Радник

Формирование школы юридического позитивизма обычно относят к первой половине XX в. и связывают его с творчест­вом Джона Остина (1790-1859), который в 1826 г. возглавил первую кафедру юриспруденции в Лондонском университете, незадолго до этого открытого стараниями И. Бентама и его ок­ружения. В цикле своих лекций под названием «Определение предмета юриспруденции» он развил идею Т. Гоббса о праве как команде суверена (командная теория права) И утилитарист­ский тезис И. Бентама о том, что подобная команда суверена должна быть нацелена на обеспечение наибольшего счастья для наибольшего числа людей. Однако в отличие от своего старше­го современника Остин не был столь радикальным в истолко­вании этого тезиса в отношении государственного устройства и политики. Кроме того, в истолковании принципа пользы он критически воспринимал бентамовскую концепцию моральных чувств и был склонен толковать принцип полезности как неяв­но выраженное (потаенное) собрание божеских заповедей. В отношении позиции И. Гоббса он заявлял, что в работах по­следнего проповедуется абсолютная обязанность подданных повиноваться и не обсуждаются случаи, когда полезность тре­бует неповиновения. Кроме того, И. Гоббс, по оценке Остина, ошибочно приписывал происхождение суверенитета и незави­симого политического общества некоему «фиктивному согла­шению или договору».

С именем Остина следует связывать не появление самого юридического позитивизма, а только своего рода профессиона­лизацию и предметную рационализацию традиции правового позитивизма. Главный труд Остина «Лекции о юриспруденции, Или Философия позитивного права» (1863), подготовленный к печати посмертно его женой Сарой и снабженный примеча­ниями Дж. С. Милля, бывшего в числе его любимых студентов, создавался в то время, когда уже стали известными труды авто­ра «Курса позитивной философии», с которым имеются пря­мые переклички в части второй лекций. Вполне в духе Конта звучит высказывание Остина о том, что «доброе и стабильное правительство немыслимо или почти немыслимо до тех пор, пока основы политической науки не станут известными основ­ной массе населения». В некой комбинации рационального правления и просвещенного населения лежит, таким образом, ключ к социальному прогрессу.

Таким образом, в творчестве английского правоведа совмес­тились методологические приемы исследования современного ему утилитаризма и позитивизма, для которых был характер­ным акцент на эмпирических особенностях права (право как факт). Эмпирическое познание права предполагалось осущест­влять на основе чисто юридических критериев, обособленных от моральных оценок права, а также от социально-политиче­ских его характеристик, столь присущих естественно-правовой традиции обсуждения проблематики права и правоведения.

В итоге право предстает в относительно определенной и лег­ко обозреваемой совокупности правил (норм), принципов и ти­пологических делений. Если, по представлениям И. Бентама, право следует воспринимать как совокупность знаков (симво­лов), изданных или одобренных сувереном для регулирования должного поведения определенного класса лиц, находящихся под его властью, то, согласно Остину, такого суверена можно представить себе — в зависимости от обстоятельств — в виде не только лица, но и учреждения, которое действительно, а не формально является сувереном для подвластных в данном по­литическом сообществе. Источником права, таким образом, яв­ляется суверенная власть, причем важнейшей гарантией нор­мального функционирования права и самой суверенной власти выступает привычка большинства к повиновению. Нет поэто­му, согласно Остину, оснований относить к разряду позитивно­го закона, к примеру, распоряжение оккупационных армейских властей, даже если они и дают этому распоряжению наимено­вание закона.

В конструкции Остина суверен предстает воплощением все­властного учреждения, а норма права — нормой властного при­нуждения, или, говоря словами самого Остина, «правилом, ус­тановленным одним разумным существом, имеющим власть над другим разумным существом, для руководства им». Приказ суверена, снабженный санкцией, и есть, по сути дела, правовая норма (норма позитивного закона). По этой логике позитивны­ми законами в строгом смысле этого слова должны считаться такие законы, которые предполагают возложение обязанностей и которые влекут определенные последствия, в том числе нега­тивные в виде законного причинения вреда.

Таким образом, норма получает юридический характер толь­ко в том случае, когда некто, обладающий необходимыми власт­ными возможностями и способностями, в состоянии придать ей обязывающую силу принуждения под угрозой причинить вред (негативные последствия) нарушителю данной нормы. Этим субъектом суверенных властных полномочий может быть не только человек, но и бог. Санкции, установленные позитивным законом, имеют характер юридический и политический одно­временно, поскольку они реализуются на практике данным по­литическим сообществом в принудительном порядке. В этом смысле право в целом является приказом суверенной власти, устанавливающим обязанности и находящим гарантии их реа­лизации в политических (государственных) санкциях и принуж­дении.

Естественно-правовые элементы и принципы обоснования и признания прав личности Остин решительно отвергал, и в этом плане он был близок позициям Ф. Савиньи и Г. Гуго, под руководством которых изучал в молодости юриспруденцию в Гётингене и Берлине. Остин расходился со своими немецкими наставниками в оценке исторических корней права, поскольку ему, как и многим утилитаристам, был присущ внеисторический подход к изучению права.

Суть юридико-позитивистского подхода в понимании и ис­толковании права хорошо передается формулой «закон есть за­кон». В историческом плане позитивистский подход выделяет­ся своим негативным отношением к любым конструкциям, ко­торые допускают или терпимо относятся к допущению, что помимо реально существующего и воспринимаемого государст­ва и связанного с ним массива законодательства существует - и с этим надлежит считаться - некое более разумное право и связанное с ним государство, являющие собой эталон для со­поставлений. Подобный же негативизм он распространяет и на концепции естественных и неотчуждаемых прав.

Другой важной и более оправданной особенностью исполь­зования формулы «закон есть закон» является признание ее не­обходимейшим условием нормального общения в нормально организованном человеческом (политическом, трудовом, иму­щественном) общежитии, своего рода краеугольным камнем в громадном здании государственности и неотъемлемым атри­бутом повседневного правового общения.

Существенное значение в концепции Остина имеет трактов­ка права в строгом смысле слова. Право в строгом смысле уста­навливается для разумных существ другим разумным сущест­вом или существами — таковы законы, установленные богом (божеское право), и законы, установленные людьми. Но среди второй категории не все можно безоговорочно отнести к праву в строгом смысле (позитивному праву), например правила, ус­тановленные лицами и учреждениями, не являющимися суве­ренами. К этому же разряду Остин относит правила, установ­ленные общественным мнением (к их числу он относит и нор­мы международного права), а также правила моды, правила этикета и законы чести. Остин называл все эти разновидности нормативного регулирования термином «позитивная мораль». Таким образом, право в широком смысле включает в себя бого-откровенное право, позитивное право и позитивную мораль. Между позитивным правом и моралью, а также религией суще­ствует не близость и не сходство, а противоречие. И это должен учитывать всякий законодатель. Противоречие с моралью не лишает право его качественных свойств, даже если оно подвер­гается критике с моральных позиций или испытывает ограни­чительное воздействие со стороны последней.

Наиболее характерным для позиции Остина в этом вопросе было то, что он резко и твердо разводил право и мораль; во­прос о морально должном, о приведении сущего в соответствие с этим долженствованием Остином полностью не снимается, но только выносится за рамки практической юриспруденции. Таким образом, право обособляется от морали ради того, чтобы предметом юриспруденции было исключительно позитивное право — вне всякой зависимости от того, хорошее это право или плохое, несовершенное. Оценки этого рода, по мнению Остина, удел этики или законоведения, но отнюдь не правове­дения.

Естественно, что в своем обсуждении предмета юриспруден­ции и сферы права Остин не мог не коснуться вопроса о право­творческой роли судей и суда. Он склонялся к тому, что и ре­шения суда следует воспринимать как часть права в том случае, когда они признаются в качестве таковых сувереном (т. е. су­дебные решения становятся прецедентным правом как бы с молчаливого согласия суверена).

Связав природу права с приказом (волей) фактически пра­вящей в обществе группы лиц или одного правителя, Остин тем самым легитимировал правотворчество любой власти («ко­му подчиняются, тот и суверен»). Б XX в. такой подход был ис­пользован самыми недемократическими, антиправовыми и не­гуманными политическими режимами, правда, за пределами Англии.

Международное право, как известно, нельзя рассматривать как команду суверена, снабженную санкцией. На этом основа­нии Остин относил его к разряду не позитивного права, а к об­ласти «позитивной международной нравственности», правила которой распространены среди цивилизованных наций, хотя при этом у каждой из них свои собственные туманные пред­ставления относительно того, какими должны быть понятия этой международной нравственности (International Morality).

Со временем взгляды Остина на природу права и его взаи­мосвязи с другими областями жизни, судя по всему, измени­лись, и он неоднократно объявлял о своем желании написать новый труд о предмете юриспруденции уже под названием «Принципы и отношения юриспруденции и этики». Вслед за неко­торыми социально ориентированными позитивистами, после­дователями А. Сен-Симона и О. Конта, он высказывал свои предпочтения в пользу правления элиты знания. Вероятная трудность, с которой он столкнулся, была связана с его обособ­лением права от морали, что влекло за собой и обособление «сознания свободы» от позитивного права. В результате, как отмечает исследователь его творчества У. Моррис, «праву так просто стало оставаться одному с имиджем собственной (чис­той) позитивности». А в этой ситуации творцу права (т. е. суве­рену государственной власти) уже ничего не остается, кроме как безотчетно следовать мотиву, который Т. Гоббс приписы­вал Левиафану, «заполучив власть, желать еще и еще, и так до самой смерти».

Судьба учения Остина и всего течения юридического пози­тивизма сложилась в общем и целом благополучно. Во-первых, многими правоведами позитивистской ориентации было заме­чено, что право в своем функционировании не может обхо­диться без устранения «внутренних противоречий и пробелов» и потому, раз сложившись в некое формально и догматически непротиворечивое целое, это право уже не нуждается в каких-либо нравственных или социально-философских объяснениях и оправданиях. Немецкий правовед К. Бергбом, автор книги «Юриспруденция и философия права» (1892), считал, что пра­во, действительно функционирующее как право (по принципу «закон есть закон»), составляет основу отношений между людь­ми в любом строе отношений. «Сущность любого права, — пи­сал Бергбом, — состоит в том, что оно действует. Поэтому пре­краснейшее идеальное право не может не оставаться позади са­мого жалкого позитивного права, подобно тому как любой калека видит, слышит и действует лучше, чем самая прекрасная статуя».

Одно из распространенных самооправданий юридико-пози-тивистской ориентации в изучении права — это прагматическая забота ученых и практиков по необходимому упорядочению всего массива непрерывно изменяющегося и разрастающегося законодательства. Но очевидно, что истолкование права как приказа (волеизъявления) суверена чревато и недобросовест­ным применением этой формулы. Именно в результате такого использования формулы о законе-приказе может расти и мно­житься деятельность по обеспечению одной лишь «наружности закона» (В. О. Ключевский).