299

---

Є. А. ДРУГОВА

УДОСКОНАЛЕННЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ ЗВЕРНЕННЯ СТЯГНЕННЯ НА ПРЕДМЕТ ІПОТЕКИ ШЛЯХОМ ВЧИНЕННЯ ВИКОНАВЧОГО НАПИСУ

Рассмотрены проблемы, возникающие в правоприменительной деятельности нота­риусов при совершении исполнительных надписей по договорам ипотеки, касающиеся документов, подтверждающих бесспорность требований кредиторов и право на обра­щение взыскания на объект недвижимости, сроков, порядка и процедуры обращения взыскания на предмет ипотеки. Высказаны предложения по совершенствованию зако­нодательства и устранению имеющихся в нем пробелов и противоречий.

Problem questions, arising up in activity of notaries at accomplishing of executive inscrip­tions on agreements mortgages, touching documents, confirmative indisputability of require­ments of creditors and right on the appeal of penalty on the object of the real estate, terms, are considered in the article, order and procedure of appeal of penalty on the object of mortgage. Outspoken suggestion for perfection of legislation and to the removal of present in him blanks and contradictions.

Інститут виконавчих написів має тривалу історію і належить до несудових форм захисту інтересів кредиторів за безспірними зобов'язаннями, підтвердже­ними документами, що не викликають жодних сумнівів щодо їх достовірності. Відповідно до ст. 18 Цивільного кодексу України захист цивільних прав юридич­них та фізичних осіб здійснюється нотаріусом шляхом учинення виконавчого на­пису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України, а саме Постановою від 29 червня 1999 р. № 1172 «Про затвер­дження переліку документів, за якими стя

гнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» (далі - Перелік). Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі п.1 Переліку.

Виконавчий напис на договорі іпотеки вчиняється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, місця знаходження іпотекодержателя або іпотекодавця. На підставі виконавчого напису не здійснюється звернення стягнення на майно, що є предметом іпотеки і належить державному чи комунальному підприємству або підприємству, більш як 50 відсотків акцій (часток, паїв) якого перебуває у дер­жавній власності; таке стягнення здійснюється на підставі рішення суду (стаття 33 Закону України «Про іпотеку»)1. У зв'язку з цим постає питання, яким чином нотаріус, до якого звернувся іпотекодержатель для вчинення виконавчого напису, повинен перевірити факт наявності та відсоток акцій (часток, паїв) іпотекодавця, які перебувають у державній власності. Якщо факт належності іпотекодавця до державного чи комунального підприємства можна визначити із самої його назви, то факт наявності та кількість відсотків акцій (часток, паїв) іпотекодавця, які пе­ребувають у державній власності, неможливо визначити без ознайомлення з до­кументами самого іпотекодавця (наприклад, зі статутом іпотекодавця, або з випискою з реєстру акціонерів (для акціонерних товариств), або з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних з осіб - підприємців).

Але при вчиненні виконавчого напису (який може вчинювати як нотаріус, що посвідчував договір іпотеки і був ознайомлений зі статусом іпотекодавця, так і нотаріус, який не посвідчував договір іпотеки і не був ознайомлений з докумен­тами іпотекодавця) документи іпотекодавця не подаються. З огляду на вищезазна­чене вважаємо необхідним внести відповідні зміни до Закону України «Про іпоте­ку» та Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» (надалі «Інструкція») з метою закріплення переліку та порядку витребування нотаріусом додаткових документів для запобігання вчиненню виконавчого напи­су всупереч ст. 33 ЗУ «Про іпотеку»2.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обгрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі вико­навчих написів (ст. 286 Інструкції.).

Згідно з Переліком для одержання виконавчого напису нотаріусу подаються: оригінал договору іпотеки та документи, що підтверджують безспірність заборго­ваності боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Якщо з першим документом все зрозуміло, тобто для вчинення виконавчого напису іпотекодержателю потрібно мати оригінал договору іпотеки; виконавчий напис неможливо вчинити на копії або на дублікаті договору іпотеки, то з другим пунктом цього Переліку є деякі труднощі у правозастосовчій практиці. В п. 284 Інструкції зазначено, що заборгованість або інша відповідальність боржника виз­нається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо по­дані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком доку­ментів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. Але ні в Інструкції, ні в Переліку так і не визначено, що це за «документ», що підтверджує безспірність заборгованості боржника та встановлює прострочення виконання зобов'язання. На нашу думку, доцільно зазначити чітко і ясно в Пе­реліку, що документом, що підтверджує безспірність заборгованості боржника та встановлює прострочення виконання зобов'язання, є другий примірник претензії кредитора, яка залишається у кредитора та подається нотаріусу, що направлена боржнику самостійно або через нотаріуса, з доданим поштовим повідомленням про вручення поштового відправлення, на якому повинна бути відмітка відділен­ня зв'язку про вручення претензії або про повернення, із зазначенням причин по­вернення.

Вимоги щодо змісту виконавчого напису передбачені у п. 287 Інструкції. Що­до змісту виконавчого напису на договорі іпотеки (форма № 84 «Форм реєстрів для реєстрації нотаріальних дій, нотаріальних свідоцтв, посвідчувальних написів на правочинах і засвідчуваних документах», які набули чинність 21.01.2005 р.) потрібно зауважити, що форму № 84 та п. 287 Інструкції необхідно доповнити за­значенням моменту набуття чинності виконавчого напису, наприклад, «виконав­чий напис набирає чинності з моменту його реєстрації в реєстрі для реєстрації но­таріальних дій»3.

Необхідність внесення до тексту виконавчого напису вищезазначеної фрази зумовлена тим, що виконавчий напис - це виконавчий документ, а у виконавчому документі згідно із ст. 19 ЗУ «Про виконавче провадження» обов'язково зазна­чається дата набрання ним чинності.

Вважаємо, що має місце колізія між Формою 84 та вищезазначеною ст. 19 ЗУ «Про виконавче провадження», яке потребує вирішення на законодавчому рівні, з метою забезпечення прав і законних інтересів іпотекодержателя.

Також необхідно зазначити, що боржник та іпотекодавець можуть бути різни­ми особами, тому форму № 84 та п. 287 Інструкції необхідно скоригувати і з цьо­го приводу.

Ще одним проблемним моментом практики вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки є врахування умов документів, що встановлюють таку заборго­ваність, тобто кредитних договорів, договорів позики. У більшості випадків умо­ви таких договорів встановлюють обов'язок іпотекодавця (боржника) щодо по­вернення грошової суми частинами, відповідно до графіку повернення боргу. В ситуації, коли кредитним договором встановлено графік погашення заборгова­ності й має місце порушення боржником одного або декількох строків такого графіка, але кінцевий термін повернення заборгованості ще не настав, то окреми­ми фахівцями ставиться під сумнів можливість вчинення виконавчого напису з тих підстав, що строк повернення заборгованості за договором у цілому ще не настав.

Вважаємо за можливе не погодитися з таким обмежувальним тлумаченням по­няття прострочення боржника, що має своїм наслідком обмеження в застосуванні захисту цивільних прав кредиторів.

Поняття прострочення у цілому і прострочення боржника зокрема, як різно­вид цивільного правопорушення, є досить відомим і традиційним поняттям цивільного права, під яким розуміють порушення строків виконання стороною в договорі своїх договірних обов'язків (ст. 612 ЦК України). При цьому йдеться не лише про порушення строків виконання договору в цілому, а й строків виконання окремих договірних обов'язків, які становлять зміст договору (статті 628, 631 ЦК України).

Тобто простроченням боржника буде не лише неповернення боргу в кінцевий термін, а й невиконання графіку сплати щомісячних платежів і відсотків, незва­жаючи на те, що загальний строк повернення кредиту було дотримано. Всі ці ви­падки порушення строку вчинення зазначених дій боржником, на нашу думку, є самостійними цивільними правопорушеннями, внаслідок чого іпотекодержатель, керуючись чинним законодавством України, має право звернутися за захистом своїх прав до нотаріуса (ст. 18 ЦК України), у тому числі коли порушення його прав з боку боржника полягає лише у простроченні сплати, наприклад, одного щомісячного платежу та відсотків за користування кредитом за цей самий місяць. Головне, щоб зі змісту кредитного договору дійсно випливало те, що боржник зо­бов'язаний здійснити цей щомісячний платіж у певний строк. За відсутності та­ких положень договору немає можливості стверджувати про порушення строку виконання такого обов'язку, оскільки є сумніви в самому існуванні такого обов'язку боржника, як обов'язок повернути частину боргу (наприклад, щомісяч­ний платіж) у певний строк.

Вчинення виконавчого напису є нотаріальною дією, спрямованою на надання документу виконавчої сили. За юридичною природою виконавчий напис є розпо­рядженням нотаріуса про примусове виконання зобов'язання по сплаті грошових сум чи передачі майна. Визначаючи значення цієї нотаріальної дії, слід зазначити, що вчинення виконавчого напису є одним із проявів здійснення нотаріатом за­вдань попереджувального правосуддя, що дозволяє не доводити справу до суду шляхом усунення або зниження ймовірності виникнення спорів. Функція попере­джувального правосуддя визнана як постулату діяльності європейського но­таріату. Однак при цьому необхідно враховувати, що вчинення виконавчого напи­су не є вирішенням спору про право цивільне між кредитором і боржником. Саме з цих причин при вчиненні цієї нотаріальної дії нотаріус не викликає боржника та не вивчає його ставлення до вимог кредитора, оскільки це суперечило б сутності виконавчого напису. Але, всупереч теорії, відповідно до вимог ст. 42 Закону Ук­раїни «Про нотаріат» вчинення нотаріальної дії може бути відкладено в разі не­обхідності витребування додаткових відомостей або документів від посадових осіб юридичних осіб або направлення документів на експертизу, а також якщо відповідно до закону нотаріус повинен упевнитись у відсутності у заінтересова­них осіб заперечень проти вчинення цієї дії4.

Питання щодо подальших дій нотаріуса у разі отримання повідомлення від іпотекодавця про те, що іпотекодавець має заперечення проти вчинення виконав­чого напису, законодавством належним чином не визначено. Крім того, окремі за­конодавчі акти вимагають від нотаріуса при вчиненні виконавчого напису пе­ревірки додаткових обставин. Приписи Закону України «Про іпотеку» також став­лять вчинення виконавчого напису в залежність від повідомлення іпотекодавця, боржника або інших зацікавлених осіб про усунення порушень зобов'язання та звернення стягнення на предмет застави.

З огляду на вищезазначене вже давно доцільно на законодавчому рівні захис­тити іпотекодержателя від неправомірного затягування звернення стягнення на предмет іпотеки та нотаріуса від можливого оскарження нотаріальних дій, що і було зроблено при внесені змін до Закону України «Про нотаріат», які набули чинності 01.12.2008 p., де в ст. 42 зазначено, що тільки за обгрунтованою письмо­вою заявою заінтересованої особи, яка вже звернулася до суду та на підставі от­риманого від суду повідомлення про надходження позовної заяви заінтересованої особи, яка оспорює право або факт, про посвідчення якого просить інша заінтере­сована особа, вчинення нотаріальної дії зупиняється до вирішення справи судом. Тобто якщо іпотекодавець не звернувся до суду з оспорюванням права іпотеки або розміру заборгованості, а просто написав нотаріусу листа про те, що він проти вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки, підстав для відмови іпотеко-держателю у вчиненні виконавчого напису у нотаріуса немає5.

Ще одним проблемним питанням є визначення строків, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис на договорі іпотеки, який обчислюються з дня, коли у іпотекодержателя виникло право примусового стягнення боргу. Так, відповідно до ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі на­писи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виник­нення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між юридични­ми особами - не більше одного року. Але Закон України «Про нотаріат» був прий­нятий ще у 1993 p., тобто під час дії старого Цивільного кодексу УРСР 1963 р., в якому були саме такі строки позовної давності (загальний строк - три роки, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - один рік). Але вже 11.07.1995 року до ст. 71 старого ЦК було внесено зміни та зазначено, що за­гальний строк для захисту права за позовом особи, право якої порушено (позов­на давність), встановлюється в 3 роки. Новий ЦК, який почав діяти з 01.01.2004 p., зберіг цей строк (відповідно до ст. 257 загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки). З огляду на вимоги нового ЦК в Інструкції (п. 284) також зазначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані доку­менти підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги мину­ло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку6.

Тобто ми ясно бачимо прив'язку права на вчинення виконавчого напису до строків позовної давності, і жодного загального строку позовної давності в один рік у відносинах між підприємствами, установами та організаціями вже давно не­має. Є тільки скорочені строки позовної давності у виключних випадках, які до стягнення заборгованості за кредитом та відсотками не стосуються, а застосову­ються тільки у випадку стягнення неустойки (штрафу, пені). На жаль, у змінах до Закону України «Про нотаріат», які набули чинності з 01.12.2008 p., це питання так і залишилося неврегульованим.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після 30 днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень (ст. 35 ЗУ «Про іпотеку», п. 283 Інструкції). Але в жодному з вищезазначених нормативних актів не зазначено, яким чином слід діяти іпотекодержеталю і нотаріусу у випадку, коли іпотекода-вець або боржник за кредитним договором не з'являються на поштове відділення і не отримують надіслану вимогу, або відмовляються її отримати, або за зазначе­ною в іпотечному договорі адресою, де вони мешкали на момент його укладення, на момент направлення вимоги вони вже не проживають. У цьому разі нотаріусу (якщо вимога передавалася через нотаріуса) або самому іпотекодержателю (якщо вимога передавалася самостійно іпотекодержателем) повертається відправлений конверт з вимогою та поштовим повідомленням про вручення поштового відправ­лення, що вручено не було, на якому є відмітка про те, що адресат за зазначеною адресою не проживає, або повернено у зв'язку з відмовою адресата від одержан­ня, або з відміткою про те, що лист повернуто за закінченням терміну зберігання на пошті. З одного боку, вимоги законодавства не виконані - іпотекодавець та боржник, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень не отримав, тож немає дати, з якої потрібно відраховувати 30 днів, з іншого боку, іпотекодержатель вжив усіх необхідних заходів для повідомлення іпотекодавця та боржника, але з незалежних від іпотекодержателя причин вимога не вручена, а затримка у вчиненні виконавчого напису може спричинити низку негативних наслідків: збитки іпотекодержателя; збільшення розміру неустойки та несплачених відсотків; пошкодження предмета іпотеки, внаслідок якого він знеціниться і за рахунок його реалізації вже неможливо буде відшкодувати суму заборгованості за кредитним договором.

Законодавець зробив несміливий крок для врегулювання вищезазначеної про­блеми внесенням 15.12.2005 р. змін до ст. 35 ЗУ «Про іпотеку», зазначивши, що вимоги закону про необхідність іпотекодержателю у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору надсилати іпотекодавцю та борж­нику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення по­рушення, - не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені статтею 12 цього Закону (право іпотекодержателя вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки), без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.

Але ця норма не полегшує ситуації. По-перше, на підставі цих змін до ЗУ «Про іпотеку» не були внесені відповідні зміни ні до Закону України «Про нотаріат», ні до Інструкції, та, по-друге, ця норма не врегульовує ситуацію, коли вимога була все ж таки надіслана, але іпотекодавцем та/або боржником не отримана.

З метою однозначного тлумачення положень вищезазначених нормативних актів і недопущення обмеження прав іпотекодерждателя на звернення стягнення на предмет іпотеки доречно визначити пропозиції щодо внесення певних змін і доповнень до деяких нормативних актів, зокрема:

1. В Законі України «Про іпотеку» частину 4 статті 33 викласти в наступній редакції: «Звернення стягнення на майно, що є предметом іпотеки і належить дер­жавному чи комунальному підприємству або підприємству, більш як 50 відсотків акцій (часток, паїв) якого перебуває у державній власності, здійснюється на підставі рішення суду. Для вчинення виконавчого напису іпотекодержатель пови­нен документально підтвердити, що майно, на яке звертається стягнення, не на­лежить державному чи комунальному підприємству або підприємству, більш як 50 відсотків акцій (часток, паїв) якого перебуває у державній власності».  ст. 35 доповнити абзацем четвертим у наступній редакції: «Якщо письмова вимога іпотекодержателя, направлена відповідно до частини першої цієї статті, не отримана боржником та/або іпотекодавцем у зв'язку з їх відмовою отримати, або у зв'язку з тим, що вони за зазначеною в іпотечному договорі адресою не прожи­вають, або вимога повернута з відміткою поштового відділення «за закінченням терміну зберігання», іпотекодержатель має право на звернення стягнення на пред­мет іпотеки без додаткових повідомлень іпотекодавця та/або боржника»;

2. У Постанові КМУ від 29 червня 1999 р. № 1172 «Про затвердження пе­реліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» пункт 1 викласти в наступній редакції: «1. Нотаріально посвідчені правочини, що передбачають сплату грошо­вих сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

Для одержання виконавчого напису подаються:

а) оригінал нотаріально посвідченого правочину;

б) другий примірник претензії кредитора, що направлена боржнику са­мостійно або через нотаріуса, з доданим поштовим повідомленням про вручення поштового відправлення, на якому повинна бути відмітка відділення зв'язку про вручення претензії або про повернення, із зазначенням причин повернення;

в) для вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки іпотекодержатель по­винен також документально підтвердити, що майно, на яке звертається стягнен­ня, не належить державному чи комунальному підприємству або підприємству, більш як 50 відсотків акцій (часток, паїв) якого перебуває у державній власності»;

3. В Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України пункт 282 доповнити шостим абзацом наступного змісту:

«Для вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки іпотекодержатель по­винен також документально підтвердити, що майно, на яке звертається стягнення, не належить державному чи комунальному підприємству або підприємству, більш як 50 відсотків акцій (часток, паїв) якого перебуває у державній власності (надати відповідну довідку або виписку з реєстру акціонерів, видану реєстрато­ром акцій; або витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних з осіб - підприємців, в якому міститься інформація про склад засновників та розміри їх часток або інші документи). в пункті 283:

словосполучення «відомості про найменування і адресу стягувача та борж­ника» замінити на словосполучення «відомості про найменування і адресу стягу­вача, іпотекодавця та боржника»;

словосполучення «дата та місце народження іпотекодавця - фізичної особи, місце його роботи» замінити на словосполучення «дата та місце народження іпо­текодавця та боржника - фізичної особи, назва та код ЄДРПОУ підприємства, де працює іпотекодавець та боржник».

доповнити одинадцятим абзацом наступного змісту:

«якщо письмова вимога іпотекодержателя, що направлена відповідно до час­тини першої ст. 35 Закону України «Про іпотеку», не отримана боржником та/або іпотекодавцем у зв'язку з їх відмовою отримати, або у зв'язку з тим, що вони за зазначеною в іпотечному договорі адресою не проживають, або вимога поверну­та з відміткою поштового відділення «за закінченням терміну зберігання», но­таріус має право вчинити виконавчий напис про звернення стягнення за догово­ром іпотеки без додаткових повідомлень іпотекодавця та/або боржника»;

- пункт 287 доповнити двома абзацами одинадцятим та дванадцятим наступ­ного змісту:

«... момент набрання чинності виконавчого напису».

«Якщо боржник та іпоткодавець різні особи, то в виконавчому напису про звернення стягнення на предмет іпотеки зазначається найменування та адреса іпотекодавця та боржника, дата й місце їх народження, місце їх роботи (для фізич­них осіб), номери їх рахунків у банках, кредитних установах (для юридичних осіб)»;

5. В Законі України «Про нотаріат» - ст. 88 викласти в наступній редакції:

«Стаття 88. Умови вчинення виконавчих написів Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягува-чем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встанов­лено інший строк позовної давності, виконавчий напис видається у межах цього строку»7.

 

1. Закон України «Про іпотеку» від 05 червня 2003 року // Інтернет-сайт ВРУ.

2. Iро порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України: інструкція від З березня 2004 року зі змінами та доповненнями // Інтернет- сайт ВРУ.

3. Про за­твердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: постанова КМУ від 29 червня 1999 року № 1172 // Інтернет-сайт ВРУ.

4. Єщенко А. Вчинення вико­навчих написів нотаріусом // Мала енциклопедія нотаріуса. - 2005. -№1.5. Пер-вомайський О. Окремі питання вчинення виконавчого напису щодо нотаріально посвідчених договорів // Мала енциклопедія нотаріуса. - 2007. - № 1.

6. Печений О. Науково-практичний висновок щодо вчинення нотаріусом виконавчого напису // Мала енциклопедія нотаріуса. - 2008. - № 1.

7. Узагальнення практики вчинення виконавчих написів нотаріусами Донецької області // Мала енциклопедія но­таріуса. - 2006. - № 5.

 

< Попередня   Наступна >