Радник

---

Правовые семейства современного мира, число которых у разных авторов колеблется от четырех до восьми фундаментальных систем, испытывают в своем функционировании те же воздействия, которые характерны для отдельных отраслей, но только с неодинаковым эф­фектом, поскольку главным и определяющим фактором в таких воз­действиях становится сила сопротивления. Индуистское право пере­жило семивековое воздействие мусульманского права, продемонст­рировав большую сопротивляемость, чем страны с другими религиозными системами.

Все правовые семьи так или иначе находятся под влиянием по­следствий Расширения источников права, В особенности делегирован­ного законодательства (законодательства во исполнение законов и (или) законодательства по инициативе исполнительной власти). Еще один фактор — воздействие усложненного устройства государства, в частности, возникновение практики законодательства на конкури­рующей основе в условиях федеративного государственного объеди­нения либо на базе остаточной компетенции субъекта федерации и т. д. Сегодня в мире насчитывается около 25 федераций. Влияние их на систему источников права вполне определенное.

Следующим направлением воздействия становится сегодня Видо­изменение некоторых социальных функций права. Помимо е г о очевид­ной и важной роли в регулировании конфликтов и поддержании со­циального контроля в обществе при помощи правил и требований правового назначения, определенную и все возрастающую роль при­обретает функция социальной защиты во всех ее сегодняшних вне-правовых (негосударственных) организационных формах и процеду­рах.

Дополнительные возможности для уяснения направлений пере­мен предоставляют исследования современных фундаментальных правовых систем, которые появились в литературе послевоенного периода.

В свое время известный французский правовед Р. Давид предло­жил трехчленную классификацию основных семейств (романо-гер-манская, англосаксонская и социалистическая) с дополняющими их «религиозным

и и традиционными системами». В основе различения этих основных современных правовых семейств лежали две группы критериев — идеологические и юридико-технические. К первым бы­ли отнесены религия, философия, экономическая и социальная структуры, ко вторым — критерии юридической техники.

Из всех классификаций и определений Давида наиболее употре­бимым стал термин «правовая семья», Заменивший термин «правовая система», Который более всего подходит для характеристики нацио­нальной (общегосударственной) системы отраслей права или же для анализа отраслевого законодательства.

Вторым распространенным методологическим подходом в этой области стал подход немецкого правоведа-компаративиста К. Цвай-герта, который предложил в качестве критерия различений Концеп­цию «правового стиля». Этот термин предполагает характеристику из пяти элементов и факторов: происхождение и эволюция правовой системы, своеобразие мышления по правовым вопросам, наличие специфических правовых институтов, природа источников права и способы их толкования, идеологические факторы.

Таким образом, Цвайгерт различал уже не четыре основные правовые семьи (он именует их Правовыми кругами, Нечто вроде правовых общностей определенного масштаба и структурирования), а целых восемь: романскую, германскую, скандинавскую, англосакСонскую, Американскую, социалистическую, а также семейства ис­ламского права и индусского права.

Фундаментальные правовые системы в новейшей истории. Англо­саксонская система как семейство стран прецедентного, или общего, права включает Сегодня Правовые системы стран нескольких конти­нентов — Англии, США, а также Ирландии, Канады, Австралии и Др.

Общее (прецедентное) право Как единое право для всей страны создавалось королевскими судами и судом канцлера (судом справед­ливости). Вплоть до XIX В. вместе с этими судами действовали еще суды церковные, разрешавшие споры по брачно-семейным и на­следственным делам и разбиравшие дела, связанные с нарушением внутрицерковной дисциплины. Расширение числа стран общего пра­ва в отличие от Германии, где «общее право» было рецепированным римским правом для внутригосударственного употребления, проис­ходило вместе с ростом Британской империи. Это право действовало и В Колониях. Кроме того, английский парламент начал со временем принимать законы (статуты) и для колоний, а Судебный комитет Тайного совета стал для населения колоний высшей апелляционной инстанцией.

С обретением отдельными колониями статуса доминиона Дейст­вие Английских прецедентов и статутов сузилось, и этот факт однаж­ды пришлось признать официально. Вестминстерским статутом 1931 г., принятым по инициативе группы доминионов, в которой тон задавала Канада (Британская Северная Америка), установлено, что английский парламент не может издавать законы для доминио­нов без их согласия, а сами доминионы могут принимать свои мест­ные законы, которые отныне не могут отменяться по причине их расхождения или противоречия законам Английского Парламента. С 1966 г. Австралия объявила, что никакой акт Соединенного Коро­левства отныне не будет распространяться На Ее территорию. В 1982 г. аналогичного автономного статуса добилась Канада.

Судебный прецедент по самой своей природе и сложившейся традиции использования не предрасположен к быстрым и радикаль­ным переменам, отчасти потому, что он нередко основывался на ме­стных правовых обычаях. Радикальным новшеством стало решение Палаты лордов в 1966 г. о том, что она отказывается от «жесткого следования прецеденту». Однако в самой Англии до сих пор исполь­зуются прецеденты столетней и большей давности.

Со второй половины XX в. значительно возросло значение ста­тутного законодательства. Дело в том, что основной формой упоря­дочения и систематизации английских законов стали не кодексы (книги законов), а консолидированные (укрупненные) законодатель­ные акты. В то же время в ряде стран общего права (помимо Анг­лии) были приняты кодексы, например в 37 штатах США, а также в Индии. В настоящее время сила статутов выше, чем сила прецеден­та. Однако в ряде доминионов сохраняет свое значение обычное право аборигенов (Австралия, Новая Зеландия, Канада).

На протяжении многих столетий отрасли права в англосаксон­ской системе различались не вполне четко и последовательно. Очевидное исключение составляли лишь гражданское и каратель­ное право. Во всяком случае комплекс публично-правовых отрас­лей законодательства обособился только в XX столетии в связи с ростом учреждений административной юстиции, более подробным регламентированием организации и деятельности некоторых прави­тельственных учреждений. Важным событием стало объявление лейбористской партии в конце 90-х гг. о своем намерении вырабо­тать и утвердить письменную конституцию. Согласно опросам об­щественного мнения половина взрослого населения выступает за упразднение монархии, другая — не возражает против ее сохране­ния при условии, что расходы на ее содержание не будут увеличи­ваться.

Наибольшее разнообразие в странах общего права наблюдается в области судоустройства. В самой Англии судебная система возглав­ляется Судебным комитетом Палаты лордов. Ниже располагаются Апелляционный суд (с отделениями гражданского и карательного пра­ва), Верховный суд (состоит из Суда короны И Высокого суда С тремя отделениями — канцлерским, по семейным делам и отделением ко­ролевской скамьи). В США суды различаются не только по своему положению в конституционно закрепленной иерархии, но также по отношению к прецедентному праву: последнее действует только на уровне штата, тогда как на уровне федеральных судов применяется исключительно статутное право, и это юрисдикционное различие было оформлено решением Верховного суда в 1938 г.

Имеются различия и в способах формирования судейского кор­пуса. В Англии судьи должны иметь определенный стаж адвокатской деятельности (не менее 15 лет работы барристером) и назначаются на должность лордом-канцлером. В США судьи Верховного суда на­значаются президентом по совету и с согласия Сената, а в штатах су­дьи избираются и пребывают в должности, пока ведут себя соответ­ствующим образом.

Институт траста (доверенной собственности). Англосаксонское право вместе с римским (кодифицированным) правом предстают в истории права и правоведения как самые оригинальные и самобыт­ные правовые традиции и остаются таковыми на протяжении многих столетий. Однако отдельные правовые понятия и конструкции в этих системах не являются застывшими, подвергаясь важным, хотя и не всегда заметным изменениям и трансформациям. Характерный пример таких трансформаций представляет собой институт траста (trust — букв, доверие, доверенный).

Становление и эволюция траста (доверенной собственности)- Дове­ренная собственность (trust property, trust fund) — один из наиболее своеобразных и распространенных институтов современного англо­американского права, долгое время служивший знаковым символом для обозначения самобытности англосаксонской фундаментальной правовой системы в наборе иных фундаментальных систем. Как за­метил однажды английский историк права Ф. Мэтланд, «когда листа­ешь иной гражданский кодекс и не встречаешь там института трасто­вой собственности, это все равно что листать названный кодекс и не находить там ничего об институте договора».

Доверенная собственность (в русскоязычной литературе ее не со­всем удачно именуют доверительной собственностью) — это особая форма собственности (как вещи) и отношений собственнических интересов (как имущественных прав), при которых одно лицо явля­ется доверенным собственником (trustee) имущества, отчужденного ему другим лицом для определенных целей, указанных этим отчуж-дателем, или, как его еще называют, учредителем трастовых отноше­ний (settlor). Приобретатель такой собственности (доверенный соб­ственник) использует приобретенное имущество не вполне свободно и не всегда с выгодой для себя, поскольку вопрос о награждении или ненаграждении доверенного собственника устанавливает учредитель. Таким образом, доверенный собственник осуществляет право собст­венности не для себя, а для других лиц — так называемых выгодо­приобретателей (бенефициариев — beneficiaries). Бенефициарием может быть как сам учредитель, так и другие лица, указанные им в договоре траста.

Доверительные отношения известны римскому праву, когда оно регулирует залог и хранение. Доверительные отношения могут быть обязательные (вынужденные) и добровольные. Современный траст вырос из средневекового английского института пользования права­ми землевладельца в интересах его семьи на время его отсутствия в каком-либо важном предприятии (военном предприятии, крестовом походе). Это пользование получило наименование института «поль­зования землей» (use of land). Пользование землей предполагало од­новременно распоряжение всем хозяйством отсутствующего воина с выплатой всех налогов и исполнением всех повинностей, а также обеспечением существования членов семьи отсутствующего. На эту роль обычно приглашался кто-либо из друзей воина или других близких ему лиц. Впоследствии, когда был разработан институт тра­ста в праве справедливости и закреплен соответствующими реше­ниями Суда справедливости, он стал использоваться также для укло­нения от некоторых обременении, типичных для феодальной аренды (например, переход выморочного имущества в казну). В настоящее время отношения с доверенной собственностью регулирует Закон о собственности 1925 г., ряд законов о благотворительной деятельно­сти. В США в нескольких штатах действует Единообразный закон о доверенной собственности. Однако он не является достаточно пол­ным. Как и в Англии, судебный прецедент продолжает играть весьма значительную роль.

Институт траста планировался быть включенным в российское гражданское законодательство, но был отклонен. Вместо трастовой (доверенной) собственности в Гражданский кодекс было введено «доверительное управление собственностью», которое с большими натяжками может быть отнесено к некой разновидности трастовой собственности. Однако сам факт сближения этой конструкции с анг­ло-американским институтом траста сомнений не вызывает.

В о в с е х с т р а н а х Романо-германского семейства Признается деление на Публичное И Частное Право. Однако перечень отраслей и подотрас­лей публичного или частного права варьируется. Во Франции отрас­лями публичного права являются конституционное право, админи­стративное право, финансовое право (налогообложение, займы, де­нежное законодательство), международное публичное право. В Германии не столь четкое разделение публичного и частного пра­ва. В литературе к публичному праву относят конституционное, ад­министративное, уголовное, уголовно-процессуальное, гражданско-процессуальное, церковное право и международное публичное пра­во. Усилившаяся административно-правовая активность государства в новейший период истории охватила и такие сферы права, в част­ности уголовного, гражданского, которые раньше считались исклю­чительной прерогативой частноправового регулирования.

Во всех основных правовых системах, включая такие традицион­ные, как мусульманское и индусское право, существует разновид­ность обобщающей правовую и религиозную практику деятельности, в результате которой право и правоведение приобрели вид упорядо­ченного знания. Например, Иджма Как источник мусульманского права предполагает достижение определенного консенсуса в толко­вании письменного текста. Этот консенсус воспринимается как не­кий достигнутый результат — приведение в согласие всех людей. Он же может служить констатацией того, что предлагаемое толкование является истинным и пригодным для использования.

В европейских правовых семействах также наличествуют некото­рые «общие принципы», которые могут быть обнаружены в самом законе или вне его, например ориентация на идеалы справедливо­сти, правового государства, соблюдение прав человека и т. д.

Мусульманское законоведение. Современная исламская социаль­ная и политическая доктрина во многом обусловлена тенденциями и переменами XIX в. с его реформаторскими тенденциями, которые иногда именуют Исламской реформацией, а отчасти переменами, происходившими под воздействием национально-освободительного движения в бывших колониальных и зависимых странах с исламской ориентацией. Это прежде всего Пакистан, страны современного Арабского Востока, а также Иран после революции 1979 г.

Реформируемый Политико-доктржальный Ислам с его стремлени­ем вобрать в себя либеральные и демократические идеи (законность в действиях правителя, обособление действий суда от исполнитель­ной власти, различение трех ветвей власти) дополняется сегодня Син­кретическим (или Эклектическим) Исламом, который ближе по ос­новным позициям к реформируемому, нежели ортодоксальному ис­ламу.

В отличие от ортодоксального ислама с его идеями суверенитета Всевышнего и подчиненности и вторичности власти главы государ­ства (халифа, президента) идеи Теодемократии (выражение паки­станских теологов) предполагают жизнь в строгом соответствии с предписаниями Корана и Сунны и признание авторитетными знато­ками шариата только ограниченного числа лиц. Они совмещаются с предписаниями покорности и подчинения для всех подданных. Син­кретический ислам в Пакистане и Индии провозглашает следующие идеи:

• вселенский гуманизм;

• оппозиция авторитету муллы («рай там, г д е нет муллы»);^

• дозволение читать помимо классических текстов мусульман­ского законоведения индусскую философскую классику («Упаниша-ды» и «Бхагават гита»);

• признание необходимости расширять границы мусульманского сообщества за счет немусульман и признание в этой связи равнодос-тойности архангела Михаила и Вишну, Адама и Брахмы и т. д.

Значительной новацией XX столетия стал рост кодифицирован­ного исламизированного законодательства. Если в прошлом веке та­кую кодификацию представляла собой Маджалла — свод граждан­ского права в Османской империи, то сегодня конституции и граж­данские кодексы стали достоянием едва ли не большинства современных исламских государств. Эта новация имеет ряд сущест­венных последствий. Во-первых, несколько видоизменилось толко­вание содержания термина Шариат. Он включает правила богослов­ского и юридического характера, присутствующие не только в Кора­не или Сунне, но и в судебных прецедентах, созданных на их основе и составивших содержание фикха (исламской юриспруденции). Кро­ме того, получили новое истолкование и употребление некоторые классические принципы шариата. Запрет на взимание ростовщиче­ских процентов, поддерживаемый законодательством ряда ислам­ских государств, вынудил законодателей искать компромиссные пу­ти для тех случаев, когда кредитные учреждения не могут довольст­воваться одними благодеяниями (например, для банковских учреждений). Выход был найден в обязывании договаривающихся сторон взамен взимания процентов предусматривать тот или иной вариант участия кредиторов в дележе продукции или дохода, полу­чаемых при помощи означенного кредита.

Конфуцианская традиция. Конфуцианскую традицию в области законоведения принято считать противоположной западной тради­ции. В этом почти единодушны все представители западной иссле­довательской традиции во всеобщей истории правоведения. Между тем уже первое знакомство некоторых европейских исследователей с китайским законодательным опытом привело к обнаружению в древнекитайском законодательном искусстве весьма тщательного и взвешенного отношения к наказаниям за совершаемые преступле­ния. Уже сам факт наличия в одном из первых карательных кодек­сов свыше 3000 наказаний многое говорит об этой стороне законо­дательного регулирования. Преобладание требований и традиций ритуала над требованиями законов свидетельствует больше о свое­образии социального регулирования как такового, нежели о прин­ципиальном расхождении в оценке регулирования с помощью зако­нодательных установлений. Во всяком случае позиция древних ки­тайских легистов в оценке роли и назначения законов вполне сопоставима и даже родственна своим командным пафосом пози­ции И. Бентама или Дж. Остина (на это справедливо обращает вни­мание историк философии права С. П. Синха в работе «Философия права». М., 1996).

Трудности в согласовании конфуцианской и западной традиций уже неоднократно вставали перед законодателями в процессе коди­фикационной работы во многих странах: в Японии прошлого века — при составлении гражданского и уголовного кодексов с участием французских и немецких правоведов, в гоминьдановском Китае — в 20—30-е гг. во время работы с участием американского юриста Рос-ко Паунда. Однако эти трудности преодолеваются за счет сочетания рецепции западного права с элементами местного архаического пра­ва (так было в карательном кодексе в Японии) либо сочетания реце-пированных положений с положениями уже существующего законо­дательства, даже если это законодательство принадлежит к социали­стическому семейству права (так было в первых советских кодексах и так произошло при выработке первого в истории социалистиче­ского Вьетнама Гражданского кодекса 1 9 9 6 г., где в отличие от Рос­сии ощутимо влияние конфуцианской традиции).

< Попередня   Наступна >