Радник

---

Развитие гражданского общества привело к усложнению обще­ственных отношений, к возникновению новых социальных явлений, требующих правового признания, но не вмещающихся в юриспру­денцию понятий, основанную на текстах закона.

В конце XIX — начале XX в. возникает ряд теорий и школ, выступающих с критикой юридического позитивизма, противопостав­ляющих закону право, толкуемое самым широким образом — как "идеи долженствования" (неокантианство), средство осуществления социальных функций (солидаризм), чувства, эмоции (психологизм) и др. Возникновение разных теорий права, каждая из которых ос­паривала понятия других школ и теорий, было столь бурным, что Новгородцев писал о кризисе современного правосознания.

Критика догматизма юридических позитивистов, особенно их идей о беспробельности и логической завершенности права, выра­женного в законах, получила широкое распространение в странах континентальной Европы. Устарелость юридического позитивизма более всего подчеркивалась теоретиками-специалистами по граж­данскому праву и процессу, государственному и административному праву, в поле зрения которых была практика, процесс примене­ния права. Представители этого направления призывали искать право в жизни, в общественных отношениях, выступали против "слепого буквоедства догматики". Право, по их учению, не может быть сведено к. текстам закона. Писаное право абстрактно, безлич­но, схематично; жизнь конкретна, разнообразна, изменчива; не все то, что записано в законе, получает осуществление на практике, и, наоборот, многое, что сложилось в практике помимо закона, имеет, по их утверждению, правовой характер. Представители данного направления призывали к разработке "нового учения о праве", ши­рокой концепции, выводящей право за пределы текстов законов. Значительное распространение это направление получило в Герма­нии и Австро-Венгрии (Герман Канторович, Евгений Эрлих, Эрнст Фукс и др.), а также во Франции (Франсуа Жени и др.). Канторов

ич назвал его "движение в пользу свободного права", другие — шко­лой "свободного права".

Представители школы "свободного права" утверждали, что за­кон "еще не есть действующее право. Все, что законодатель в состо­янии создать, это лишь план, лишь набросок будущего желательного правопорядка" (О. Бюлов); "не все действующее право действенно и не все действительное право выражено в писаных нормах" (Г. Зинц-геймер). В законе неизбежны пробелы, к тому же закон — не един­ственный источник права. Противопоставляя "мертвой букве зако­на" практику, они призывали искать право в жизни, общественных отношениях, в правосознании, в чувстве справедливости, в эмоци­ях, в психологии общества; в право включались "обычаи оборота", "жизненные интересы", "природа вещей", "фактические отноше­ния" и т. д.

Особенное внимание и значение правоведы этого направления придавали деятельности судей, их свободному убеждению, "свобод­ному нахождению права". Применение права (вынесение решений) подчинено не только правилам логики (построение силлогизма), но и чувствам, эмоциям, интуиции квалифицированных юристов. Кан­торович и Эрлих часто ссылались на средневекового юриста Барто-луса, который интуитивно ("по справедливости") решал правовые казусы, а затем поручал ученикам подобрать для этих решений обоснования из источников римского права. На примерах различ­ных (ограничительных, распространительных, буквальных) толко­ваний и аналогии Канторович стремился доказать, что источником правовых конструкций являются "не закон и не логика, а свободное право или воля: либо воля добиться желательных результатов, либо воля избежать результатов нежелательных".

Все это, однако, не означало отрицания законности и закона. Главным признавалось решение intre legem (по закону), а при про­белах в законе praeter legem (кроме закона). Решения contra legem (против закона) допускались как редчайшее исключение, причем большая часть теоретиков вообще отвергала возможность таких решений.

Школа "свободного права" не создала единой концепции права ("столько же теорий, сколько теоретиков"), но подготовила станов­ление психологической, социологической и иных теорий права.

Видным представителем школы "свободного права" был авст­рийский профессор Евгений Эрлих. Наиболее значительное его про­изведение — "Основы социологии права" (1913 г.). Критикуя юри­дический позитивизм, Эрлих призывал исследовать "живое право": "Лишь то, что входит в жизнь, становится живой нормой, все ос­тальное — лишь голое учение, норма решения, догма или теория".

Право, по его концепции, существует и развивается прежде всего как организационные нормы союзов, из которых состоит об­щество (семьи, производственные объединения, корпорации, това­рищества, хозяйственные союзы и др.). Организационные нормы складываются в обществе сами собой, вытекают из торговли, обы­чаев, обыкновений, уставных положений различных организаций; эти нормы ("самодействующий порядок общества", "общественное право") образуют, по его учению, право первого порядка.

Для охраны права первого порядка и регулирования спорных отношений существуют "нормы решений", образующие право вто­рого порядка; эти нормы создаются деятельностью государства и юристов. К праву второго порядка относятся уголовное, процессу­альное, полицейское право, которые не регулируют жизнь, а долж­ны лишь поддерживать организационные нормы. Результатом вза­имодействия общественного права, права юристов и государствен­ного права является "живое право", которое не установлено в пра­вовых положениях, но господствует в жизни. "Живое право есть внутренний распорядок человеческих союзов", — подчеркивал Эр-лих. Эти союзы (свободные объединения членов гражданского об­щества) защищены от произвольного вмешательства государства и его органов, которые должны лишь охранять союзы и создавать условия для их деятельности.

Закон, по Эрлиху, не столько право, сколько один из способов обеспечения права; применение закона должно быть подчинено толь­ко этой цели, и к тому же главным способом существования "права решений" (второй слой права) является свободное нахождение пра­ва судьями, рассматривающими конкретные дела. Эрлих писал, что "свободное нахождение права не означает свободу судей от зако­на", однако утверждал, что задача судей и юристов не в том, чтобы логически выводить решения отдельных случаев из распоряжений закона. В правосудии решающая роль принадлежит не "мертвым параграфам закона", а свободному слову квалифицированных юри­стов. Этому слову решающая роль должна принадлежать и в законотворчестве, так как "право юристов" всегда складывается до при­нятия закона (откуда же иначе взяться жизненному закону — ко­нечно, не из надуманного творчества депутатов парламента).

Школа "свободного права" не получила распространения в стра­нах англосаксонской системы, где судебная практика могла доста­точно оперативно реагировать на социальные изменения без допол­нительного теоретического обоснования. Однако учение Эрлиха ока­зало значительное влияние на социологическую юриспруденцию Роско Паунда (США), а идеи школы "свободного права" о судебном правотворчестве были созвучны идеям "реалистической школы права".

< Попередня   Наступна >