лише проаналізувавши вищезазначені нормативно-правові акти.

Компетенція банків щодо протидії легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом, зводиться до таких прав: 1) витребувати передбачену законодавством інформацію, яка стосується ідентифікації фізичної або юридичної особи та її керівників, у органів держав­ної влади, які здійснюють нагляд та/або контроль за діяльністю цієї юридичної особи, банків, інших юридичних осіб; 2) витребувати, документи і відомості, необхідні для з'ясування особи клієнта, суті діяльності, фінансового стану, які клієнт зобов'язаний надати [7]; відмовитися від здійснення операції, в тому числі відкриття та обслуговування рахунку, а також обслуговування у випадку, якщо клієнт відмовляє представникові банку в наданні не­обхідних для його ідентифікації документів чи відомостей або умисно надає неправдиві відомості про себе [8]; відмовитися від проведення операції, яка, згідно із законодавством, підлягає фінансовому моніторингу [6]; якщо ризик проведення клієнтом операцій з легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочин-ним шляхом, оцінюється банком як великий, то банк може направити свого працівника на місце здійснення клієнтом своєї діяльності з метою перевірки інформації про клієнта [8].

Із метою вдосконалення правової бази, яка регулює проведення фінансового моніторингу, необхідно закріпити зазначені функції та компетенцію банків у відповідному розділі Закону України «Про банки і банківську діяльність».

Слід вказати на відсутність чіткого й пов­ного окреслення напрямів фінансового моні­торингу на ринку цінних паперів у Законі України «Про державне регулювання ринку цінних паперів України» [9]. Так, відсутня вказівка на здійснення фінансового моніторингу, який на сьогодні провадиться на підставі Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом», не згадується контроль фінансового стану емітентів та учасників, які займаються професійною діяльністю на ринку цінних паперів, контроль їх матеріально-технічного та кадрового забезпечення, відсутня вказівка на здійснення державного контро­лю у сфері спільного інвестування, передбаченого Законом України «Про інститути спільно­го інвестування (пайові та корпоративні інвес­тиційні фонди)» [10]. А здійснення контролю поліграфічної бази з випуску цінних паперів (п. 17 ст. 8 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів України» [9]) та моніторинг руху інвестицій в Україну та за її межі через фондовий ринок (п. 1 8 ст. 8 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів») визначені як повноваження Державної комісії з цін­них паперів та фондового ринку (далі - Комісії). Проте це, скоріше, встановлення сфери відання Комісії, ніж визначення меж її влад­них повноважень як контролюючого органу.

У різних статтях Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів України» [9] містяться вказівки на сферу ком­петенції Комісії, які окреслюють загальні риси предмета контролю, що здійснюється Комісією, і визначають напрямки контролю на ринку цінних паперів. Але вони викладані хаотично. Так, ч. 11 ст. 6 Закону передбачає здійснення Комісією контролю за виконанням прийнятих нею актів законодавства. Стаття 7 Закону до завдань Комісії відносить контроль випуску й обігу цінних паперів та їх похідних на території України, додержання законодав­ства у цій сфері. Стаття 3 Закону відносить до форм державного регулювання ринку цінних паперів контроль: 1) професійної діяльності на ринку цінних паперів; 2) діяльності осіб, які обслуговують випуск та обіг цінних паперів (хоч така діяльність належить до професійної діяльності на ринку цінних паперів); 3) дотримання встановлених правил і стандар­тів здійснення операцій на ринку цінних паперів, дотримання емітентами порядку реєстрації випуску цінних паперів та інформації про випуск цінних паперів, умов продажу (розміщення) цінних паперів, передбачених такою інформацією; 4) дотримання прав інвесторів еміте­нтами цінних паперів та особами, які здійснюють професійну діяльність на ринку цінних паперів; 5) достовірності інформації, що надається емітентами та особами, які здійснюють професійну діяльність на ринку цінних паперів, контролюючим органам; 6) системи ціноутворення на ринку цінних паперів. Серед повноважень Комісії у ст. 8 Закону знаходимо вказівки на такі напрямки контролюючої дія­льності Комісії, як контроль поліграфічної бази з випуску цінних паперів та моніторинг руху інвестицій в Україну й за її межі через фондовий ринок.

Проаналізувавши положення норм законо­давства, що регулюють функціонування ринку цінних паперів, державний контроль на ринку цінних паперів можна подати у вигляді такої системи: 1) контроль діяльності емітентів на ринку цінних паперів, який включає: контроль правомірності прийняття рішення про випуск цінних паперів та дотримання порядку випуску цінних паперів; контроль виконання емітентами обов'язків, покладених на них законом, та зобов'язань, узятих на себе за умовами випуску цінних паперів; контроль фінансового стану емітентів; 2) контроль дія­льності професійних учасників ринку цінних паперів, який включає: контроль дотримання ліцензійних умов та законодавства, що регулює порядок провадження відповідного виду професійної діяльності; контроль професійного рівня учасників діяльності на ринку цінних паперів; контроль фінансового стану профе­сійних учасників ринку цінних паперів; 3) контроль у сфері спільного інвестування; 4) фінансовий моніторинг; 5) контроль дотримання законодавства про захист економічної конкуренції, у якому розрізняють загальний контроль і спеціальний контроль (контроль правомірності придбання пакетів акцій).

Таким чином, проведення фінансового мо­ніторингу на ринку цінних паперів має ком­плексний характер і являє собою врегульовану нормами права діяльність державних органів та саморегулюючих організацій ринку цінних паперів (у частині реалізації делегованих контрольних повноважень) зі спостере­ження за: 1) показниками стану й функціонування ринку цінних паперів; 2) фінансовими операціями на ньому; 3) показниками фінансового стану та фінансових результатів діяль­ності учасників ринку цінних паперів, а також з перевірки виконання учасниками ринку цін­них паперів та саморегулюючими організаціями встановлених законодавством вимог, дотримання обмежень і заборон.

Розглядаючи питання про регулювання організації та здійснення фінансового моніто­рингу, доцільно вказати про кримінальну від­повідальність за легалізацію грошових коштів та іншого майна, одержаних злочинним шляхом. Статтею 209 КК України передбачено, що здійснення фінансових операцій та інших угод з грошовими коштами та іншим майном, отриманих завідомо злочинним шляхом, використання зазначених коштів та іншого май­на для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності, а також створення організованих груп в Україні чи за її межами для легалізації грошових коштів та іншого майна, отриманих завідомо злочинним шляхом, караються штрафом від п'ятисот до трьох ти­сяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від трьох до п'яти років, з конфіскацією грошо­вих коштів та іншого майна, здобутих зло­чинним шляхом [11, с 547].

Крім того, Кримінальний кодекс України містить у собі норми, що передбачають кри­мінальну відповідальність за діяння, які без­посередньо пов'язані з відмиванням грошей, одержаних злочинним шляхом (ст. 209-1 «Умисне порушення вимог законодавства про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» та ст. 306 «Використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засо­бів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів»).

Правове регулювання відносин у сфері ор­ганізації та здійснення фінансового моніторин­гу стосується визначення меж цих відносин, повноважень державних органів, процесуаль­ного порядку здійснення фінансового моніто­рингу. На сьогодні чинне законодавство, нор­ми якого регулюють відносини у зазначеній сфері, потребує вдосконалення, зокрема, за такими напрямками: 1) права Національного банку України у сфері організації та здійснення фінансового моніторингу; 2) здійснення фінансового моніторингу на ринку цінних паперів.

Література

Общая теория государства и права : в 2 т. Т. 2: Теория права. / [под ред. М. Н. Марченко ]. - М. : Зерцало, - 2000. - 436 с.

Теория права и государства: учебник / [под ред. В. В. Лазарева]. - М. : Право и закон, 2001. - 520 с.

Енгибарян Р. В. Теория государства и права / Р. В. Енгибарян, Ю. К. Краснов. – М. : Юрист, 1999. - 242 с.

Комаров С. А. Общая теория государства и права: учебник / Комаров С. А. - М. : Юристъ, 1998. - 379 с.

Скакун О. Ф. Теорія держави і права : підручник / Скакун О. Ф. ; пер. з рос. - X. : Консум, 2001. - 656 с.

Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом : закон України від 28 листоп. 2002 р. № 249-IV // Відомості Верховної Ради України. - 2003. - № 1. - Ст. 2.

Про банки і банківську діяльність : закон України від 7 груд. 2000 р. № 2121 -III // Відомості Верховної Ради України. - 2001. - № 5. - Ст. 30.

Про затвердження Положення про здійснення банками фінансового моніторингу : постанова Прав­ління Національного Банку України від 14 трав. 2003 р. № 189 // Офіційний вісник України. - 2003. -№ 22. - Ст. 992.

Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні : Закон України від 30 жовт. 1996 р. № 448/96-ВР // Відомості Верховної Ради України. - 1996. - № 51. - Ст. 292.

Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди) : закон Украї-ни від 15 берез. 2001 p. № 2299-III // Відомості Верховної Ради України. - 2001. - № 21. - Ст. 103.

Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / [за ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка]. - К. : Каннон, 2001. - 1104 с

 

< Попередня   Наступна >