453

---

А. В. Попова,

асистентка кафедри господарського права Київського національного університету імені Тараса Шевченка, кандидат юридичних наук

ОСОБЛИВОСТІ ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ АНДЕРРАЙТИНГУ

В умовах переорієнтації держави в на­прямку захисту прав акціонерів та полегшен­ня акціонерним товариствам виходу наринок андеррайтинг займає належне місце на віт­чизняному фондовому ринку. Ринок андеррайтингових послуг перебуває на стадії роз­витку і негативного ставлення з боку емітен­та, оскільки роль останнього у процесі про­дажу цінних паперів андеррайтинг робить досить пасивною. З метою зміни подібних негативних тенденцій видається необхідним і доречним дослідження особливостей право­вого регулювання андеррайтингу.

Дослідженню андеррайтингу присвячена низка наукових праць зарубіжних та вітчиз­няних вчених-економістів: Ю. Брігхема, С. Росса, В. М. Суторміної, В. Жеки та ін. Н. В. Дроздова, К. О. Маслова-Юрченко роз­глядали договори андеррайтингу в цивільно-правовій системі договорів, Ю. Є. Петруня, С. В. Черкасова і Р. С. Сорока досліджували поняття торговця цінними паперами, але при цьому відсутні детальний аналіз ознак ан­деррайтингу як господарської діяльності, як виду суспільних відносин, законодавче ви­значення поняття андеррайтера.

Тому вважаємо за необхідне комплексно дослідити поняття торговців цінними папе­рами, андеррайтера, основні ознаки андер­райтингу як господарської діяльності, як ви­ду суспільних відносин, а також види андер­райтингу з урахуванням норм чинного зако­нодавства України.

На основі проведеного дослідження спро­буємо дати визначення поняття торговця цін­ними паперами та андеррайтера, запропону­вати власний поділ андеррайтингу на види.

У чинному законодавстві України

міс­тяться декілька визначень поняття андеррай­тингу. Так, згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України «Про банки та банківську діяльність» андер­райтинг — це купівля на первинному ринку цінних паперів з наступним їх перепродажем інвесторам; укладення договору про гаран­тування повного або часткового продажу цінних паперів емітента інвесторам, про пов­ний чи частковий їх викуп за фіксованою ціною з наступним перепродажем або про накладання на покупця обов’язку робити все можливе, щоб продати якомога більше цін­них паперів, не беручи зобов’язання придба­ти будь-які цінні папери, що не були продані.

У Законі України «Про державне регулю­вання ринку цінних паперів в Україні» та За­коні України «Про цінні папери та фондовий ринок» (далі — ЗпЦП) андерайтинг визна­чається як розміщення (підписка, продаж) цінних паперів торговцем цінними паперами за дорученням, від імені та за рахунок емітента. У свою чергу, розміщення цінних паперів визначається як відчуження цінних паперів емітентом або андеррайтером шля­хом укладення цивільно-правового договору з першим власником.

З огляду на вищезазначене андеррайтинг можна розглядати як господарську діяль­ність і як вид суспільних відносин.

Андеррайтинг є різновидом діяльності з торгівлі цінними паперами, яка, у свою чер­гу, є одним із видів професійної діяльності на фондовому ринку. Професійна діяльність на фондовому ринку — це діяльність юри­дичних осіб з надання фінансових та інших послуг у сфері розміщення та обігу цінних паперів, обліку прав за цінними паперами, управління активами інституційних інвесто­рів, що відповідає вимогам до такої діяльно­сті, установленим Законом, ЗпЦП та іншими нормативними актами (ч. 1 ст. 16 ЗпЦП). Як і будь-який вид господарської діяльності, професійну діяльність на фондовому ринку здійснюють певні суб’єкти господарювання, а саме — професійні учасники фондового ринку, зокрема торговці цінними паперами.

Торговці цінними паперами — це суб’єкти господарського права (суб’єкти господарю­вання), які мають такі кваліфікуючі ознаки:

безпосереднє здійснення господарської діяльності;

створення у встановленому законом порядку;

наявність майна, необхідного для здійс­нення обраної суб’єктом чи покладеної на нього господарської діяльності або керівни­цтва такою діяльністю, що може закріплюва­тися на різних правових титулах;

наявність господарської правосуб’єктності.

Таким чином, торговці цінними паперами є учасниками господарських відносин, здійс­нюють професійну діяльність з торгівлі цін­ними паперами з метою одержання прибут­ку, реалізуючи при цьому господарську ком­петенцію (сукупність господарських прав та обов’язків, закріплених у відповідних нор­мативно-правових актах, що регулюють пев­ний вид професійної діяльності), мають від­окремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов’язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законо­давством.

Відповідно до визначення, закріпленого у ч. 2 ст. 2 ЗпЦП, професійними учасниками фондового ринку можуть бути лише юридич­ні особи. Для професійних учасників фондо­вого ринку законодавством встановлюється певна організаційно-правова форма їх функ­ціонування як юридичної особи — торговця­ми цінними паперами можуть бути банки та господарські товариства, для яких операції з цінними паперами становлять виключний вид їх діяльності (ч. 1 ст. 17 ЗпЦП).

Може викликати сумнів однозначність положення про те, що торговцем цінними паперами є лише юридична особа, оскільки Господарський кодекс України (далі — ГК) у ст. 356 зазначає, що «посередницькою діяльністю у сфері випуску та обігу цінних паперів є підприємницька діяльність суб’єктів господарювання (далі — торговці цінни­ми паперами), для яких операції з цінними паперами становлять виключний вид їх діяльності або яким така діяльність дозволе­на законом». Отже, ГК визначає торговців цінними паперами як суб’єктів господарю­вання, якими згідно з його ст. 55 є не лише господарські організації, а й громадяни України, іноземці та особи без громадянства, зареєстровані як підприємці. Таким чином, ЗпЦП обмежує коло суб’єктів, які можуть бути торговцями цінними паперами, лише юридичними особами, а ГК закріплює таку можливість для юридичних та фізичних осіб, які є суб’єктами підприємницької діяльно­сті. Але ГК уточнює, що торговцями цінни­ми паперами є суб’єкти господарювання, яким така діяльність дозволена законом. Та­ким законом є ЗпЦП (ч. 1 ст. 17), що містить положення про видачу ліцензії на здійснення діяльності з торгівлі цінними паперами лише юридичним особам. Отже, згідно з чинним законодавством торговцем цінними папера­ми може бути лише юридична особа — су­б’єкт господарювання.

Законодавство встановлює певні вимоги до торговця цінними паперами, додержання яких є необхідним для провадження такої господар­ської діяльності, як андеррайтинг. Згідно з ч. 2 ст. 17 ЗпЦП торговець цінними паперами мо­же провадити андерайтинг, якщо має сплаче­ний виключно грошима статутний фонд у роз­мірі не менш як 600 тис. грн. Необхідність формування статутного фонду лише за раху­нок грошових коштів зумовлена тим, що тор­говець цінними паперами є фінансовою уста­новою, а відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону Украї­ни «Про фінансові послуги та державне регу­лювання ринків фінансових послуг» при ство­ренні фінансової установи статутний (пайо­вий) капітал має бути сплачений виключно у грошовій формі.

Як уже зазначалося, у чинному законо­давстві торговці цінними паперами визнача­ються як господарські товариства, для яких операції з цінними паперами є виключним видом діяльності, а також банки (ч. 1 ст. 17 ЗпЦП). Наведене визначення є неповним, оскільки містить не всі основні ознаки торговця цінними паперами як професійного учасника фондового ринку.

У літературі мають місце декілька визна­чень поняття торговців цінними паперами.

За визначенням Ю. Є. Петруні, торговця­ми цінними паперами є особи, які здійсню­ють розміщення цінних паперів, комісійну і комерційну діяльність, пов’язану з ними. О. Г. Мендул, І. А. Шевчук зазначають, що торговці цінними паперами — з’єднують по­купців і продавців фондових цінностей. Ці визначення вказують лише на характер ді­яльності, яку здійснюють торговці цінними паперами, але при цьому не охоплюють ін­ших основних ознак, що характеризують професійних учасників фондового ринку, зокрема їх організаційно-правову форму. Зазначене враховують С. В. Черкасова і Р. С. Сорока, які стверджують, що торговці цінними паперами — це юридичні особи, створені у вигляді господарських товариств, для яких операції з цінними паперами ста­новлять виключний вид їх діяльності.

Основні ознаки професійних учасників фондового ринку притаманні торговцю цін­ними паперами, оскільки він є професійним учасником фондового ринку.

Таким чином, можна виділити основні ознаки торговців цінними паперами — вони:

є суб’єктами господарювання, створе­ними у встановленому законом порядку;

здійснюють певний вид (види) про­фесійної діяльності на фондовому ринку на підставі ліцензії Державної комісії з цін­них паперів та фондового ринку (далі — ДКЦПФР);

володіють спеціальною господарською правосуб’єктністю.

Виходячи з викладеного уявляється мож­ливим сформулювати таке визначення: тор­говець цінними паперами — це суб’єкт господарювання — юридична особа, яка створюється у встановленому законом по­рядку у формі господарських товариств, здійснює діяльність з торгівлі цінними папе­рами на підставі ліцензії ДКЦПФР і володіє спеціальною господарською правосуб’єктністю.

У ЗпЦП (ст. 17), у Правилах (умовах) здійснення діяльності з торгівлі цінними па­перами: брокерської діяльності, дилерської діяльності, андеррайтингу, управління цін­ними паперами, затверджених рішенням ДКЦПФР від 12 грудня 2006 р. ? 1449, тер­мін «андеррайтер» вживається для позначен­ня торговця цінними паперами, що здійснює андерайтинг. Визначення поняття «андер­райтер» законодавство не надає. З огляду на це пропонуємо власне визначення андеррай­тера. Останній має всі ознаки, характерні для торговця цінними паперами. Варто лише уточнити, що він здійснює такий вид профе­сійної діяльності з торгівлі цінними папера­ми, як андеррайтинг.

Таким чином, андеррайтер — це суб’єкт господарювання — юридична особа, яка створюється у встановленому законом по­рядку у формі господарських товариств, здійснює розміщення (підписку, продаж) цінних паперів за дорученням, від імені та за рахунок емітента на підставі ліцензії ДКЦПФР і володіє спеціальною господар­ською правосуб’єктністю.

Професійна діяльність на фондовому ринку здійснюється виключно на підставі ліцензії, що видається ДКЦПФР (ч. 3 ст. 16 ЗпЦП).

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні» ДКЦПФР видає ліцензії на такі види діяльності на ринку цінних паперів: брокерська діяльність; дилерська діяльність; андерайтинг; діяльність з управління цінни­ми паперами.

Державне регулювання андеррайтингу, як і професійної діяльності на фондовому ринку в цілому, здійснюється на таких спеціальних принципах, як принцип виключності професійної діяльності на фондовому ринку та принцип обов’язковості ліцензу­вання професійної діяльності на фондовому ринку (в тому числі андерайтингу).

Принцип виключності професійної діяль­ності на фондовому ринку — професійна діяльність на фондовому ринку не може по­єднуватись з іншими видами професійної діяльності. Для всіх професійних учасників ринку цінних паперів професійна діяльність на фондовому ринку є виключним видом діяльності, крім банків, для яких основним видом діяльності є банківська діяльність (ч. 1 ст. 16 ЗпЦП).

Принцип обов’язковості ліцензування про­фесійної діяльності на фондовому ринку (в тому числі андерайтингу) сформульова­ний виходячи з положень ч. 3 ст. 16 ЗпЦП, де зазначається, що професійна діяльність на фондовому ринку здійснюється виключно на підставі ліцензії. Відповідно, певні заходи державних органів спрямовані на забезпе­чення та контроль за дотриманням цього принципу професійними учасниками фондо­вого ринку.

У ст. 1 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 1 червня 2000 р. ліцензування визначається як видача, переоформлення та анулювання ліцен­зій, видача дублікатів ліцензій, ведення ліцен­зійних справ та ліцензійних реєстрів, контроль за додержанням ліцензіатами ліцензійних умов, видача розпоряджень про усунення по­рушень ліцензійних умов, а також порушень законодавства у сфері ліцензування.

Розгляд заяви про видачу ліцензії, внесення інформації до ліцензійного реєстру, видача ліцензії); обо­в’язок ліцензування — андеррайтинг як вид професійної діяльності на фондовому ринку повинен здійснюватись виключно на підста­ві ліцензії; публічний (державний) характер ліцензування — андеррайтинг є особливим видом господарської діяльності, яка забезпе­чує важливі публічні інтереси (надання по­слуг, пов’язаних з цінними паперами), тому метою ліцензування андеррайтингу є здійс­нення державного контролю за проваджен­ням цієї діяльності.

Публічний (державний) характер ліцензу­вання андеррайтингу передбачає можливість застосування ДКЦПФР такого заходу дер­жавного регулювання професійної діяльно­сті на фондовому ринку, як заборона та зупи­нення на певний строк професійної діяльно­сті на фондовому ринку. З метою забезпе­чити ефективність виконання законодавства у сфері ліцензування ДКЦПФР делегувала своїм територіальним органам повноважен­ня щодо здійснення, у межах своєї компетен­ції, контролю за додержанням ліцензіатами Ліцензійних умов провадження професійної діяльності на фондовому ринку шляхом про­ведення планових та позапланових пере­вірок та видачі розпоряджень про усунення порушень Ліцензійних умов провадження професійної діяльності на фондовому ринку.

Невпинне зростання випусків цінних па­перів, а також складність процесу їх розмі­щення зумовлюють безперечно велике зна­чення андеррайтингу в інвестиційних проце­сах на ринку. Випуск фінансових інстру­ментів фондового ринку стає головним ме­тодом залучення капіталу для провідних вітчизняних компаній. На сьогодні фондо­вий ринок характеризується високим рівнем ризику для емітентів та інвесторів, що ство­рює умови для ефективного розвитку такої посередницької діяльності, як андеррайтинг.

Отже, підсумовуючи все викладене, мож­на виділити такі ознаки андеррайтингу як господарської діяльності:

здійснюється певним колом суб’єк­тів — торговцями цінними паперами (андерайтерами);

мета — одержання прибутку;

здійснюється виключно на підставі лі­цензії;

забезпечує важливі публічні та приват­ні інтереси;

має інвестиційний характер.

Аналіз ч. 4 ст. 17 ЗпЦП дає можливість виокремити види андеррайтингу:

андеррайтинг шляхом твердих гаран­тій — андеррайтер бере на себе зобов’язання щодо гарантування продажу цінних паперів емітента, які підлягають розміщенню, інвес­торам;

андеррайтинг шляхом повного або част­кового викупу випуску цінних паперів — по­середник викуповує весь або частину випуску цінних паперів з наступним перепродажем ін­весторам на ринку.

Торговці цінними паперами здійснюють андеррайтинг на підставі договору андер­райтингу, предметом якого є надання тор­говцем клієнту послуг з розміщення (підпис, продаж) цінних паперів емітента на первин­ному ринку за дорученням, від імені та за ра­хунок клієнта. Договір андеррайтингу є дво­стороннім, регульованим, простим госпо­дарським договором про надання послуг, оскільки функціонує у сфері господарюван­ня, укладається між професійними учасника­ми фондового ринку (торговцями цінними паперами) та іншими суб’єктами господарю­вання, його змістом є взаємні права та обо­в’язки щодо виконання господарського зо­бов’язання, а саме майново-господарського зобов’язання (розміщення цінних паперів емітента).

Для виконання договору андеррайтингу укладається договір на придбання цінних па­перів, згідно з яким андеррайтер може надавати послуги первинному власнику (контр­агенту) з купівлі-продажу цінних паперів на умовах, визначених договором андеррайтин­гу. У цьому випадку контрагент набуває пра­ва власності на цінні папери відповідно до законодавства України. За договором андер­райтингу послуги щодо розміщення цінних паперів емітента надаються за рахунок клі­єнта, що свідчить про оплатний характер ан­деррайтингу.

Для андеррайтингу як виду суспільних (господарських) відносин характерні такі ознаки: 1) має певний суб’єктний склад — у цих відносинах беруть участь торговець цінними паперами (андеррайтер), емітент, контрагент (перший власник, емітент); 2) пе­редбачає розміщення цінних паперів емітен­та; 3) має оплатний характер; 4) може перед­бачати виконання андеррайтером не лише посередницьких функцій під час розміщення цінних паперів, а й необхідних дій щодо роз­робки та супроводу процедури випуску цін­них паперів з подальшим їх розміщенням на первинному та вторинному ринках.

Виходячи зі змісту андерайтингу як виду суспільних відносин андеррайтинг є госпо­дарською діяльністю тільки для торговця цінними паперами (андеррайтера).

Таким чином, з огляду на особливості правового становища торговця цінними па­перами (у тому числі андеррайтера) як про­фесійного учасника фондового ринку та від­сутність у законодавстві України повного визначення понять «торговець цінними па­перами» та «андеррайтер», вважаємо необ­хідним закріпити запропоновані визначення у ст. 17 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок». Особливості державного регулювання андеррайтингу, зокрема понят­тя, засоби та методи такого регулювання, по­требують детального аналізу і стануть пред­метом подальших досліджень.

 

< Попередня   Наступна >