§ 61. Расторжение брака

Литература: Кулишер, Развод и положение женщины, 1896; Способин, О разводе в России, 1881; Загоровский, О разводе по русскому праву, 1884; Полежаев, Душевная болезнь одного из супругов как повод к расторжению брака (Жур. юр. общ., 1896, N 8); Розенбах, Расторжение брака вследствие помешательства (Жур. Мин. Юст., 1899, N 3); Чиж, Расторжение брака вследствие помешательства супруга (Вестн. пр., 1899, N 8); Воротынский, Душевная болезнь одного из супругов как повод к расторжению брака (Врач, 1898, N 45); Суворов, О безбрачии как последствии расторжения брака по причине прелюбодеяния (Юр. вестн., 1899, N 8); Соловьев, О вечном безбрачии виновного супруга (Юр. вестн., 1881, N 2); Глубоковский, Развод по прелюбодеянию и его последствия по учению Христа Спасителя (Христианское Чтение, 1895, январь–апрель); Гусаков, Отмена безбрачия для разведенных (Право, 1904, N 31); Нечаев, К вопросу о разводе (Право, 1903, N 6); Б.Попов, Зачет прелюбодеяния в иске о разводе (Право, 1909, N 17).

I. Основания расторжения. Совместное сожительство, соединенное с браком, устанавливается не на срок, а на всю жизнь супругов. Смерть одного из них естественным образом прекращает этот союз.

Однако как нравственный союз, имеющий своею целью полное общение, физическое и духовное, он лишается своего содержания с невозможностью достижения этой задачи становится тяжелым бременем для связанных навсегда супругов. Нравственный союз, потерявший свою нравственную основу, должен быть расторгнут, иначе он может принять форму безнравственного общения. Разлучение супругов (separаtio) не достигает цели, потому

что оно сохраняет внешнюю связь там, где нет никакого внутреннего содержания, потому что оно узаконяет брак без сожительства, составляющего его основную цель, и потому, что оно толкает разлученных, но не разведенных супругов на незаконные союзы. Только прекращение неудачного брака открывает возможность другого, более счастливого. Это достигается разводом, под которым понимается прекращение законно существовавшего брака по указанным в законе причинам. Отсюда обнаруживается отличие развода от естественного прекращения брака смертью одного из супругов и от признания брака недействительным, т.е. законно не существовавшим.

Трудность законодателя в деле развода заключается в определении тех условий, при которых становится невозможным общение и сожительство: оно может или настолько затруднить расторжение браков, что многие из них не будут соответствовать своей идее, или же, наоборот, настолько облегчить возможность развода, что каждая ссора станет поводом к разрыву, и брак превратится во временное сближение двух лиц разного пола. Задача законодателя еще более затрудняется там, где не существует гражданских браков и необходимо считаться с каноническими правилами, не склонными приспособляться к условиям времени.

II. Развод по западным законодательствам. Первоначально развод всюду носит характер односторонний, как право мужа отпустить от себя жену (repudium) без распространения на нее такого же права уйти от мужа. В таком виде встречается развод у древних евреев, римлян, германцев. В дальнейшем с завоеванием женщиною более самостоятельного положения развод становится правом каждого из супругов. Так, в Риме по заявлению римского императора Александра Севера "издревле установлено, что браки должны быть свободны, а потому не может иметь силы условие, направленное к воспрещению разводиться".

Против этой свободы разводов выступила христианская церковь. В самой церкви сначала обнаруживаются колебания по этому вопросу, но потом достигается решительное единение в пользу нерасторжимости брачного союза. Пропаганда этой идеи в старом римском обществе имела мало успеха, но зато молодой германский мир легче поддается настояниям церкви. Полного торжества достигает взгляд католической церкви в XVI веке в постановлениях Тридентского собора, который окончательно устранил идею развода и допустил взамен лишь разлучение от стола и ложа (separatio a mense et thoro).

Но идея развода нашла себе поддержку в реформации, отвергнувшей в браке таинство; протестанты признали в нем чисто юридический институт, определение которого подлежит ведению светской власти.

Французская революция в законах 1792 г. стала на точку зрения, прямо противоположную той, которую отстаивала католическая церковь. Была допущена полная свобода развода по взаимному соглашению и вследствие несходства характеров; разлучение же было устранено как учреждение, толкающее на путь безнравственности. Кодекс 1804 г. стремился к примирению: допуская развод, он стеснил его свободу ограничением поводов к нему. В кодексе обнаруживается явное покровительство мужчинам: в то время как один факт нарушения верности со стороны жены дает мужу право требовать развода, жена может настаивать на разводе только в том случае, если муж вводит любовницу в свой дом. Под влиянием реакции, в эпоху торжества легитимизма и католицизма, был издан в 1816 г. закон, устранивший возможность развода и восстановивший снова разлучение. Такое положение вещей продолжалось в течение почти 70 лет. Только по закону 19 июля 1884 г. французское законодательство возвращается к свободе развода, поставленной, впрочем, в довольно тесные рамки. Законы 1886 и 1893 гг. дополнили содержание предшествующего закона. Действующее законодательство Франции допускает развод по следующим основаниям: прелюбодеяние; жестокое обращение, начиная с нанесения ударов и до покушения на жизнь (exc?s et s?vices); тяжкие оскорбления (injures graves); осуждение одного из супругов за совершенное им преступление к позорящему уголовному наказанию.

При составлении германского гражданского уложения 1896 г. законодателю приходилось считаться, с одной стороны, с протестантскою точкою зрения, успевшею выразиться в прусском ландрехте и в саксонском уложении, а с другой стороны, с оппозицией католического центра в рейхстаге. Постановления уложения являются компромиссом этих двух течений. Развод строится по уложению на принципе вины, т.е. для развода необходимо, чтобы один из супругов оказался виновным против идеи брачного сожительства. С этой точки зрения недопустим развод по обоюдному соглашению, как не основанный на вине. Впрочем, стройность этой идеи, которую отстаивали составители уложения, потерпела в рейхстаге поражение вследствие внесения в число оснований к разводу и душевной болезни одного из супругов. Самые поводы к разводу разделены на две группы – на абсолютные и относительные. В первом случае, например при прелюбодеянии, установление факта супружеской неверности является достаточным для развода; во втором случае, например при грубом обращении, необходима еще оценка суда, насколько несовместим установленный факт с идеей брачного общения. К поводам первого рода закон относит, помимо прелюбодеяния, посягательство на жизнь и злонамеренное оставление, которое понимается не как безвестное отсутствие, а как сознательное уклонение от совместной супружеской жизни в течение года (§ 1565–1567). Второе основание формулировано как грубое нарушение созданных браком обязанностей или бесчестное или развратное поведение, столь глубоко расшатавшее супружеские отношения, что продолжение брака стало невозможным (§ 1568). Наконец, супруг может предъявить иск о разводе, если другой супруг впал в душевную болезнь, которая продолжалась во время брака не менее трех лет и настолько развилась, что духовное общение между супругами прекратилось и притом исчезла всякая надежда на восстановление этого общения (§ 1569).

В Швейцарии по новому кодексу развод допускается в случае прелюбодеяния, покушения на жизнь, грубого обращения, тяжких оскорблений, намеренного оставления, душевной болезни. По указании рода определенных фактов, дающих основание просить о разводе, швейцарский кодекс в виде общего принципа предоставляет каждому супругу право требовать развода, если брачный союз так глубоко подорван, что совместная жизнь стала невыносимой (§ 142).

В Англии развод весьма затруднен. Согласно закону 28 августа 1857 г. собственно только прелюбодеяние составляет законный повод к расторжению брака. Как бы в возмещение этого закон 1895 г. значительно увеличивает поводы к разлучению супругов. При этом закон составлен односторонне в пользу мужа: он вправе требовать развода при установлении факта нарушения супружеской верности, жена же получает это право только тогда, если нарушение верности со стороны мужа усложняется еще двоеженством, кровосмешением, противоестественным пороком, жестокостью (gross cruelty) и злонамеренным оставлением в течение двух лет.

Развода не знают под влиянием католицизма законодательства Австрии, Италии, Испании, Португалии. Замечательно, что в Бельгии, где сохранился развод по обоюдному согласию, расторжение брака по этому основанию оказывается чрезвычайно редким.

III. История развода в России. В прежнее время в России развод допускался в более широких размерах, нежели в настоящий момент. Причиною тому является влияние на русскую семью со стороны восточной церкви, которая усвоила себе более свободный взгляд на расторжимость брака, нежели западная. С другой стороны, в России церковь воздействовала на жизнь под руководством светской власти, которая сама была настолько увлечена государственным строением, что обращала мало внимания на частный быт.

В московский период встречается много обстоятельств, которые способны были вести к расторжению брака. Прежде всего, конечно, сюда следовало отнести прелюбодеяние, которое давало мужу, но не жене право требовать развода, а священнику развод в этом случае вменялся в обязанность. Основаниями к разводу служили также неспособность сожития со стороны мужа, бесплодие жены, пострижение в монашество, чаще всего насильственное, мужем жены. Развод допускался вследствие болезни супруга, "аже жене лихий недуг болит", а особенно в случае проказы. Под влиянием византийским православная церковь признавала поводами к расторжению брака, если жена мылась в одной бане с мужчинами, если без согласия мужа посещала цирк, театр, амфитеатр, хотя эти поводы не имели корней в русской жизни, которой были чужды эти формы увеселений. Самостоятельно русский быт выдвигал, как достаточное основание для развода, обоюдное согласие супругов: "…как мы по своей воле сошлись, – говорится в разводных актах, – так по своей доброй воле и разошлись… договорились мы полюбовно, чтобы нам брак наш расторгнуть".

В петербургский период вырабатывается более строгий взгляд на возможность расторжения брака. Соответственно тому сокращаются поводы к разводу, бывшие до сих пор в ходу. Но государственная точка зрения выдвигает взамен одних поводов ряд других. Сюда относятся: расторжение первого брака в случае двоебрачия, расторжение брака в случае безвестного отсутствия, в случае ссылки, вследствие несообщения одним супругом другому о заговоре против государя. Нельзя не заметить, что со времени Петра I обнаруживается тенденция уравнять женщин с мужчинами в праве требовать развода.

С XIX века появляется стремление по возможности ограничить число поводов к разводу, прекратить всякие неформальные способы расторжения браков (разводные письма, отпускные). Указ 1850 г. окончательно установил несколько поводов к расторжению брака. Бракоразводные дела ведаются у нас исключительно духовными судами.

IV. Развод православных по действующему праву. Для лиц православного исповедания в настоящее время допущены следующие поводы к расторжению брака.

1. Главным поводом является прелюбодеяние одного из супругов. Допуская развод по прелюбодеянию, православная церковь основывается на тексте Евангелия (Матор., XIX, 9): "Но Я говорю вам: кто разведется с женою своею не за прелюбодеяние и женится на другой, тот прелюбодействует". Под именем прелюбодеяния следует понимать только половое сношение одного из супругов с посторонним лицом, все равно состоящим в браке или свободным, все равно в виде постоянного сожительства или единичного факта. Право требовать развода принадлежит одинаково как мужу, так и жене.

Просьба о расторжении брака по прелюбодеянию не может быть удовлетворена: а) если тот же факт послужил основанием для потерпевшего супруга возбудить против виновного супруга уголовное преследование за нарушение супружеской верности (улож. о наказ., ст. 1585 и уст. угол. суд., ст. 1016); b) если ищущий развода супруг сам будет уличен в нарушении супружеской верности, хотя этот вывод, принятый в практике наших духовных судов, не имеет под собою ни юридического, ни нравственного основания.

В установлении факта прелюбодеяния духовные суды стеснены предписанною им формальною теориею доказательств. Собственное признание ответчика в нарушении святости брака не принимается в уважение (ст. 47 и уст. дух. конс., ст. 250). Главными доказательствами преступления должны быть признаны: ?) показания по крайней мере двух очевидных свидетелей и ?) прижитие детей вне законного супружества, доказанное метрическими актами и доводами о незаконной связи с посторонним лицом. Затем прочие доказательства, как-то: письма, обнаруживающие преступную связь ответчика; показания свидетелей, не бывших очевидцами преступления, но знающих о том по достоверным сведениям или по слухам; показания обыскных людей о развратной жизни ответчика и другие, – тогда только имеет свою силу, когда соединяются с одним из главных доказательств, или же ?) в своей совокупности обнаруживают преступление (уст. дух. конс., ст. 249). Один солдат подал в консисторию прошение о разводе с приложением документов, указывая, что его жена поступила в дом терпимости и что ни просьбы, ни угрозы мужа не могли ее оттуда вырвать. Но из консистории получился совершенно классический ответ: проживание жены в публичном доме с целями разврата, а равно и желтый билет, выданный жене полицией, не могут служить доказательствами супружеской измены. На этом основании консистория предложила солдату представить двух свидетелей-очевидцев, объяснив, что в противном случае жалоба его останется без последствий, так как только свидетели, которые сами "все видели", считаются (с консисторской точки зрения) достаточным доказательством прелюбодеяния.

Сюда же относится случай нарушения святости брака вступлением в другой брак, которое дает оставленному супругу право просить о разводе (ст. 41).

2. Брак может быть расторгнут вследствие неспособности к брачному сожитию в его физическом моменте (impotentia). Неспособность следует понимать в смысле неспособности к совокуплению, а не в смысле неспособности иметь детей. Неспособность должна быть природною (ст. 49), во всяком случае возникшей до брака, а не наступивший уже в браке. Неспособность может быть или органическою, или искусственною (скопцы), физическою или психическою, но неспособностью с точки зрения нашего закона нельзя признать опасность совокупления для одного из супругов вследствие болезни другого, например при сифилисе. Развод на этом основании может быть возбужден не ранее как через три года по совершении брака (ст. 48). Неспособность должна быть подтверждена освидетельствованием во врачебном отделении губернского правления, заключение которого нуждается еще в отзыве медицинского совета министерства внутренних дел. Последствием развода на этом основании является запрещение больному супругу вступать в новый брак (уст. дух. конс., ст. 253), однако препятствие это не может считаться безусловным, потому что оно является не наказанием, а лишь предупредительною мерою, и удостоверенное в установленном порядке выздоровление способно открыть возможность вступления в брак.

3. Лишение прав состояния одного из супругов по приговору уголовного суда создает основание просить о расторжении брака для вступления в новый (ст. 50). Не судебный приговор сам по себе прекращает брак, а совершенный в установленном порядке развод, который возбуждается просьбою, основанною на приговоре. Если оставшийся супруг не просил о разводе, а виновный вернулся по отбытии наказания или вследствие помилования, то теряется основание к разводу (ст. 53). Точно так же утрачивается возможность развода, если другой супруг добровольно последовал за осужденным.

По уложению о наказаниях 1885 г. только лишение всех прав состояния давало основание просить о расторжении брака, притом не самому осужденному, а лишь его супругу. По закону 14 декабря 1892 г. право просить о расторжении брака было расширено случаями лишения всех особенных прав и ссылкою на поселение, а также распространено и на самого осужденного супруга. Законом 12 июня 1900 г. ссылка на поселение в Сибирь и в Закавказье, а равно ссылка на житье в Сибирь и другие, кроме сибирских, отдаленные губернии, отменена, однако сохранена ссылка на поселение в местности, к тому предназначенные.

В настоящее время брак может быть расторгнут в случае, когда один из супругов приговорен к наказанию, сопряженному с лишением всех прав состояния, или же сослан на житье в Сибирь с лишением всех особенных прав и преимуществ (ст. 45 по Прод. 1906 г.), несмотря на то, что согласно указу Сената от 16 января 1901 г. дополнительным приговором суда ссылка на житье будет заменена иным наказанием. так как закон имеет в виду лишение прав по приговору уголовного суда, то основанием к разводу не служат: а) лишение некоторых прав, соединяемое с исключением из дворянского сословия, и b) ссылка в порядке административном. Закон предусматривает тот случай, когда один из супругов приговорен к наказанию. Значит ли это, что в случае осуждения обоих оба лишаются права просить о разводе? Такой вывод можно было делать, пока законодатель предоставлял только невиновному супругу право просить о расторжении брака. Когда же это право предоставлено и осужденному, нет основания устранять возможность развода при осуждении обоих.

Невинный супруг, не последовавший за осужденным на поселение в местность, к тому предназначенную, может просить епархиальное начальство о расторжении брака по истечении двух лет со дня вступления в законную силу приговора, осуждающего виновного супруга (т. XIV, уст. о ссыльн., ст. 5001, по Прод. 1906 г.). При осуждении в каторжные работы невиновный супруг может подать просьбу немедленно по вступлении приговора в законную силу.

Осужденный супруг, если другой супруг не последовал за ним в местность, предназначенную для поселения, может просить через полицейское управление, в ведении которого состоит, о расторжении брака в установленные сроки: ссыльнокаторжные, смотря по разряду, через 1–3 года после поступления в разряд исправляющихся, а ссыльнопоселенцы – через два года по вступлении в законную силу судебного о них приговора.

4. Поводом к разводу служит безвестное отсутствие одного из супругов, продолжающееся не менее пяти лет (ст. 54). Просьба о разводе на этом основании предполагает удостоверение в безвестном отсутствии, произведенное в порядке, установленном по закону 14 января 1895 г. Просьба о расторжении брака по случаю безвестного отсутствия, подаваемая духовной консистории, должна содержать в себе обстоятельные указания по тем многочисленным вопросам, которые поставлены самим законом. Проситель может представить всякие имеющиеся в его распоряжении письменные доказательства, удостоверяющие безвестное, не менее пяти лет, отсутствие супруга, а также указать лиц, могущих подтвердить обстоятельства, приводимые им в подкрепление своего иска.

Консистория, соображаясь с показаниями, сделанными в прошении, рассылает через полицию повестки к родителям и родственникам супругов, а равно ко всем тем лицам, которые могут иметь ближайшие сведения об отсутствующем, для представления отзывов о том, что им известно. Вместе с тем консистория наводит справки административным порядком, а также печатает в "Церковных ведомостях" о возбужденном иске.

По истечении года со времени напечатания объявления консистория приступает к рассмотрению дела и если не возникает сомнения в безвестном отсутствии, то полагает решение о расторжении брака. Согласно указу 10 декабря 1903 г. отменена необходимость утверждения Синодом решений консистории о расторжении брака по безвестному отсутствию лиц, принадлежащих к привилегированным сословиям, так что теперь все дела этого рода подлежат окончательному решению местной духовной власти. Суждение о вине безвестно отсутствующего супруга, если брак будет расторгнут, отлагается до явки его или обнаружения места его пребывания. [Срок безвестного отсутствия не менее пяти лет сокращен до двух в отношении расторжения браков лиц, принимавших участие в русско-японской войне и пропавших без вести в районе военных действий (ст. 561 по прод. 1908 г.)].

5. Поводом к расторжению брака может служить пострижение в монашество, состоявшееся по взаимному согласию обоих супругов. Условием для такого одновременного пострижения является отсутствие детей малолетних и требующих родительского призрения (т. IX, зак. о сост., ст. 413, п. 1). Второе условие, нередко выставляемое, а именно наименьший возраст, для мужчины 30, для женщины 40 лет (т. IX, зак. о сост., ст. 410), отвергается некоторыми канонистами (Суворов), как не относящееся к постригающимся супругам. Если считать, как это делает Павлов, что совместное пострижение обоих супругов представляется не разводом, а пожизненным разлучением супругов, то, конечно, не может быть речи о возможности для супруга, сложившего с себя монашество, вступить в новый брак. Но если признать, что пострижение супругов в монашество влечет за собою расторжение брака, то нет основания запрещать оставившему монашество вступить в новый брак, по крайней мере среди ограничений, падающих на выходящего, таковое не указывается (т. IX, зак. о сост., ст. 415).

Таковы основания к разводу для лиц православных. Те же основания могут послужить поводом к расторжению браков между старообрядцами с тою только разницею, что расторжение производится не духовною, а гражданскою властью, судом (ст. 78).

Сравнение показывает, как различны основания, принимаемые законодателем к расторжению браков, а с другой стороны, как мало значит количество поводов, потому что один четвертый повод французского и германского права превосходит все, что дает русское право.

V. Развод инославных и нехристиан. Браки между католиками в России не подлежат расторжению, потому что они находятся под действием исключительно канонических правил, а по учению католической церкви брак нерасторжим с момента физического общения (matrimonium consumptum). Следовательно, он может быть признан только недействительным. Поэтому при неспособности одного из супругов, принадлежащих к православию, брак расторгается, тогда как католический брак в этом случае признается недействительным (закон 1836 г. для Царства Польского, ст. 22). Поэтому лишение всех прав состояния, безвестное отсутствие и прелюбодеяние не могут послужить основанием к расторжению католического брака. Отрицая возможность развода даже в случае прелюбодеяния, католическая церковь основывается на тексте Евангелия: "Он сказал им: кто разведется с женою своею и женится на другой, то прелюбодействует от нее" (Еванг. от Марка, гл. Х, ст. 11); "Всякий разводящийся с женою своею и женящийся на другой прелюбодействует, и всякий женящийся на разведенной с мужем прелюбодействует" (Еванг. от Луки, гл. XVI, ст. 18).

Признавая брак, совершенный другою церковью, католическая церковь не допускает расторжения такого брака. Даже более, в случае смешанных браков католиков с православными или лютеранами расторжение брака православною или евангелическою духовною властью не освобождает католического супруга от признания его с точки зрения католической церкви состоящим в браке.

Сравнительная таблица поводов к разводу

Наибольшая легкость развода существует в России для лиц евангелического исповедания. Кроме причин, признаваемых православною церковью, для лютеран имеются следующие причины к разводу: неизлечимая прилипчивая и крайне отвратительная болезнь, сумасшествие, развратная жизнь и противоестественные пороки, жесткое и угрожающее опасностью обхождение, намерение лишить супруга чести, свободы, жизни, злонамеренное оставление (т. XI ч. 1, изд. 1896 г., уст. иностр. исп., ст. 369). Таким образом, сумасшествие одного из супругов, которое для православных может послужить основанием для признания брака недействительным (ст. 37, п. 1), для лютеран является основанием к расторжению действительного брака. Последствием развода по прелюбодеянию является запрещение виновному супругу в течение трех лет вступать в новый брак до разрешения консистории, которое может быть дано по указанным в законе причинам (т. XI ч. 1, изд. 1896 г., ст. 331).

Для нехристиан основанием к расторжению брака, сверх поводов, допускаемых их верою, служит присоединение одного из супругов к христианству. Лицо нехристианского исповедания по восприятии крещения может пребывать в единобрачном сожительстве с некрещеным супругом; брак их остается в силе и без утверждения его церковным венчанием (ст. 79). Таким образом, при обоюдном согласии такой брак продолжает сохранять значение. Но при отсутствии этого согласия брак может быть расторгнут, причем инициатива расторжения распределяется законом не однообразно. В браке иудейском она принадлежит супругу, оставшемуся в прежней вере, в магометанском – обращенному в христианство. Если муж или жена иудейского закона по обращении другого супруга в православие жить в прежнем брачном союзе не пожелают, то брак расторгается христианскою духовною властью и обратившемуся лицу разрешается вступить в брак с христианином (ст. 81). Следует полагать, что принятие иудеем лютеранства не составляет основания к расторжению брака, потому что такое сожительство не противоречит догматам лютеранской церкви. Новокрещеный магометанин, если имел несколько жен, должен выбрать одну из них, и брак их продолжается; но если он не изъявил согласия жить с некрещеною, то ему дозволяется вступить в новый брак с христианкою (ст. 82, 83).

§ 62. Личные и имущественные отношения супругов

Литература: Жид, Гражданское положение женщины с древнейших времен, 1902; Оршанский, Личные и имущественные отношения супругов (Суд. журнал, 1874); Савельев, Юридические отношения между супругами, 1881; Рейнке, Движение законодательств об имущественных правах замужней женщины (Жур. гр. и уг. пр., 1884, N 3); Азаревич, Семейные имущественные отношения по русскому праву (Жур. гр. и уг. пр., 1883, N 4); Шменин, Личные и имущественные отношения супругов (Жур. гр. и уг. пр., 1893, N 6); Победоносцев, Курс гражданского права, т. II, стр. 104–133; Качан, О совместной жизни супругов (Жур. Спб. Юр. Общ., 1894, N 7); О.Пергамент, К вопросу об имущественных отношениях супругов по древнейшему русскому праву (Жур. Мин. Нар. Пр., 1894, N 11); Бардзкий, Иск мужа о водворении к нему жены согласно ст. 103 т. Х ч. I (Жур. Мин. Юст., 1898, N 2); Боровиковский, Суд и Семья (Отчет судьи, вып. 2, 1892, стр. 207–348); Загоровский, Курс семейственного права, 1902; Синайский, Личное и имущественное положение замужней женщины в гражданском праве, 1910; Флейшиц, Новелла семейственного права (Право, 1914, N 14).

I. Отношения между супругами на Западе. Германские племена внесли в жизнь новых народов взгляды на семью, которые так прочно утвердились, что ни продолжительный период времени, ни влияние рецепции римского права, ни новые идеи XVIII века не в состоянии были их вытеснить. По древнегерманскому праву жена находилась под опекою мужа (mundium), который был единственным представителем семьи на внешней стороне. В отношении женщин действовала вечная половая опека отца, братьев, мужа. Из личной подчиненности вытекала уже и имущественная несамостоятельность. Жена была хозяйкою дома, но ей ничего не принадлежало, даже то, что она принесла с собою в новую семью. С течением времени имущественная подчиненность перешла в имущественное общение как более мягкое выражение того же юридического явления.

В основу этой общности имущества между супругами поставлена была идея о соответствии имущественного общения с личным и нравственным общением, вытекающим из брака. В действительности такая имущественная несамостоятельность замужней женщины, устанавливаемая большинством современных западноевропейских законодательств, основывается не на идее брака, а на праве личной власти мужа над женою, с которым мало согласовалось бы имущественная независимость. Если бы общность основывалась на брачном общении, то права обоих супругов были бы равны, а между тем всюду мужу предоставляется управление общим имуществом. Право мужа на пользование и распоряжение общим имуществом не вытекает из существовавшего некогда взгляда на вечную незрелость женщины, неспособность ее к делам, потому что женщина до замужества и после прекращения брака пользуется такою же дееспособностью, как и мужчина.

Итак, устанавливаемое западными законодательствами общение имущества вытекает исторически из личной подчиненности жены мужу. Вследствие этого замужняя женщина на Западе по законодательствам романского типа не вправе совершать юридических сделок без разрешения мужа, не вправе предъявлять иск и вступать в ответ по иску, предъявленному без его согласия. По кодексу Наполеона 1804 г., который с особенною резкостью выразил буржуазный взгляд на женщину, жена подчиняется мужу в деле выбора местожительства, в воспитании детей, вся ее переписка находится под контролем мужа. Нарушение супружеской верности со стороны жены обсуждается строже, чем неверность мужа, под тем предлогом, что проступок жены может иметь своим последствием появление в семье незаконных детей, тогда как неверность мужа теряет свое значение за дверьми дома. Французский кодекс признает жену виновной в прелюбодеянии, если бы даже ее поступок был единичный, тогда как со стороны мужа нарушение супружеской верности предполагает а) постоянную связь и b) в своей квартире за прелюбодеяние мужу грозит денежный штраф, тогда как жена может подвергнуться тюремному заключению на время до двух лет; наконец, закон находит оправдание мужу, убившему свою жену, которую он застал в момент нарушения супружеской верности (угол. код., § 324). Та же идея личной подчиненности жены мужу и ее имущественной несамостоятельности лежит в основании германских законодательств конца XVIII века, как прусский ландрехт, и начала XIX, как австрийское уложение. По прусскому праву не только жена находится в личном подчинении "главе дома", но и "все, что она приобретает во время брака, она приобретает для мужа". По австрийскому праву, "муж есть глава семьи", ему преимущественно принадлежит право вести хозяйство, а жена обязана помогать ему по возможности в ведении хозяйства и в приобретении средств. Даже саксонское уложение 1863 г. лишало жену права заключать сделки с третьими лицами без разрешения мужа.

В течение XIX века произошли крупные социальные изменения в положении женщины. Главную роль здесь сыграл экономический фактор. Торгово-промышленный тип жизни толкнул женщину на путь самостоятельного труда, а вместе с тем и заработка, а в результате создал ей фактическую самостоятельность. Женщина на фабрике, женщина во главе торгового предприятия, женщина как представительница либеральных профессий поставили вопрос о политической самостоятельности женщины, об участии ее в делах местного самоуправления и общегосударственных. Имущественное и политическое положение, завоеванное женщиною в течение прошлого столетия, не могло не отразиться на ее положении в семье и должно было вызвать изменения в гражданских законодательствах. Вопреки мнению Потье, что господство мужа вытекает из естественного права, вопреки мнению Спенсера, что "закон и в будущем будет продолжать давать перевес мужу, как обладающему большим юридическим смыслом", новейшие законодательства хотя и несмело, но неуклонно идут к освобождению жены из-под власти мужа и к уравнению супругов в имущественных отношениях. Германское уложение 1896 г. не говорит ни слова о главенстве мужа. Правда, муж решает все вопросы, касающиеся совместной супружеской жизни, в частности, он избирает местожительства, но жена не обязана подчиняться решению мужа, если оно представляется злоупотреблением с его стороны своим правом (§ 1354). Муж обязан содержать свою жену, но если муж не в состоянии прокормить себя самого, то жена обязана доставлять мужу содержание (§ 1360). Муж может ограничить или отменить право жены на заключение сделок с третьими лицами, но если это является злоупотреблением со стороны мужа своим правом, то опекунский суд по просьбе жены может отменить эту меру (§ 1357). Таким образом, власть мужа поставлена под контроль с точки зрения нравственных мотивов, определяющих его личное отношение к жене. Еще сильнее выражено это начало в швейцарском кодексе 1907 г., которое последовательно проводит принцип государственного вмешательства в семейную жизнь для защиты жены, которое власть мужа подчиняет власти суда. Правда, здесь снова объявляется характеристика мужа как главы семейного союза. Но если один из супругов пренебрегает своими семейными обязанностями или подвергает другого супруга опасности, позору или ущербу, то страдающая сторона может обратиться к помощи судьи. Судья стремится внушить виновному супругу его долг, а при безуспешности принимает законные меры к обеспечению интересов семьи. Супруг может воспользоваться раздельным жительством, если его здоровью, его репутации или его имущественному благополучию серьезно угрожают условия совместной жизни (§ 169 и 170). Конечно, на этом законодательное движение не остановится, но во всяком случае его тенденция уже ясно обнаружилась. Укрепление гражданско-правовой самостоятельности женщины будет идти последовательно за расширением ее имущественной и политической самостоятельности.

Во Франции имущественные отношения между супругами определяются брачным договором, который ввиду важности его должен быть непременно совершен в нотариальной форме. Имущественные отношения между супругами могут быть определены договором по одной из следующих четырех систем, нормированных законом: 1) система общности имуществ, при которой образуется единая имущественная масса из всего приобретенного каждым супругом, причем эта масса во время брака находится в управлении мужа, а по прекращении брака делится пополам; 2) дотальная система, при которой приданое жены поступает в управление мужа, тогда как прочее имущество жены обособляется под управлением жены; 3) система раздельности имуществ; 4) система, исключающая общность, не отличается особо определенными чертами и редко встречается в жизни. Если супруги не заключили брачного договора, то отношения определяются системою общности имуществ, которая признается законодателем наиболее отвечающею идее брака и соответствующею историческим началам (франц. гражд. код., § 1393). Однако имущественные отношения между супругами во Франции должны подвергнуться значительному воздействию в сторону расширения прав жены вследствие изданного 13 июля 1907 г. закона о праве замужней женщины на трудовой ее заработок.

Несмотря на то что Германия свыклась с системою общности имуществ как с национальной, германское гражданское уложение признало основною формою имущественных отношений между супругами систему управления. Супругам предоставляется договором определить свои имущественные отношения как им угодно, лишь бы не нарушались интересы третьих лиц (§ 1432). Договор должен быть заявлен в реестр участкового суда по месту жительства мужа. Однако законодатель, в виде образца, предлагает несколько систем, т.е.: а) систему полной общности, в силу которой имущество мужа и жены сливаются в одну массу; b) систему благоприобретенной общности, в силу которой сливается в одну массу только приобретенное каждым супругом во время брака, но не до брака; с) систему движимой общности, в силу которой сливаются только движимые имущества супругов, и d) систему раздельности, в силу которой имущества супругов признаются раздельными. Если ни одна из этих систем не установлена соглашением, то имущественные отношения супругов определяются законною системою (§ 1363–1431). Имущество жены, приобретенное ею до брака или во время брака, поступает в управление и пользование мужа. Это право мужа не распространяется на имущество жены, приобретенное ею собственным трудом и самостоятельною промышленною деятельностью. Также независимо от управления мужа и все дошедшее к жене под этим условием по дарению или по завещанию.

В Англии еще недавно брак имел своим последствием слияние в юридическом отношении лица жены с лицом мужа (coverture), так что муж не мог совершить договора с женою, потому что нельзя вступать в договоры с самим собою, а договоры, заключенные до брака, прекращались в силу слияния. Преступления, совершенные женою в присутствии мужа, вменялись в вину ему. Так как и по английскому праву преобладание в семье дано мужу, то дело сводилось к полному подчинению всего имущества обоих супругов одному мужу. Он имел полное и безотчетное право на всю движимость, приобретаемую женою, хотя бы личным трудом; ему принадлежало право пользования, хотя и без права отчуждения, недвижимостями, дошедшими к жене в виде приданого, дара, наследства. Законы 1870 и 1874 гг. сделали первую попытку поставить жену в более независимое положение. За нею было признано право на ее личные заработки, на жалованье, рабочую плату, литературный гонорар, на доход от промысла или торговли, которые она ведет независимо от мужа. Приобретаемая ею движимость по дарению или наследству не свыше 200 ф. ст., а также доходы с принадлежащих ей недвижимостей составили ее исключительное право. Наконец, закон 1882 г. установил полную раздельность в имущественных отношениях супругов, признав за незамужнею женщиною материальную и процессуальную дееспособность. В том же духе составлен закон 1893 г., определяющий отношения замужней женщины к третьим лицам по заключенным сделкам.

II. История личных и имущественных отношений супругов в России. Современное русское законодательство, придерживаясь того же взгляда на личную подчиненность жены мужу, в имущественном отношении устанавливает полную самостоятельность ее. Такое уклонение русского законодательства от западных составляет загадку истории русского права, к решению которой было предложено несколько ответов. По мнению некоторых (Неволин, Победоносцев), установленный в нашем законодательстве принцип раздельности имуществ между супругами вытекает непосредственно из всей истории, в которой это начало выразилось будто бы с замечательною последовательностью. По мнению других (Сергеевич, Владимирский-Буданов), в историческом развитии обнаруживается преемственно три типа отношений: а) в древнейшее время вместе с лицом жены и самое имущество ее подчиняется власти мужа; b) во второй период до XVIII века господствует начало общности семейных имуществ лишь с некоторыми исключениями в пользу раздельности, с) и только в XVIII веке устанавливается законом ныне действующее право полной раздельности имуществ супругов.

В древнейший период русской истории семья, как и всюду, пользовалась автономией. Личные имущественные отношения между членами семьи не подлежали законодательным определениям. Этим обстоятельством объясняется бедность указаний на семейные права в исторических и юридических памятниках. Определение характера отношений супругов может быть сделано только на основании общих памятников литературы и некоторых современных обрядов, являющихся отголоском далекой старины.

В эпоху господства патриархальных начал едва ли подлежит сомнению полное подчинение жены власти мужа. При невмешательстве государства во внутреннюю жизнь семьи трудно даже отличить эту власть от власти над рабами. В пользу личной подчиненности указывает обряд разувания, который показался, например, Рогнеде слишком унизительным в отношении к Владимиру, сыну рабыни. На это уже указывает существующий в некоторых местностях обряд, по которому отец новобрачной ударяет ее плетью и передает последнюю мужу. Владимир Мономах в поучении своем детям говорит: "жену свою любите, но не давайте ей над собой власти". При личном подчинении жены не могло быть и речи об имущественной ее самостоятельности. Упоминание о том, что Ольге принадлежал город Вышгород, не противоречит этому взгляду, потому что в этом примере частноправовой элемент отступает перед публичным и притом княгиня в то время была без мужа. Таким образом, вся вероятность говорит в пользу того предположения, что в этот период имущество принадлежало мужу, а жена находилась в полной личной и имущественной подчиненности.

В московскую эпоху государственная власть слишком была занята интересами политической самостоятельности России, чтобы обращать внимание на семейные отношения. Но условия общественной жизни были мало благоприятны для развития независимости замужней женщины. Под татарским влиянием последняя лишилась той свободы, которою пользовалась прежде, и подверглась заключению в терем. Господству мужа не ставилось никаких границ, и фактически жена была во власти мужа. В описаниях иностранцев встречается много указаний на жестокое обращение мужей с женами. Достаточно вспомнить картину семейных отношений и идеал, обрисованные Домостроем. Предупреждая, чтобы "за всякую вину по уху или по лицу ни бити, ни кулаком под сердце, ни пинком, ни посохом ни колотити", Домострой советует: "…а плетью бити и разумно, и больно, и страшно, и здорово". Иоанн IV повелел признавать недействительными назначения мужей в завещании жен душеприказчиками, потому что они "в воле мужей". Относительно имущественной сферы Владимирский-Буданов высказывает предположение о существовании в период с XIV до XVII века системы общности имуществ между супругами. Однако подтверждения этому взгляду в памятниках не находится, а, напротив, встречаются самые противоречивые указания и на раздельность, и на управление мужа приданым жены. Постановление уложения (XVII, 2), по которому "купленная вотчина жене его, вольно ей в той вотчине, как похочет, нет до нее никому дела", свидетельствует не об общности имущественной, а о праве наследования после мужа в имуществах, приобретенных не под условием службы. Основывать общность имуществ между супругами на купчих грамотах, где говорится "се аз… продал есми… и его жене и его детям впрок без выкупу вотчину" невозможно, потому что из таких грамот следовало бы вывести и общность имуществ между родителями и детьми. Таким образом, юридическая сторона имущественных отношений между супругами в московский период не поддается определению.

Петр I много способствовал освобождению русской женщины. Весь XVIII век, несмотря на отдельные примеры противоположного свойства, представляет собой последовательный ход развития личности женщины. Несмотря на такую перемену в бытовых условиях, замужняя женщина осталась и до сих пор юридически остается подчиненной неограниченной власти мужа. Напротив, в имущественном положении XVIII век представляет несколько колебаний, которые в XIX столетии разрешаются признанием полной самостоятельности женщины. В 1753 г. Сенат по делу Головиной нашел, что жена может продать и заложить свое имение без согласия мужа. В 1763 г. Сенат признал недействительность договоров между супругами ввиду личной зависимости жены от мужа, "яко подвластные у мужей".

В Своде Законов отношение между супругами с личной стороны определяется тем, что муж признается "главою семейства", а жена – "хозяйкою дома" (ст. 107). Отношение мужа к жене характеризуется началом покровительства: он должен любить ее, как собственное тело, жить с нею в согласии, уважать, защищать, извинять ее недостатки и облегчать ее немощи (ст. 106). Отношение жены к мужу характеризуется началом повиновения: жена обязана повиноваться своему мужу, пребывать к нему в любви, почтении и в неограниченном послушании, оказывать ему всякое угождение и привязанность (ст. 107). Неограниченному послушанию жены соответствует "неограниченная власть" мужа (ст. 179). И рядом с такой постановкой личных отношений между супругами Свод Законов устанавливает принцип полной раздельности в имущественных отношениях и проводит его весьма последовательно. Естественно, что такое противоречие между началом личной власти мужа и началом имущественной раздельности историческими данными вызывает недоумение.

В объяснение точки зрения, принятой Сводом Законов, приводят различные основания. Некоторое значение придается влиянию русских императриц, которые приняли к сердцу положение женщины (Мейер), хотя это предположение никакими данными не подтверждается, ни законами, ни сенатскими указами. Было высказано мнение (Оршанский), что начало раздельности основано не на исторических данных, не на указах, даже не на склонности к этой системе составителей Свода, а только на отсутствии всяких постановлений, ограничивающих независимость замужней женщины. Однако такое объяснение кажется маловероятным ввиду бытовой важности вопроса. Очевидно, Свод Законов не стал в противоречие с жизнью, а, напротив, соответствовал обычаям. На отсутствии указов можно было бы основать с одинаковым успехом и запрещение женщине распоряжаться своим имуществом. Проекты гражданского уложения 1809 и 1814 гг., составленные задолго до Свода, кладут в основу своих постановлений систему имущественной раздельности.

III. Личные отношения. Идея общения предполагает равенство общественного положения супругов. Там, где сохранились сословные начала, вопрос этот имеет немаловажное значение. Какими правами состояния должны пользоваться оба супруга при принадлежности их к разным сословиям? По русскому законодательству уравнение супругов имеет место только в том случае, когда жена принадлежит к низшему состоянию, чем муж. Муж сообщает жене своей, если она по роду своему принадлежит к состоянию низшему, все права и преимущества, сопряженные с его состоянием, чином и званием (т. IX, ст. 5; т. Х ч. 1, ст. 100; т. IX, ст. 44, 53, 367, 493, 539, 542, 710). Безразлично, принадлежали ли мужу права состояния до брака или приобретены им в браке. Наоборот, жена, принадлежащая к высшему состоянию, не сообщает мужу своих сословных прав, но и сама не теряет их. Дворянка, вышедшая замуж за мещанина, не теряет дворянства. В купеческое свидетельство, выдаваемое на имя мужа, может быть внесена жена; в выданное же на имя жены свидетельство муж внесен быть не может (т. IX, ст. 537). Исходя из принятого нашим законом принципа, в силу которого женщина, пользующаяся лично большими правами состояния, при выходе замуж за человека, имеющего низшие права, сохраняет в своем лице все преимущества, следует прийти к заключению, что еврейка, пользующаяся лично, по образованию, правом повсеместного жительства, не утрачивает этого права, если вступает в брак с евреем, обязанным жить в черте оседлости, тогда как еврейка, пользовавшаяся этим правом только как дочь, при выходе замуж за еврея, обязанного проживать в черте оседлости, следует положению своего мужа (указ 1 деп. Сен. 1908 г., N 1509).

Жена не только пользуется правами мужа, но и приобретает их в своем лице. Поэтому она не утрачивает их в случае смерти мужа, лишения его всех прав состояния (ст. 101), развода. В последнем случае возбуждается сомнение, сохраняет ли жена права состояния мужа или утрачивает их. Развод есть прекращение брака действительного, т.е. такого, который имел все юридические последствия. Если женщина приобрела права состояния мужа вступлением в брак, то она не теряет их впоследствии, когда наступает факт, прекращающий брак, т.е. смерть или развод (указ 1 деп. Сен. 1903 г., N 9773 по поводу жен евреев). Что касается фамилии, то взгляды законодательств по этому вопросу противоречивы. Германское уложение сохраняет за разведенной женщиной фамилию мужа, если она сама не пожелает возвратиться к прежней (§1577). Французский закон 6 февраля 1893 г. разрешил этот вопрос в противоположном смысле, восстановляя фамилию, которою пользовалась жена до замужества. Швейцарский кодекс 1907 г. точно так же восстанавливает за разведенною женою ее прежнюю фамилию. В том же духе решает этот вопрос и английское право по закону 1857 г. У нас вопрос этот представляется тем более сомнительным, что закон наш ничего не говорит о приобретении женою права на фамилию мужа, если не считать, конечно, косвенного намека (т. IX, ст. 79), предполагающего существование общего закона, которого в действительности нигде нет.

В одном из позднейших решений (13, 57) Сенат высказывает ту точку зрения, что право жены на фамилию мужа определенно и ясно установлено в ст. 101: по силе этой статьи жена, которой согласно ст. 100 муж сообщает все права и преимущества, сопряженные с его состоянием, чином или званием, если она по роду принадлежит к роду низшему, "именуется", т.е. не только вправе "именоваться", но и обязана именоваться по званию мужа; исполнить же требование закона жена может лишь в том случае, когда она именуется и фамилиею мужа. Сенат, обсуждая вопрос о том, вправе ли жена, разведенная вследствие нарушения ею супружеской верности, именоваться фамилиею мужа, вопреки его воле и желанию, категорически говорит, что жена не теряет этого права даже в случае расторжения брака, вне всякой зависимости от причины развода.

Главная личная обязанность, вытекающая из брака, – это совместное жительство. Сожительство основывается на идее брачного общения и на праве личной власти мужа. Этим объясняется неравномерность распределения обязанностей. Супруги обязаны жить вместе, говорит закон, а посему при переселении, при поступлении на службу или при иной перемене постоянного жительства мужа жена должна следовать за ним (т. Х ч. 1, ст. 103). Таким образом, место жительства семьи определяется местом жительства мужа, если только он имеет постоянную оседлость. Сам закон, однако, устанавливает исключения из общего правила, не говоря уже о том, что обязанность сожительства прекращается перед дверьми тюрьмы и у ворот казармы. а) Когда один из супругов приговорен к наказанию, сопряженному с лишением прав состояния, то другой супруг может за ним не следовать (т. Х ч. 1, ст. 50). b) В случае состоявшегося приговора крестьянского общества об удалении из его среды вредного члена его жене удаляемого предоставляется, если она того пожелает, не следовать за ним в место нового водворения (т. XIV, уст. пред. прест. по Прод. 1906 г., ст. 205, прил. ст. 71).

Если обязанность жены жить вместе с мужем основывается на его праве личной власти (т. Х ч. 1, ст. 107 и 108), то муж может настаивать на своем праве в случае уклонения жены от сожительства. Если обязанность жены не только нравственная, но и юридическая, то требование мужа должно подлежать удовлетворению со стороны суда и исполнению (manu militari). Но здесь-то и обнаруживается неосуществимость прав личной власти мужа, потому что задержание последним жены составляет уголовное преступление, наказуемое строже даже, чем лишение свободы постороннего лица (улож. о наказ., ст. 1544). На практике признание судом прав мужа приводит к следующим результатам. "Ответчица, она же и объект иска, являлась с судебным приставом в дом мужа; пристав делал на исполнительном листе надпись, что решение приведено в исполнение и уходил, а вслед за ним уходила и ответчица. Муж снова обращался к судебному приставу, но тот отвечал, что ему больше нечего делать: исполнение решения уже исчерпано и вторичному исполнению решение не подлежит" (Боровиковский). С другой стороны, если бы суд удовлетворил прошение жены о водворении ее к мужу и судебный пристав открыл ей силою двери квартиры, то нет никаких юридических средств воспрепятствовать мужу, чтобы он не делал жизнь жены в квартире невозможной или просто не выдворил ее насильно.

[Категорическое требование закона об обязанности супругов жить вместе в практической жизни часто превращалось в пустую формальность, фактически не меняя положение дел, и справедливые требования жизни родили особую административную практику отступлений от требований права. Новый закон 12 марта 1914 г. внес некоторое смягчение ст. 103 т. Х ч. 1, дополнив ее ст. 1031, по которой требование супруга о восстановлении совместной жизни может быть отклонено другим, если совместная жизнь представляется для него невыносимою; для признания же совместной жизни невыносимой, закон предусматривает случаи: жестокого обращения одного супруга с другим, с детьми его, нанесение тяжких оскорблений и вообще явного нарушения основанных на браке обязанностей, явного злоупотребления принадлежащими ему в силу брака правами, бесчестного или порочного поведения одного из супругов, наличности тяжкой душевной или прилипчивой, отвратительной болезни, представляющей опасность для жизни либо здоровья другого супруга или их потомства. Для жены совместная жизнь может быть невыносимой, если она одержима такой болезнью, при которой продолжение супружеского сожительства представляется опасным для ее жизни или здоровья (ст. 1031 по изд. 1914 г.)].

Обязанность сожительства основана на праве личной власти, от которого муж не может отречься и которого не может отчуждать. Поэтому воспрещаются все акты, клонящиеся к самовольному разлучению супругов (ст. 46 и 103). Такие акты были бы недействительны, если бы даже закон и не указывал на то. В практике этому постановлению дают чрезмерно широкое значение и готовы уничтожить всякий акт, в котором есть указание на раздельное жительство. Сенат истолковал запрещение закона в смысле недопустимости актов, направленных на самовольное расторжение супружеской связи между мужем и женою (79, 309). Такое толкование не может быть признано верным, потому что невозможность самовольного расторжения брака и без того следует из всех постановлений о порядке его установления и прекращения, а во-вторых, потому что ст. 103 говорит о правах и обязанностях, вытекающих из брака и предполагающих его существование, а не расторжение. Истинное значение указанной статьи заключается в признании недействительности отречения со стороны мужа, в какой бы то ни было форме, от своего права личной власти.

На основании того же постановления в практике давно установился взгляд на невозможность выдачи паспорта жене без разрешения мужа. При нашей паспортной системе этот порядок представляется чрезвычайно стеснительным, особенно в низшем классе, лишая женщину возможности самостоятельного заработка. Правило это представляется тяжелым, когда пребывание мужа неизвестно; оно становится возмутительным, когда делается предметом вымогательства. Между тем этот порядок не имел под собою законного основания при прежней паспортной системе. Нигде в нашем законодательстве не было указано, что администрация может выдавать жене вид на жительство только с согласия мужа. Указывали на запрещение актов, клонящихся к разлучению супругов, и подводили паспорт под вид таких актов. Но если бы это было так, то паспорт не мог бы быть выдан жене и при согласии мужа, не мог бы быть выдан мужу без согласия жены. Прав же личной власти выданный паспорт не нарушает, так как служит только удостоверением личности, и муж всегда сохраняет право, несмотря на выданный с его согласия отдельный вид, потребовать жену к совместному сожительству. Между тем этот взгляд, распространенный прежде в административной сфере, хотя и не опиравшийся на закон, нашел себе выражение в положении 3 мая 1894 г. о видах на жительство, где уже решительно постановляется, что замужние женщины, независимо от их возраста, получают отдельные виды не иначе как с согласия мужа (ст. 12). Это законодательное разрешение спорного вопроса едва ли можно признать удачным. По закону 18 июля 1897 г. жене лица, находящегося в безвестном отсутствии или страдающего умопомешательством, может быть выдан паспорт по распоряжению губернатора или градоначальника. Указом Сената предложено крестьянским учреждениям выдавать крестьянкам паспорта помимо согласия мужей, если последние окажутся виновными в жестоком обращении (1 Общ. Собр. 30 ноября 1899 г.), а циркуляром министра внутренних дел от 21 декабря 1902 г. разъяснено, что женам-крестьянкам, которые живут отдельно от мужей пять лет и добывают своим трудом средства к существованию, можно выдавать виды на жительство без разрешения мужей. Если можно крестьянкам, почему нельзя прочим? Если закон необязателен, то зачем стесняться пределами его нарушения?

[Ныне все эти ограничения отменены законом 12 марта 1914 г., коим в изменение устава о паспортах (ст. 11 и 12) постановлено: замужние женщины, независимо от возраста их, имеют право получать отдельные виды на жительство, не испрашивая на то согласия своих мужей, причем замужним женщинам, проживающим отдельно от своих мужей, отдельные виды на жительство могут быть выдаваемы не только установлениями, указанными в ст. 41–45 устава о паспортах, но и от полиции в месте временного их пребывания, без предъявления общего вида (зак. 12 марта 1914 г., отд. IV, ст. 1 и 2).

Из права личной власти мужа выводится запрещение не только некоторых сделок без разрешения мужа, например вступления в договор личного найма (ст. 2202), но и права поступления в учебные заведения без согласия мужа. Запрещения эти сохраняют силу лишь в отношении замужних женщин при совместном жительстве с мужьями; проживающие же отдельно от своих мужей при найме на частную, общественную или правительственную службу, а также и при поступлении в учебные заведения не обязаны на то испрашивать согласия своих мужей (зак. 12 марта 1914 г., отд. I, ст. 1). Существовавшие ограничения векселеспособности замужних женщин (ст. 2 уст. о век.) также отменены новым законом, согласно которому "замужние женщины могут выдавать на себя векселя, а равно принимать по оным ответственность и без согласия своих мужей, хотя бы они не производили торговли от собственного своего имени" (зак. 12 марта 1914 г., отд. III)].

Брак возлагает на супругов обязанность верности. Наш закон в противоположность некоторым западным законодательствам относится с одинаковою строгостью как к мужу, так и к жене. По русскому праву нарушение супружеской верности, носящее название прелюбодеяния, влечет за собою по жалобе другого супруга одно из двух последствий. Преследование, возбужденное в уголовном порядке перед светским судом, может привести виновного супруга к заключению в монастыре или тюрьме на время от 4 до 8 месяцев (улож. о наказ., ст. 1585). Преследование, возбужденное в гражданском порядке перед духовным судом, может повлечь расторжение брака.

Нравственное общение, устанавливаемое браком, стесняет возможность свидетельства на суд одним супругом за или против другого. Показания за супруга не внушают достаточного доверия, показания против супруга не согласны с их взаимными обязанностями. В гражданском процессе супруги тяжущихся, безусловно, не допускаются к свидетельству и устраняются самим судом от показаний (уст. гр. суд., ст. 371, п. 4). В уголовном процессе муж или жена подсудимого лица могут устранить себя от свидетельства, а если не пожелают воспользоваться этим правом, то допрашиваются без присяги (уст. угол. суд., ст. 705).

IV. Имущественные отношения. Русское законодательство устанавливает полную раздельность имуществ между супругами. Браком не составляется общение имущества супругов; каждый из них может иметь и вновь приобретать отдельную собственность (ст. 109). Приданое жены, равно как имущество, приобретенное ею или на ее имя во время замужества через куплю, дар, наследство или оным законным способом, признается ею отдельною собственностью (ст. 110). Из принципа раздельности имущества вытекает возможность для каждого супруга распоряжаться своим имуществом прямо от своего имени, независимо друг от друга, и не испрашивая на то взаимно дозволения (ст. 114). Отсюда же следует, что, как самостоятельные субъекты, супруги могут вступать между собою во всевозможные сделки дарственного и возмездного свойства (ст. 116). Один супруг не отвечает своим имуществом за долги другого.

При совместной жизни создается общая обстановка, приобретаемая на средства одного или обоих супругов. Относительно этой обстановки возникает между супругами некоторая материальная общность, но только фактически. Это имущество не может быть привлечено к ответственности полностью по долгам каждого из супругов. Трудность заключается в определении доли, на которую имеет право каждый из супругов, а следовательно, и его кредиторы. Наш закон устанавливает предположение, что вещи, составляющие домашнюю обстановку, принадлежат тому супругу, с которого производится взыскание, пока и насколько не будет доказано противное.

При взыскании с одного из супругов подвергается описи и продаже вся движимость, находящаяся в общей их квартире, за исключением платья и белья другого супруга и вещей, о принадлежности которых этому супругу представлены доказательства (уст. гр. суд., ст. 976). Такое правило необходимо в интересе кредиторов, от которых иначе всегда ускользали бы вещи, имеющие иногда значительную ценность. Это правило не является нарушением принципа раздельности и не составляет последствия брака, потому что такое же правило могло бы иметь применение ко взысканию с одного или нескольких лиц, живущих вместе.

При несостоятельности одного из супругов имущество другого не входит в конкурсную массу. Однако относительно вещей, находящихся в общей квартире, закон установил в интересе кредиторов правило, по которому обязанность доказывания его принадлежности лежит не на конкурсном управлении, а на другом супруге (уст. суд. торг., ст. 465). Затем даже обособленное имущество супруга может быть обращено в конкурсную массу, если оно перешло к нему дарственным путем от несостоятельного должника в течение последних 10 лет перед конкурсом. Далее, если вещи приобретены одним супругом у другого возмездно, закон возлагает на первого обязанность доказать, что приобретение было сделано не на деньги, дошедшие от несостоятельного (уст. суд. торг., ст. 461). Здесь также нет нарушения принципа раздельности имуществ, потому что такое же опровержение сделок и поворот имущества допускается относительно детей и родственников.

Если в пользу третьих лиц действует предположение ст. 976 уст. гр. суд. и если в пользу обоих супругов, защищающихся против третьих лиц, действует предположение ст. 534, то во взаимных отношениях супругов друг к другу эти предположения силы иметь не могут. В споре супругов между собою самое владение одним из них не может еще создавать презумпцию права собственности, потому что при общей обстановке нет отдельного владения (99, 14). Но как только один из супругов обособляет какие-либо части из общей обстановки, например, сдает от своего имени на хранение домашнее серебро, так немедленно восстановляется сила ст. 534, и уже другому супругу или его наследникам придется доказывать свое право собственности.

На муже лежит обязанность содержания жены (ст. 106). Идея такой обязанности внушена законодателю всем складом общественных отношений, при которых средства для существования семьи добываются обыкновенно мужчиною. Ему открыт доступ ко всевозможным занятиям, его воспитание подготовляет деятеля в области торговли, промышленности, службы государственной и частной, науки, искусства. Стоя на точке зрения такого представления, наш закон, сложившийся в начале XIX века, отличается от новейших законодательств, которые, принимая во внимание происшедшую перемену в социальном положении женщины, возлагают и на жену обязанность содержания мужа (герм. гражд. улож., § 1360, швейц. гражд. код., § 159).

Право жены на содержание имеет имущественный характер, так как это есть право требовать от мужа части его доходов. В то же время это право имеет личный характер, потому что право содержания присвоено определенному лицу, без возможности отчуждения его, потому что требование содержания обращается к лицу мужа, а не к преемникам его. Со смертью того и другого лица прекращаются и право, и обязанность. Право так тесно связано со своим субъектом, что последний не может даже отречься от него, и все договоры, имеющие своею целью снятие и ограничение обязанности содержания, должны быть признаны недействительными. Однако право жены не должно быть рассматриваемо, как право на самое имущество мужа: оно направлено только на периодические доходы, но не на самый источник их. Поэтому, если у мужа нет капитала или недвижимости, он все же несет свою обязанность, насколько не лишен рабочей силы, дающий ему самому пропитание. Так как обязанность содержания основывается на предположении отсутствия источника средств у жены, то наличность у нее имущества, обеспечивающего ей такое же существование, какое мог бы доставить ей муж, устраняет возможность требовать с ее стороны содержания.

Величина содержания, на которое имеет право жена, определяется потребностями жены и средствами мужа, или, как выражается закон, муж обязан доставлять жене пропитание и содержание "по состоянию и возможности своей" (ст. 106). Состояние, о котором говорит закон, следует понимать в смысле общественного положения и вытекающих из него потребностей. В эпоху составления Свода Законов в сословной и помещичьей России общественное положение только и определялось состоянием лица. Так понимает это устарелое выражение и наша судебная практика (82, 152). Возможно, что потребности будут значительно выше средств их удовлетворения, например в разорившейся аристократической семье. Возможно, что средства превосходят высоту потребностей, например, у разбогатевшего купца, не успевшего соответственно развиться. Размер содержания должен непременно сообразоваться с обеими величинами. Поэтому доля средств мужа, которая должна пойти на содержание жены, не может быть заранее определена. У мужа могут быть миллионные капиталы, но из них только малая сумма должна быть выдаваема, если она отвечает уровню потребностей жены. Если объем потребностей представляется довольно устойчивым, зато величина другого мерила, средств, подвержена постоянным колебаниям. Соответственно тому муж приобретает основание требовать уменьшения суммы, выдаваемой жене на содержание, когда докажет сокращение своих доходов, и жена не лишена права требовать увеличения этой суммы, когда докажет повышение доходов мужа. Ни договоры, ни судебные решения не могут служить к тому препятствием (90, 18).

Обязанность мужа выдавать жене содержание не стоит, безусловно, в зависимости от совместной жизни (06, 8). Даже при раздельном жительстве, при намеренном оставлении друг друга, муж продолжает нести обязанность, если сожительство нарушено по его вине, и он уклоняется от принятии жены в дом (76, 41; 93, 106). Таким образом, при раздельной жизни муж обязывается и присуждается к выдаче вознаграждения условно, пока уклоняется от совместного жительства. Однако намерение его должно быть серьезным, а не притворным для избежания только платежа; возвращение жены должно быть нравственно возможным, чего нет, например, в случае, когда муж поселил у себя любовницу. Суду надлежит в каждом отдельном случае оценить, насколько серьезно предложение мужа принять жену и возможно ли для последней воспользоваться таким предложением (90, 18). Если совместное сожительство стало невозможным по вине жены, то последняя не имеет права требовать от мужа содержания, в противном случае за нею было бы признано право требовать от другого исполнения своих обязанностей в то время, как она нарушает свои отношения к этому лицу. [По ст. 1061 (зак. 12 марта 1914 г.) обязанность мужа выдавать жене содержание дополнена следующим образом: уклонение супругов от совместного жительства в тех случаях, когда совместная жизнь представляется невыносимою для жены по вине или вследствие болезни мужа либо для мужа вследствие болезни жены (ст. 1031), не освобождает мужа от обязанности доставлять жене пропитание и содержание, если она в том нуждается. Но муж освобождается от этой обязанности, если совместная жизнь их оказалась для него невыносимою по вине жены. Иски о содержании мужем отдельно от него живущей жены в пределах подсудности по цене иска подлежат ведению мировых судей и общих судебных установлений (ст. 13522 уст. гр. суд.)].

Если вследствие отказа со стороны мужа выдавать содержание жена принуждена была сделать долги, то муж обязан возместить ей эту сумму, очистить от обязательств. Предполагается, что сделанные долги вызваны необходимостью, а не роскошью. Сами кредиторы непосредственно к мужу не имеют никакого требования, потому что он нарушает их интересы, но не права. Если жена не доказала своей задолженности по причине отказа в содержании, то содержание может быть присуждено только со времени предъявления требования.

Возлагая на мужа обязанность содержать свою семью, закон не возлагает на жену обязанности участвовать в расходах на семейную жизнь, когда жена имеет самостоятельные средства. Такое привлечение ее не только не противоречило бы идее раздельности имуществ, но вполне отвечало бы ей, как это и постановляет германское уложение на случай принятой супругами системы раздельности (§ 1427).

§ 63. Личные и имущественные отношения между родителями и детьми

Литература: Победоносцев, Курс гражданского права, т. III, стр. 133–195; Кавелин, Очерк юридических отношений, возникающих из семейного союза, стр. 82–109; Оршанский, О приданом (Жур. гр. и уг. пр., 1872, N 6); А. И. Вопрос о незаконнорожденных, 1875; Янжул, О незаконнорожденных (Моск. Унив. Изв., 1870, N 4 и 5); Кистяковский, О незаконнорожденных (Жур. гр. и уг. пр., 1880, N 1 и 2); Загоровский, Курс семейного права; Ананьев, Право предбрачных детей на узаконение их по закону 12 марта 1901 года (Жур. Мин. Юст., 1900, N 10); Люблинский, Родительская власть и публичная опека над детьми (Вестн. пр. и нот., 1911, N 39–40); Никонов, Спор о ребенке, 1911; Шматков, Узаконение и усыновление детей, 2-е изд., 1896.

I. Родительская власть. В первое время своего существования человек, как и всякое другое существо, является совершенно беспомощным и без содействия других лиц был бы обречен на гибель. Необходимая помощь может быть организована в обществе двояким образом: или она подается непосредственно обществом, среди которого человек рождается, или она возлагается на его родителей. Современное государство держится второго начала: возлагает на родителей обязанность вскормления и воспитания и передает им необходимую для этой цели власть. Таким образом, основанием родительской власти является автономия семьи. Человек вступает в общественную жизнь, становится гражданином не прямо, а через семью как подготовительную ступень. Родительская власть вручается родителям в предположении их способности воспитать будущих граждан и как средство для достижения этой цели.

Если в настоящее время в основе родительской власти лежит общественная идея, то в историческом развитии ей предшествовала частная идея. Родительская власть представлялась формою права собственности. Дети подчиняются господству отца, как и рабы, и вместе с ними образуют совокупность подвластных лиц (чад). Власть домовладыки сливается с властью отца и мужа, потому что первоначально и жена вступает только в качестве подвластного лица. Отец имеет право на жизнь и смерть своих детей, на их свободу. Это право встречается у всех народов, и нет оснований отрицать его существование в древнем русском быту. Постепенно, однако, с развитием государственности, родительская власть ограничивается. В московскую эпоху встречаем в Домострое идеал отношения родителей к детям: "…сына ли имаши, не дошед внити в юности, но сокруши ему ребра: аще бо жезлом биеши его не умрет, но здоров будет". Симеон Полоцкий убеждает: "…не щадите, родители, жезлов ваших; налагайте язвы на детей, угощайте их не душевредным лобзанием, а правоисправительным биением". Но вместе с тем Судебник 1550 г. пытается ограничить право продажи детей; в XVII веке впервые устанавливается, хотя и ничтожное, по представлению того времени, наказание за убийство детей (тюрьма на год). Уложение совершенно преграждает возможность продажи детей в холопство. Петр I, как лучший выразитель государственной идеи, пошел решительно против неограниченной родительской власти, "хотя чада воли родительской подлежат, но не как скоты бессловесные". При нем ограничен был даже срок, на который родители могли отдавать внаем своих детей (пять лет), запрещено было отдавать детей, помимо их воли, в монастырь, от родителей отбиралась подписка в том, что дети по собственному согласию вступают в брак. Взамен прежнего безграничного права наказания в царствование Екатерины II (1775 г.) учреждаются смирительные дома для заключения туда детей, заслуживающих наказания за неповиновение родителям.

Действующее законодательство об отношении родителей к детям также полно чисто нравственных положений, как и по вопросу об отношениях между супругами. Из всех постановлений нашего закона можно извлечь только немного положений юридического содержания.

Родительская власть по русскому законодательству принадлежит только родителям, т.е. отцу и матери, но не вообще восходящим родственникам, как это допускается западными законодательствами. Семья имеет в законодательстве тесное значение. Хотя закон наш, говоря о родительской власти, постоянно упоминает обоих родителей и вручает власть обоим, так что каждый может осуществлять ее, однако следует признать, что при жизни обоих родителей всякое столкновение в осуществлении власти разрешается волею отца. Это вытекает из личных отношений между супругами, из которых муж имеет право личной власти над женою. Возлагаемая на нее обязанность повиновения воле мужа, главы дома, ослабляет самостоятельность ее власти в семье. Поэтому в случае разногласия, например относительно системы воспитания, голос отца имеет решающее значение (90, 18). К матери власть полностью переходит только при обстоятельствах, устраняющих отца, как смерть, лишение прав состояния. В отношении детей внебрачных родительская власть принадлежит матери, отец же, если он доставляет средства содержания, имеет право надзора за воспитанием (ст. 1321 и 13210).

Власть родительская простирается на детей обоего пола и всякого возраста (ст. 164). Закон наш не ограничивает действие власти какими-нибудь пределами возраста, хотя, казалось бы, с достижением совершеннолетия теряется необходимость власти. Такое положение становится в противоречие с жизнью и может привести к резким выводам, например, к возможности требовать от совершеннолетнего сына, чтобы он жил при родителях. Однако закон не дает выхода из затруднения.

Для родителей составляет право и вместе обязанность воспитание детей. Так как семья является предварительною школою, то необходимо предоставить детям общественное положение, к которому они привыкли в родительском доме. Дети следуют состоянию своих родителей. С изменением сословных прав родителей изменяется и состояние детей, например, получение дворянства передается детям, в каком бы возрасте они ни находились. Лишение же прав состояния не отражается на детях, рожденных и даже зачатых до этого момента. Относительно воспитания закон дает несколько постановлений, которые лишены юридического характера. Родители обязаны давать несовершеннолетним детям доброе и честное воспитание, соответствующее их общественному положению (ст. 172). Родители должны обращать все внимание на нравственное образование своих детей и стараться домашним воспитанием приготовить нравы их содействовать видам правительства. Впрочем (!), родителям предоставляется на волю воспитывать детей своих дома или отдавать их в общественные заведения (ст. 173). По достижении детьми надлежащего возраста родители пекутся об определении детей в службу или промысел соответственно их состоянию и об отдаче дочерей в замужество (ст. 174). Родители не могут отдавать детей внаем без их согласия, но вправе отдавать их на выучку мастеру. Так как нет органа, контролирующего воспитание, даваемое родителями, и так как закон не устанавливает последствий несоблюдения родителями своих обязанностей вроде, например, отнятия и передачи детей другим лицам, то приведенные инструкции лишены всякого юридического значения. К такому взгляду приходит Сенат, когда он отрицает соответствующее обязанности родителей право детей требовать от родителей того или иного воспитания или образования, как, например, в том случае, когда сын настаивал на предоставлении ему денежных средств для окончания С.-Петербургского технологического института (10, 6). По мнению Сената, подобного рода обязанности должны быть отнесены к категории не столько юридических, сколько нравственных.

Специально религиозное воспитание основывается на том, каково вероисповедание детей. Казалось бы, вероисповедание детей должно вытекать из того воспитания, какое согласились дать им их родители. Но в России, несмотря на указ 17 апреля 1905 г. о веротерпимости, воспитание часто должно приспособляться к тому вероисповеданию, которое обязательно для детей. Дети, рожденные в православном браке, должны быть крещены по обряду православной церкви. Это относится как к тому случаю, когда отец и мать православные, так и к тому, когда один из родителей принадлежит к православной церкви. При самом совершении смешанного брака, в котором жених или невеста православные, венчающим священником берется подписка от инославного, что рожденные в сем браке дети будут крещены в правилах православного исповедания (т. Х ч. 1, ст. 67). Дети, происшедшие от смешанных браков, в которых нет ни одного супруга православного, например между католиком и лютеранином, могут быть крещены, а следовательно, и воспитаны по правилам любого христианского вероисповедания соответственно соглашению родителей. Впрочем, в Западном крае сыновья должны быть крещены в отцовскую, а дочери в материнскую веру, если о том не будет постановлено иначе в брачном договоре (ст. 75). Закон признает, что силою предбрачного договора муж может заранее и безусловно отречься от своего права определять своею волею религиозное воспитание детей, – вопрос, как известно, очень спорный между французскими юристами. Дети, происшедшие от брака, в котором одно лицо принадлежит к евангелическо-лютеранской церкви, а другое – к магометанскому или иудейскому исповеданию, должны быть крещены и воспитаны в евангелическо-лютеранской или же при согласии обоих супругов в православной вере (изд. 1896 г., ст. 328, п. 3). Указ 17 апреля 1905 г. разрешает христианам всех исповеданий принимаемых ими на воспитание некрещеных подкидышей и детей неизвестных родителей крестить по обрядам своей веры, а также определяет судьбу детей при переходе родителей от одного вероисповедания в другое.

На родителей падает обязанность содержания детей, которое выражается в том, что родители должны озаботиться и нести на себе издержки, выражаемые пропитанием, одеванием (ст. 172), помещением, врачебною помощью, обучением детей. Лежит ли эта обязанность всецело на отце, добывателе средств? Закон возлагает эту обязанность на родителей, т.е. на отца и мать, в предположении, что у матери имеются свои средства. Следовательно, каждый из родителей должен уделять из своих средств на содержание детей. Из солидарности их обязанности вытекает, что недостаток средств у одного восполняется другим, так что при отсутствии своих средств у матери, содержание всецело ложится на отца, при недостатке средств отца мать должна взять на себя выполнение законной обязанности. Обязанность содержания детей лежит на обоих родителях не только при совместной, но и при раздельной жизни. Если дети остаются при одном из супругов, то другой не освобождается от обязанности участвовать в расходах по содержанию, потому что это обязанность его пред детьми, а не пред другим супругом. Сенат признал, что жена, проживающая отдельно от мужа по своей вине, не вправе требовать от него содержания для находящейся у нее против воли мужа малолетней их дочери (08, 48). Но в данном случае все дело было в том, что жена противозаконно удерживала у себя ребенка. Родители, распределяя между собою детей, могут согласиться и о распределении расходов по содержанию их. Обязанность содержания, лежащая на родителях, не должна рассматриваться как субсидиарная, т.е. родители не вправе переложить расходы по содержанию на собственное имущество детей, потому что оно для них неприкосновенно. Имущество детей может быть использовано на дело содержания только при отсутствии или недостатке средств у родителей, на общих началах опеки.

Возлагая на родителей обязанность одержания детей, закон не ограничивает ее достижением детьми совершеннолетия. Простирается ли эта обязанность и за пределы совершеннолетия? По взгляду нашей практики алиментарная обязанность родителей зависит не от совершеннолетия детей, а от наступления таких условий, при которых дети в состоянии сами себя содержать службою, промыслами, замужеством, доходами с собственного имущества. Вследствие этого обязанность родителей содержать своих детей может, с одной стороны, окончиться до достижения детьми совершеннолетия, а с другой – простирается и далее этого срока, если дети нуждаются еще в попечении родителей (93, 106).

Кто может настаивать на исполнении обязанности содержания? Не останется ли эта обязанность без санкции? Сами дети в состоянии несовершеннолетия настаивать в судебном порядке на обязанности родителей не могут. Но нельзя сказать, чтобы обязанность оставалась без санкции. Так, наша практика признала, что совершеннолетняя дочь, не имеющая личных средств к жизни, может требовать от родителей содержания (07, 94). Можно себе представить случай, когда брошенный родителями ребенок будет принят посторонними, которые по нахождении отца или матери потребуют от них возвращения всех расходов по временному содержанию.

Из сущности родительской власти следует необходимость для детей жить при родителях. Совместное сожительство является условием воспитания, если последнее не поручено родителями другим лицам. Место жительства детей определяется местом жительства родителей. Так как право личной власти принадлежит к абсолютным, то родители могут требовать возвращения к себе детей от всякого лица, удерживающего их при себе (97, 81). Однако на обязанности полиции не лежит оказывать содействие родителям к осуществлению власти родительской вообще и, в частности, к водворению детей в дома родителей (указ 1 деп. Сената 1903 г., ноября 5). Обязанность совместного сожительства устраняется при ссылке родителей. Дети свыше 14 лет могут следовать за ними по собственному своему желанию (уст. о ссыльных, ст. 258). Дети моложе 14 лет следуют за родителями при отправлении обоих, а когда один из супругов остается, то и дети остаются при нем (уст. о ссыльных, ст. 259 и 260). Грудные младенцы остаются при матерях (ст. 261). Дети, находящиеся в казенных заведениях и на казенном содержании, не могут быть требуемы родителями к следованию за ними в место их ссылки (уст. о ссыльных, ст. 261 и 262).

Вопрос особенно затрудняется при раздельной жизни супругов – при ком из них должны находиться дети, если не установилось между ними соглашения. Если власть над детьми принадлежит родителям, и один из них находится во власти другого, то по строгому выводу необходимо признать, что дети всегда подчиняются воле отца. Следовательно, при раздельной жизни последний всегда вправе вытребовать к себе детей, потому что он вправе вытребовать и самое мать. Но родительская власть вручается как средство воспитания, и потому суду необходимо принять в соображение образ жизни того и другого родителя и отдать детей тому, при ком воспитание может дать наиболее нравственные основы, что вполне согласуется с целью родительской власти. Сенат признал, что преимущественное право на воспитание детей (и на совместное их жительство с родителями) принадлежит отцу как главе семейства, доколе суд не решит, что ввиду особых обстоятельств (например, пьянства отца, содержания им в своем доме любовницы) польза детей требует воспитания их матерью (90, 18). Если факт раздельной жизни супругов не имеет значения с юридической точки зрения, то развод, прекращающий брак, ставит юридический вопрос о судьбе детей, не разрешаемый действующими законами. Этот вопрос, трудный с точки зрения политики права, создает на практике непреодолимые трудности, когда законодатель обходит его полным молчанием, как это имеет место у нас. Духовным судам, решающим вопрос о разводе, не предоставлено право распределять детей между родителями, а светские суды не имеют для того никакой почвы, потому что все соответствующие постановления т. Х ч. 1 рассчитаны на существование брака. Только закон 3 июня 1902 г. постановляет, что в случае недействительного брака вопрос о том, у кого быть детям, от него происшедшим, определяется прежде всего согласием родителей, а за отсутствием такового – надлежащим опекунским установлением (ст. 1312). В этом случае родительская власть присваивается тому из родителей, у кого ребенок оставлен, другому же предоставляется лишь право свиданий, условия которых в случае разногласия родителей определяются местным мировым либо городским судьею или земским начальником (ст. 1314). В случае смерти родителя, у которого оставлены были дети, находившиеся при нем дети поступают под родительскую власть другого родителя, разве бы опекунское установление ради блага детей сочло необходимым назначить особого над ними опекуна (т. Х ч. 1, ст. 1316). [Статья 1641 (закон 12 марта 1914 г.) говорит, что эти правила тех же статей (ст. 1312–1316) применяются и к детям супругов, уклонившихся от совместного жительства, со следующими только изъятиями: 1) в случае раздельного жительства супругов по вине одного из них, невиновному супругу принадлежит право требовать оставления у него всех детей; 2) в случае отсутствия соглашения родителей суд определяет, у кого должны оставаться несовершеннолетние дети; 3) суд… может по обстоятельствам дела и ради блага детей воспретить супругу свидание с детьми, оставленными у другого супруга. В случае предъявления иска об определении взаимных прав и обязанностей родителей в отношении детей, при уклонении родителей от совместного жительства суд до решения дела по существу может по просьбе кого-либо из тяжущихся поставить, у кого из родителей оставляются дети на время производства дела (ст. 13459 уст. гр. суд.). Иски, имеющие своим предметом осуществление одним из супругов права свидания с детьми, находящимися у другого супруга, в случаях и при условиях, указанных в ст. 1314 и 1641, подлежат ведению мировых судей (ст. 13452, п. 1)].

Дети обязываются к почтительности в отношении к своим родителям (ст. 177). С этим чисто нравственным предписанием соединяются юридические последствия. Дети обязаны сносить родительские увещания без ропота, поэтому в личных обидах и оскорблениях от детей на родителей не принимается никакого иска ни гражданским, ни уголовным порядком, если только они не переходят границ, за которыми следует уголовное наказание на общих основаниях (ст. 168). Дети должны отзываться о родителях с почтением, даже и по кончине их, поэтому не допускаются свидетельства детей против родителей в гражданских делах безусловно (уст. гр. суд., ст. 371, п. 3), тогда как в уголовном процессе они могут, если пожелают, устранить себя от показаний (уст. угол. суд., ст. 705). Дети обязаны сносить исправление родителей, если только оно не переходит в истязание и изувечение.

Родители для исправления детей строптивых и неповинующихся имеют право употреблять домашние исправительные меры (ст. 165). В случае же безуспешности этих средств дети по требованию родителей без особого судебного рассмотрения подвергаются за упорное неповиновение родительской власти, развратную жизнь и другие явные пороки заключению в тюрьме на время от двух до четырех месяцев, причем за родителями признается право во всякое время уменьшить срок заключения или совершенно простить виновных (улож. о наказ., ст. 1592). Суд не вправе отказать просьбе родителей, так как ему не предоставлено входить в рассмотрение существа дела. Совершенно напрасно Сенат считает невозможным применять это постановление ввиду: а) отмены некоторых статей, определяющих порядок содержания детей в смирительных домах, и b) ввиду противоречия его Судебным уставам, которые требуют, чтобы каждое дело подвергалось судебному рассмотрению в установленном порядке (об. с., 88, 4). Из того, что закон 25 ноября 1885 г. отменил смирительные дома, не вытекает вовсе, что он тем самым отменил и право родителей заключать детей, если не в смирительные дома, то в другие соответствующие карательные учреждения, что и обнаруживается из неприкосновенности текста ст. 1592 уложения о наказаниях. Постановление о внесудебном заключении заимствовано из романских законодательств, ближе всего из французского кодекса (§ 375–383), который дает право отцу заключить своего ребенка, не достигшего 15 лет, на время не свыше месяца, и председатель суда обязан дать требуемый отцом приказ о заключении. Если дело касается детей в возрасте свыше 15 лет, но не достигших совершеннолетия, то отец может только просить председателя суда о принятии этой меры, и председатель по совещании с прокурором удовлетворяет просьбу отца или отказывает в ней. В законе содержатся также указания на ограничения этого права для отца и особенно для матери. Французскому праву следуют итальянское (§ 222) и испанское (§ 156) уложения. Если французские суды находят возможным исполнять требование отца без судебного рассмотрения и притом не опасаются впасть в противоречие с основными началами уголовного процесса, то нет основания и у нас видеть несоответствие там, где его в действительности нет. Рассматривая вопрос не с точки зрения догматической, а политико-правовой, мы должны признать более основательной точку зрения германского уложения, которое отказывает родителям в судебном содействии при осуществлении ими их власти. Само собою разумеется, что родителям не воспрещается приносить на общем основании жалобы в судебные установления на поступки детей, подходящие под предусмотренные уголовными законами и наказуемые действия (ст. 165, п. 2).

II. Установление родительской власти. Родительская власть устанавливается одним из следующих трех фактов: законным рождением, узаконением или усыновлением.

А. Необходимость законного рождения связывается с установленною формою полового сожительства, так как родительская власть составляет одно из последствий брака (ст. 120). Зачатие и рождение ребенка могут совпадать с браком, но могут и выходить за временные его пределы, – зачатие может произойти до брака, рождение может наступить после брака. [Особенность русского права состоит в распространении презумпции законности на всех детей, рожденных в продолжение супружества, независимо от времени зачатия. Исторически оно объясняется бесправным положением внебрачных детей в эпоху составления Свода. Догматически предпочтение момента рождения моменту зачатия более соответствует интересам ребенка и выражается в том, что для доказательства законности достаточно доказать, что ребенок родился от известных лиц, состоявших в законом браке в момент его рождения (90, 45)].

1. Если зачатие и рождение произошли в браке, то предполагается, что отцом ребенка является муж его матери. Это предположение основывается на наблюдении, которое указывает, что в громадном большинстве случаев действительно так и бывает. Закон предполагает как общее правило соблюдение женою супружеской верности. Допустить противоположное значило бы признать преступное прелюбодеяние общим правилом. Но так как указанное правило составляет только предположение, то оно допускает опровержение.

Опровергать происхождение ребенка от мужа матери, т.е. законность ребенка, рожденного в браке, могут только муж и после его смерти, при наличности некоторых условий, его наследники (уст. гр. суд., ст. 1348 и 1352). Следовательно, право опровержения не принадлежит матери (т. XVI ч. 2, зак. суд. гр., ст. 464), а также всем прочим родственникам и с той и с другой стороны, а тем более посторонним лицам, каков бы ни был их интерес в том, нравственный или материальный. Так, например, Сенатом отвергнуто право опекуна над имуществом душевнобольного предъявлять иск о признании внебрачным ребенка, рожденного его женою и записанного в метрике происшедшим от законного супруга (06, 29). Однако и со стороны отца опровержение не допускается, если младенец записан в метрической книге законнорожденным и при этой записи расписался муж матери младенца или кто-либо другой по его просьбе (уст. гр. суд., ст. 1349). Право вчинять или продолжать иск о незаконном рождении переходит к наследникам мужа по закону при следующих условиях: а) если муж умер до рождения младенца или до истечения предоставленного ему законом срока для начатия спора против законности рождения, b) если муж прежде смерти не объявлял, что признает младенца законным (уст. гр. суд., ст. 1352).

Основанием опровержения законности рождения может служить невозможность сожития мужа с женою в то время, к которому приблизительно относится зачатие ребенка. Такую невозможность наш закон видит в разлуке супругов (уст. гр. суд., ст. 1348). Доказательство невозможности зачатия по отдаленности их друг от друга представляет, конечно, значительные затруднения, особенно при современных путях сообщения. Необходимо удостоверить, что ни один из супругов в течение известного времени не был в том месте, где находился другой. Когда один из супругов жил долгое время за границею, то отметка на паспорте о времени выезда и возвращения может доказывать разлуку, если будет сверх того доказано, что другой супруг из России не выезжал. Доказательством разлуки служит тюремное заключение, продолжительное морское плавание. Следует ли, однако, ограничивать возможность опровержения законности указанным в законе основанием? Например, в то время, к которому относится зачатие, мужу произведена была хирургическая операция, сделавшая его временно неспособным к сожитию. Ограничение оснований противоречило бы смыслу закона, который противится допущению в семью посторонних детей.

Для опровержения законности рождения как со стороны самого мужа, так и его наследников закон устанавливает особую краткую давность, чтобы не оставлять долгое время в неизвестности состояние младенца [вообще и в интересах этого последнего в особенности]. Со стороны мужа срок для возбуждения дела годовой [и двухлетний, если он пребывает за границей (ст. 1350 уст. гр. суд.)] со времени рождения ребенка (92, 33) или если жена нашла средства скрыть от него рождение младенца – со дня, в который муж узнал [о рождении младенца, признаваемого им за внебрачного в таком только случае, если его жена нашла средство скрыть от него рождение младенца или если она во время рождения младенца жила отдельно от мужа (уст. гр. суд., ст. 1351 в редакции закона 12 марта 1914 г.). При раздельном жительстве супругов оставление мужа в неизвестности о рождении ребенка представляется "средством" сокрытия и на жене лежит обязанность доказать, что муж поставлен был в известность о рождении (03, 18)]. Для наследников мужа этот срок – три месяца, считая со дня его смерти или же со дня рождения ребенка, если он родился после смерти мужа (Уст. гр. суд., ст. 1353).

2. Строго говоря, можно признать ребенка законным только тогда, когда зачатие имело место во время брачного сожития. Поэтому если роды произошли слишком скоро после венчания, то, очевидно, зачатие произведено было вне брака и самое рождение ребенка не может считаться законным. Однако наш закон признает всех детей, рожденных в законном браке, законными, хотя бы они родились по естественному порядку слишком рано от совершения брака, т.е. прежде 180 дней после венчания (ст. 119, 125), если только отец не отрицал законности их рождения. Судьба детей, зачатых вне брака, хотя и рожденных в браке, находится в руках мужа их матери, – он может признать их своими или закрыть им вход в свою семью. Если отец не возражает, то ребенок, родившийся через неделю после венчания, должен быть записан законным. Если же отец не желает признать его своим, ему достаточно сослаться на тот факт, что ребенок родился ранее законного срока, т.е. 180 дней от венчания, не приводя никаких иных доказательств в пользу того, что ребенок не мог быть от него зачат. Впрочем, письма его и удостоверение, что он обращался с новорожденным, как со своим сыном или дочерью, заботился о его содержании и воспитании, допускал пользование его фамилиею, – все это опровергает его спор о незаконности происхождения (ст. 125).

Спрашивается, почему закон признает законным ребенка, зачатого вне брака? Основанием к тому служит желание поощрить браки лиц, близкие отношения которых привели к беременности, надеждою устроить судьбу будущего ребенка. Следовательно, признание законности детей, зачатых до брака, представляет форму узаконения через последующий брак, которое приводит к признанию законности ребенка не только зачатого, но и рожденного до брака.

3. Возможен противоположный случай, именно тот, когда зачатие состоялось во время брака, а рождение произошло после прекращения брака. Дети признаются законными, хотя бы они родились по прекращении или расторжении брака, если только между днем рождения и днем смерти отца или расторжения брака прошло не более 306 дней (ст. 119). Закон, рассчитывая на самую продолжительную беременность, относит зачатие к тому времени, когда брак еще не прекратился, и предполагает отцом ребенка мужа матери. Это предположение может быть опровергаемо на указанных раньше началах.

Возникает вопрос о значении истечения приведенного предельного срока. Признается ли ребенок, рожденный после 306 дней, внебрачным в силу самого закона или необходимо, если он был записан законнорожденным, опровержение его законности со стороны заинтересованных лиц? Следовало бы остановиться на первом решении. Закон допускает наибольший срок беременности; если рождение произошло после 306 дней, значит и зачатие в силу законного предположения имело место вне брака. Поэтому такой ребенок должен считаться внебрачным вследствие одного факта позднего рождения, не ожидая каких-либо опровержений. Однако категорический смысл ст. 131 приводит к иному решению. "Законность лица, рожденного по истечении 306 дней после прекращения брака смертью мужа или после расторжения сего брака, установленным на то порядком, могут оспаривать все те, коих права, личные или по имуществу, были бы нарушены через признание его незаконнорожденным, но не позднее как через 6 месяцев после рождения младенца". С этой точки зрения приходится признать законными детей, рожденных спустя два года после смерти мужа или после окончания развода. Можно усомниться, насколько такое решение вопроса способно "обратить и поддержать нравственно-общественное положение членов семейного союза", как это полагал Государственный Совет. Объяснение странного текста ст. 131 следует искать в редакции § 315 Code Napol?on, из которого наше положение заимствовано и который возбуждает те же сомнения среди французских юристов.

Рождение ребенка после прекращения брака еще более усложняет дело, когда мать ребенка в этот момент состояла уже в новом браке например, через два месяца по смерти мужа А жена его выходит замуж за В. По ст. 119, п. 2 ребенок может быть приписан первому мужу, а по ст. 119, п. 1 – второму. Во избежание таких недоразумений французский законодатель запрещает женщине вступать в новый брак ранее 10 месяцев со времени прекращения первого (франц. код., § 228 и 296). У нас то же правило установлено для лютеран, а именно: женщина, состоявшая в браке, не может вступить в новый брак до истечения 306 дней со времени прекращения первого (т. XI ч. 1, ст. 333 и 334; ср. пол. о союзе брачном, ст. 168, 125).

В. Другим способом установления родительской власти является узаконение. Под именем узаконения понимается признание в установленном порядке за собственными внебрачными детьми юридического положения законных (79, 241).

Жалкое положение внебрачных вызывает потребность в способах выхода из него. Прежде всего в противоположность кратким срокам, установленным для опровержения законности рождения, наш закон постановляет, что право доказывать законность рождения не прекращается никакою давностью (Уст. гр. суд., ст. 1347). Главным средством улучшения положения внебрачных является узаконение их. По действующему законодательству существуют следующие способы узаконения: в силу закона, через последующий брак и по Высочайшему указу.

1. Дети от брака, признанного недействительным, сохраняют права детей законных (ст. 1311), без всякой особой о том просьбы, как это требовалось до закона 3 июня 1902 г. Это относится не только к детям рожденным, но и к зачатым в таком браке до того момента, как состоялось решение суда о признании брака недействительным. Новый закон в отличие от западных законодательств, например германского уложения (§ 1699), не ставит законность детей, происшедших от недействительного брака, в зависимость от добросовестности одного или обоих родителей, вступивших в сожительство. В случае признания брака родителей незаконным и недействительным права узаконенных этим браком детей определяются на том же основании, как и права детей, рожденных в браке (ст. 1441, п. 4), т.е. дети считаются законными с самого момента рождения.

2. Узаконение через последующий брак состоит в том, что родители внебрачного ребенка вступлением в брак между собою после рождения последнего создают ему юридическое положение законных детей. Этот способ узаконения, известный еще римскому праву (legitimatio per subsequens matrimonium), принят в настоящее время почти во всех странах, кроме Англии. В пользу такого узаконения приводят то соображение, что мысль о возможности исправить положение ребенка, интересы которого способны преодолеть все иные соображения родителей, заставят родителей перейти от нелегального сожительства к браку. Англичане, впрочем, держатся иного мнения: они думают, что надежда на возможность поправить дело в будущем толкает на легкомысленные связи в настоящем.

В России узаконение через последующий брак введено законом 12 марта 1891 г. В духе французского права, которое служило ему образцом, закон преграждал возможность узаконения детей, происшедших от прелюбодеяния. В духе самобытности закон 1891 г. ограничивал свое действие христианским населением – из страха перед евреями, проявляющими "наклонность обращать каждое новое право в средство для обхода существующих законов". Закон 3 июня 1902 г., составленный уже в духе германского права, не устраняет прелюбодейных детей от действия узаконения через последующий брак. Самобытность сохранена и в новом законе, не распространяющемся на нехристианское население (ст. 1441).

Узаконение предполагает следующие условия: а) Принадлежность отца и матери к христианскому вероисповеданию. [Спорно пока в практике право на узаконение лиц, могущих вступить в смешанный брак по ст. 87]. Поэтому браком родителей-евреев не могут быть узаконены добрачные их дети, хотя бы и крещенные по обряду христианской веры (03, 147). b) Вступление родителей внебрачного ребенка в брак после его рождения. с) Судебное определение об узаконении, потому что у нас узаконение достигается не самым браком, а определением суда, для которого брак является только основанием. Это видно уже из того, что суду подаются "просьбы об узаконении детей" (уст. гр. суд., ст. 14601).

Инициатива возбуждения дела об узаконении после брака принадлежит родителям, обоим совместно, и только в случае смерти одного из них можно допустить просьбу от другого единолично. Признано, что по смерти родителей возбуждение ходатайства об узаконении переходит к самим детям или их опекунам (04, 48; 00, 12; 12, 66). Узаконению не препятствует то обстоятельство, что внебрачные дети уже умерли или были до того родителями усыновлены.

Просьбы об узаконении подаются окружному суду по месту жительства родителей ребенка или его самого. Подача таких просьб через поверенных (неизвестно почему) не допускается. При просьбе должны быть представлены: письменное заявление отца и матери о том, что ребенок происходит от них, а также метрические свидетельства о рождении ребенка и о браке родителей. В просьбе, подаваемой по истечении одного года со дня совершения брака, должны быть объяснены причины, оправдывающие такое промедление, оценка которых зависит от усмотрения суда. Дела об узаконении рассматриваются при закрытых дверях и разрешаются по выслушании заключения прокурора. Суду приходится удостовериться в возможности происхождения ребенка от признающих себя его родителями, в тождестве признающей себя матерью с тою, которая означена в метрическом свидетельстве о его рождении, и в отсутствии законных препятствий к узаконению. По вступлении определения об узаконении в законную силу суд выдает взамен прежнего новое метрическое свидетельство (Уст. гр. суд., ст. 14601–14607).

Последствием узаконения является причисление внебрачных детей к законным, предоставление им всех личных и имущественных прав, какими пользуются последние. Узаконение через последующий брак влечет общие для всех последствия: узаконенные дети почитаются законными со дня вступления их родителей в брак и пользуются с этого времени всеми правами законных детей, от этого брака рожденных (ст. 1441, п. 3). Следовательно, обратная сила узаконения выражается в том, что дети признаются законными не с момента судебного определения, а ранее с момента венчания, однако, обратная сила не идет так далеко, чтобы отнести законность к моменту рождения. Отсюда следует, что узаконенные дети не имеют права на наследство, которое открылось в боковой линии ранее узаконяющего брака. Например, некто имеет внебрачного сына, но женится потом не на его матери, а на другой особе. От этого брака родились два сына, из которых один умирает. После смерти жены отец их женится на женщине, с которою он прижил ранее внебрачного ребенка, и узаконяет ребенка: так как узаконение относится к моменту брака, то узаконенный не может наследовать после своего единокровного брата.

3. Для узаконения по Высочайшему указу общих правил не существует. Внебрачные, сопричтенные к законным детям по особым Высочайшим указам, пользуются ненарушимо всеми правами и преимуществами, силою тех указов им представленными (ст. 144). Следовательно, указ может отнести их законность и к моменту самого рождения, каковы бы ни были обстоятельства узаконения. Эта форма узаконения, известная также римскому праву (legitimatio per rescriptum principis), поставлена сейчас на Западе в узкие рамки. Франция вовсе не допускает ее, в Англии это дело только парламента, в Германии сопричтение незаконных детей к законным, имеющее, однако, силу только в отношении отца, производится в порядке управления.

С. Третьим способом установления родительской власти является усыновление. По своей идее усыновление должно служить искусственным восполнением естественного недостатка в детях и тем достроить семью, начатую браком. Эта идея усыновления как искусственного построения семьи обнаруживается с очевидностью из закона, запрещающего усыновлять лицу, которое уже имеет детей, законных или узаконенных, лицу, которое по своему духовному сану не должно их иметь; из закона, устанавливающего известное соответствие в возрасте усыновителя и усыновляемого, которое бы напоминало естественное соотношение между отцом и ребенком. Однако закон не выдерживает основной идеи, как это видно из того, что он разрешает усыновлять и одиноким женщинам, не имеющим мужа, или мужчинам, не имеющим жены, допускает усыновление собственных внебрачных детей. Последнее нарушение идеи усыновления можно объяснить только недостаточностью постановлений об узаконении, а также предрассудками, заставляющими прибегать к усыновлению там, где нужно бы воспользоваться узаконением. К усыновлению собственных внебрачных детей прибегают в тех случаях, когда не желают вступить в брак с матерью ребенка, или не могут уже, например, за смертью ее, или опасаются огласить факт незаконности происхождения ребенка.

Отличие усыновления от узаконения заключается в том, 1) что узаконяются только собственные дети, тогда как усыновить можно и чужих детей, 2) что узаконение производится родителями помимо согласия узаконяемых, тогда как в основе усыновления лежит соглашение или с самим усыновляемым, или с его родителями.

Усыновителями могут быть супруги или же мужчина и женщина в отдельности, не исключая и девицы. Усыновление невозможно для лиц, которые по сану своему обречены на безбрачие (ст. 145), т.е. для монахов и католических священников, потому что православные священники и лютеранские могут иметь семьи. Для усыновления одним из супругов требуется согласие другого супруга (ст. 150), хотя бы супруги жили врозь. Вдовец или вдова приравниваются к положению холостых или незамужних. Усыновителем может быть и отчим или мачеха. Усыновление возможно только при отсутствии собственных детей, незаконных или узаконенных (ст. 1451). Позднейшее рождение законного ребенка или узаконение не имеют никакого влияния на предшествующее усыновление. Однако беременность должна считаться препятствием к усыновлению. Усыновление лиц христианского вероисповедания нехристианами и этих последних лицами христианского вероисповедания воспрещается (ст. 148). Страх перед евреями вызвал указ Сената, внесенный в гражданские законы, по которому евреям, пользующимся правом повсеместного жительства, запрещается усыновлять евреев, таковым правом не пользующихся (ст. 145, прим.). Несмотря на указ 17 апреля 1905 г., в законе остается воспрещение старообрядцам и сектантам усыновлять православных (ст. 148, прим.). Несмотря на ст. 163, Сенатом разъяснено, что иностранцы могут усыновлять не только подкидышей и непомнящих родства, но и других лиц (указ 98, 32, правило 54). Несостоятельные и расточители, по цели ограничения их дееспособности, не могут быть лишены права усыновления. От усыновителя требуется известный возраст, который обеспечивал бы понимание им важности совершаемого акта. Усыновитель должен иметь не менее 30 лет (во Франции и Германии 50 лет) и затем, чтобы усыновление было подобно естественной семье, должен быть старше усыновляемого по крайней мере 18 годами (ст. 146). Однако для усыновления собственных детей не требуется ни 30-летний возраст, ни разница в 18 лет (ст. 1501, п. 1).

Усыновляемы могут быть как чужие, так и свои дети. Усыновление чужих детей не допускается, если у лица усыновляющего имеются собственные законные или узаконенные дети (ст. 1451). Для усыновления собственных внебрачных детей это обстоятельство препятствием не служит (ст. 1501, п. 2). Усыновляемы могут быть и родственники, например, племянники, брат. Для усыновления требуется согласие другого супруга (ст. 150) и родителей усыновляемого или его опекунов и попечителей, а также его самого, если он достиг 14-летнего возраста (ст. 149). Таким образом, в основании усыновления лежит всегда договор. При усыновлении отцом внебрачного ребенка требуется согласие матери в том лишь случае, если она значится в метрической о его рождении записи или если происхождение от нее ребенка удостоверено судом (ст. 1501, п. 3). [Мать усыновленного таким образом ребенка теряет в отношении его свои родительские права, даже при согласии и ходатайстве о том усыновителя (12, 64)]. Усыновлению вторичному и единовременному не подлежит лицо, уже усыновленное кем-либо (ст. 147), но нет препятствия к переусыновлению. Закон не выставляет никаких преград для одновременного или последовательного усыновления нескольких лиц.

В прежнее время порядок усыновления различался по сословиям. Закон 12 марта 1891 г. ввел общий судебный порядок с сохранением, однако, особого порядка для крестьян и мещан. По общему порядку просьба об усыновлении подается в окружной суд по месту постоянного жительства усыновителя или усыновленного. Суд удостоверяется в наличности всех требуемых законом условий и по выслушании заключения прокурора постановляет определение об удовлетворении ходатайства или об отказе в ходатайстве. Лица, права которых нарушаются неправильным усыновлением, например, родители усыновленного могут заявить свои возражения во время производства дела или начать впоследствии, в двухгодичный срок со дня вступления определения в законную силу, спор общим порядком. Спор этот во всяком случае может быть заявлен только при жизни усыновителя (уст. гр. суд., ст. 14608–146012). По особому порядку, сохраненному для крестьян и мещан, усыновление совершается припискою усыновленного, хотя бы он принадлежал к дворянскому сословию, к семейству усыновителя, которая делается для крестьян волостным правлением, для мещан казенною палатою (ст. 155, указ 1 деп. Сената, 1902 г., N 4334).

Последствием усыновления является прекращение родительской власти у прежних ее субъектов и приобретение ее усыновителем. Усыновленный вступает по отношению к усыновителю во все права и обязанности законных детей (ст. 1561). Однако усыновленный по общему правилу сохраняет права состояния, принадлежавшие ему до усыновления. Усыновленные дворянами и потомственными почетными гражданами, имеющие меньшие права состояния, приобретают усыновлением только личное почетное гражданство (ст. 153). Усыновитель может передать усыновленному свою фамилию, но для передачи фамилии потомственными дворянами необходимо еще Высочайшее соизволение (ст. 152). Лица женского пола, не вступившие в брак, на передачу усыновленному носимой ими фамилии при жизни своих родителей обязаны испросить согласие этих последних. В жизни обнаруживается упорное стремление передать усыновленному и отчество усыновителя. Но Сенат высказался против этой тенденции, признав, что в законе нет указаний, чтобы такая передача отчества дозволялась, и что отчество определяется именем родного отца (98, 32 и 66; 09, 82). В имущественном отношении усыновленный не прерывает связи со своим прежним родством и не вступает в родственный союз усыновителя. Поэтому усыновленный сохраняет права наследования по закону после своих родителей и их родственников, а с другой стороны, не участвует в наследовании после родственников усыновителя, если не имеет на то прав в силу кровного родства (ст. 1563 и 1567). В отношении самого усыновителя усыновленный приобретает право наследования в его благоприобретенном имуществе, но не в родовом (ст. 1561) и не имеет права на пенсию за службу усыновителя (ст. 1562). [Разнополые усыновленные до издания закона 3 июня 1912 г. о расширении наследственных прав лиц женского пола получали неравные доли, ныне же они получают равные доли из всякого благоприобретенного имущества усыновителя, за исключением внегородского земельного имущества (14, 18)]. В свою очередь усыновитель имеет право после бездетной смерти усыновленного на его благоприобретенное имущество, тогда как имущество, уступленное усыновленному его родителями, возвращается к последним (ст. 1565).

III. Имущественные отношения между родителями и детьми. На Западе родительская власть распространяется не только на личность, но и на имущество детей. Родителям, например, во Франции (§ 384), в Германии (§ 1649), но не в Англии, присваивается право пользования имуществом несовершеннолетних детей.

1. В России между имуществами родителей и детей установлена такая же раздельность, как и между имуществами супругов. Родительская власть в отношении имущества детей у нас не существует. Если к малолетним детям дойдет имущество по завещанию, законному наследованию или дарению, то родителям принадлежит управление этим имуществом, но не в силу родительской власти, а вследствие утверждения их опекунами (ст. 180, 226, 229). Они не пользуются этим имуществом в свою пользу, но заведуют им по правилам, установленным для опеки, и под надзором опекунских учреждений (71, 1243; 80, 60). Родители, не утвержденные опекунами, не вправе распоряжаться имуществом детей и представлять их интересы на суде (70, 1344). Однако при недостаточности средств родителей пользование средствами детей для удовлетворения насущных их потребностей Сенат признал допустимым, так что родители вправе требовать возврата из имущества умерших детей денег, затраченных на их обучение, лечение и погребение (11, 80). Из того же начала раздельности следует, что родители не отвечают за долги своих детей, если только родители не выразили своего согласия на их обязательства и тем не приняли на себя поручительства (ст. 184 и 185). Дарения от детей родителям возможны только в том случае, если попечительство принадлежит не родителям и попечители изъявляют на то свое согласие. Дарение от родителей детям производится на общих основаниях, однако, при торговой несостоятельности отца или матери безмездные отчуждения в пользу детей, совершенные в последние 10 лет перед конкурсом, подлежат опровержению (уст. суд. торг., ст. 461).

2. Из начала имущественной раздельности между родителями и детьми следует, что при жизни первых последние не имеют никакого права требовать предоставления им части принадлежащего родителям имущества (ст. 995). Но сами родители вправе, конечно, одарять своих детей. Квалифицированным дарением является выдел, под которым следует понимать дар в пользу лица, имеющего право законного наследования после дарителя, совершаемый с целью передать наследственную часть до смерти наследодателя. Выдел составляет, таким образом, дар и в то же время предваренное наследство. Выдел совершается родителями в пользу детей и другими восходящими родственниками в пользу нисходящих, например дедом в пользу внуков (ст. 994). Так как закон говорит только о выделе, производимом родителями и восходящими родственниками, то нельзя признать выделом дарение наследственных частей при жизни со стороны боковых родственников, например, со стороны бездетного дяди, выдающего одному из племянников ту долю имущества, на которую он имел бы право при открытии наследства (12, 46). Дети, которым при жизни родителей выделена законная или какая-либо другая часть из родительского имущества, называются отделенными (ст. 997; ср. ст. 182 и 190). Объем выделяемой части зависит от свойства имущества. Из благоприобретенного имущества родители и восходящие родственники могут назначить отделяемому потомку такую часть, какую заблагорассудят, но из имущества родового каждому могут выделять часть, законом определенную (ст. 996). Едва ли возможно согласиться с Сенатом, что в законе нашем нет препятствий к тому, чтобы при выделе детей взамен выдела из части родового имения в натуре выдавать им денежные суммы (06, 15), потому что такая замена соответствует идее законной доли, неизвестной нашему законодательству, но не сущности родового имения, ограниченность распоряжения которым связывается с индивидуальностью объекта. Акт, в котором выразился выдел, называется отдельною записью и в отношении недвижимостей совершается крепостным порядком (ст. 1000), в отношении же движимости может быть совершен и домашним порядком (10, 78).

Последствия выдела определяются двойственностью его природы. Как дарение, выделенное имущество подлежит возвращению по тем же основаниям, как и дар: вследствие неблагодарности, при несостоятельности (ст. 1000, прим.). В случае бездетной смерти отделенного лица выделенное имущество возвращается яко дар к давшему его, а не идет к законным наследникам. Как предваренное наследство, выдел отражается на участии отделенного лица в наследовании после выделившего.

а. Получившие при жизни владельца посредством выдела из родового имущества сполна ту часть, которая бы следовала им по его смерти, почитаются отделенными и в позднейшем разделе родового имущества не участвуют, что не лишает их права участвовать в разделе благоприобретенного имущества. Когда же наследственная доля не была выделена сполна, тогда дополняется она при разделе родового имущества между наследниками (ст. 997). Такая неполнота выдела происходит или по воле лица выделяющего, или же вследствие изменения обстоятельств при открытии наследства, так как только по этому моменту определяется наследственная доля. Например, у отца было три сына и одному из них выделена была третья часть родового имения, к открытию наследства один из двух других братьев умер и наследственная доля из третьей части превратилась в половину, тогда выделенный имеет право еще на 1/6 родового имения. Если при открытии наследства выдел из родового имения окажется превышающим наследственную долю, то при разделе наследства излишек должен быть возвращен в наследственную массу, потому что, как говорит закон, из имущества родового каждому обязаны выделять часть, законом определенную (ст. 996).

b. Закон наш не предусматривает вполне последствий выдела из благоприобретенного имущества. Дети, отделенные в благоприобретенном имуществе, не устраняются чрез то от наследования в родовом наравне с прочими наследниками, если только при выделе они не отказались от участия в наследстве (ст. 998). Остаются открытыми вопросы: имеют ли право дети, отделенные в благоприобретенном имуществе, но не отказавшиеся при выделе от прав наследования, участвовать в разделе остального имущества, благоприобретенного и родового, при открытии наследства, если они получили меньше законной наследственной доли, и имеют ли прочие наследники право привлечь отделенных к возвращению части полученного выдела, если он превышает их законную наследственную долю? По первому вопросу Сенат ввиду отсутствия каких-либо постановлений по этому предмету признает, что такие отделенные дети на общем основании участвуют в наследстве, но не иначе как с зачетом всего полученного при выделе (88, 91). На второй вопрос следует ответить отрицательно так как отнятие части выдела противоречило бы воле наследователя, который вправе распределять благоприобретенное имущество по своему усмотрению в каких угодно долях.

3. Видом выдела является приданое, под которым закон понимает выдел дочерей и родственниц по случаю замужества (ст. 1001). В противоположность германскому уложению, которое возлагает на родителей обязанность снабжать приданым дочерей, выходящих замуж (§ 1620), в противоположность древнему русскому праву, которое обязывало даже братьев наделить сестру приданым, "како си могут", современное наше законодательство такой обязанности на родителей не возлагает. Приданое имеет поэтому дарственный характер. Так как приданое составляет форму выдела, то в техническом смысле это название может быть применяемо к тому только дарению, которое служит предварением наследования. Не будет приданым свадебное дарение со стороны таких лиц, хотя бы и родственников, после которых выходящая замуж не имеет законного права наследования. Однако это выражение применяется в жизни и к таким случаям, обнаруживая тем, что приданое имеет скорее бытовое, чем строго юридическое значение.

Следует, впрочем, заметить, что у нас приданое не имеет того значения, какое оно имело в римском праве и имеет ныне в западных законодательствах, устанавливая своеобразные отношения по имуществу между супругами. По русскому праву приданое с точки зрения закона ничем почти не отличается от выдела. Сенат даже утверждает, что правовая природа "приданого" и "выдела" тождественны (10, 16). Отличие приданого от выдела может выразиться в том только, что оно иногда передается в собственность не дочери или родственнице, а мужу (ст. 1153). Тем не менее дочь считается отделенною, если при этом отреклась за себя и за наследников от дальнейшего участия в наследовании (ст. 1002), следовательно, наступают все указанные последствия выдела.

Акт передачи приданого называется рядною записью и должен быть совершен крепостным порядком, если приданое состоит в недвижимости или же частью из движимости и частью из недвижимости; если же приданое состоит из одной движимости, то рядная запись может быть совершена и домашним порядком (ст. 1006). Рядные записи могут быть совершаемы или до брака, или после брака, но не позднее как через шесть месяцев после венчания (ст. 1007). После этого срока возможен простой выдел, но не приданое, следовательно, должна быть совершена отдельная, а не рядная запись. По разъяснению Сената, из смысла законов нельзя сделать вывода, будто рядная запись составляет существенную принадлежность приданого, а потому нет основания устранять иные письменные доказательства в подтверждение выдачи приданого (06, 66).

Замужние дочери, получившие приданое из родового или благоприобретенного имущества, считаются отделенными тогда только, когда в подписанных ими рядных записях они отреклись за себя и за наследников от дальнейшего участия в наследстве (ст. 1002). Если нет письменного доказательства (не исключительно рядной записи), что дочь при жизни родителей, получив приданое, отреклась от участия в наследстве, то она не лишается права на него при разделе оставшегося после родителей имущества, из которого ей в таком случае следует выдавать причитающуюся (прежде указную) часть с зачетом приданого как денег, так и всякого другого имущества (ст. 1003 по изд. 1914 г.). Если бы даже она формально отреклась от наследства, она все же может принять участие в разделе родительского имущества, когда сонаследниками ее будут только замужние сестры, но не братья или незамужние сестры (ст. 1004; 90, 40). Отрекшаяся от участия в наследстве дочь не лишается ни малейшей части выделенного ей приданого, хотя бы наследники не получили по соразмерности с назначенным ей приданым надлежащих частей из наследства (ст. 1004).

После бездетной смерти дочери или родственницы полученное ею приданое не поступает к ее наследникам, а возвращается "яко дар" к родителям.

4. Если родители обязываются содержать своих детей, то, и обратно, на детях лежит алиментарная обязанность в отношении их родителей. Как и всякие алименты, право родителей на поддержку детей обусловливается отсутствием у них собственных средств, – если родители, как говорит закон, находятся в бедности, дряхлости или немощах (ст. 194). С другой стороны, как всякие алименты, обязанность детей содержать своих родителей имеет личный характер: за смертью их она не переходит на их наследников, а право родителей не может быть ни отчуждаемо, ни передаваемо (06, 24) и за смертью их прекращается. Величина содержания должна сообразоваться с потребностями родителей и средствами детей. Сумма, назначенная судом или определенная взаимным соглашением, может изменяться при изменении условий по просьбе родителей – в сторону повышения, по просьбе детей – в сторону понижения. Уклонение от этой обязанности влечет за собою даже уголовные последствия в виде ареста (уст. о наказ., ст. 143). Обязанность содержания лежит на законных детях, на узаконенных, на усыновленных, но не на пасынках или на падчерицах (contra 83, 76).

IV. Прекращение и ограничение родительской власти. Так как по русскому законодательству существует только родительская власть в отношении лиц, но не в отношении имущества, то можно говорить только о прекращении личной власти. С достижением совершеннолетия дети освобождаются от опеки, хотя бы опекунами были родители, и приобретают право самостоятельного распоряжения своим имуществом.

Родительская власть по закону прекращается только в двух случаях: а) смертью и b) лишением всех прав состояния, если только дети не последовали за родителями в ссылку (ст. 178). [Недопустимо по русскому праву ни одностороннее, ни договорное отречение от родительской власти (97, 81)]. Достижение детьми совершеннолетия не имеет значения. Родительская власть ограничивается: а) поступлением детей в общественное училище, начальство которого заступает тогда по их воспитанию место родителей, b) определением детей на службу, с) вступлением дочерей в замужество, потому что одно лицо двум "неограниченным" властям, каковы родительская и супружеская, совершенно удовлетворить не в состоянии, и дочь, оставившая дом свой и прилепившаяся к мужу, не может быть подвержена повиновению родителям в такой же мере, как другие, находящиеся при них дети (ст. 179). Ограничение родительской власти обусловливается объемом власти тех лиц, которым дети подчиняются. С устранением действия второй власти ограничение отпадает и восстановляется в полной силе первая власть, например, со смертью мужа дочь снова поступает в подчинение родителям и для вторичного выхода замуж необходимо новое согласие с их стороны.

Так как юридическое господство над детьми вручается родителям не ради их услаждения ввиду общественной функции, то, по-видимому, отношение родителей к детям, обнаруживающее недостаточное понимание первыми своих обязанностей, должно бы повести к отнятию у недостойных власти. Эта мысль, связанная с идеею государственного вмешательства, лишь недавно стала получать осуществление в законодательствах. Первою пошла Франция, издавшая в 1889 г. закон о защите детей, подвергающихся дурному обращению и нравственно заброшенных (ср. еще закон 5 апреля 1898 г.). Родительская власть отнимается или силою закона, или силою судебного решения. Такие последствия наступают, когда родители осуждены за крупное преступление или неоднократно подвергались наказанию за мелкие, когда постоянное пьянство, явно развратное поведение или дурное обращение родителей угрожает здоровью, безопасности или нравственности детей. Дети передаются или другому супругу, или родственнику, или даже постороннему лицу, или же обществу покровительства детей (Assistance publique). Также и Англия в ряде законов, с 1891 по 1908 г., допускает отнятие у родителей, временное или совершенное, власти над детьми, если они не оказываются пригодными (fit person) для воспитания и образования своих детей. Такой результат может наступить, если суд усмотрит, что родители покинули детей, жестоко обращаются с ними, подвергают их разврату, если они сами пьяницы и развратники. По тому же пути пошли германское уложение 1896 г. (§ 1666) и швейцарский кодекс 1907 г. (§ 285), которые вменяют суду в обязанность принять меры к защите детей, когда родители оказываются недостойными врученной им власти, и отдавать детей в подходящую семью или в воспитательное заведение.

К сожалению, наше законодательство и в этом отношении обнаружило отсталость от вопросов, выдвинутых современною жизнью. Правда, и наш закон угрожает отцу и матери тюрьмой за побуждение детей к прошению милостыни (Уст. о наказ., ст. 51), за умышленное развращение нравственности детей и даже исправительными арестантскими отделениями за сводничество (улож. о наказ., ст. 1588 и 988), но все же власти родительской не лишает. [Проект предвидит лишение родительской власти за злоупотребление ею (ст. 426, п. 2)].

V. Внебрачные дети. Идея противоположения детей законных детям незаконным мало соответствует полигамической форме брака. Только с укреплением в обществе моногамии выдвигается различие двух категорий детей. У новых народов, пришедших в соприкосновение с Римом, внебрачное происхождение не имело ничего предосудительного. В XI веке Вильгельм Завоеватель нисколько не стеснялся заявлять: ego Willhelmus, cognomine Bastardus.

Католическая церковь, поддерживая брачное сожитие, освященное церковным благословением, должна была подчеркивать свое несочувствие внебрачному сожительству и его последствиям. Сама церковь признавала незаконнорожденных запятнанными и не допускала их к священническому сану; незаконнорожденным преграждена была возможность приобрести степень доктора богословия. Под влиянием церкви стали изменять свой взгляд на внебрачное происхождение и западные народы. Положение внебрачных стало тяжелым. Саксонское зерцало (XIII в.) признает их бесправными, они не пользуются семейной опекой (mundium), они не имеют наследственных прав ни после отца, ни после матери; в случае бездетной смерти их имущество поступало к сеньору.

Некоторое облегчение внесла в положение незаконнорожденных рецепция римского права, вообще довольно мягко относившегося к детям внебрачного происхождения. Резкое изменение взгляда на них попыталось внести революционное законодательство. Актом 12 брюмера 1793 г. незаконнорожденные были совершенно уравнены с законными детьми. Впрочем, этот закон недолго сохранял силу. В кодексе Наполеона мы встречаемся с совершенно противоположной точкой зрения.

Перед современными законодательствами выступила двоякая задача: установить связь между незаконнорожденным и его родителями и определить права незаконнорожденного.

По первому вопросу резко отличаются законодательства романские и германские. Французский кодекс признает связь незаконнорожденного с его матерью, что же касается отца, то с его стороны возможно добровольное признание ребенка своим, но розыск отца судебным порядком со стороны самого ребенка или его матери не допускался (la recherche de la paternit? est interdite). Эта точка зрения раскрывает стремление законодателя охранять интересы мужчин. Впрочем, в 1912 г. это положение, стяжавшее себе громкую известность, должно было пасть ввиду принятия закона об отмене § 340. Полную противоположность французскому кодексу составляло прусское земское право, широко открывавшее возможность заставить мужчину признать на суде свое отцовство. Несколько осторожнее, но в том же духе составлено общегерманское уложение. Отцом незаконного ребенка признается тот, кто в период зачатия имел плотскую связь с матерью. Он может, однако, воспользоваться exceptio congressus cum pluribus, т.е. оспаривать свое отцовство доказыванием, что мать ребенка состояла в связи и с другими (§ 1717).

По второму вопросу о правах незаконнорожденных кодекс Наполеона высказывался также неблагоприятно для последних. К наследованию призывались только признанные дети и то только после родителей, но не родственников их; вступали они в наследство лишь через посредство суда; доля наследования незаконного ребенка выражалась в известной части той доли, какая принадлежала бы ему, если бы он был законным. Постановления эти подверглись изменению по закону 25 марта 1896 г. в смысле благоприятном для незаконных детей, увеличена наследственная доля их, а также допущено полное устранение ими конкурентов в сонаследовании, если это не восходящие или нисходящие, не брат и не сестра наследодателя. По германскому уложению на отце лежит обязанность доставлять ребенку, пока ему не исполнится 16 лет, содержание, соответствующее положению матери. Обязанность содержания не погашается смертью отца, она переходит на его наследников. По отношению к матери и к родственникам матери незаконные дети занимают юридическое положение законных детей. Но отец и его незаконный ребенок по закону не состоят в родстве (§ 1589, п. 2). Этим определяются наследственные права незаконного ребенка. Самое тяжелое положение незаконнорожденного в Англии. Он рассматривается как filius nullius, у которого нет родственных связей не только с отцом, но и с матерью и который поэтому не имеет никаких наследственных прав после своих родителей. До 16 лет незаконнорожденный ребенок должен быть содержим матерью, а за недостатком у последней средств отец может быть присужден к уплате 5 шиллингов в неделю, независимо от его состоятельности.

Идея различия между законными и незаконными детьми появляется в русском государстве довольно поздно. В первоначальную эпоху встречается только некоторое отличие в общественном положении детей рабынь. Только в XVII столетии выступает ясно мысль о преимуществе детей от законной жены перед детьми наложницы. Вместе с тем общепризнана была возможность "привенчивания" незаконных детей последующим браком их родителей, пока порядок не встретил отпора в постановлениях уложения. В XIX веке образуется еще более строгий взгляд на незаконных детей. Допускавшееся нередко раньше сопричтение незаконных детей к законным было признано в 1801 г. чрезвычайною милостью, а в 1829 г. повелело было оставлять без движения все прошения об узаконении, подаваемые на Высочайшее имя. Но жизнь и чувство жалости к судьбе невинных детей были сильнее этого постановления, – просьбы продолжали подаваться и достигали нередко желаемой цели. В издании гражданских законов 1887 г. постановление это было выпущено (прим. к ст. 144). Закон 12 марта 1891 г. отменил существовавшее со времени уложения запрещение узаконять детей через последующий брак. Все более мягкий взгляд на несчастных детей не дал остановиться на этом законе, и новый закон 3 июня 1902 г. еще более пошел по этому пути. Но едва ли и на этом остановится движение нашего законодательства: слишком назрел больной вопрос о "без вины виноватых". Нужно, впрочем, заметить, что, пока общество не перестанет относиться неодобрительно к внебрачным отношениям и их естественным результатам, едва ли законодательство в состоянии будет изгладить совершенно юридическое различие между законными и внебрачными детьми.

Идея незаконнорожденности основывается на зачатии и рождении ребенка вне условий законного сожительства, т.е. вне брака. По действующему законодательству незаконными детьми признаются: 1) рожденные незамужнею; 2) происшедшие от прелюбодеяния; 3) рожденные по смерти мужа или по расторжении брака разводом, или же после признания брака недействительным, когда со дня смерти мужа матери или расторжения брака, или же признания его недействительным до дня рождения ребенка протекло более 306 дней (ст. 132). Положение незаконных детей по русскому законодательству представлялось до последнего времени совершенно бесправным. Закон не признавал вовсе связи их с родителями. Незаконные дети, хотя бы они и были воспитаны теми, которые именуются их родителями, не имели права на фамилию отца и законное после него или после матери своей в имуществе наследство (ст. 136). Они не приобретали прав состояния не только отца, но даже матери, – незаконнорожденные, к какому бы званию ни принадлежали их матери, приписывались к податным обществам до совершеннолетия (т. V, изд. 1903 г., уст. прям. нал., ст. 586, прим., прил. ст. 30). Наш закон отказывал им в каких-либо правах наследования, чего не делало даже самое суровое в отношении к ним законодательство Франции. Полное отрицание их со стороны нашего закона не допускало признания за родителями их родительской власти над ними.

Новый закон 3 июня 1902 г. решил изменить это несправедливое положение безвинных детей. Прежде всего законодатель заменяет устарелое название "незаконнорожденные" более мягким "внебрачные". Конечно, дело не в названии, а в действительном отношении к детям со стороны законодателя и общественного мнения. Однако нельзя отрицать того психологического факта, что, если с известным названием соединяется какое-либо позорное представление, позор названия сохраняется и тогда, когда в общественном мнении произошел переворот в представлении о позорности самого деяния.

Новый закон устанавливает юридическую связь между внебрачным ребенком и его матерью, отчасти даже и с отцом. Ребенку присваивается определенная фамилия – одинаковая с отчеством, которое согласуется с именем восприемника, однако с взаимного согласия матери и ее отца ребенок может носить фамилию матери (ст. 1323) и это, по всей вероятности, будет наиболее частый случай. Соответственно матери присваивается родительская власть, очевидно, во всей полноте (ст. 1321). Внебрачные дети наследуют после матери на основаниях, установленных для законных детей, но только в благоприобретенном, а не в родовом имуществе ее. Притом, если у матери имеются только дочери, рожденные в браке, то наследство делится поровну между законными и незаконными детьми. После родственников матери внебрачные дети прав наследования не имеют (ст. 13112). По возбужденному на практике вопросу, может ли сестра, происшедшая от законного брака, наследовать в имуществе, оставшемся после сестры, рожденной тою же матерью, но вне брака и не оставившей после себя наследника, Сенат высказался, что вообще рожденные в законном браке наследовать после братьев и сестер, рожденных вне брака, не имеют права (09, 9). Мать внебрачного ребенка наследует после него по правилам о порядке наследования в линии восходящей.

Слабее связь внебрачного ребенка с отцом его. Законодатель не решился ввести институт признания. Однако, по-видимому, он может дать ему отчество (ст. 1322). Отец внебрачного ребенка обязывается сообразно своим имущественным средствам и общественному положению матери ребенка нести издержки на его содержание, если он в том нуждается, до его совершеннолетия, хотя эта обязанность может прекратиться и ранее, если внебрачная дочь выходит замуж или если ребенок, будучи подготовлен к предназначенной ему деятельности, в состоянии сам себя содержать (ст. 1324 и 1325). Обязанность отца чисто личная и на наследников не переходит (04, 70). Отец, доставляющий средства на содержание ребенка, получает право надзора за его содержанием и воспитанием (ст. 13210). Размер содержания внебрачного ребенка, однажды определенный, может быть увеличиваем или уменьшаем в зависимости от изменившихся обстоятельств (ст. 1328). Когда между отцом и матерью ребенка возникают разногласия по вопросам о содержании и воспитании его, то эти вопросы разрешаются подлежащим опекунским установлением (ст. 13210). Однако на законное наследование в имуществе отца внебрачные дети права не имеют (ст. 13212).

§ 64. Родственный союз

I. Понятие о родстве. Родственным союзом называется круг лиц, связанных взаимностью или общностью происхождения (ст. 196). Родственниками являются лица, происходящие или друг от друга, или от общего родоначальника. Отсюда обнаруживается, что родство может быть: а) прямое, когда соединяет ряд лиц, происходящих друг от друга – дед, отец, сын, внук, и b) боковое, когда соединяет лиц, не происходящих друг от друга, но происходящих от общего родоначальника.

Связь, соединяющая родственников, представляется физиологическою, насколько им свойственно единство крови и наследственных черт; она будет нравственною, насколько им присуще сознание общности и взаимной привязанности; она является юридическою, насколько закон связывает с родством юридические последствия. Сила родственных связей, имевшая громадное значение в первобытном обществе, когда род составлял политическую единицу, постепенно ослаблялась по мере усиления индивидуализма и обособления семьи в тесном значении слова. Большинство юридических последствий родства составляют историческое воспоминание прежнего порядка и в настоящее время мало согласуются со всем общественным бытом.

Каждый человек по отцу принадлежит к одному роду, по матери – к другому. Количество родственных кругов, в которые входит каждый, увеличивается по мере восхождения к родоначальникам. Но с расширением родственного круга ослабляется кровное единство и нравственная связь, а потому и закон признает юридическое значение только за близким родством, хотя у нас в наследовании участвуют и самые отдаленные родственники (ст. 1111).

Близость родства определяется степенями и линиями. Связь одного лица с другим посредством рождения составляет степень (ст. 1115). Количество рождений является лучшим мерилом близости родства, потому что чем большим числом рождений отделено известное лицо от источника крови, тем слабее физиологическая связь. Связь степеней, непрерывно продолжающихся, составляет линию (ст. 1115). Линии, как мы видели, бывают прямые и боковые. Прямая линия называется восходящею, если она рассматривается от потомства к родоначальникам: внук, сын, отец, дед. Она называется нисходящею, если внимание обращено по направлению от родоначальников к потомству: дед, отец, сын, внук. Для определения степени родства в прямой линии исчисляется количество необходимых рождений; так, например, между дедом и внуком существует вторая степень родства, так как необходимо было рождение сына (отца) и внука. В боковой линии по римской системе определение степени родства производится установлением числа необходимых рождений от данного лица вверх по восходящей линии до общего родоначальника, а потом числа необходимых рождений от этого родоначальника вниз по нисходящей линии до другого родственника. Так, например, двоюродные братья состоят в четвертой степени родства, потому что от родного из них до общего родоначальника, деда, насчитывается два рождения и от деда до второго брата – два рождения. Напротив, по каноническому счислению, принятому у нас римско-католическою церковью, братья состоят в первой степени родства, дядя и племянник – во второй. В настоящее время эта система счисления родства почти всюду отступила перед римской.

Степень, от которой происходят две или более линий, называется в отношении к ним коленом (ст. 1116).

Выражением "родной" обозначается родственник в первой боковой линии, например, родной брат, родной племянник. Родственник во второй боковой линии называется двоюродным, в третьей – троюродным и т.д. Слову "родной" придается еще и другое значение в смысле полнородства (ст. 1140). Два брата или две сестры называются родными, когда имеют одного отца и мать. В противоположность тому, братья и сестры, имеющие общего отца, но разных матерей, называются единокровными; имеющие общую мать, но разных отцов – единоутробными.

II. Права по родству. Юридическое значение родства заключается в том, что оно дает особые права, возлагает особые обязанности и, наконец, служит в некоторых случаях юридическим препятствием.

Так как родственный союз предполагается ближайшим каждому по нравственным связям, то родство дает права, посторонним не принадлежащие.

а. Главное право состоит в праве законного наследования родственнику, после которого открывается наследство. Каждый член рода может при известных условиях стать наследником каждого лица, принадлежащего к тому же роду. Праву его препятствует только право другого члена того же рода, являющегося более близким родственником к тому лицу, после которого наследство открылось.

b. По некоторым законодательствам престарелые и бедные родственники имеют право на содержание со стороны других. Наше законодательство признает право на содержание только за детьми и родителями.

с. Кровным родственникам, которые являются ближайшими наследниками, принадлежит право выкупа проданного чужеродцу родового имения (ст. 1355). Однако дети и внуки при жизни продавца не имеют права выкупа. После же его смерти те и другие допускаются к выкупу до истечения законного срока (трех лет), если имение не выкуплено между тем ближайшими после них родственниками (т. Х ч. 1, ст. 1356). Когда ближайшие родственники, имеющие право выкупа, не хотят им воспользоваться, то это право они могут передать дальним родственникам через письменное дозволение на выкуп (ст. 1357). Из родственников, равно близких к продавцу, каждый имеет право на выкуп всего имения без позволительных писем от прочих, но последние могут выкупить от него следующие им части (ст. 1359). Выкупу подлежит, по мнению Сената, только имение в целом виде, выкуп же отдельной доли из целого проданного имения недопустим, потому что, говорит Сенат, здесь нет возможности вполне вознаградить приобретателя за все им внесенное или подлежащее взносу (94, 58). Для облегчения выкупа родовых земельных имений потомственными дворянами по закону 25 мая 1899 г. крепостные пошлины при таком выкупе не взимаются (т. V, уст. пошл., изд. 1903 г., ст. 247, п. 1).

III. Обязанности по родству. Родство возлагает обязанности на родственников, чуждые посторонним лицам.

а. На Западе родственники обязываются к принятию безвозмездной опеки (франц. код., § 432, герм. улож., § 1779, п. 2 и § 1785). По русскому законодательству опека, во-первых, соединена с вознаграждением, а во-вторых, опека вообще не составляет правовой обязанности.

b. На родственниках лежит обязанность содержания членов того же родственного союза. В прямой линии эта обязанность признается всеми законодательствами. В боковой линии только некоторые законодательства возлагают эту обязанность на родственников второй степени. Так, по испанскому праву (§ 143) алиментарная обязанность лежит на братьях в отношении родовых братьев, по итальянскому праву (§ 141), как и по швейцарскому (§ 328), братья и сестры обязаны содержать друг друга. Французский кодекс распространяет эту обязанность даже на близких свойственников, а именно зять должен доставлять содержание тестю и теще (§ 206 и 207). Русское право обязанность содержания возлагает только на родственников в первой степени – на родителей по отношению к детям и на детей по отношению к родителям, не распространяя на боковых родственников и близких свойственников. По толкованию судебной практики, обязанность доставлять содержание и пропитание как долг личный, вытекающий из нравственного чувства, не может быть распространяема на внуков в отношении деда или бабки (87, 105).

IV. Родство как препятствие. Родство составляет препятствие для некоторых юридических действий.

а. Близкое родство не допускает возможности браков, запрещается вступать в брак в степенях родства церковными законами возбраненных (ст. 23).

b. Родство оказывает влияние на возможность свидетельства на суде, подрывая достоверность показаний. В гражданских делах по отводам противной стороны устраняются от свидетельства родственники в прямой линии без ограничения степеней, а в боковой первых трех степеней того тяжущегося, который на них ссылается, разве бы свидетельство их относилось к доказательствам прав состояний (Уст. гр. суд., ст. 373, п. 1). В уголовных делах не допускаются к свидетельству под присягою родственники потерпевшего по прямой линии, родные его братья и сестры и другие родственники в третьей и четвертой степенях. Родственники подсудимого по прямой линии, братья и сестры, могут сами устранять себя от свидетельства, а родственники в боковой линии до третьей степени не допускаются к свидетельству без присяги (уст. угол. суд., ст. 705 и 707, п. 2 и 3).

с. Родственники лиц, в пользу которых составлено завещание, до четвертой степени не могут быть свидетелями при составлении домашних завещаний, если завещание делается не в пользу прямых наследников (ст. 1054, п. 2).

d. Свидетелями при совершении нотариальных актов под опасением лишения акта силы нотариального не могут быть родственники лиц, в пользу которых в самом акте делается какое-либо распоряжение (пол. о нот. части, ст. 75 и 87, п. 3).

§ 65. Опека и попечительство

Литература: Любавский, Юридические монографии, т. II, стр. 247–360; Попов, Об опеке в связи с общественным бытом древней России (Юрид. зап., т. II); Концевич, К вопросу об опеках (Жур. гр. и уг. пр., 1883, N 8); Невзоров, Опека над несовершеннолетними, 1891; Загоровский, Опека над несовершеннолетними (Русская Мысль, 1902, N 4); Вольман, Опека и попечительство, 1913; Анненков, Система русского гражданского права, т. V, 1905, стр. 251–385; Покровский, Проблема расточительства (Сбор. памяти проф. Г.Ф. Шершеневича, 1914).

I. Понятие об опеке и попечительстве. Забота и уход, которые необходимы каждому не имеющему достаточной зрелости для приобретения материальных средств и сознания общественных отношений, обеспечиваются семьею. Возможны случаи, когда семьи нет, ребенок остается без родителей. Чем ?же семейный круг, тем чаще возможность такого беспомощного положения. Государству приходится искусственно создавать попечение, подобное тому, какое дает семья. Оно назначает к сиротам лиц, которые должны заменить им родителей. Опека по своей цели подражания естественной семье представляет с обратной стороны то же, что и усыновление: в последнем случае восполняется недостаток в детях, в первом – недостаток в родителях; очевидно, что опека может иметь место там, где остаются дети, не имеющие ни отца, ни матери. Смерть одного из родителей только сосредоточивает все попечение и всю власть в лице оставшегося родителя. Опекунская власть несовместима с родительскою, хотя некоторые законодательства, например, французское, в том числе и наше, говорят об опеке тогда, когда дети лишаются только одного из родителей.

Для законодателя открывается весьма трудная задача – создать искусственную семью, ближе всего подходящую к естественной семье, обеспечить возможно большую нравственную связь, которая скрепляет семейный союз. Наконец, пригодным материалом для исполнения этой задачи считаются ближайшие родственники, в которых предполагают больше любви к сироте, чем к посторонним лицам. Но элементы эти при современном индивидуализме не всегда обеспечивают необходимую любовь и заботливость. В родственниках может обнаружиться вместо родственной привязанности эгоистическое сознание наследственных прав на имущество опекаемого. С этой стороны посторонние лица обещают большее беспристрастие, чем родственники. Таким образом, при организации искусственной семьи законодателю приходится считаться с двумя противоположными направлениями родственных чувств. Трудно определить, как лучше достигается цель опеки, – семейными ли советами, состоящими из родственников отца и матери, обязательным ли вручением попечения ближайшим родственникам или предоставлением забот совершенно посторонним лицам. Если попечение о личности опекаемого достигается лучше родственниками, знающими и привыкшими к образу жизни расстроенной семьи, то попечение об имуществе его с большим успехом может быть поручено посторонним, потому что нравственные начала играют здесь меньшую роль, чем опытность и знание дела.

Во Франции опека построена на семейном принципе следующим образом. Оставшемуся в живых родителю принадлежит законная опека; однако, мать, вступившая в новый брак, устраняется от опеки. За отсутствием опекунов, законных и завещательных, опекун назначается семейным советом (conseil de famille), который составляется под председательством мирового судьи из шести членов, выбираемых поровну из родственников отца и матери. Семейный совет представляет высшую инстанцию, на рассмотрение которой передаются наиболее важные вопросы опеки, например, продажа или залог недвижимостей. Опекун назначается из родственников. Вместе с тем назначается еще лицо – опекун-наблюдатель, непременно из другой семьи, который имеет своею задачею наблюдать за действиями опекуна, заботиться об интересах малолетнего, когда они сталкиваются с интересами опекуна, например, в случае раздела наследства. Принятие на себя опекунской задачи составляет семейную обязанность, от которой никто не может отказываться, за исключением указанных в законе случаев. Опека, следовательно, поставлена во Франции таким образом, что забота о малолетних лежит всецело на родственниках и притом установлен взаимный контроль со стороны двух семей, которые закон не предполагает слишком тесно связанными, чтобы можно было опасаться соглашения, вредного для интересов малолетнего.

От семейного принципа значительно уклоняется германское гражданское уложение. Правда, и здесь встречается семейный совет (Familienrath), но он учреждается только по желанию отца, матери или самого опекуна. Притом весь тот надзор за деятельностью опекуна, который во Франции лежит на семейном совете, переносится по германскому уложению на опекунский суд. Опекунские обязанности падают прежде всего на отца, мать, деда, бабку, а за отсутствием их суд назначает опекунов по своему усмотрению. Закон рекомендует, но не обязывает назначать родственников и свойственников. В законе указывается необходимость назначения и опекуна-наблюдателя, если с опекою сопряжено управление имуществом, разве что управление несложно.

Близко к германскому типу подходит организация опеки в Англии. Никакого семейного совета английское право не знает. Опекун (trustee) назначается или в завещании отца, но не матери, или же канцелярским судом, который составляет опекунское установление, наблюдающее за деятельностью опекунов. Опекуном может быть назначен как родственник, так и постороннее лицо.

Попечение над личностью оставшихся без родителей выражается по русскому законодательству в перенесении на опекуна, если не всех, то большинства прав и обязанностей, лежащих по закону на родителях. С имущественной стороны цель попечения достигается двояким путем: посредством опеки и попечительства. Опека заключается в полной замене опекаемого опекуном при совершении юридических действий. Опекун является представителем опекаемого, сам совершает от имени последнего сделки. Опекаемый признается вовсе неспособным к юридической деятельности. В таком положении находятся у нас не достигшие 17-летнего возраста. Попечительство состоит в содействии несовершеннолетнему при осуществлении им лично юридической деятельности. Попечитель не заменяет опекаемого, а только восполняет своим опытом его недостаточную зрелость. Попечитель советует и останавливает вредные действия опекаемого. Последний действует сам, но не иначе как с согласия попечителя.

Опека имеет своею целью восполнение недостатка в естественной семье. организуемая наподобие семьи, она примыкает к семейному праву. Поэтому опека над несовершеннолетними называется у нас опекою в порядке семейственном. Такая опека устанавливается для попечения не только над лицами несовершеннолетними, лишенными зрелости до известного времени, но и над безумными, сумасшедшими, глухонемыми и немыми (ст. 212), которые навсегда остаются в положении детей, нуждающихся в постоянном надзоре и попечении. В противоположность этой форме опеки законодатель устанавливает попечение над такими лицами, которые не нуждаются вовсе в родительском попечении, может быть сами являются в роли родителей. Вмешательство государства объясняется здесь наличностью таких обстоятельств, при которых возникает опасность за состояние имущества, остающегося без разумного распорядителя. Таковы случаи безвестного отсутствия (Уст. гр. суд., ст. 1453), расточительности (т. XIV уст. пред. прест., ст. 150), смерти стороны в гражданском процессе (Уст. гр. суд., ст. 752), сокрытия обвиняемого в уголовном процессе (уст. угол. суд., ст. 851). Задача опеки чисто охранительная – предупредить возможность растраты и расхищения имущества. Поэтому такая опека может быть названа опекою в порядке охранительном. В противоположность опеке первого рода опека в порядке охранительном носит исключительно имущественный характер.

II. История опеки в России. Постановления об опеке встречаются уже в Русской Правде. Они являются выражением отчасти прежнего родового порядка, отчасти заимствованием из византийского права. После смерти отца попечение о детях переходило к матери, которая выполняла свою задачу не в силу опекунской, а в силу родительской власти. При полной автономии семьи в древнем обществе опека составляет только восполнение естественной семьи, и опекунская власть строится по образцу родительской. Только по мере развития гражданственности опека принимает все более публичный характер, и уже родительская власть сокращается в своем объеме применительно к опекунской. Если мать умирала или выбывала сама из семьи вследствие нового замужества, то опека над малолетними детьми, которые не в состоянии сами о себе заботиться, вручалась ближним родственникам. Имущество опекаемых передавалось им при свидетелях. Опекун мог пользоваться имуществом в свою пользу, отдавать капитал опекаемых в рост, торговлю, "зане он прокормил и печаловался ими". По достижении зрелого возраста опекун обязан был возвратить все имущество в целости и уплатить все растраченное (Карамз. спис., 111). Опекуном мог быть и вотчим, также с обязанностью возвратить имущество в неприкосновенности. Задача опеки дает основание предположить, что надзор за опекунами и рассмотрение споров, возникавших из опеки, принадлежали духовной власти.

Позднейшие памятники обходят вопрос об опеке полным молчанием, только в Уложении встречается несколько отдельных замечаний, мало разъясняющих вопрос о положении опеки, которая, по-видимому, не очень интересовала государственную власть. Только Петр I придал опеке публичное значение. Постановления об опеке нашли себе место в указе 1714 г. о единонаследии и в инструкции магистратам 1724 г. В законодательстве Петра устанавливаются два способа учреждения опеки: по завещанию и по назначению магистрата. Определяется возраст совершеннолетия для наследников недвижимостей в 20 лет, для наследников движимостей в 18 и 17 лет. Возможность для них совершения сделок была преграждена постановлением: никаким письмам и записям малолетних не верить. При Петре установлена была в 1722 г. опека над безумными и сумасшедшими, – дураками, как говорится в указе.

Последующие законодатели ломали или восстановляли петровские реформы. только при Екатерине II, с изданием учреждения о губерниях 1775 г., опека получила довольно полную организацию. Соответственно духу времени опека построена была на сословных началах и то закон касался только дворян и городских обывателей. Впервые встречаем в законе определение качеств, необходимых для опекуна, и указание недостатков, препятствующих исполнению этой обязанности.

Постановления об опеке, созданные учреждением о губерниях, составляют в основных чертах действующее законодательство. Позднейшие законы представляют собою или развитие частностей, или установление особенностей. Так, в 1785 г. определен был возраст совершеннолетия, в 1845 г. решено было приостановить течение давности до достижения совершеннолетия. С другой стороны, идет целый ряд особых правил об опеке, из которых многие и до сих пор остаются несогласованными с общими постановлениями. В 1818 г. установлена была опека для личных дворян, в 1817 и 1841 – для священно- и церковнослужителей, в 1820 – для лиц осиротевших за границею, в 1842 – для немых и глухонемых. Крестьянская реформа оставила опеку в крестьянском быту под действием обычая и не подчинила ее действию общих правил. Только закон 18 мая 1911 г. об учреждении опек над сельскими обывателями вследствие расточительности отчасти восполнил этот пробел. Вследствие такого постепенного образования опеки организация ее не проникнута каким-либо общим началом, а представляет собою довольно случайный набор различных постановлений. Нельзя признать правильной основную идею нашей опеки – учреждение ее совместно с родительским попечением. Если при жизни обоих родителей они оба пользовались правом попечения, как родители, почему за смертью одного из них другой должен перейти на роль опекуна?

В нашей административной практике установилась опека, учреждаемая в порядке верховного управления по Высочайшему повелению, по представлению Совета министров. Одним из примеров такой практики может служить опека, учрежденная над имуществом вдовы камергера Сильванской (Собр. узак. и расп. прав., 1910, N 73, ст. 745), причем учреждение опеки последовало согласно ее о том ходатайству и с правом для нее самой избрать себе одного из трех опекунов, что устраняет сопоставление этого вида опеки с другими, известными закону.

III. Призвание к опекунским обязанностям. К исполнению опекунских обязанностей призываются как лица мужского, так и женского пола, по крайней мере закон не исключает женщин. нет никакого основания утверждать, будто для принятия замужнею женщиною опекунской обязанности необходимо согласие мужа, – по аналогии с личным наймом (Анненков), – ничего общего между договором личного найма и назначением опекуншей, хотя бы и с правом на вознаграждение, нельзя найти. Для опеки над малолетними и глухонемыми родство (не считая родителей) не дает никаких преимуществ перед посторонними (ст. 254 и 381), хотя фактически опекунами назначаются чаще всего родственники опекаемого. По инструкции Магистрату 1724 г. надлежало за отсутствием указаний в родительском завещании назначать опекунами сродников или свойственников малолетнего, и только если их нет, то и из посторонних людей добрых. Но уже в учреждении о губерниях 1775 г. сказано, что городские сиротские суды могут назначать опекунами как родственников и свойственников, так и посторонних лиц. В действующем праве только к опеке над сумасшедшими призываются ближайшие родственники, имеющие право наследования (ст. 376). Относительно опеки за расточительность и судебной опеки закон никаких указаний не дает, а потому посторонние лица могут быть призываемы наравне с родственниками. Выбор в опекуны должен быть обращаем на людей, которые нравственными качествами дают надежду к призрению малолетнего в здоровье, добронравном воспитании и достаточном по его состоянию содержании и от которых можно ожидать отеческого к малолетнему попечения. Поэтому запрещается определять опекунами: а) расточителей, b) подвергшихся по суду ограничению прав состояния, с) имеющих явные и гласные пороки, d) известных суровыми своими поступками, е) имеющих ссору с родителями малолетнего, f) несостоятельных (ст. 256). Наша практика совершенно правильно смотрит на это перечисление только как на примерное и допускает возможность устранения таких лиц, которые хотя и не перечислены законом, но не подходят под общие требования (73, 1239; 95, 50). Лица поднадзорные не могут быть опекунами и попечителями иначе как с особого на то разрешения министра внутренних дел (т. XIV, уст. пред. прест., ст. 1, прим. 2, прил. II, ст. 23). Хотя заведование опекою построено на сословных началах, но в законе не содержится указаний, чтобы опекун принадлежал непременно к тому же сословию, как опекаемый. Отсутствие необходимых качеств составляет только препятствие к назначению со стороны опекунских учреждений, но не поражает недействительностью действий, совершенных таким опекуном, который был назначен вопреки законным инструкциям.

В нашем законе не указывается, составляет ли опекунская должность обязанность, от которой никто не вправе уклоняться. Опека составляет общественную повинность (munus publicum) в Германии (§ 1785), в Швейцарии (§ 382), но не в Англии; во Франции опекунская повинность не указана прямо в законе, но она выводится из допущенных законом исключений. Как решается этот вопрос в России? Заметим, что у нас он не так остро стоит, как на Западе, где опека безмездна, у нас же, наоборот, опекунских обязанностей ищут из-за вознаграждения. Общего положения в нашем законодательстве не высказано, даны лишь исключения. Так, управляющие аптеками увольняются от выбора в опекуны, буде сами на принятие сего звания не изъявят согласия (т. XIII, уст. врач., изд. 1905 г., ст. 393). Подобное же исключение установлено для военнослужащих (Св. воен. пост., 1869, кн. VII, ст. 929). Из этих исключений можно было бы вывести а contrario общее правило, что лицо, призываемое к исполнению опекунских обязанностей, не вправе уклоняться от принятия их. Но с другой стороны, уклонение от обязанности не сопровождается невыгодными последствиями. Поэтому практикою нашею высказан взгляд, что опекунство не признается обязательною общественною повинностью (об. соб., 90, 20).

Существует три способа призвания к исполнению опекунских обязанностей: по завещанию, по закону и по назначению.

1. Родители имеют право назначить в духовном завещании к остающимся после них малолетним детям и имуществу опекунов по собственному своему избранию (ст. 227). Очевидно, право назначения опекуна принадлежит каждому из родителей, а не совместно, так как два лица совокупно в одном и том же завещании не могут изъявлять свою волю (ст. 1032). Рядом с родителями по праву назначения опекунов в духовном завещании стоят и усыновители (00, 10). Назначение опекуна в завещании возможно и со стороны постороннего лица, когда оно завещает малолетнему имущество.

2. По закону опека над несовершеннолетними и немыми возлагается и принадлежит родителям, а именно отцу, если оба они живы (ст. 226), матери, если отца нет в живых (ст. 229). Отец внебрачного ребенка, доставляющий средства на его содержание, в случаях учреждения над ребенком опеки может быть назначен по желанию опекуном предпочтительно перед другими лицами (ст. 13211). Ближайшим родственникам законная опека принадлежит только в отношении сумасшедших (ст. 376). Законная опека значит, что никто другой не может быть утвержден в звании опекуна над данным лицом. Если бы законные опекуны были обойдены при назначении опекунским установлением, они вправе обжаловать действия последнего как незаконные. Возможны, конечно, случаи столкновения между законною и завещательною опекою: допустим, что, например, отец, умирая, завещает детям имущество с назначением постороннего опекуна, помимо матери, или к имуществу, завещанному малолетнему от постороннего, исключены будут из опеки родители. Следует признать, что личная опека, т.е. попечение о личности опекаемого, не может быть отнята у родителей, даже одним из родителей у другого, потому что личное попечение вытекает из родительской власти, которую опека только заменяет (90, 29; 94, 117). Так как родительская власть не распространяется на имущество детей, то к имуществу малолетних могут быть назначены по завещанию и посторонние опекуны, помимо родителей. Родители не могут быть назначены опекунами к имуществу детей, помимо завещания, и в тех случаях, когда они не отвечают тем личным качествам, которые требуются по закону от исполнителей этой обязанности (ст. 230). Опекунское установление не может лишить родителей присвоенной им по закону опеки помимо указанных случаев, не может также назначить им в помощь других опекунов, если это не определено завещанием (contra 73, 1239).

3. Когда в завещании опекун не назначен, а оставшиеся в живых отец или мать этой обязанности на себя не примут или не могут принять, то опекун избирается правительством (ст. 231). Очевидно, в последнем случае речь идет об имущественной опеке, потому что по общему смыслу наших законов нельзя себе представить, чтобы отец или мать были вправе отказаться от личного попечения над собственным ребенком.

IV. Учреждение опеки. Порядок назначения опеки следующий. Попечение о несовершеннолетних, сумасшедших, расточителях, глухонемых и немых из дворянского сословия возлагается на дворянскую опеку, учреждаемую обыкновенно в каждом уезде, а в некоторых местах – только в губернии. Попечение о лицах, принадлежащих к личным дворянам и городским обывателям, возлагается на дворянский суд, учреждаемый в каждом городе. Назначение опекунов и попечителей к сиротам и имуществу крестьян, приписанных к данному сельскому обществу, принадлежит сельскому сходу; крестьян, приобревших недвижимость или жительствовавших вне пределов своего сельского общества, но в пределах волости, – волостному сходу; наконец, крестьян, приписанных к волостям, но жительствовавших или имевших недвижимость в городских поселениях, – сиротскому суду (общ. пол., изд. 1902 г., ст. 62 и 94, примечание; об. соб., 10, 42). Над детьми духовных особ, принадлежащих к потомственному дворянству, опекуны назначаются на одинаковом основании с прочими дворянами; учреждение же опеки над детьми прочих священнослужителей и церковных причетников принадлежит духовному начальству.

1. К делам по опеке над несовершеннолетними дворянская опека и сиротский суд приступают по уведомлению дворянского предводителя или городского головы, близких родственников или свойственников малолетнего, высшего или равного присутственного места, по сообщению двух (?) посторонних лиц и приходского священника (ст. 250). Надо полагать, что опекунское установление приступит к определению опекуна, каким бы способом и через кого бы ни были получены сведения об оставшихся сиротах. По уведомлении опекунское установление обязано собрать сведения об имуществе, доставшемся малолетнему, определить к лицу его и к имению опекуна, в завещании родителей назначенного, или если этого не сделано, то избрать самим опекуна (ст. 251).

Если у малолетнего оказывается имущество в разных местностях, то к учреждению опеки должно считать уполномоченным опекунское установление любого из этих мест, по времени первое приступившее к делу. Если малолетний остался не в том месте, где находится его имущество, то правильнее, кажется, учреждать опеку по местам нахождения имущества. Положительного числа опекунов закон не определяет. Может быть назначен один опекун к лицу и имуществу, хотя бы находящемуся в разных уездах (ст. 253); может быть назначен один опекун к лицу, другой к имуществу (82, 9; 86, 51); может быть назначено несколько опекунов к каждому имению. Но нельзя назначить несколько опекунов к лицу, потому что опекунская власть как абсолютная нераздельна. Назначение нескольких опекунов к одному имуществу представляется нецелесообразным, потому что затрудняет управление и колеблет доверие третьих лиц к действиям опекунов. Назначение нескольких опекунов представляет и юридические трудности. Опекуны, когда их несколько, представляют, по мнению практики, в совокупности личность опекаемого (77, 17). Конструкция такого отношения является не совсем ясною: здесь нет солидарности, потому что она не установлена законом, а следовательно, и не предполагается; здесь нет юридического лица, потому что нет основания для его возникновения.

Опекуны, к какой бы категории они ни принадлежали, приступают к исполнению своих обязанностей не иначе как по утверждении их со стороны опекунских установлений и по выдаче им опекунского указа. Это положение относится не только к опекунам назначаемым, но и указанным в завещании и вступающим в отправление опекунских обязанностей в силу закона, не исключая и родителей.

2. Каждому семейству, в котором находится безумный или сумасшедший, предоставляется предъявить о том местному начальству. На этом основании такие лица подвергаются освидетельствованию во врачебном отделении губернского правления (ст. 367 и 368). Если доставление в губернский город лица, подвергшегося безумию или сумасшествию, признано будет невозможным без опасности для его жизни, то освидетельствование производится на месте жительства или пребывания (ст. 372). Освидетельствование заключается в рассмотрении ответов на предлагаемые вопросы, до обыкновенных обстоятельств и домашней жизни относящихся (ст. 373). По освидетельствовании если присутствие признает сумасшествие действительным, то, не налагая само опеки, все им найденное представляет на рассмотрение Сенату и до получения от него окончательного решения принимает только законные меры к призрению страждущего и сохранению его имущества (ст. 374). Мера призрения выражается в том, что душевнобольной поручается в смотрение ближайшим родственникам, а если таковых не окажется или они откажутся от попечения, то душевнобольной отдается в дом для умалишенных (ст. 375). Если Сенат согласился с заключением врачебного отделения, то над лицом и имуществом сумасшедшего учреждается опека, которая поручается наследникам (ст. 376). По получении распоряжения об учреждении опеки опекунское установление публикует в Сенатских Объявлениях, по какому поводу и над кем учреждается опека (ст. 3741). Этот вид опеки оставляет открытым целый ряд вопросов. Как учреждается опека над сумасшедшими, если родные не просят об ее учреждении? Как быть, если у сумасшедшего нет вовсе родственников? Как определить родственников, имеющих право наследования, когда не наступил еще момент открытия наследства?

3. В том же порядке производится освидетельствование глухонемых и немых по достижении ими 21 года. Если найдено будет, что они не обучены грамоте и лишены всякого средства приобретать понятия и выражать волю и потому обнаруживается опасность представления им управления имуществом, то врачебное отделение губернского правления представляет о том Сенату, который предписывает учредить опеку или попечительство (ст. 381).

4. Когда губернатору сообщено будет со стороны родственников о безмерной и разорительной роскоши дворянина, то он, произведя негласное исследование и убедившись в несомненности сведений, предлагает через губернского предводителя на рассмотрение собрания предводителей и депутатов дворянства. Постановление этого собрания представляется в Сенат, который, признав из доставленных ему сведений наличность расточительности, предписывает учредить опеку. В предупреждение мотовства в промежуток времени до получения сенатского разрешения губернатор может после постановления собрания предводителей сделать распоряжения о наложении запрещения на имение. Жалобы на неправильные определения собрания, например, на признание расточителем лица, проживавшего только доходы и не заложившего своих имений, могут быть подаваемы в первый департамент Сената (уст. пред. прест., ст. 150, прил. I). Если расточитель принадлежит к почетным гражданам, купцам или мещанам, то вопрос о необходимости учреждения опеки разрешается в губернском правлении. Определения этого присутствия окончательны и немедленно приводятся в исполнение, но допускается подавать жалобы в Сенат (уст. пред. прест., ст. 150, прил. II). До последнего времени в нашем законодательстве не было вовсе указаний о порядке учреждения над сельскими обывателями опеки по расточительности. Этот пробел восполнен законом 18 мая 1911 г. Закон предусматривает признание расточителями как сельских обывателей, постоянно проживающих вне городских поселений, так и сельских обывателей, постоянно проживающих в пределах городских поселений. Дела о расточительности первых рассматриваются волостными судами по месту постоянного жительства лица, дела о расточительности вторых – окружными судами. Дела возбуждаются по просьбе родственников или близких лиц, а также по инициативе должностных лиц. Решения волостного суда, как и определения окружного суда, подлежат обжалованию в апелляционном и кассационном порядке, но это не мешает суду в случаях, не терпящих отлагательства, немедленно наложить арест и запрещение на имущество лица. Опека может быть снята по устранении причин, вызвавших ее учреждение, но не ранее как через год со времени объявления лица расточителем.

5. В случае смерти тяжущегося во время процесса или должника во время исполнения решения противной стороне предоставляется просить, "где следует", о немедленном назначении к имуществу опекуна, независимо от ходатайства по этому предмету наследников умершего (Уст. гр. суд., ст. 752 и 960). Следовательно, не суд, а сама заинтересованная сторона уведомляет опекунское установление о необходимости назначения опеки в порядке охранительном.

V. Права и обязанности опекунов. Обязанности опекуна сводятся главным образом к двум: а) к попечению об особе опекаемого, если только последний нуждается в этом как малолетний, сумасшедший, глухонемой, и b) к управлению имуществом состоящего под опекою.

1. Попечение о личности имеет наибольшее значение в отношении малолетних. В исполнении этой обязанности опекуны пользуются правами личной власти, как и родители (сопоставление ст. 172–175 со ст. 263); так, от опекунов, как и от родителей, зависит согласие на брак опекаемых (ст. 6), опекуну, как и родителю, предоставляется отыскивать законное удовлетворение за личную обиду, малолетнему нанесенную (ст. 265). Едва ли их можно лишить права употреблять домашние исправительные меры, необходимые в интересе воспитания, однако без права заключения в тюрьму за неповиновение [того же мнения – Невзоров, против – Загоровский]. Закон не распространяет на опекунов силу правила, по которому от детей не принимаются жалобы на родителей в личных обидах и оскорблениях, хотя это может оказаться в противоречии с правами опекунов по воспитанию. Опекун обязан приготовить малолетнего к жизни, сообразной его состоянию, следовательно, доставлять ему воспитание, соответствующее образу жизни и общественному положению той семьи, к которой принадлежали родители. Что касается содержания подопечного, то оно должно производиться не за счет опекуна, а из средств малолетнего или сумасшедшего. Опекуны, взявшие на себя обязанность попечения над сумасшедшим, отвечают за недостаточный надзор, имевший своим последствием причинение сумасшедшим вреда (ст. 654). Опекуны, назначенные завещанием или опекунским установлением только к имуществу, при жизни отца или матери никаких прав личной власти иметь не могут.

2. Управление имуществом опекаемых распространяется не только на имущество, принадлежавшее им в момент учреждения опеки, но и дошедшее к ним впоследствии. Правила, установленные для опекунского управления над имуществом малолетних, распространяются и на опеку над глухонемыми и немыми (ст. 381), над безумными и сумасшедшими (ст. 377). Они должны быть распространены и на все другие случаи имущественной опеки, хотя бы в законе это не было указано. При вступлении в свои обязанности опекун должен прежде всего принять имущество. Все движимое и недвижимое имущество малолетнего опекун принимает в смотрение свое и ведомство по описи, составляемой им вместе с членом дворянской опеки или сиротского суда по принадлежности при двух посторонних свидетелях (ст. 266). В самом управлении имуществом, которое за исключением указанных в законе случаев, должно быть направлено не столько на увеличение его ценности, сколько на сохранение доставшейся, различаются действия возможные для опекуна по собственному усмотрению, возможные с разрешения опекунских установлений и, наконец, возможные с разрешения Сената.

а. Круг действий, который может предпринять сам опекун, является в нашем законодательстве весьма обширным. В виде общего правила следует даже признать вместе с Сенатом (87, 84), что всякие сделки опекуна по управлению имением опекаемых, для которых закон не требует особого разрешения опекунских установлений, могут быть заключаемы и без такого разрешения, собственною властью. Драгоценности и ценные документы опекун должен хранить в безопасном месте, но не обязан передавать в опекунские установления. Деньги же он может отдавать или в частные руки за проценты под залог или заклад, или под векселя, или употреблять на торги, промыслы (ст. 268), т.е. вложить в торговые и промышленные предприятия, внося паи, или учреждая таковые самостоятельно. Опекун может продавать тленные вещи и драгоценности, если последние составляли товар того лица, от которого дошли к малолетнему (ст. 277, п. 1 и 2). Срок на отдачу опекуном в арендное содержание имения малолетних ограничивается достижением ими 17-летнего возраста (ст. 16921, п. 2), а недвижимости, над которою учреждена опека по другому основанию, – временем не свыше 12 лет (закон 15 марта 1911 г.). Недвижимое имение малолетнего опекун содержит или приводит в такое состояние, чтобы надлежащие с него доходы получались сполна и государственные сборы были выплачиваемы своевременно (ст. 269). Расходы на содержание и воспитание должны сообразоваться с доходами имущества и во всяком случае не превышать их (ст. 273). Если имение малолетнего отягощено долгами, то опекун должен стремиться по возможности к очищению его от долгов (ст. 275). Опекун выступает в качестве истца и ответчика за малолетнего и сумасшедшего, глухонемого во всех гражданских делах (ст. 282, Уст. гр. суд., ст. 19).

b. Некоторые действия могут быть предприняты опекунами только с согласия опекунских установлений – дворянской опеки или сиротского суда. В случае задолженности состоящего под опекою имения опекуны с разрешения опекунских установлений, если представят уважительные доказательства о невозможности уплатить из доходов имения проценты по лежащему на имении долгу, могут выдавать новые заемные обязательства на сумму не свыше этих процентов (ст. 275, прим.). Капиталы лиц, состоящих под опекою, находящиеся в Государственном Банке, выдаются не иначе как по требованию дворянской опеки или сиротского суда, притом только с разрешения губернатора (т. XI ч. 2, уст. кред., разд. IV, ст. 68). Продажа всякого имущества малолетних, за исключением недвижимостей, совершается под наблюдением опекунских установлений (ст. 277, п. 4).

с. Разрешение Сената (по судебному департаменту) требуется для продажи и залога недвижимостей. Во всех случаях необходимости продажи или залога имения опекаемых опекун представляет надлежащему опекунскому установлению, которое доносит о том губернатору, а последний вносит дело со своим заключением в Сенат (ст. 277, п. 3 и ст. 280). [Разрешение Сената не освобождает опекуна от обязанности испросить разрешение опекунского учреждения на совершение сделки о продаже на предположенных опекуном условиях (04, 80)]. Разрешение Сената на продажу недвижимости требуется лишь тогда, когда предполагается вольная продажа, но такого разрешения не требуется на публичную продажу во исполнение судебных решений или вследствие просрочки платежей по залогу в кредитных установлениях (75, 701; 78, 184), хотя бы взыскание обращено было не на опекаемых, а на совершеннолетних, состоящих в нераздельном владении с первыми (contra 81, 15). Не требуется разрешения и на вольную продажу такого имения, относительно которого сделано завещательное распоряжение, чтобы имение это было продано и вырученная сумма распределена между сонаследниками (74, 214). По разъяснению сената, опекун над имением малолетнего не вправе без согласия опеки и разрешения Сената заключать договоры о продаже на сруб леса, если по количеству предоставленного леса сделка выходит за пределы хозяйственного извлечения доходов (03, 142). Но так как продажу леса на сруб сама практика рассматривает как сделку о движимости, то взгляд Сената не может быть оправдан текстом наших законов.

Опекуны состоят в непосредственной подчиненности тех опекунских постановлений, которые их назначили (ст. 259). Перед дворянскою опекою или сиротским судом опекуны обязываются отчетностью. Отчет, который представляется опекунами, двоякого рода: годовой и общий по окончании опеки (ст. 286). По прошествии каждого года, непременно в январе месяце, опекуны должны представить отчет о доходах, расходах, содержании и воспитании. Опекунские установления, рассматривая эти отчеты, могут дать указания опекунам, если найдут, что воспитание и управление не вполне отвечают своей цели. Отчетность составляет необходимое условие опекунской деятельности, а потому опекуны не могут быть освобождены от нее даже завещанием. Общий отчет во Франции и в Германии дается самому опекаемому по достижении им совершеннолетия. По смыслу наших законов этот отчет представляется только опекунскому установлению, хотя, по мнению Сената, вышедший из-под опеки вправе сам проверить отчеты бывшего своего опекуна и предъявить к нему иск, не выжидая результатов ревизии со стороны опекунского установления (71, 312).

За свои действия опекуны несут имущественную ответственность. Опекуны и попечители в случае нерадения или умысла в упущении прав (интересов) лица, попечению их вверенного, отвечают собственным своим имуществом в размере происшедшей через то или могущей произойти для малолетнего потери (ст. 290). Опекунское установление, усмотрев из представленного отчета убыточность действий опекуна или предположив ее из факта уклонения в представлении отчета, имеет право сменить опекуна и поручить новому опекуну предъявить к прежнему иск об убытках, если таковые действительно окажутся (90, 11). Если опекуны принадлежащее малолетнему имущество отдадут лицу, сделавшемуся впоследствии несостоятельным, то они ответствуют малолетнему в убытках (ст. 291). Положение это представляется в такой безусловной форме чрезмерно строгим: следует полагать, что ответственность может иметь место только в том случае, когда со стороны опекуна обнаружена была неосторожность в выборе контрагента, лица ненадежного, дела которого, как было всем известно, расстроились. Малолетние в конкурсе пользуются тою привилегиею, что долги их относятся к первому разряду (Уст. суд. торг., ст. 488, п. 5).

За труды свои опекуны получают вознаграждение в виде 5% ежегодно из доходов малолетнего (ст. 284). В этом отношении исполнение опекунских обязанностей у нас носит несколько иной характер, чем на Западе, где оно обыкновенно безвозмездно. Вознаграждение опекунам назначается, очевидно, не из валового дохода, как полагал Победоносцев, а из чистого (об. соб., 88, 10). Если опекунов несколько, то не каждый из них получает 5%, а эта доля идет им всем вместе для раздела.

VI. Прекращение опеки. Опека прекращается с устранением тех обстоятельств, которые вызвали потребность в ней. 1) Опека прекращается со смертью опекаемого. Если имущество последнего переходит по наследству также к лицу недееспособному, то учреждается новая опека, а не продолжается прежняя. 2) Опека над малолетним с достижением им 17-летнего возраста превращается в попечительство, которое с достижением несовершеннолетним 21 года также прекращается. Опека и попечительство в этих случаях не нуждаются в особых определениях или указах опекунских установлений, а обусловливаются исключительно сроком. 3) Опека над сумасшедшими и расточителями прекращается, когда эти лица в установленном порядке будут признаны выздоровевшими или совершенно исправившимися (ст. 378, уст. пред. прест., ст. 150, прил. I, ст. 6). 4) Опека над глухонемыми и немыми, установленная по достижении ими 21 года, прекращается только со смертью их. 5) Опека над имуществом безвестно отсутствующих прекращается с возвращением их или со вступлением наследников во владение (Уст. гр. суд., ст. 1455). От вступления наследников в свои права зависит также снятие опеки, наложенной во время процесса или исполнения решения.

ОТДЕЛ V. НАСЛЕДСТВЕННОЕ ПРАВО

§ 66. Общее понятие о наследовании

Литература: Демченко, Существо наследства и призвание к наследованию по русскому праву, 1877; Никольский, Об основных моментах исследования, 1871; Он же, О началах наследования по древнему русскому праву, 1859; И. Беляев, О наследстве без завещания, 1858; Кавелин, Взгляд на историческое развитие русского порядка законного наследования (Совр., 1860, N 2); Цитович, Исходные моменты в истории русского права наследования, 1870; Рождественский, Историческое изложение русского законодательства о наследстве, 1839; Руднев, О духовных завещаниях по русскому гражданскому праву в историческом его развитии, 1895; Беляев, Анализ некоторых пунктов древнерусского завещания (Чт. в Имп. Общ. Ист. и Древн. России, 1897, кн. 11); Он же, Первичные формы завещательного распоряжения и значения душеприказчиков в древнем русском праве (Жур. Мин. Юст., 1901, N 6 и 7); Курдиновский, Договоры о праве наследования, 1913.

I. Сущность наследования. Совокупность юридических отношений, в которые поставило себя лицо, со смертью его не прекращается, но переходит на новое лицо. Конечно, те отношения, которые обусловливались личными качествами, с исчезновением личности должны прекратиться сами собою. Это – отношения семейные, личные, даже некоторые имущественные, если права и обязанности, из них вытекающие, находились в тесной зависимости от личности, были неразрывно связаны с известным лицом, например, права и обязанности содержания, личные сервитуты, личные договоры. За исключением этих сравнительно немногочисленных отношений, все прочие сохраняют свою юридическую силу. Новое лицо заменяет прежнее и занимает в его юридических отношениях активное или пассивное положение, смотря по тому, какое место занимал умерший. Оно является субъектом прав собственности, сервитутов, залога, прав требования; на него падают обязанности по всем долгам умершего.

Существует, однако, взгляд, особенно распространенный в германской литературе, что наследство есть совокупность только прав, оставшихся после умершего, а ответственность по обязательствам основывается на особом законе (Кипп, Дернбург). Очевидно, такое понимание наследства находится в связи с указанным выше представлением об имуществе. Но такой взгляд нельзя признать верным ни с теоретической, ни с законодательной стороны. Возможно, что после умершего остались только долги, – и все же это будет наследство. На наследника вместе с правами должны перейти и связанные с ними обязанности, независимо от ответственности, – при двусторонних договорах, как купля-продажа. Взгляд на наследство как совокупность только прав противоречит германскому законодательству, которое постановляет, что со смертью лица его имущество (наследство) как целое переходит к наследникам (§ 1922), и еще более русскому законодательству, в котором прямо определяется, что наследство по закону есть совокупность имуществ, прав и обязательств, оставшихся после умершего (ст. 1104).

Все отношения прежнего субъекта переходят на новое лицо не в отдельности, а как нечто цельное, единое. Наследование представляет собою общее преемство. Оно является одновременным переходом всего комплекса, а не только суммы юридических отношений. Даже переход с одного лица на другое совокупности отношений, в которых состояло первое, хотя и объединенных единством цели, но все же не исчерпывающих всей массы отношений, в которых оно находилось, например, при отчуждении предприятия, не будет наследованием. Поэтому если место умершего занимает не одно, а несколько лиц, то каждое из них вступает в каждое отношение только в известной доле его имущественной ценности. Тем не менее, хотя новый субъект пользуется правами, принадлежавшими умершему, и несет лежавшие на нем обязанности, нельзя говорить, будто "наследники представляют лицо наследодателя, составляют продолжение его личности" (80, 83), потому что именно все то, что наиболее характеризовало с юридической стороны личность умершего, прекратилось с его смертью.

Переход совокупности имущественных отношений лица за смертью его к другим лицам называется наследованием. Иначе под этим именем понимается замена одного субъекта имущества за смертью его другим. Имущество, оставленное умершим и переходящее к новому субъекту, носит название наследства. Следовательно, под этим именем понимается совокупность юридических отношений известного лица в момент его смерти. Умерший субъект имущества, переходящего к другим лицам, называется наследодателем. Лицо, вступающее непосредственно в совокупность или в часть отношений другого вследствие его смерти, является наследником. Под именем наследственного права в субъективном смысле, или иначе права наследования, понимается право известного лица на приобретение наследства или на вступление в совокупность юридических отношений умершего лица. Наследственным правом в объективном смысле называются юридические нормы, определяющие переход имущества, оставшегося после умершего, к другим лицам и образующие в своем объединении наследственный институт.

В приведенных определениях имелась в виду смерть, как юридический факт наиболее частый, с которым соединяется открытие наследства. Но наряду с ним стоят, как увидим, и другие факты, которые, однако, ввиду своей сравнительной редкости в определения не вводятся. Смерть есть то юридическое событие, с которым чаще всего связывается наследование, и потому к нему применяется терминология наследственного права. Но, кроме смерти, имеются и другие факты, имеющие своим последствием наследование.

II. Основания наследования. Основаниями, в силу которых происходит переход имущества от одного лица к другому, могут быть: 1) завещание, 2) договор, 3) закон. В первых двух случаях в основании наследования лежит воля наследодателя, в последнем – постановление закона, который имеет в виду восполнить предполагаемую волю умершего. Наследственный договор состоит в том, что двое или более лиц назначают друг друга наследниками после себя. Такой договор особенно часто заключается между супругами, но возможен и между посторонними лицами, например, в случае, когда одно лицо обязывается содержать другое до его смерти под условием составления вторым завещания в пользу первого или когда молодой человек принимает на себя ведение хозяйства старика под условием, что все или часть этого хозяйства будет ему завещана. В противоположность завещанию, в котором выраженная воля наследодателя может быть всегда изменена, наследственный договор, связывая в одном акте волю не менее двух лиц, устраняет возможность ее изменения (герм. улож., § 1941 и 2290). Последнее обстоятельство французский кодекс, а за ним и русское законодательство считают противоречащим свободе воли наследодателя, а потому два лица совокупно в одном и том же акте не могут выражать своей последней воли (франц. гражд. код., § 968, ст. 1032), другими словами, закон не допускает наследственных договоров (78, 1372; 07, 8). Следовательно, по нашему законодательству существуют только два основания наследования – завещание и закон. [Курдиновский утверждает, что ст. 1032 говорит только о совокупных завещаниях нескольких лиц в одном акте, а отнюдь не о наследственных договорах. Ошибочная практика Сената сложилась под влиянием веры в тожество оснований наследования по русскому праву с римскими. Между тем наследование по законам гражданским представляет собой порядок приобретения и укрепления прав на имущество, при котором и наследственные договоры найдут себе место. Если с этими аргументами можно не соглашаться, то бесспорно, что в области крестьянского права наследственные договоры явление обычного права и, кроме того, известное в истории нашего права и в недавней еще практике судов].

С точки зрения исторической наследование по закону (по обычаю) предшествует наследованию по завещанию. При общности родового или семейного имущества свобода распоряжения последним со стороны кого бы то ни было из членов союза представляется невозможною. Имущество всегда остается в роде или семье. Первые признаки наследования выражаются в переходе управления имуществом, соединяемого с преемством власти, к лицу, которое определяется не выбором прежнего главы, а обычным порядком. Завещательные распоряжения появляются только тогда, когда ослабляются крепкие связи родового союза или патриархальной семьи. Германцы во время Тацита не знали завещаний. Если некоторый зачаток завещательной идеи и был им известен, то полным развитием своим завещательное право обязано влиянию церкви, которая поощряла оставление на помин души в пользу церкви и бедных. Раз была допущена мысль о возможности распорядиться имуществом в обход ближайших родственников, то трудно было уже поставить границы усмотрению собственника в назначении себе преемников.

С точки зрения догматической в настоящее время наследование по закону является восполнением наследования по завещанию, вступая в силу тогда и настолько, когда и насколько не успела выразиться воля наследодателя о судьбе оставленного им имущества. Догматическое соотношение между обоими видами не изменится от признания наследования по завещанию только допускаемой законом заменою законного наследования, вариацией на законную тему (Демченко).

III. История наследственного права в России. История застает славян в период переходный от родового быта к государственному. Отсюда неустойчивость наследственных начал, неопределенность характера наследования, колебание и борьба между исконным славянским порядком и византийскими положениями. Источники римского права несомненно оказывали свое влияние ввиду того, что дела о наследовании по тесной связи их с семьею подлежали ведению духовенства. Для древнейшего периода мы имеем указания Русской Правды. Более ранние указания договоров с греками, отражая в себе иноземные взгляды, не могут служить выразителем чисто русского порядка наследования.

Наследство в Русской Правде носит название "статка" или "задницы", т.е. того, что оставляет позади себя отправляющийся в другой мир. Памятник, перечисляя вещи, переходящие к наследникам, упоминает только движимости, дом, двор, товар, рабов, скот. О землях не говорится ни слова, потому что, не составляя в то же время еще объекта права частной собственности, они не могли переходить по наследованию. Наследование по завещанию не различается от наследования по закону или по обычаю. В завещании допускалось назначение наследниками только тех лиц, которые и без того вступили бы в обладание имуществом. Завещание, "ряд", имеет своею целью не изменение обычного порядка, а лишь распределение имущества между законными наследниками и наказ об управлении. Согласно тому завещания выражаются в словесной форме – "ежели без языка умрет".

Если кто умрет без ряду, то ему наследуют члены семьи, и только они. Русская Правда говорит лишь о наследовании после родителей. После отца наследуют дети от жены, но не от рабынь. Из детей сыновья исключают дочерей, которые вступают в наследство только за отсутствием первых, хотя при наследовании после смерда дочери, даже при отсутствии братьев, отстранялись в пользу князя. В объяснение этого явления приводят характер первобытной семьи, ее непрерывность, а с другой стороны, непостоянство, непрочность связи женщин с семьею, в которой они родились. Дочери до замужества остаются в доме, а братья обязаны снабдить их приданым, "како си могут". Наследство разделяется между детьми поровну без преимуществ старшинства. Напротив, младший пользовался тою привилегиею, что в его долю всегда входил дом со двором. Эта привилегия объясняется, вероятно, тем, что старшие братья ко времени открытия наследства успевали уже обзавестись собственным хозяйством. Явление это не исключительно русское. "этот обычай наследования представляется разумным для поселенцев в новой стране, где есть еще достаточно земли, которую стоит только занять, и где сыновья, вырастая и женясь, выселяются и основывают свои собственные усадьбы. Но самый младший остается дома и несет заботы о старых отце и матери. Он есть хранитель очага, как говорят монголы, и по смерти стариков является естественным наследником семейного дома" (Тайлор).

Из наследственной массы часть выделялась на церковь "по душе", а часть выдавалась жене, если в семье происходил раздел. Муж не имел права наследования после жены. В случае, если у умершего не оставалось ни сыновей, ни дочерей, имущество шло к князю, а после смерти лиц низшего класса, смердов, князь имел право на имущество даже при существовании дочерей, если не было сыновей. После матери наследуют те дети, у которых она проживала. Это объясняется тем, что оставляемая ей часть из имущества мужа была слишком незначительна, чтобы обеспечить ее существование, а потому сын или дочь, взявшие на себя содержание матери, в виде вознаграждения получали оставшееся после нее имущество.

Таким образом, наследование ограничивается тесным кругом семьи, – боковые родственники не имеют никаких прав на наследство. Этот принцип постепенно изменяется в противоположную сторону, и в расширении круга родственников, призываемых к наследованию, состоит сущность исторического развития русского наследственного права. Этот процесс происходит параллельно с ростом индивидуализма и постепенным ослаблением связи между членами родственного союза.

Псковская Судная Грамота различает наследство, оставленное по завещанию, "приказное", и наследство, переходящее без завещания, "отморщина". Прежнее отношение между обоими основаниями нарушается, каждое получает самостоятельное значение. Существует некоторая разница в правах и ответственности тех и других наследников. Завещание, называемое "рукописанием" или "порядной", составляется в письменной форме. Круг лиц, призываемых к наследованию по закону, расширяется включением в него боковых родственников, а именно братьев, сестер и "ближнее племя", под которыми следует понимать, по мнению Владимирского-Буданова, племянников. Наследственные права признаются не только за женою после мужа, но и обратно, притом не на часть только, а на пользование всем имуществом. Грамота призывает к наследованию и восходящих родственников, отца и мать.

В московский период недвижимости приобретают главное значение. Соответственно тому внимание законодателя в вопросе о наследовании сосредоточивается именно на этом предмете. С новым влиянием византийских преданий в XV столетии проникают римские начала наследования, которые переплетаются с поместными отношениями. Различные виды вотчин обусловливали и различный порядок наследования в них, так, например, по закону 1627 г. определено относительно жен: "…а до вотчин им дела нет, опричь купленных вотчин". Поместья давались под условием службы, а потому переход их стоял в зависимости от способности к военной службе. Однако судьба оставшихся без средств существования жены и дочерей умершего помещика не могла не интересовать законодателя. Сначала обязанность содержания семьи возлагалась на того, к кому переходило поместье. Неудобство такого порядка привело к мысли о необходимости выделить жене и дочерям часть поместья "на прожиток", т.е. обеспечить их пенсией. В XVI столетии размер этой части определялся в каждом отдельном случае, но в XVII столетии устанавливается общая норма. Эта доля равнялась 10, 15 или 20 четвертям со ста, смотря по тому, умер ли муж просто на службе или в походе, или в бою. Впоследствии (указ 17 марта 1731 г.) принята была в виде общего правила средняя цифра 15/100, которая составила приблизительно 1/7 часть (Улож. Алексея Михайловича, гл. ХVI, ст. 30–32). Эта доля распространилась и на вотчины по мере слияния их с поместьями. Относительно движимости в XVII веке установлена была на основании византийских источников 1/4 доля в пользу жены. Дочерям предоставлена была в движимости и недвижимости часть вдвое меньше "против матерей в полы", т.е. 1/8 и 1/14.

Круг лиц, призываемых к наследованию по закону, в начале этого периода продолжал оставаться в прежнем объеме. Судебники не изменяют прежних постановлений. Но в 1650 г. издается указ, в силу которого "а буде ближе того рода никто не будет, отдавать и дальним того рода родственникам". Такое постепенное расширение круга лиц, призываемых к наследованию, находится в видимом противоречии с развитием индивидуализма. Сужение семьи должно бы было все более отстранять дальних родственников от участия в наследстве. Если же замечается, как у нас, так и на Западе, обратное, то это объясняется действием новых причин. дело в том, что вопрос о наследовании и определение круга наследующих лиц разрешались не с точки зрения частноправовой, а со стороны политической. Государство было заинтересовано в том, чтобы наследство в виде поместья, связанное со службою, находило себе по возможности скорее преемника. Расширение круга наследников на почве родственного союза обеспечивало этот интерес государства. С течением времени утратилась политическая основа наследственного преемства и сохранились только частные права там, где некогда были общественные обязанности.

В самом начале императорского периода мы видим попытку совершенно перестроить весь наследственный порядок. Прельщенный примером Запада, особенно Англии, Петр I указом о единонаследии 1714 г. установил переход всего имущества к одному сыну. Раздел наследства представлялся в глазах императора чрезвычайно вредным: раздробление имений уменьшает их экономическую ценность отягощает крестьян, а вследствие того страдает правильное поступление податей, а знатные фамилии беднеют и теряют свое значение, а наследники уклоняются от государственной службы. Слив вотчины и поместья в одно понятие недвижимых имуществ, Петр I установил необходимое единонаследие. Если наследодатель не назначал сам наследника из своих сыновей, то имущество переходило к старшему из них. Таким образом, завещательное право, успевшее значительно развиться, возвратилось к исходному пункту, – свобода завещателя состояла только в выборе члена семьи: завещания в пользу посторонних лиц не допускались. Однако закон о единонаследии встретил сильное противодействие в обществе, потому что затронул и стремления изменить самые близкие ему интересы. "Понеже отцы, естественно сожалея своих детей, всеми образы тщились, несмотря ни на какие свои убытки и разорения, делить детей своих всех по равным частям и крепили им то продажами и закладами чрез разные руки, а которые того при себе учинить не могли, то другие разные способы к тому искали и подвергали детей своих под великие клятвы, чтобы оставшее после их имение, по смерти их, равно между собою делили, и тем, как между детьми, так и между родственниками, не точию ненависти и ссоры произошли, но некоторые, отважа себя, и до смерти побивали". Таковы официальные мотивы, по которым Анна Иоанновна в 1731 г. отменила закон о единонаследии. Насколько они соответствовали действительности, трудно сказать; Победоносцев высказывает предположение, что отмена петровской системы наследования могла быть вызвана политическим побуждением – предупредить усиление знатных родов, которое могло произойти от единонаследия.

Накопившиеся в течение продолжительного периода правила о наследовании были подвергнуты в Своде Законов систематизации. С того времени постановления по этому предмету весьма мало изменились. Завещательное право, оставшееся в совершенно неопределенном состоянии вследствие недостатка законов, подверглось нормированию со стороны закона 1831 г., конечно, в духе французского права.

§ 67. Открытие наследства и меры охранения его

Литература: Гордон, Открытие наследства, принятие и отречение от него (Суд. вестн., 1870, N 54, 55, 59, 60, 65 и 68); Закревский, Об охранении наследства на Западе (Жур. гр. и уг. пр., 1873, N 6; 1874, N 2); Он же, Об охранении наследников и о практике С.-Петербургских мировых судей в делах охранительных (Жур. гр. и уг. пр., 1872, N 5); Герард, Об охранении наследств (Жур. гр. и уг. пр., 1875, N 5); Коварский, К вопросу о необходимости вызова наследников в случаях, указанных в п. 1 и 2 ст. 1239 т. XI ч. 1 (Право, 1911, N 45).

I. Открытие наследства. Под открытием наследства понимается наступление одного из таких юридических фактов, с которыми соединяется по закону прекращение для известного лица всех юридических отношений, связывавших его с другими лицами до этого момента. Факты, открывающие наследство, по нашему законодательству следующие: 1) смерть, 2) лишение всех прав состояния, 3) пострижение в монашество, 4) безвестное отсутствие. Хотя закон (ст. 1222) говорит, будто наследство открывается только естественною смертью и лишением всех прав состояния, но тотчас же (ст. 1223) указывает на открытие наследства после постригшегося в монашество, если он при жизни не распорядился своим имуществом (97, 24). Отсюда обнаруживается, что определение закона об открытии наследства не отличается точностью, а потому мы можем еще более его расширить, присоединив случай безвестного отсутствия, когда наступают все последствия открывшегося наследства. Хотя закон и не упоминает об этом случае открытия наследства, но признает возможность утраты безвестно отсутствующим права на возвращение ему имущества (закон 15 марта 1911 г., ср. 92, 97). Открытие наследства возбуждает два важных вопроса – о моменте, в который, и о месте, в котором открывается наследство.

Момент открытия наследства имеет весьма важное значение. а) Этим моментом определяются те лица, которые выступят наследниками. До этого времени была только надежда, которая могла и не осуществиться вследствие изменившихся обстоятельств. В этот именно момент приобретается наследственное право, которое уже затем может переходить к наследникам наследников, как всякое другое имущественное право. b) Наследственная правоспособность, т.е. способность со стороны наследника принять наследство, обусловливается моментом открытия наследства, т.е. возникновения наследственного права. Лицо, назначенное в завещании наследником, могло быть правоспособно во время составления завещания и лишиться правоспособности к открытию наследства, например постригшись в монахи. с) момент открытия наследства является исходным пунктом для течения давности, если оно остается продолжительное время непринятием, впрочем, насколько законодатель не устанавливает для того особого момента.

При таком практическом значении момента открытия наследства представляется весьма важным определение его наступления. После умершего наследство открывается в день его смерти, удостоверенной метрическими книгами. После лишенного всех прав состояния наследство открывается в день обращения окончательного приговора к исполнению (улож. о наказ., ст. 28) или в момент вступления судебного приговора в силу (уст. угол. суд., ст. 957). Для монашествующих таким моментом является день пострижения в монашество (ст. 1223). Наиболее трудным представляется определение момента открытия наследства после безвестно отсутствующего ввиду неясных постановлений нашего закона. Как мы уже видели, по истечении пяти лет со времени первой публикации оставшееся без хозяина имущество передается его наследникам. Однако в этом нельзя еще видеть открытия наследства, так как объявившийся собственник может требовать возвращения имущества. Право на поворот утрачивается совершенно с истечением 10 лет со времени публикации (ст. 1244, Уст. гр. суд., ст. 1459) и в этот-то момент следует признать наследство открывшимся. Имущество, бывшее во владении и управлении наследников, насколько их права обнаружились в момент постановления суда о передаче им имущества, сохраняется за ними или переходит к другим, смотря по тому, изменились ли к этому времени обстоятельства, обусловливающие признание наследников.

Не лишено практического значения и место открытия наследства. Круг лиц, призываемых к наследованию, весьма обширен. Право на наследство имеют члены родственного союза, весьма далекие по крови и нравственной связи с наследодателем. Весьма часто наследники имеют место жительства, отличное от того, которое имел наследодатель, нередко они являются подданными другого государства. Поэтому представляется весьма важным установление того места, где возникает наследственное право, потому что условия его приобретения определяются различно по законам различных местностей и государств. Это место имеет важное значение и со стороны подсудности. Иски о наследстве, споры наследников как между собою, так и против подлинности и действительности завещаний и иски о разделе предъявляются суду, в ведомстве которого открылось наследство. Тому же суду предъявляются иски к лицу умершего собственника (Уст. гр. суд., ст. 215).

Наше законодательство не содержит никаких прямых указаний по рассматриваемому вопросу и даже не дает материала для толкования. Поэтому остается определить место открытия наследства теоретическим путем. Таким местом следует признать место последнего постоянного жительства наследодателя. Здесь находится его имущественный центр, здесь сосредоточивалась его юридическая деятельность, здесь была его подсудность и, следовательно, в этом именно месте выбывает он из мира юридических отношений как правовой субъект. Следовательно, место открытия наследства имеет определенное и устойчивое понятие. В большинстве случаев юридические факты, открывающие наследство, наступают в этом месте. Но если бы они случайно произошли в другом месте, то такие обстоятельства не могут иметь влияния на изменение места открытия наследства. Например, смерть застает лицо неожиданно в дороге, в городе, в котором оно остановилось проездом; лицо совершило преступление и было осуждено на месте, отдаленном от места его постоянного нахождения. Встречающееся на Западе определение места открытия наследства местом нахождения недвижимости не находит опоры в нашем законе и представляется теоретически излишним, производя искусственное раздвоение.

II. Меры охранения. С момента открытия наследства до принятия его наследником имущество, составляющее наследственную массу, находится в неопределенном положении, так как не имеет хозяина. Прежний субъект отношений выбыл, а новый еще не вступил. Наследственная масса становится сама субъектом входящих в нее прав и обязанностей и представляет собою юридическое лицо. К этой массе предъявляются все иски, которые могли бы быть предъявлены к наследодателю, если бы не смерть его. Само собою разумеется, что наследственная масса может выступить на суде не иначе как в лице представителя. Поэтому для предъявления иска к наследственной массе истец должен предварительно просить о назначении опеки, если таковая еще не учреждена.

Но и помимо настоящего случая наследственная масса требует непременно принятия охранительных мер, которыми был бы удостоверен состав имущества и предупреждено возможное расхищение и укрывание отдельных его частей. Такие охранительные меры имеют в виду предупредить возможность укрывания части оставшегося имущества со стороны находящихся налицо наследников в ущерб отсутствующим (ст. 1224), а также со стороны наследников вообще в ущерб кредиторам наследодателя, возможность расхищения имущества со стороны совершенно посторонних лиц, наконец, возможность сокрытия наследниками ценностей во избежание платежа налога с наследства. Из цели охранительных мер обнаруживается, что они должны заключаться только в сохранении неприкосновенности имущества, но не в управлении им.

Принятие мер охранения наследственной массы в случае смерти возлагается у нас в городах на мировых или городских судей (Уст. гр. суд., ст. 1403), а в уездах – на земских начальников и уездных членов окружного суда (т. XVI прав. о произв. суд. дел, ст. 161). На тех же органах власти должны лежать охранительные меры в случае открытия наследства постригшегося в монашество. Порядок перехода к наследникам имущества, которое осталось после безвестно отсутствующего, исключает необходимость принятия мер охранения. Охранительные меры на случай открытия наследства после лица, лишенного всех прав состояния, должны быть принимаемы на общих основаниях. Меры охранения представляются излишними, если тотчас после смерти объявляется несостоятельность, так как конкурс имеет, между прочим, своею задачею и охранение имущества.

Всегда ли должны быть принимаемы охранительные меры? Несомненно, что вмешательство власти в имущественные отношения семьи, может быть, тогда, когда гроб еще стоит в зале, представляется несколько щекотливым. Напоминание о материальных интересах может казаться нередко грубым оскорблением нравственного чувства скорби убитой горем семьи. Однако, с другой стороны, своевременно принятые меры охранения способны предупредить множество злоупотреблений, сохранить в пользу близких покойному лиц имущество, которое могло быть значительно уменьшено лицами, случайно присутствовавшими при кончине. Наконец, нет никакого основания приносить в жертву нравственным интересам и удобствам близких родственников материальные интересы кредиторов, которые вправе требовать неприкосновенности имущества, которому они оказывали доверие при жизни его хозяина. Поэтому следовало бы принимать охранительные меры во всех без исключения случаях открытия наследства.

Наше законодательство смотрит несколько иначе на этот вопрос, допуская иногда непринятие мер охранения. Охранение наследства имеет место: а) когда при открытии наследства наследников не будет и b) когда имущество после умершего должно по закону поступить в опекунское управление, например, если остались малолетние (ст. 1226). Значит, вне этих условий охранительные меры могут быть и не принимаемы, т.е. когда с первого взгляда не обнаруживается, что в числе наследников будут малолетние, и когда некоторые из наследников будут налицо. Таким образом, законодатель наш в охранительных мерах видит обеспечение только интересов наследников, но не кредиторов умершего. Если, однако, наследство состоит из движимости, то меры охранения должны быть приняты во всех случаях, когда некоторые из наследников будут в отсутствии или когда будет сомнение в том, все ли они налицо находятся (ст. 1226 прим.). Подобное сомнение будет почти всегда у представителя власти, как бы близко он ни был знаком с семейным положением умершего, если умерший не оставил завещания. Такое различие между движимым и недвижимым имуществом объясняется легкостью укрывания и обращения первого и неподвижностью второго. Кроме того, по закону, когда один из супругов предоставляет другому супругу в пожизненное владение свое родовое имение, то требуется составление описи, обнимающей как недвижимость, так и находящуюся в ней движимость, насколько она составляет принадлежность первой (ст. 5331). Итак, меры охранения в виде описи являются по закону 1) обязательными, а) когда имущество, оставшееся после умершего, заключается в движимости, если нет уверенности, что все наследники налицо; b) когда имущество, оставшееся после умершего, заключается в недвижимости, если налицо нет никого из наследников; с) когда имущество, оставшееся после умершего, должно по закону поступить в опекунское управление; d) когда имущество, оставшееся после умершего, должно поступить в чье-либо пользовладение, и наоборот, охранительные меры должны быть признаны 2) излишними, а) когда имущество, оставшееся после умершего, заключается в движимости и есть уверенность, что все наследники налицо; b) когда имущество, оставшееся после умершего, заключается в недвижимости и налицо находятся хотя некоторые из наследников. Если имущество состоит частью из недвижимости, частью из движимости, которая имеет самостоятельное значение и не составляет только принадлежности первой, то меры охранения должны быть приняты в отношении только движимости.

Мировые или городские судьи и заменяющие их в уезде власти приступают к принятию охранительных мер по просьбе частных лиц или по заявлению полиции, или же по требованию прокурорского надзора либо начальства умершего (Уст. гр. суд., ст. 1402). Не подлежит, однако, сомнению, что принятие мер охранения возможно для указанных органов власти и по собственной инициативе. Охранительное судопроизводство не исковое, и состязательное начало не имеет в нем такой силы, как во втором процессе.

Охранению подлежит только то имущество, которое находилось у наследодателя при нем и в его постоянном месте жительства – квартире или имении. Следовательно, меры охранения, с одной стороны, распространяются и на чужие вещи, если они случайно находятся в составе имущества умершего, а с другой – не касаются вещей, принадлежащих к наследственной массе, но находящихся случайно в чужих руках, а также прав на открывшееся для наследодателя наследство (81, 188). Третьи лица, вещи которых подверглись действию охранительных мер, принуждены исковым порядком требовать выдачи их, если только они, присутствуя при составлении описи или позднее, не убедили судебного пристава в несомненной принадлежности им вещей, по той или другой причине попавших в состав имущества умершего. Таким же путем опека и наследники могут включить в состав наследственной массы вещи, находящиеся у посторонних лиц. Мировой судья или земский начальник вправе сделать распоряжение о выдаче из наличных денежных сумм на покрытие расходов по погребению умершего, произведенных женою, детьми или вообще близкими лицами, конечно, при условии, что сумма оправдана как со стороны размера, так и со стороны действительности. Если наличных денег в оставшемся хозяйстве не оказалось, мировой судья или земский начальник может даже распорядиться истребованием необходимой суммы из банка, где хранятся деньги умершего на текущем счету, и назначить из них необходимую по его усмотрению сумму на погребение (94, 49). В случае смерти одного из супругов охранению может быть подвергнуто только его имущество, а не вся движимость, находящаяся в общей квартире супругов (80, 122), хотя предложение, заключающееся в ст. 976 уст. гр. суд., дает простор усмотрению лица, принимающего охранительные меры относительно разграничения имущества того и другого супруга.

Меры охранения открывшегося наследства заключаются: а) в описи и опечатании всех вещей и b) в сбережении их (ст. 1224 и 1225). Мировой судья, узнав об открытии наследства, поручает судебному приставу производство на основании ст. 1225 и 1226 описи оставшегося имущества (Уст. гр. суд., ст. 1403, изд. 1914 г.). Опись производится в присутствии свидетелей. Родственники умершего и опекуны его наследников, если таковые были назначены, имеют также право присутствовать при описи. Если лицо умерло в пути, то при описи находящихся при нем вещей должны присутствовать хозяин дома или тот, кто занимает его место, лица, бывшие в пути с умершим, и не менее двух свидетелей. В случае смерти на пароходе капитан последнего немедленно составляет акт о смерти и опись имущества умершего; акт и опись подписываются капитаном и служащими на пароходе и несколькими пассажирами, находившимися при описи, а затем документы эти передаются местной полиции (ст. 1231 и прим.).

Вслед за описью судебный пристав опечатывает все описанные движимые вещи или же передает их на хранение родственникам или даже посторонним лицам, которые имеют право требовать за то вознаграждения в размере, определяемом каждый раз судом (83, 75; 84, 56). Хранитель наследственного имущества не имеет права ни пользоваться им сам, ни отдавать его другим лицам, а обязан лишь сохранить его в целости. Поэтому он, как это признано Сенатом, не вправе и предъявлять иски от имени наследственной массы (09, 87).

К мерам охранения наследства, по мнению нашего закона, присоединяется также вызов наследников, как мера, способствующая скорейшему переходу имущества к наследникам и обеспечивающая интересы наследников, хотя вызов наследников не есть мера охранения наследства, а мера ускорения вступления наследников в свои права. Вызов наследников не связан с описью и опечатыванием имущества. Хотя все охранительные меры должны быть принимаемы одновременно, но отсюда еще не следует, что, поручая судебному приставу описать имущество умершего, мировой судья обязан без всякого замедления сделать распоряжения и о вызове наследников (75, 78), потому что прежде всего надо убедиться в необходимости вызова. При наличности некоторых условий, как мы видели, мировой судья может признать излишним составление описи и опечатания, например, когда наследство состоит из недвижимости и некоторые наследники налицо, а вместе с тем представляется необходимость вызвать прочих наследников; и наоборот, вызов наследников может оказаться излишним там, где были предприняты опись и опечатание имущества. Необходимость вызова наследников обусловливается, очевидно, отсутствием их. Если не подлежит никакому сомнению, что у умершего нет иных наследников, кроме находящихся налицо, то вызов представляется излишним. Такая несомненность имеет место при оставлении завещания, которым наследство вручается лицам, находившимся при кончине или явившимся при принятии охранительных мер. Таков же случай смерти без завещания лица, имевшего одного сына, к которому должно перейти все имущество и который находится налицо. Вне этих случаев, если только существует малейшее сомнение в наличности всех наследников, вызов последних должен быть произведен (ст. 1239). Вызов наследников чрез публикацию необходим в том случае, когда умерший оставил после себя капитал, внесенный в Государственный Банк (ст. 1239, п. 2), и обойтись без вызова нельзя даже, если бы не было сомнений в наличности всех наследников (92, 46), но это требование не должно быть распространяемо на случаи, когда капитал внесен в частные кредитные установления и даже в государственные, если это не Государственный Банк, например в сберегательные кассы (11, 24). Вызов наследников делается по распоряжению мирового судьи (Уст. гр. суд., ст. 1401) посредством публикации в сенатских объявлениях и местных ведомостях. Если известно место пребывания отсутствующих наследников, то сверх объявления в ведомостях они уведомляются об открытии наследства через местную полицию (ст. 1240). Вызов имеет то значение, что по истечении шести месяцев от публикации находившиеся налицо наследники и явившиеся своевременно по вызову, по утверждении их в правах наследования, вступают во владение оставшимся наследством, тогда как неявившиеся вовремя принуждены домогаться признания своих наследственных прав, в случае оспаривания со стороны остальных, – исковым порядком (ст. 1241). Если никто из наследников к этому времени не явился, то над наследственным имуществом учреждается опека (ст. 1164). [Для наследств ниже 100 руб. публикация вызова заменяется выставлением у дверей присутственных мест (ст. 1239, п. 4)].

Для предупреждения остановки торгового предприятия, могущей наступить вследствие принятия охранительных мер, закон дает правила, устраняющие возможность ущерба от прекращения дел. В случае смерти хозяина предприятия душеприказчик, старший конторщик или доверенный обязаны в течение трех дней объявить суду (коммерческому или окружному) о состоянии купеческих книг. Если они будут признаны в исправности, то суд, не доводя до описи и опечатания, предоставляет безостановочное продолжение хода предприятия под ответственностью одного из указанных лиц. Когда же найдено будет, что оставшиеся книги в беспорядке, то все имущество подвергается описи и опечатанию (ст. 1238 прил., ст. 13–20). Так же поступается и в том случае, когда умрет один из товарищей торгового дома, только что обязанность объявления суду возлагается на товарищей оставшихся в живых. Правила эти изменяются, когда умерший купец вел торговлю не одним собственным капиталом, но "с займом и кредитом от других" (какое же предприятие ведется без кредита?). В этом случае наследники обязаны в течение трех дней призвать чина полиции и при них составить опись всем книгам, документам, наличным деньгам и векселям (ст. 1238, прил., п. 7). Затем в течение месяца наследники должны дать знать суду, принимают ли они наследство. Суд делает вызов наследников, а предприятие оставляет в руках наследников; если же последние отрекутся, то распоряжается об описи и опечатании имущества. Из торговых предприятий фабрики и мануфактурные заведения подлежат еще некоторым особенностям. Если все наследники налицо и все они право- и дееспособны, то предприятие отдается в распоряжение наследников без принятия охранительных мер, а если среди наследников имеются ограниченные в своей право- и дееспособности, то предприятие остается в действии под управлением того лица, которое заведовало им при жизни наследодателя (ст. 1238, п. 3).

§ 68. Наследование по завещанию

Литература: Анненков, Система русского гражданского права, т. VI, стр. 8–260; Победоносцев, Курс гражданского права, т. III, ст. 445–664; Кавелин, Очерк юридических отношений, стр. 10–55; Муллов, Завещание несовершеннолетних (Жур. Мин. Юст., 1862, N 19); Куницын, Духовные завещания несовершеннолетних (Жур. Мин. Юст., 1864, N 3); Карнович, Об умственных способностях завещателя по русским законам (Жур. Мин. Юст., 1868, N 6); Легонин, О духовных завещаниях, подвергаемых сомнению по причине психического расстройства завещателя (Юр. вестн., 1880, N 11); П. С., О завещаниях лиц, лишенных всех прав состояния, и самоубийц (Жур. гр. и уг. пр., 1876, N 6); Азаревич, Свобода и ограничение духовных завещаний (Жур. гр. и уг. пр., 1889, N 3); Кистяковский, О самоубийстве и его последствиях по законам гражданским и по уложению о наказаниях (Киев. Унив. Изв., 1879, N 11); Березницкий, О духовных завещаниях самоубийц; Моисеенко, О субституции в завещании, 1874; Любавский, О внешней форме завещаний (Юридич. моногр., II); Руднев, О духовных завещаниях по русскому гражданскому праву в историческом развитии, 1879; Загоровский, К вопросу о законной наследственной доле (Жур. Мин. Юст., 1896, N 5 и 6); Исаченко, Значение форм домашнего духовного завещания (Жур. Мин. Юст., 1897, N 6); Быковский, Здравый ум и твердая память как условия действительности духовных завещаний (Жур. Мин. Юст., 1901, N 6); Беляев, Исторические основы и юридическая природа современного русского завещания (Жур. Мин. Юст., 1903, N 5 и 6); Товстолес, Свобода завещательной воли по русскому праву в различные периоды его развития (Жур. Мин. Юст., 1902, N 8); Исаченко, Завещательные распоряжения условные (Право, 1911, N 1).

I. Понятие о завещании. По определению русского законодательства, завещанием называется законное объявление воли владельца о его имуществе на случай его смерти (ст. 1010). В этом определении содержатся следующие признаки.

а. Завещание есть объявление воли владельца. Под именем "владельца" следует понимать не собственника только, а вообще субъекта прав, объединенных его личностью в одно имущество. "Объявление воли" есть не что иное, как волеизъявление. Эта воля должна быть выражена лично самим завещателем, и потому в завещательном акте представительство недопустимо (ст. 10361, распространительно и на домашние завещания). В завещании выражается воля одного только лица, а потому оно представляет собою одностороннюю сделку. Сущность ее заключается в предложении, обращенном к определенному лицу, вступить субъектом во все юридические отношения, в которых состоял при жизни предлагающий. В своем конечном результате завещание как предложение дополняется принятием со стороны лица, к которому оно обращено, т.е. которое назначено в нем наследником. Само по себе завещание не производит никакого изменения в юридических отношениях. Поэтому следует признать неверным утверждение, будто посредством завещания совершается переход к наследнику принадлежащих завещателю прав (78, 138). Такой переход совершается только вследствие принятия предложения, содержащегося в завещании. Завещательное распоряжение, отвергнутое намеченным наследником, теряет юридическое значение. Принятие относится фиктивно к моменту предложения, т.е. к смерти наследодателя, имущество передается принявшему наследнику в том его составе, какой оно имело в момент смерти. Как всякое предложение, не достигшее еще того лица, к которому оно обращено, завещание может быть во всякое время уничтожено или изменено завещателем. Следует остерегаться наименования завещаний "последнею волею", потому что после составленного завещания наследодатель может сколько угодно раз выражать свою волю как в разных договорах, так и в новых завещаниях. Воля, выраженная в завещании, не только не последняя, но и не окончательная, потому что завещание всегда может быть отменено или изменено, и даже надо признать недействительным договорное соглашение или внесение в завещание оговорки, которою завещатель лишил бы себя сам права отменить свое распоряжение. С указанной точки зрения завещание отличается от дарственной записи. 1) Дарственная представляет договор, тогда как завещание есть односторонний акт. 2) В силу дарственной даритель передает имущество немедленно, тогда как по завещанию переход должен произойти только после смерти завещателя. Поэтому дарить можно только наличное имущество, тогда как по завещанию к наследнику переходят также вещи, поступившие в состав имущества по написании завещания. 3) Дарственная переносит право собственности с одного лица на другое и допускает возвращение подаренного только в указанных законом случаях, тогда как завещание может быть изменяемо и отменяемо до смерти завещателя. Несмотря на указанное различие между завещанием и дарением, наш закон, следуя французской системе, отводит завещаниям место не в наследственном праве, а в дарственных или безмездных приобретениях прав на имущество (кн. III, разд. I). [Такая систематика в праве новых народов является плодом обычно правовых воззрений на необходимость договора для разрешения разнообразных затруднений, связанных с переходом имущества после смерти его обладателя. Однако техническое неудобство применения договорных начал для этой цели явствует из немедленной связанности воли завещателя и представления наследнику больших прав, чем это требуется целью института. Поэтому, несмотря на указанное законом систематическое место завещания, оно и у нас по содержанию рассматривается в согласии с традиционным римским понятием как односторонний акт воли. Именно своей отменимостью до конца жизни завещателя и посмертностью действия завещание противоположно бесповоротности дарственных распоряжений. Следы борьбы двух воззрений, разрешаемой в пользу отделения завещательных распоряжений от дарственных, хранит в т. Х ст. 991 указанного раздела, согласно которой "духовные завещания, коими имение при жизни владельца укрепляется за другими лицами бесповоротно, должны быть признаваемы дарственными записями, и наоборот, дарственные записи, посредством коих имущество должно поступить в другое владение не при жизни, но по смерти дарителя, принадлежат по существу своему к актам завещательным". Ограждением свободы завещателя прямо мотивируется содержащееся в ст. 1032 воспрещение совокупных завещаний двух лиц в одном акте. Есть и еще одна важная материальная противоположность между завещанием и дарением. Дарственные способы приобретения (дарение, выдел, приданое) являются способами приобретения отдельных частей имущества, тогда как завещание есть призвание к принятию имущества как целого, с его активом и пассивом (универсальное преемство)].

b. Завещание представляет собою, по мнению закона, предсмертное распоряжение об имуществе. Однако если действительно сущность завещательных распоряжений относится к имуществу, то все же возможны в завещании распоряжения, направленные и на другие предметы. Так, в завещании может иметь место назначение опекунов к малолетним наследникам (ст. 227), определение системы их воспитания, указание порядка и места погребения и т.п. Все эти распоряжения, присоединенные к имущественным распоряжениям, так же обязательны к исполнению, как и последние. Отсюда не следует, чтобы можно было признать завещанием такой акт, в котором распоряжения вовсе не касаются имущества, потому что закон смотрит на завещания как на способ приобретения прав на имущества (ст. 699, прим., п. 1). В завещании должно быть распоряжение об имуществе, но нет необходимости, чтобы оно исчерпывало всю совокупность имущественных отношений. Та часть имущества, которая не завещана, идет к законным наследникам. Современное право не требует как существенного условия завещаний назначения наследника ко всему имуществу, – положение римского права, которое не допускало соединения наследования по завещанию с наследованием по закону, состоит в противоречии со всеми законодательствами.

с. Предложение о принятии имущества делается на случай смерти, т.е. наследнику предлагается вступить во все отношения, в которых состоял завещатель, только после смерти последнего. Поэтому духовные завещания, которыми имущество при жизни владельца укрепляется за другими лицами бесповоротно, должны быть признаваемы по закону дарственными записями, и наоборот, дарственные записи, посредством которых имущество должно поступать к другому лицу не при жизни, а по смерти дарителя, принадлежат по существу своему к актам завещательным (ст. 991). Однако признанию завещания дарственною записью, и наоборот, может оказать препятствие недостаток требуемой формы. Так, дарение недвижимости предполагает крепостной порядок, тогда как завещание может быть совершено домашним образом.

Но завещание может быть сделано не только на случай смерти, и напрасно Сенат так решительно утверждает, что завещание получает силу только, когда наследство открывается естественною смертью (78, 92). Вступающему в монашество предоставляется распорядиться своим благоприобретенным имением в чью-либо пользу по своему усмотрению, следовательно, он может раздарить свое имущество, но может также составить завещание, которое получит силу в момент пострижения и тем предупредит распределение имущества между законными наследниками (98, 26). Лицо безвестно отсутствующее может оставить завещательное распоряжение на случай смерти, легко возможной для отправляющегося в полярную экспедицию, и такое завещание вступит в силу по истечении 10 лет со времени его вызова, т.е. когда откроется после него наследство. Наконец, и лицо, находящееся под следствием и судом, может составить завещание, которое обнаружит свое действие со времени вступления приговора в силу. Таким образом, завещания могут быть составлены не только на случай смерти, но и на случай пострижения в монашество, лишения всех прав состояния, безвестного отсутствия. Если закон вводит в определение завещания признак смерти, так это потому, что он имел в виду наиболее частый случай наследования, а вся совокупность последствий, сопровождающих другие случаи открытия наследства, дает полную возможность допустить и для них силу завещаний. Противники этого взгляда опираются на буквальный смысл ст. 1010; на основании такого же буквального толкования пришлось бы отвергнуть возможность и законного наследования после монашествующих, безвестно отсутствующих, так как ст. 1104 имеет в виду только смерть.

Законность завещания представляется излишним признаком, так как действительность вообще всякой сделки зависит от соответствия ее с нормами объективного права. В частности, законность завещательного распоряжения зависит от того: 1) чтобы оно было составлено лицом, имеющим право завещать, 2) чтобы распоряжение было сделано в пользу лица, имеющего право принять, 3) чтобы содержание завещания не противоречило праву распоряжения завещателя, 4) чтобы завещательное распоряжение было облечено в законную форму.

II. Способность к составлению завещания. Действительность завещания как выражения воли о назначении имущества находится в зависимости со стороны завещателя от наличности двух условий: 1) сознательности воли и 2) дееспособности завещателя в момент составления завещания, хотя некоторые требуют дееспособности в момент открытия наследства.

1. Сознательная воля составляет существенное условие всякой вообще сделки, а следовательно, и завещания. Закон постановляет, что все завещания должны быть составляемы в здравом уме и твердой памяти (ст. 1016). Обстоятельства, устраняющие сознание и свободу воли, поражают результат последней. Наличность этого психического условия должна существовать в момент составления завещания, когда воля находит себе внешнее выражение.

а. Вследствие отсутствия этого условия оказываются недействительными завещания душевнобольных, т.е. безумных, сумасшедших и умалишенных, когда они составлены ими во время помешательства (ст. 1017, п. 1). Завещание душевнобольного будет недействительно, хотя бы он и не был признан таковым в установленном порядке. Ненормальность умственных способностей завещателя может быть удостоверяема всевозможными доказательствами, свидетельскими показаниями и даже содержанием самого завещательного акта. Но, с другой стороны, недействительность завещания зависит от душевного расстройства во время составления завещания. Если был светлый промежуток, в продолжение которого больной находился в здравом уме, то завещание его как акт сознательной воли приобретает полную силу. Помешательство, предшествовавшее или последующее составлению завещания, не имеет влияния. Завещание лица, признанного в установленном порядке душевнобольным, должно рассматриваться как недействительное, – доказывание свидетелями вопреки официального признания, что завещатель был здоров, недопустимо.

b. Отсутствие сознания может быть и у самоубийц. По вопросу о силе завещания лиц, окончивших жизнь самоубийством, существует у нас принципиальное противоречие между гражданскими и уголовными законами. Первые выводят недействительность таких завещаний из ненормального состояния психических способностей завещателя (ст. 1016 и 1017, п. 2). Напротив, уголовные законы признают недействительность завещаний самоубийц последствием совершенного ими преступления (улож. о наказ., ст. 1472). Наказание же за недозволенное действие всегда предполагает сознание и не применяется при наличности обстоятельств, устраняющих его. При всей несогласуемости принципов, положенных в основу одного и того же постановления, должны быть приняты во внимание как гражданский, так и уголовный законы. В силу гражданского закона недействительно будет завещание самоубийцы, составленное им перед самою смертью, если доказана будет наличность душевного расстройства, которое привело его к лишению себя жизни. В силу уголовного закона недействительно будет завещание самоубийцы, составленное им в здравом уме и твердой памяти, если он лишил себя жизни с намерением и не в безумии. Следовательно, завещания самоубийц могут быть признаны действительными только в тех случаях, когда они были составлены в здравом уме и твердой памяти, а завещатель лишил себя жизни в припадке безумия или временного беспамятства. Таким образом, завещание самоубийцы становится недействительным не безусловно, но только при наличности известных условий (92, 4).

2. Действительность завещания предполагает дееспособность завещателя (ст. 1018). Как наличность свободной воли, так и дееспособность необходимы не в момент открытия наследства, а только в момент составления акта. Такой смысл имеет постановление нашего закона, что все духовные завещания тогда только могут быть действительными, когда они "составляются" лицами, имеющими по законам право отчуждать свое имущество (ст. 1018). Таким образом, завещание, написанное лицом, которое было дееспособным в момент его составления, будет действительно, хотя бы завещатель и умер в состоянии недееспособности.

а. Отсутствие дееспособности поражает силу завещаний, составленных несовершеннолетними (ст. 1019, п. 1). Согласие попечителя на составленное несовершеннолетним завещание не может иметь никакого значения. По господствующему взгляду, отсутствием дееспособности в момент совершения акта завещание, составленное лицом ранее 21 года, останется лишенным юридической силы, хотя бы завещатель умер по достижении совершеннолетия. Следует заметить, что некоторые западные законодательства способность составлять завещания соединяют с достижением возраста меньшего, чем тот, который требуется для достижения совершеннолетия. Так, французский кодекс (§ 904) и германское уложение (§ 2229, п. 2) дозволяют составлять завещания несовершеннолетним по достижении 16 лет, а швейцарский кодекс – по достижении 18 лет (§ 467). Основанием для сокращения общего срока совершеннолетия выставляется то соображение, что завещательное распоряжение не грозит интересам самого несовершеннолетнего, как грозят другие его сделки, получающие силу при его жизни. В Англии, напротив, несовершеннолетние завещаний составлять не могут.

b. За отсутствием дееспособности признаются недействительными завещания лиц, лишенных по суду всех прав состояния, когда приговор им объявлен (ст. 1019, п. 2). Напротив, лица, состоящие под арестом, пока приговор о лишении их прав состояния им не объявлен, не лишаются права составлять завещания на основании общих правил (ст. 1020). Сенат толкует это положение в том смысле, что духовное завещание, составленное при этих условиях, воспринимает силу и действие лишь в том случае, когда смерть постигнет завещателя до обращения приговора к исполнению (78, 92). Следовательно, завещание лица, лишенного судебным приговором всех прав состояния, должно быть признано безусловно недействительным с момента вступления приговора в законную силу. Таким образом, по мнению Сената, лишением всех прав состояния открывается наследование только по закону, но не по завещанию.

Такое толкование представляется противоречащим ясному смыслу наших законов. Прежде всего возбуждается вопрос: каким мотивом мог бы руководствоваться законодатель, поражая недействительностью завещания, составленные до лишения прав? Лишая лицо всех прав состояния, закон наказывает его отнятием всех бывших у него имущественных благ. Наказание направлено на виновное лицо, а судьба этих благ для законодателя безразлична – поступят ли они к тем или иным лицам, к наследникам по завещанию или по закону. Возможность со стороны лица, знающего уже о предстоящем ему лишении прав, распорядиться своим имуществом нисколько не противоречит идее наказания, направленного на отнятие у него пользования благами. Едва ли стоит останавливаться на таком оправдании сенатского взгляда: "…иначе преступник, ожидающий лишения всех прав состояния, мог бы, посредством завещательных распоряжений в пользу подставного лица, сберечь для себя имущество и тем в значительной степени ослабить силу постигающего его наказания". С этой точки зрения следовало бы лишить наследства ближайших наследников преступника, потому что именно они скорее всего помогут преступнику ослабить силу падающего на него наказания.

Сильнее тот аргумент, что завещатель не обладает дееспособностью в момент открытия наследства (76, 536). Лишенный всех прав состояния утрачивает дееспособность в момент вступления приговора в законную силу. В этот же момент открывается после него наследство. По этой причине он с этого момента не может уже составить завещания. Но нет никакого юридического основания отвергать силу завещания, составленного до лишения прав состояния. По общему смыслу нашего закона очевидно, что дееспособность требуется только в момент составления завещания. Нигде не сказано, чтобы она необходима была в момент открытия наследства. Закон прямо дозволяет лицам, которым угрожает лишение прав состояния, составлять завещания (ст. 1020) и ни словом не упоминает о смерти, постигающей их до вступления приговора в законную силу. Возможность составления определена точно во времени до объявления им приговора, хотя до вступления приговора в законную силу они не лишены прав состояния. И сама практика наша впадает в противоречие, когда признает, что поступающий в монашество не лишен права составить о своем имуществе духовное завещание, и завещание это воспринимает силу с момента пострижения (98, 26). Момент пострижения в монашество с точки зрения дееспособности ничем не отличается от момента, когда приговор уголовного суда вступает в законную силу. А потому и оценка их должна быть одинакова.

с. По тем же основаниям недействительны завещания монашествующих, как добровольно подвергшихся смерти в мире светских отношений (т. IX ст. 424, см. 97, 24, где приведены постановления Вселенского Константинопольского собора). Однако такой результат наступает только с момента пострижения. До этого времени вступающий в монашество имеет право распорядиться своим имуществом по собственному усмотрению, раздарить его или завещать (ст. 1223). Завещания таких лиц вполне действительны. Из общего правила о недействительности завещания монашествующих допускается исключение в пользу монашествующих властей. Завещания митрополитов, архиереев, архимандритов и прочих монашествующих властей считаются действительными, когда они относятся к их частной движимости, а не к вещам, к ризницам их принадлежащим и только в церквах употребляемым, хотя бы в числе их находились вещи, ими на собственный счет устроенные (ст. 1025). Впрочем, не все монашеские власти могут делать завещания: всякое имущество, остающееся по смерти настоятеля и настоятельницы общежительного монастыря, хотя бы оно и не значилось по монастырским документам, признается собственностью монастыря (ст. 1187), [за исключением капиталов, оставшихся после названных лиц и хранящихся в кредитных установлениях (94, 96)]. Недействительность завещания монашествующих не значит, что имущество, после них оставшееся, переходит к законным наследникам: наследство после них уже открывалось и у них нет более законных наследников. Оставшееся после них имущество становится достоянием монастыря.

Существует категория лиц, ограниченная в своей дееспособности, завещания которых тем не менее следует признать действительными, – это расточители. Опека по расточительности налагается на лицо в предупреждение растраты всего состояния вследствие чрезмерной роскоши. Этот мотив опеки устраняет необходимость ее участия при составлении завещания. Лицо распределяет свое имущество на случай смерти; этот акт не угрожает расстройством его имуществу. Этот акт выходит за пределы тех сделок, которые совершаются в его личных интересах, которые направлены на чрезмерную роскошь в собственное удовольствие. Поэтому такой акт должен стоять вне опеки. Если расточитель в завещании лишит наследства своих законных преемников, то это право каждого лица. Наш закон не ограничивает расточителей в праве составлять завещания. Поэтому судебная практика признала, что лица, состоящие под опекою за расточительность, не лишены права составить завещание на случай своей смерти; для действительности такого завещания нет надобности в согласии учрежденной над завещателем опеки (76, 389; 99, 56). Так же решается этот вопрос по французскому праву, тогда как по германскому уложению, наоборот, расточителям воспрещается составлять завещания (§ 2229).

III. Способность к приобретению наследства по завещанию. Способность сделаться субъектом права наследования по завещанию не зависит от дееспособности наследника: душевнобольные, дети, глухонемые, расточители нисколько не ограничены в праве приобретать по завещанию, если не актом своей воли, то волею состоящих при них опекунов. Способность к приобретению наследства по завещанию обусловливается правоспособностью лица, назначенного наследником. Так как в настоящее время все признаются правоспособными, то речь может идти только об ограничениях в правоспособности, а соответственно об ограничениях в праве быть наследником по завещанию.

Эта способность необходима не в момент составления завещания, потому что до смерти завещателя никакие права не приобретаются наследником, а только в момент открытия наследства, когда назначенный наследником приобретает наследственное право, хотя, может быть, следовало бы отнести этот момент еще далее – ко времени приобретения наследства.

Русское законодательство содержит несколько ограничений в способности к принятию наследства по завещанию. а) Запрещалось завещать недвижимые дворянские имения лицам, не имеющим права владеть ими (ст. 1028, исключенная зак. 20 декабря 1912 г.). Постановление это в настоящее время потеряло силу за отсутствием таких лиц и таких имений. Большее общественное значение имеет недопустимость завещания (по аналогии с дарением т. IX, особ. прил., ст. 19) надельных земель лицам, не приписанным к сельскому обществу. b) Завещательные распоряжения, которыми оставляются в пользу лиц польского происхождения недвижимости в местностях, где они владеть ими не могут, не имеют силы (ст. 698, прим. 2, прил. ст. 1, прим. 1). Иностранцы могут приобрести по завещанию права на недвижимости, расположенные в местностях, в которых иностранцам воспрещается приобретение их, хотя они и обязаны полученное продать в течение трех лет (т. IX, ст. 830, прим. 2, прил. ст. 3), однако в Волынской губернии завещания в пользу иностранцев недействительны (ст. 698, прим. 3, прил. ст. 1, прим.). Что касается евреев, то по закону недвижимое имение, доставшееся еврею по наследству (следовательно, и по завещанию) вне тех мест, где им владение таковым дозволяется, должно быть им продано в течение шести месяцев (т. IX, ст. 785). с) Недействительны завещательные распоряжения в пользу монашествующих, если ко времени открытия наследства состоялось пострижение их (ст. 1025 прим., ст. 1067, п. 3). Однако монашествующие власти могут завещать в пользу постриженных в монашество лиц православного вероисповедания иконы, панагии, наперсные кресты и книги духовного, нравственного и ученого содержания. d) Все те лица, которые по лишении прав состояния считаются неспособными к законному наследованию, неспособны и к принятию имущества по завещанию (ст. 1067, п. 4). Хотя по смерти жен ссыльных (не в административном порядке) право наследования принадлежит мужьям их (уст. ссыльных, изд. 1909 г., ст. 225), но из этого не следует, чтобы ссыльные могли наследовать не по закону, а по завещанию. е) Всем служащим в карантинных учреждениям запрещается получить какую-либо часть из имения умершего в карантине завещателя, если они не имеют на оставшееся после него имущество законного права наследования или если завещание не составлено ранее, до помещения в карантин. Это правило не распространяется на членов карантинных советов, за исключением начальника карантинного округа (ст. 1067, п. 5). Закон предусматривает возможность давления со стороны карантинных чиновников на свободу лиц, находящихся в карантине. По тем же соображениям некоторые законодательства запрещают составлять завещания в пользу врачей, пользовавших больного завещателя перед смертью, священников, напутствующих умершего, капитана морского корабля, на котором составлялось завещание, опекуна завещателя (франц. код., § 907 и 909, итал. код., § 769). Монастыри и церкви способны к принятию по завещанию, но действительность завещательного распоряжения, которым в пользу их оставляются недвижимые имения, обусловливается Высочайшим соизволением, испрашиваемым через Синод (ст. 1067, п. 2). [Наблюдение за точным исполнением завещательных благотворительных распоряжений в пользу архиерейских домов и монастырей недвижимых имуществ и все дела, отсюда возникающие, разрешаются местным епархиальным начальством (ст. 435 пр. т. IX по прод. 1906 г.; ср. 12, 97)]. Затем никаких препятствий не установлено в законе к тому, чтобы наследниками по завещанию были назначены лица, ограниченные в дееспособности как малолетние, сумасшедшие, расточители.

Так как от лица, в пользу которого завещается имущество, требуется способность в момент открытия наследства, то тем более необходимо существование в это время этого лица. Наследник может не существовать еще во время составления завещания, но он должен уже родиться или по крайней мере быть зачатым в момент открытия наследства (ст. 1026, 1106, п. 2 по аналогии). Завещательные распоряжения в пользу лиц, еще только могущих родиться от указанных лиц в неопределенном времени, должны быть признаны недействительными, как не означающие точно лицо наследника. Между тем наша практика признала действительным завещание, которым имущество предоставлено в пожизненное пользование известному лицу, а наследниками назначены дети этого же лица, если они родятся ко времени прекращения пользования (88, 63; 00, 84; 04, 52). В подтверждение своего взгляда Сенат выставляет то соображение, что такое завещание не будет противоречить ст. 1026, потому что завещаемое имение со смертью завещателя не остается бесхозяйным, – оно состоит во владении и пользовании пожизненного владельца, а право собственности на оное принадлежит с самой кончины завещателя точно указанным лицам, имеющим родиться у определенного лица. Но имущество завещаемое вопреки утверждению Сената остается именно юридически бесхозяйным. От пожизненного пользования дело не изменяется, а говорить о праве собственности несуществующих лиц, да еще указывать момент возникновения этого права – совершенно недопустимо, особенно если принять во внимание, что для права собственности закон требует не только наличности субъекта, но также и объекта. Особенно странным покажется взгляд Сената, если принять во внимание, что, по мнению Сената, "наши законы гражданские не присваивают наследству характера и значения юридического лица и не допускают такого состояния имущества, в котором оно могло бы считаться никому не принадлежащим" (06, 85). Спрашивается, если в указанном случае у пожизненного пользователя дети вовсе не родятся, какова будет судьба завещанного имущества? За отсутствием назначенных наследников имущество должно бы перейти к законным наследникам завещателя. Но не утратят ли они свои наследственные права за истечением 10-летней давности? До смерти пожизненного пользователя с точки зрения Сената они не могут заявлять своих наследственных прав, а после смерти может оказаться уже поздно. Тогда завещаемое имущество вопреки воле завещателя перейдет в разряд выморочных. Какие затруднения может создать на практике противоположная точка зрения, видно из реш. 01, 52. Из действующих законодательств можно указать на итальянское, которое допускает завещать имущество в пользу детей, имеющих родиться от лица, существующего в момент открытия наследства, причем до наступления этого события наследственная масса передается в опекунское управление (итал. гражд. улож., § 764, 857). Как французское (§ 1048), так и германское (§ 2101) право прибегают в таких случаях к предположению, что завещатель имел в виду назначить указанное, но еще не существующее лицо как преемника (Nacherbe) того, кто ранее вступит в право наследования.

Необходимость точного обозначения наследника в завещании не допускает того, чтобы выбор наследника был предоставлен усмотрению лица, которого завещатель укажет в завещании. Наша практика признала недействительность завещательных распоряжений, которыми предоставлено было выбранному завещателем лицу распорядиться наследством по своему усмотрению (86, 42). [Необходимость точного обозначения в завещании наследника не распространяется на завещательные распоряжения, касающиеся пожертвований в пользу монастырей и благотворительных учреждений без точного их наименования (об. соб., 13, 28)].

Точно так же встает вопрос: возможны ли завещания в пользу юридических лиц, еще не существующих? Например, завещатель уделяет часть своего имения для организации детского санатория или отчисляет некоторый капитал на учреждение музея. На Западе допустимость подобных завещаний спорна: во Франции они считаются не имеющими силы (§ 725), а в Германии, наоборот, такие завещательные распоряжения признаны прямо законом (§ 84) но при этом закон пользуется конструкциею, по которой до возникновения юридического лица субъектом права признается предварительный наследник (Vorerbe, § 2101), и только швейцарский гражданский кодекс прямо разрешает завещательные распоряжения в пользу не существующих еще учреждений (fondation, § 81, 493). Жизненная потребность допущения подобных завещаний не подлежит сомнению, а главное, с ними самым тесным образом связан общественный интерес. К сожалению, с догматической точки зрения следует признать, что у нас завещательные распоряжения в пользу юридических лиц, не существующих еще в момент открытия наследства, не могут быть признаны действительными. Препятствием является закон, требующий, чтобы лица, в пользу которых производится завещательное распоряжение, были точно обозначены (ст. 1026). Такой точности совершенно не отвечает указание лица, еще вовсе не возникшего. До каких пор останется в неопределенном состоянии имущество, завещанное юридическому лицу, которое по тем или иным причинам не возникает долгое время? По германскому праву такое завещание падает, если учреждение юридического лица не состоялось в течение 30 лет (§ 2109), но как быть, если такого законного решения вопроса нет? В оправдание допустимости рассматриваемых распоряжений ссылаются на ст. 1093 и 1094, где сказано, что по тем из пожертвований, которые сделаны в завещаниях без точного указания предмета употребления, когда притом не указано и учреждение или лицо, в распоряжение коего оставляется завещанное, министерство внутренних дел дает пожертвованию определенное назначение. Однако здесь речь идет только о неопределительности назначения, а не о назначении на определенное юридическое лицо, которого пока нет. Закон дает выход из того затруднения, какое создается, например, завещанием миллиона рублей в пользу высших учебных заведений, но в нем нет выхода из завещания, которым, например, оставляется миллион рублей в пользу Виленского университета. так, например, некто оставил по завещанию денежный фонд на учреждение Варшавского женского университета. Применительно к § 906 кодекса, который требует, чтобы в момент смерти завещателя существовало лицо, в пользу которого произведено завещательное распоряжение, завещание подверглось оспариванию. Сенат отверг основательность спора на том основании, что если такой отказ сделан в пользу будущих учебных заведений вообще, то легатарием считается государство, если в пользу таких же заведений данного учебного округа, – то этот округ (09, 48). Но такое разъяснение не согласно с законом как действующим в Царстве Польском, так и действующим в империи, а весьма часто может оказаться в резком противоречии с волею завещателя. Здесь нужна специальная норма, созданная в законодательном порядке. А пока у нас, как и во Франции, единственный способ достичь цели создания юридического лица на завещаемые средства, – это избрать наследником надежное лицо, на которого и возложить обязанность способствовать возникновению учреждения и передать ему тогда капитал или вещи. Наша практика полагает, что и сейчас нет препятствий к признанию завещательных распоряжений в пользу несуществующих юридических лиц (88, 63).

IV. Содержание завещания. Законность содержания воли, выражаемой в завещательном распоряжении, составляет внутреннее условие действительности завещания, подобно тому как соблюдение установленной формы является внешним условием его действительности. Завещается или все имущество как совокупность прав и обязанностей, или же та или другая его часть, или же только одно или несколько определенных прав, вещных, исключительных, прав требования. Предметом завещания может быть и наследственное право самого завещателя, приобретенное уже им, а не ожидаемое только.

Если в завещании назначается несколько наследников, то должна быть указана доля наследственного имущества, на которую имеет право каждый из них. Неуказание наследственной доли не поражает завещания недействительностью, но возбуждает вопрос, как должно быть разделено наследство между указанными в завещании наследниками. Здесь возможно двоякое решение. По мнению одних, а также Сената (79, 37), в случае назначения в завещании нескольких лиц как наследников к имуществу, без указания, в какой доле кому завещается, следует предполагать имущество завещанным в равных долях. Но возможно и другое решение. Закон, устанавливая известный порядок наследования на случай смерти без завещания, стремится приспособиться к предполагаемой воле наследодателя. Верно или нет улавливает он ее, но такова идея, лежащая в основе законного наследования. Поэтому можно разрешить рассматриваемый случай в том смысле, что завещатель, умолчавший о долях, имел в виду предоставить наследникам законные доли, если противоположное намерение не обнаруживается из общего смысла завещания. Например, завещатель назначает наследниками сына и дочь, не определяя подробнее, сколько кому оставляет: следует полагать, что при действии ст. 1131 он дочери завещал бы 1/8 капитала, а сыну все остальное, а при действии закона 3 июня 1912 г., уравнявшего женские доли с мужскими, что завещано каждому из обоих детей по 1/2 капитала (ст. 1128).

Завещатель может завещать свое имущество кому ему угодно, родственнику или постороннему. Однако свобода завещательных распоряжений встречает некоторые ограничения как в западных, так и в нашем законодательстве. Передача всего имущества посторонним лицам при существовании ближайших родственников представляется таким нарушением семейных связей, что законодатели при всем уважении к свободе собственника распоряжаться своим имуществом находят необходимым положить известные границы произволу. На Западе в пользу ближайших родственников, детей и родителей, устанавливается известная доля наследства, доходящая иногда до 3/4 имущества, которыми наследодатель не может распорядиться и которые поступают непременно к законным наследникам, если только они не отрекаются от законной доли. Представление о законной доле, которою завещатель не может распорядиться, сложилось у западных народов частью под влиянием римского права, в котором установилась в позднейшую эпоху его развития legitima pars bonorum, частью же под влиянием древнегерманских начал. В противовес возможности распорядиться имуществом посредством завещания, которая проникла в жизнь под влиянием церкви, германское право ухватилось за ограничение свободы завещателя в отношении объема распоряжения. Установление законной доли явилось лучшим способом согласовать противоположные тенденции. Впрочем, законная доля в новых законодательствах получила несколько иной характер, чем в римском праве. Обойденные завещателем ближайшие родственники не могут опровергать завещания, как это было у римлян, но становятся только кредиторами лиц, назначенных по завещанию наследниками, причем претензия их равняется ценности доли, которую они должны бы были получить. Величина законной доли различна в западных законодательствах. По французскому праву законная доля (la reserve) устанавливается в пользу нисходящих и восходящих родственников. Завещатель может по своему усмотрению распорядиться (la portion disponible) половиною имущества, если у него только один ребенок, третьею частью, – если у него двое детей, и четвертою лишь частью, – если у него трое или более детей (§ 913–916). По германскому гражданскому уложению, если нисходящий устранен завещанием от наследования, то он может требовать от назначенных наследников свою законную долю (Pflichttheil), которая состоит в половине ценности его доли наследования по закону. Такое же право принадлежит родителям и супругу наследодателя (§ 2303). Отличие германского права от французского выражается в том, что во Франции обязательная доля определяется в отношении всего имущества завещателя (часть имущества), тогда как в Германии – в отношении законной доли наследника (часть наследственной доли). Напротив, Англия представляет собою страну, в которой завещательная свобода доведена до высшей степени. Каждый вправе завещать свои движимости и недвижимости кому угодно и в каком угодно размере. Никакой законной доли английское право не знает. [Проект гражданского уложения вводит и у нас институт обязательной доли по германскому образцу].

Русскому законодательству, к сожалению, чуждо постановление о законной доле. Вместо того оно дает иное ограничение свободы завещаний – по роду имущества.

1. В то время как благоприобретенные имущества могут быть завещаемы неограниченно (ст. 1067), родовые имения не подлежат вовсе завещанию (ст. 1068). Это не значит, конечно, что нельзя в завещании назначить наследника к родовому имению. Смысл закона в том, что недопустимы завещания родовых имений вопреки указанного законом наследственного преемства в этой части имущества (слово "вопреки" по аналогии ст. 1069). Из этого общего правила допускаются три изъятия. [а) Лицо, имеющее нисходящих по прямой линии, призываемых по закону к наследованию в родовом имении, может посредством завещания распределить по своему усмотрению между ними свое родовое имение или часть его либо предоставить его некоторым либо одному из них; при этом завещатель во всех указанных завещательных распоряжениях не ограничен постановлениями об указной части супругов и вправе обязывать лиц, которым завещается родовое имение или часть его, единовременными или повременными на время их жизни денежными выдачами в пользу других, указанных выше нисходящих завещателя или в пользу восходящих лица, обязываемого выдачами (ст. 10681 в ред. зак. 3 июня 1912 г.)]. b) Лицо, не имеющее указанных в ст. 10681 нисходящих, может предоставить свою родовую недвижимость или же часть ее, помимо ближайших наследников и несмотря ни на какую степень родства, одному лицу из дальнейших своих родственников или родственниц, если они принадлежат к тому же роду, из которого досталось имущество завещателю (ст. 10682). Статья эта дозволяет в указанном в ней случае завещать родовое имение одному лицу из того же рода, из которого оно шло, но не двум или более лицам (84, 108). В пользу такого толкования приведенного закона говорит и прямой словесный смысл, и исторические основания его. Возможно, что к завещателю, не имеющему нисходящих, дошли родовые имения из разных родов, тогда закон разрешает ему избрать и назначить по одному наследнику из каждого рода к каждому родовому имению (ст. 1068). [Эта мера борьбы с раздроблением родовых имуществ оказалась поставленной под сомнение с изданием закона 3 июня 1912 г. о расширении прав наследования лиц женского пола, а потому составители закона ввели указанную выше ст. 10681, по которой завещатель и среди нисходящих по прямой линии может выбрать одно лицо из тех, кто непосредственно призывается законом к наследованию в родовом имуществе]. Возможно, что к завещанию, не имеющему нисходящих, дошли разные родовые имения из одного и того рода, тогда, по мнению Сената, все они, и только в совокупности, могут быть завещаны одному наследнику из того же рода (09, 101). с) Родовое имение может быть предметом завещательного распоряжения также в том случае, когда собственник предоставляет его в пожизненное владение своему супругу, заставляя тем законного наследника подождать с осуществлением присвоенных ему прав на это родовое имение (ст. 1070). Запрещение завещать родовые имения помимо законных наследников может быть отчасти обойдено в силу закона 25 мая 1899 г. о временно-заповедных имениях. Потомственный дворянин, имеющий несколько законных детей или дальнейших нисходящих, может учредить из своего родового имущества временно-заповедное имение в пользу одного из сих детей или потомков при условии обеспечения остальных наследников из другого, благоприобретенного имущества учредителя в размере их законной доли (ст. 49310 и 49311).

2. Имения заповедные и имения, пожалованные на праве майоратов в Западных губерниях, не подлежат завещаниям вопреки правилу, поставленному для перехода этих имений по наследству. Владелец заповедного имения для обеспечения участи жены своей и тех из детей, которые не наследуют ему в этом имении, может постановить в своем завещании, чтобы часть, впрочем, не более 1/5 чистого с имения дохода, была выдаваема ежегодно вдове его по день смерти, а для детей посредством займа под обеспечение доходов с того же имения был составлен особый неприкосновенный капитал, не свыше, однако, количества трехлетнего чистого с имения дохода. Этот капитал должен быть разделен между детьми, не наследующими в заповедном имении, как между братьями, так и между сестрами по равной на каждого и на каждую из них части (ст. 1069). Закон не предоставляет завещателю по своему усмотрению распределять между детьми доли этого капитала.

3. Большой интерес возбуждает в настоящее время возможность завещания крестьянами своей надельной земли. Колебания в литературе и в судебной практике, характерные для прежнего времени (93, 77), не ослабеют с изданием новых законов по крестьянскому землевладению. Конечно, речь могла идти только о подворном владении или личной собственности, а не о праве участия в общинном владении. Допустимость завещательного распоряжения обусловливается признанием, что надельная земля принадлежит домохозяину, а не крестьянскому двору (т. IX пол. сел. сост. по Прод. 1910 г., ст. 179). Надельная земля, хотя бы и выкупленная в личную собственность, не может быть отчуждаема посредством дарения или продажи иначе как лицам, приписанным к сельскому обществу. Нигде закон не запретил крестьянам составлять завещаний на случай смерти. Сопоставляя эти два положения, мы должны признать, что домохозяин вправе сделать завещательное распоряжение о своей надельной земле, но только в пользу лиц, приписанных к сельскому обществу. [Ср., однако, дополнение в т. I, стр. 381].

Цель завещания состоит в передаче наследнику прав завещателя и в возложении на него обязанностей, лежавших на последнем. Следовательно, по завещанию имеется в виду предоставить наследнику права собственности на вещи, бывшие в составе имущества наследодателя, и права требования по обязательствам, в которых состоял наследодатель. Но завещатель имеет полную возможность, передавать одному лицу право собственности, в то же время установить в пользу другого лица право пользования тою же вещью. Это и выражается, хотя и не совсем точно, в постановлении нашего закона, что завещать благоприобретенное имущество можно или в полную собственность, или же во временное владение и пользование (ст. 1011). Неточность приведенной статьи заключается в том, а) что предоставление в пользование возможно не только относительно благоприобретенного имущества, но и родовой недвижимости, а именно, когда оно устанавливается в пользу супруга; b) что буквальный смысл статьи способен подать повод предположить возможность завещания или в пользование, или в собственность, тогда как в действительности ничто не препятствует одновременному назначению движимостей или недвижимостей одному лицу в пользование, а другому в собственность. Если в завещании указано только лицо, которому предоставляется пользование, то право собственности приобретается законным наследником. Продолжительность предоставляемого завещанием пользования может быть поставлена в зависимость или от жизни пользователя (пожизненное пользование), или от наступления какого-либо события, например до выхода замуж (79, 27), или от наступления определенного срока, например до совершеннолетия.

Вместе с имуществом к наследнику должно по завещанию перейти и право собственности на вещи, принадлежащие наследодателю. Право собственности предполагает и возможность распоряжения. Поэтому завещатель не вправе лишить наследника распоряжения вещами, переходящими к нему вместе с имуществом. Таковы нередко встречающиеся завещательные назначения вещей в "неотчуждаемую собственность". Между тем Сенат полагает, что нет никаких оснований не признавать силы за завещательным распоряжением, которым завещатель, предоставив недвижимость в собственность, запретил наследнику продавать и закладывать ее (02, 112). Продажа и залог составляют акты распоряжения (ст. 541), распоряжение составляет необходимое свойство права собственности (ст. 420), которое может отделиться от него только по закону (ст. 542). Отсюда ясно, что такие завещания не могут иметь силы.

Из того же положения вытекает, что завещатель не вправе определять дальнейшего назначения вещей, переходящих по наследству, на случай смерти наследника. Подобные завещания также встречаются нередко, – в завещании указывается преемственно несколько лиц, к которым должно перейти завещаемое имущество. Между тем если первый наследник приобрел право собственности на вещи, вошедшие в состав наследства, то ему уже, и никому другому, принадлежит распоряжение судьбою их. Завещается дом в пожизненное пользование дочери, а если "пойдут от нее дети", то в собственность их, а все вообще имущество оставляется сыну (03, 140). Здесь дом завещается в собственность под отменительным условием – передачи его в собственность детям пользовладелицы. Понятию права собственности на вещь противоречит возможность завещания ее со стороны несобственника. Поэтому в нашем законодательстве существует постановление, запрещающее завещателю определять дальнейший переход движимости или недвижимости на случай смерти первого наследника (ст. 1011 прим.). Подобное распоряжение будет недействительно, не поражая силы самого завещания [хотя бы и не был предъявлен иск в течение двухгодичного срока (13, 62)].

[Примечание к ст. 1011 несколько односторонне мотивирует это воспрещение тем, что имение после смерти наследника обращается в разряд наследственных и, подобно родовым, не подлежит "более действию завещания". Очевидно, что пока наследник не воспользовался предоставленным ему в завещании имением, последнее не стало наследственным. На этом основании практика признала допустимой простую субституцию, т.е. подназначение наследника на случай непринятия или смерти прямого наследника (75, 1073)].

Такие завещания, содержащие указание на лицо, которое должно заменить назначенного наследника в случае его смерти до открытия наследства, вполне действительны. Завещание до этого момента представляется субъективным выражением воли, которое не производит еще изменения в юридических отношениях. Наследник в силу такого распоряжения не приобрел еще права собственности и не приобретет его вовсе, если умрет до открытия наследства. Следовательно, завещательное предложение обращается, минуя первое указанное лицо, непосредственно к заменяющему его, которое и является наследником и приобретает право собственности прямо от завещателя. Примером может служить завещание, которым имущество оставляется жене завещателя, а в случае если она умрет ранее последнего, то сыну ее.

В противоположность русскому праву некоторые западные законодательства допускают возможность для завещателя назначить преемника наследнику, т.е. определить порядок дальнейшего перехода имущества от первого наследника к другим лицам. Такое назначение носит название субституции; хотя под это выражение подводят и указанное выше назначение второго наследника на случай, если бы первый не сделался наследником, но это назначение, как мы сейчас видели, не представляет никакой юридической особенности и возможно у нас. Субституция в тесном значении слова применяется обыкновенно родителями по отношению к своим несовершеннолетним детям на случай, если они умрут, не достигнув совершеннолетия. Особенно важное значение имеют фидеикомиссарные субституции. Под фидеикомиссом понимается завещательное распоряжение, которым наследнику дается поручение передать на случай своей смерти завещанную движимость или недвижимость другому лицу, также указанному в завещании. Фидеикомиссы играют громадную роль в высшем общественном кругу Англии, и по этому же своему значению они запрещены во Франции со времени первой революции.

Возможны ли завещания условные и срочные? Наследование представляет собою изменение субъекта всей массы юридических отношений, в которых состояло известное лицо до открытия наследства. Таким субъектом до принятия наследства со стороны наследника является сама наследственная масса. Поэтому нет никаких препятствий для завещательных распоряжений, составляемых под условием или с назначением срока. Например, брат оставляет сестре свое имущество, если она выйдет замуж, отец завещает сыну свое имущество, если он окончил высшее учебное заведение, или отец оставляет по завещанию имущество сыну с достижением им 30-летнего возраста. Возможность условных завещаний, допускаемых западными законодательствами, признается нашею практикою (02, 112) и находит основание в отсутствии запрещения со стороны нашего законодательства в аналогии с дарением, которое у нас сближается по примеру французского права с завещательными распоряжениями. Когда дело идет о завещании права собственности, то распоряжение допускает только отлагательное, но не отменительное условие, потому что право собственности, раз приобретенное, не подлежит повороту. Поэтому следует признать не имеющим силы такое завещательное распоряжение, которым муж завещает жене имение с тем, что если она вступит в новый брак, то теряет завещанное, потому что такое условие противно смыслу закона, выраженного в ст. 1011 (contra реш. 79, 27). Напротив, вполне законно можно завещать имущество во временное пользование данного лица с тем, что по истечении определенного в завещании срока, с наступлением известного условия, временное пользование превратится в собственность этого же лица (75, 1073). Условие и срок неприменимы у нас в отношении родовых недвижимостей, потому что право на них принадлежит наследникам в силу самого закона. Относительно завещаний под отлагательным условием может возникнуть сомнение, какова же судьба наследственного имущества, если условие не наступает в течение 10, 20 и более лет? Закон не дает на этот вопрос никакого ответа. Зато практика разрешила в положительном смысле вопрос о праве наследника лица, в пользу которого завещан условно капитал и которое умерло ранее наступления условия, требовать с наступлением условия выдачи завещанной суммы; в завещании известного железнодорожного деятеля Полякова было сделано распоряжение о выдаче одному из его сотрудников 50 000 руб., если такая-то железная дорога будет продана правительству, а сотрудник умер за четыре года до выкупа дороги в казну (08, 77). По условному завещанию наследственное право приобретается наследником в момент открытия наследства и с этого времени способно переходить к его наследникам в случае его смерти, тогда как субъектом права собственности и других вещных прав, требований и иных прав, составляющих содержание наследственного права, наследник становится только по наступлении условия.

В завещании могут оказаться незаконные, невозможные или безнравственные условия. Одни законодательства, следуя римскому праву, признают такие условия в завещании в противоположность договорам как бы неписаными (франц. код., § 900). В объяснение этого различия в отношении к такого рода условиям следует привести то соображение, что помещение таких условий в договоре может быть постановлено в вину обоим контрагентам, которые имели возможность обсудить и исключить их, тогда как в завещание подобные условия попали по воле одного завещателя без участия лица, назначенного наследником, которому приходится принимать предложение в том виде, как оно сделано, без возможности изменений; при недействительности договорной сделки дело поправимо новою сделкою, тогда как при недействительности завещания воля завещателя не найдет себе осуществления. Напротив, другие законодательства, как германское, не находят оснований для такого различия и обсуждают силу подобных условий, внесенных в завещание, так же, как и условий, внесенных в договорные сделки.

Завещание как законное объявление воли предполагает, что содержание его находится в соответствии с требованиями закона. Между тем каждое почти завещание содержит в себе не одно, а несколько распоряжений. Возможно, что из всех находящихся в завещании распоряжений только некоторые окажутся в противоречии с законами, тогда как другие находятся в соответствии. Спрашивается, какова судьба незаконных распоряжений, как отразится недействительность их на законных? Наш закон постановляет, что если в завещании допущены распоряжения, законам противные, то эти распоряжения недействительны, но при этом все другие распоряжения, законам не противные, остаются в своей силе (ст. 1029). Но это правило применимо только тогда, когда распоряжения завещателя не состоят между собою во взаимной связи, так что возможно отделить одно от другого и исполнить каждое в отдельности. Если же воля завещателя выразилась в таком распоряжении, которое в одной своей части законно, а в другой, неразрывно связанной с первою, незаконно, тогда завещательное распоряжение разрушается в целом своем составе, а не в одной только ее части (91, 82; 09, 101). Так, например, завещатель оставляет: 1) свое недвижимое имение внуку, 2) дочерям своим движимость и 3) сверх того, взамен следующих им частей из имения, обязывает внука уплатить своим теткам по 5000 руб. Дочери завещателя опровергли первое из этих распоряжений, доказав, что предоставленное внуку имение родовое, – вместе с опровержением первого пункта отпадает и третий, потому что он обусловлен первым (78, 235).

V. Форма завещания. Внешним условием действительности завещаний является соблюдение установленной формы. Формальные требования со стороны закона по отношению к завещанию превышают требования, обращаемые к другим сделкам. Объяснение и оправдание этому явлению заключаются в отсутствии носителя воли в то время, когда она приобретает юридическое значение. Необходимо удостоверение подлинности воли завещателя и тождественности ее содержания. Это может быть достигнуто только предписанием обязательного соблюдения установленной формы под страхом недействительности самого завещания. В самом деле, мы видим, что всегда и всюду обычай и закон относятся весьма строго к соблюдению формы завещания.

Первоначальная словесная форма всюду скоро сменяется письменною под влиянием римского права. Однако, несмотря на то, что завещательное право у западных народов развилось под влиянием церкви, которая в этом случае сама обращалась к указаниям римского права, римская форма завещания не получила распространения. Большое количество свидетелей, требуемых римским правом, всегда представлялось стеснительным. Сама церковь пришла на помощь жизни и авторитет римского права устранила авторитетом Евангелия. Применяясь к словам: "…если же не послушает, возьми с собою еще одного или двух, дабы устами двух или трех свидетелей подтвердилось всякое слово" (Ев. от Матфея, гл. XVIII, ст. 16), церковь считала излишним требование пяти или семи свидетелей. В XII столетии папа Александр III санкционировал окончательно новую практику. С того времени в западных законодательствах борются между собой эти начала, церковное и римское.

Действующее французское право, не допуская словесных завещаний, устанавливает (§ 969) три общие формы завещаний: 1) собственноручное завещание (testament olographe) должно быть написано и подписано все рукою самого завещателя; 2) публичное завещание составляется в присутствии двух нотариусов и двух свидетелей или одного нотариуса и четырех свидетелей; 3) тайное завещание совершается таким образом: завещатель в присутствии нотариуса и шести свидетелей запечатывает свое завещание, содержание которого им остается неизвестным; нотариус и свидетели подписываются на конверте. В Германии формальные условия завещаний представлялись в прежнее время весьма разнообразными. Здесь очень распространена была судебная форма, состоявшая в том, что завещатель объявлял перед судом свою волю, которая заносилась в протокол, или же представлял суду написанное уже завещание и вручал его суду как содержавшее его, завещателя, волю. Домашняя форма завещаний была мало принята в Германии. Поэтому проект германского уложения допускал, за некоторыми исключениями, только публичную форму завещаний. Но в рейхстаге проект подвергся изменению и допущена была домашняя форма. В настоящее время германское право устанавливает следующие формы завещаний (§ 2231): 1) домашнее собственноручное завещание, 2) публичное завещание, составляемое или перед судом, или у нотариуса, причем завещатель или устно изъявляет свою волю, или подает письменный акт, заявляя, что акт содержит его завещательное распоряжение. В Англии по закону 1837 г. завещание (will) должно быть написано собственноручно завещателем или другим лицом по его поручению; затем завещание должно быть удостоверено подписью двоих свидетелей и скреплено подписью самого завещателя. Никакой иной общей формы, в частности нотариальной или судебной, английское право не знает. Одно только австрийское право тому, кто не может или не хочет составить письменного завещания, предоставляет выразить свою завещательную волю устно (§ 584). Швейцарский кодекс допускает также устное завещание, но только в состоянии крайней необходимости – ввиду смертельной опасности, эпидемии, войны (§ 506).

В нашем законодательстве установлены также различные формы завещаний. Прежде всего различаются: а) общие и b) особенные формы, причем последние, являясь исключением из первых, допускаются только в указанных законом случаях и при наличности определенных условий. Затем различаются: а) нотариальная и b) домашняя форма, смотря по тому, составляются ли завещания при участии органов общественной власти или без них. Но во всяком случае форма завещаний должна быть непременно письменной; словесные завещания и так называемые изустные памяти никакой силы не имеют (ст. 1023). Следовательно, недействительны будут даже ссылки на словесные распоряжения. Следует полагать, что завещание как строго формальный акт не может быть доказываемо свидетелями даже и в том случае, когда завещание утрачено вследствие внезапного бедствия, например пожара, но существование и содержание его могло бы быть доказано, кроме показания свидетелей, и другими доказательствами, как это допускается по отношению к другим актам (Уст. гр. суд., ст. 409, п. 2). [Проект гражданского уложения вводит олографические завещания (ст. 1398) и для общих требует подписи только двух свидетелей (ст. 1387)].

А. Общая форма завещаний, рассчитанная на обыкновенные случаи, когда нет исключительных обстоятельств, представляется в двух видах – нотариальные и домашние завещания.

1. Нотариальные завещания совершаются не иначе как в личном присутствии самого завещателя, в конторе нотариуса или на дому у завещателя в случае болезни или других уважительных причин (ст. 1036, пол. нот. части, ст. 114). Нотариальное завещание совершается не иначе как в личном присутствии самого завещателя (ст. 10361). При совершении нотариального завещания должны находится три свидетеля, которые могут удостоверить и самоличность завещателя (ст. 1037). Свидетелями, кроме лиц, не допускаемых в свидетели нотариальных актов вообще (пол. нотар., ст. 87), не могут быть также и те, которые не допускаются в свидетели домашних завещаний (ст. 1038). Проект завещания изготовляется или завещателем или нотариусом и прочитывается последним. По изъявлении со стороны завещателя согласия на изложение акта проект вносится в актовую книгу и снова прочитывается в присутствии свидетелей. После этого акт подписывается в книге завещателем и свидетелями (пол. нот. части, ст. 88, 96, 104, 112). Подлинным нотариальным завещанием признается завещание, внесенное в актовую книгу. По подписании его в этой книге завещателю немедленно выдается выпись. Выпись вручается при свидетелях, которые удостоверяют за своею подписью в реестре нотариуса, вслед за распискою завещателя. Выпись, выданная завещателю, равносильна подлинному завещанию. Но в случае спора о несходстве между этими двумя документами преимущество отдается подлинному, если в нем не окажется в спорных статьях подчисток или поправок, надлежащим образом не оговоренных (ст. 1039 и 1041). Вторичная и последующие выписи нотариального завещания при жизни завещателя могут быть выдаваемы только ему самому или его поверенному, снабженному законною доверенностью (ст. 1042).

Преимущество нотариальной формы перед домашнею состоит в том, что против подлинности нотариальных завещаний, [так и тех домашних, которые лично внесены завещателем на хранение к нотариусу или в одно из учреждений, указанных в ст. 1052, 1058, 1061 и 10682], может быть предъявлен только спор о подлоге; заявление лишь сомнения в подлинности этих актов не допускается. Завещание, не признанное в силе нотариального, не теряет силы домашнего, если в составлении его не нарушены правила, установленные для домашних завещаний (ст. 10351 и 10352), [например, при отсутствии подписи переписчика, при совершении вне пределов нотариального округа (05, 76; 11, 50). Нотариальное завещание, таким образом, носит следы соблюдения освященных еще римским правом принципов единства времени и места по отношению к совершению акта в личном присутствии завещателя, при участии трех свидетелей].

2. Домашние завещания, составляемые без участия органов власти, возбуждают меньшее доверие к себе, и потому законодательства обставляют их строгими формальными требованиями. Лучшим удостоверением подлинности воли служит завещание, написанное и подписанное рукою самого завещателя. Такие завещания действительно признаются в полной силе некоторыми западными законодательствами. Такие завещания допускаются по нашим местным законодательствам: так, в Царстве Польском под именем собственноручного (§ 969), в Остзейских губерниях (§ 2073, впрочем, § 2061), в Финляндии (Улож., гл. XVI, § 1). Но русское право собственноручных завещаний не допускает. Для людей интеллигентных такое устранение этой формы является, конечно, стеснительным. Зато русская форма домашнего завещания, близкая в английской, составляет облегчение для тех, кто не желает или не может прибегнуть к помощи нотариуса или суда, а хотел бы в последнюю минуту, в кругу близких, составить завещание. [По отношению к домашним завещаниям русскому законодателю пришлось проделать продолжительную работу, пока все стороны совершения акта были определенно выяснены. Со времен Петра изменяется формат бумаг: вместо древнего столбца вводится лист, с Положения 1831 г. определяется внешний вид листа – целый лист, и наконец, по действующему закону – лист из двух полных половинок (ст. 1045), очевидно, чтобы предупредить посягательства на полноту завещательных распоряжений. Мусульмане могут писать завещания и на столбцах и полулистах (прим. ст. 1045). Язык завещания, приступ (призывание Св. Троицы) и порядок изложения – вопросы, над которыми так долго и настойчиво работала традиция обычного права, – для закона являются безразличными. Он устанавливает только порядок подписей на акте и самые подписи].

Лучшею гарантиею подлинности воли завещателя и удостоверением нормальности его способности представляется с точки зрения закона привлечение свидетелей. Количество свидетелей, необходимое для домашнего завещания, неодинаково: их должно быть по общему правилу три, но по исключению их может быть только два, а именно: а) когда завещание написано собственноручно завещателем и b) когда в числе свидетелей находится духовник завещателя, но не другой какой-либо священник (ст. 1048 и 1051). Свидетелями при завещании не могут быть: ?) лица, в пользу которых составляется завещание; ?) родственники этих лиц до четвертой степени включительно и свойственники до третьей степени, если завещание делается не в пользу прямых наследников, вполне или хотя частью; ?) душеприказчики и опекуны, назначенные по духовному завещанию; ?) те, которые по закону не имеют права сами завещать, кроме монашествующих; ?) все те, кто по общим законам не допускаются к свидетельству по гражданским делам (ст. 1054). Относительно первой группы возбуждается вопрос, могут ли быть свидетелями при завещании наследники по закону, если завещание составлено в их пользу. Кажется, следует ответить утвердительно, потому что недействительность завещания послужила бы им только на пользу. Если в завещании наследником или легатарием назначается юридическое лицо, то члены его не могут быть свидетелями, если они материально заинтересованы в содержании завещания, например, когда завещание составлено в пользу церковного причта (а не церкви), в пользу артели, и напротив, могут быть свидетелями, если они только морально заинтересованы, например, ректор при завещании в пользу университета, члены управы при завещании в пользу земства или города. Относительно второй группы сомнение возбуждает участие в качестве свидетеля супруга назначенного наследника (ст. 371, п. 4 уст. гр. суд. здесь неприменима), усыновителя или усыновленного, которые подлежали бы устранению, как заинтересованные лично. При всей целесообразности такого устранения нельзя создавать категории недопустимых свидетелей без указания закона. При участии в качестве свидетелей опекуна или душеприказчика следует признать последствием их участия не действительность завещания, а неустранение этих лиц от возложенных на них по завещанию обязанностей. Относительно последней группы следует заметить, что поводы к устранению от свидетельства определяются не старыми процессуальными законами (т. XVI ч. 2, ст. 191), например, явные прелюбодеи, публично за преступления наказанные, испортившие межевые знаки и т.п., а уставом гражданского судопроизводства, который к числу таких опороченных свидетелей относит отлученных от церкви по приговору духовного суда (т. XVI ч. 1, ст. 371). Вопреки мнению практики (72, 85) свидетелем при составлении завещания может быть и неграмотное лицо, за которого подпись делается особым лицом (ст. 1048). От свидетельства не устраняются лица женского пола (исключение для Черниговской и Полтавской губ. – ст. 1055).

Подпись свидетелей удостоверяет только: а) подлинность воли, т.е. что лицо, предъявившее им завещание, есть точно то самое лицо, которым завещание сделано и подписано; b) сознательность воли, т.е. что при предъявлении им завещания они все лично завещателя видели и нашли его в здравом уме и твердой памяти (ст. 1050). Отсюда обнаруживается, что содержание завещания может остаться неизвестным для свидетелей: завещатель не обязан давать им прочитывать написанное, а свидетели не обязаны удостоверяться в содержании его воли. Отсюда же следует, что нет необходимости, чтобы завещание было составлено в присутствии свидетелей или чтобы подпись их всех была одновременная. Но завещание должно быть предъявлено им лично завещателем, иначе они не в состоянии утверждать подлинности. Поэтому-то безусловно неправильно рассылать завещание свидетелям для подписи на дом, как это нередко практикуется в жизни (06, 102). Цель завещательного свидетельства приводит к признанию неправильности подписи свидетелей, сделанной в середине текста, хотя Сенат и допускает таковую (94, 38), потому что свидетели не могут удостоверять сознательности приписанного завещателем после сделанной ими подписи.

Завещание должно быть подписано завещателем, причем достаточна его фамилия, а имя и отчество несущественны (ст. 1047, несмотря на ст. 1046). Если завещание написано не самим завещателем, а другим лицом, то сверх подписи завещателя должна быть подпись того, кто писал завещание (переписчик), а если завещатель неграмотный, то и подпись того лица, которое за него подписалось (рукоприкладчик). Переписчиком будет как тот, кто переписал с черновика завещание, составленное самим завещателем, так и тот, кто написал завещание под диктовку завещателя, даже тот, кто составил завещание по мысли, данной ему завещателем. Соединение в одном лице переписчика, рукоприкладчика и свидетеля воспрещается и потому переписчик завещания не может быть ни рукоприкладчиком за завещателя, ни свидетелем при завещании, ни рукоприкладчиком за свидетеля; равным образом рукоприкладчик за завещателя не может быть свидетелем при завещании или рукоприкладчиком за свидетеля (ст. 1048). Следы участия переписчика в составлении завещания выражаются не только в его почерке, но и в требуемой нашим законом подписи переписчика на самом завещании (ст. 1048). Важность этого требования обнаруживается из того, что завещания без подписи переписчиков не принимаются к утверждению, если только переписчик не явится сам в суд и не подтвердит свое участие (ст. 1049), – условие крайне тяжелое, потому что переписчик к тому времени может и умереть, а часто его трудно найти. Насколько судебная практика относится строго к этому условию, можно видеть из того, что Сенат не признал действительности завещания, написанного рукой писаря станичного правления, который подписался на завещании не в качестве переписчика, а в качестве должностного лица, удостоверившего внесение завещательного акта в книгу сделок и договоров (08, 17).

Кроме указанных закон устанавливает и другие меры, направленные к предупреждению обмана и подлога завещательной воли. Завещание не должно быть написано на отрывках листа или клочках бумаги: домашнее завещание может быть написано на простой бумаге, всякого формата и размера, не исключая и почтовой, лишь бы бумага эта, состоя из двух полных половинок, составляла целый лист (ст. 1045). только мусульманам, жителям Закавказья, почему-то [? – практика восточного рукописания] делается льгота: они могут писать завещания и на одной половине целого листа или полулиста. Если завещание написано было на целом листе, а впоследствии будет оторвана часть неисписанной страницы, то, по мнению Сената, это обстоятельство не подрывает силы завещания (80, 269). В другом случае Сенат не признал действительным завещание, написанное на оторванном от целого листа полулисте бумаги, который не был сложен так, чтобы, состоя из двух половинок, мог представлять из себя самостоятельный целый лист (10, 15). Духовные завещания, написанные на нескольких листах не рукой завещателя, должны быть скреплены по листам завещателем или рукоприкладчиком (ст. 10462), откуда следует, что завещания, писанные собственноручно завещателем, не требуют скрепы. Скрепою называется надпись, которая делается на каждом из нескольких листов, составляющих в совокупности завещание, и которая состоит в имени, отчестве, фамилии скрепляющего, с условием, чтобы на каждом листе (а не на странице) было не менее целого слова. Нет препятствий к тому, чтобы домашнее завещание было написано на пишущей машине, а не пером, карандашом, а не чернилами. Выбор языка предоставлен вполне усмотрению завещателя. Описки, подчистки и поправки должны быть оговорены в подписи завещателя; без того описки, подчистки, поправки и приписки, учиненные посторонним лицом, признаются ничтожными, тогда как сделанные рукою завещателя признаются вполне действительными (ст. 10461).

Домашнее завещание, по его составлении, может храниться у самого завещателя или вверяется сбережению другого лица, но может быть отдано на хранение органу публичной власти, чаще всего нотариусу (ст. 1043), а также в опекунский совет учреждений императрицы Марии или в отделение канцелярии Совета Человеколюбивого Общества или в попечительный комитет этого общества (ст. 1058). Нотариус выдает расписку в получении завещания на хранение или составляет вместо того нотариальный акт о принятии документа (пол. нотар. части, ст. 148–153).

В. В противоположность этим общим формам наше законодательство допускает взамен их особенные завещания ввиду исключительной обстановки, среди которой приходится составлять завещание.

1. Военно-походные завещания допускаются, когда войска находятся в походе за границею, для военных чиновников и других лиц, служащих при армии, но не для поставщиков или корреспондентов. Завещания эти совершаются или являются в военно-походных канцеляриях. Такие завещания могут быть составляемы только за границею, следовательно, если военная база русской армии открывается в пределах русской территории, завещания могут быть составляемы только в общем порядке. такие завещания получают силу нотариальных (ст. 1071) и сохраняют ее, сколько бы времени ни прошло от конца похода, тогда как иные законодательства, упрощающие завещательную форму для военного времени, устанавливают краткий срок от конца войны, в течение которого упрощенное завещание сохраняет силу и по истечении которого оно должно быть заменено обыкновенным. Если закон наш предполагает в походе упрощенную нотариальную форму, это не значит, конечно, чтобы устранялась возможность воспользоваться обыкновенной домашней формой.

2. Военно-морские завещания составляются на корабле. Сделанные на военном корабле или на другом казенном судне во время похода, т.е. в военное время, и отданные на сохранение корабельному начальству получают силу нотариальных, если составлены с ведома (?) этого начальства (ст. 1072; ср. Code Nap., § 988, ныне отмененный). Завещания, составленные на купеческом корабле, не приобретают нотариальной силы, а следовательно, никакими особенностями не отличаются.

3. Военно-госпитальные завещания допускаются в госпиталях военных, сухопутных и морских. По желанию больных офицеров или нижних чинов завещания их подписываются госпитальным священником, дежурным врачом или ординатором и дежурным офицером. В других госпиталях, где нет дежурных офицеров, вместо них завещание должно быть подписано смотрителем госпиталя (ст. 1081). Так как завещание, составляемое в больнице, считается действительным только при участии означенных лиц и так как такому завещанию не присваивается нотариальная сила (ст. 10351), то особенность такого порядка состоит не в облегчении, а в затруднении завещателя, так как его завещание было бы и без того действительно при таком количестве свидетелей, но зато он лишен права выбора. Конечно, облегчение можно усматривать в том, что такое завещание не нуждается в подписи завещателя, в данном случае больного, но тот же результат получился бы при обыкновенном домашнем завещании, если бы завещатель воспользовался содействием рукоприкладчика. Поэтому надо признать, что для больных не устранен общий порядок составления завещаний домашних и нотариальных, насколько нотариусу обеспечен доступ к больному. Так как закон прибавляет, что подобным же порядком составляются духовные завещания и в других госпиталях публичных, то можно было бы подумать, что особая завещательная форма должна быть применяема и ко всем общественным больницам; по идее происхождения особенной формы следует полагать, что она ограничивается военными госпиталями. Составление завещаний в этой форме по смыслу закона предполагает, что завещатель лицо военное, и потому лицо, попавшее в госпиталь случайно, например во время холеры, не входит в разряд лиц, предусмотренных законом. Госпитальные завещания, как особая форма, имели бы оправдание, если бы составление их было приурочено к военному времени, закон такого ограничения не делает.

4. Заграничные завещания, домашние, могут быть совершаемы русским подданным за границею по обряду той страны, где они будут написаны, с надлежащею явкою в русском консульстве (ст. 1077). Из последних слов закона очевидно, что завещания должны быть непременно совершаемы в письменной форме, хотя бы по законам той страны и допускались словесные завещания (75, 749). Только для придания завещанию нотариальной силы необходима явка его в русской миссии или консульстве (ст. 1078). Закон возбуждает ряд сомнений. а) Может ли русский подданный составить за границею домашнее завещание применительно к форме, установленной местными законами для непубличных завещаний, следовательно, без явки в консульство или миссию? Этот вопрос разрешается ст. 464 и 707 уст. гр. суд., которыми акт, составленный за границею по существующим там законам, хотя бы и несходно с обрядом совершения таких актов в России, признается в полной силе законным. Такова точка зрения и Сената (06, 108). b) Может ли русский подданный составить за границею домашнее завещание применительно к форме, установленной русскими законами, следовательно, опять-таки без явки и несходно с требованиями местных законов, например во Франции, не собственноручно? Следует полагать, что в силу принципа locus regit actum русский подданный приобретает право составить завещание и по местным законам, но без потери права составить акт по естественным законам, если обсуждение этого акта падает на русский суд. Явка же в консульство необходима только в том случае, если завещатель желает придать своему завещанию нотариальную силу. с) Может ли русский подданный составить за границею завещание, имеющее силу нотариального, применяясь к форме, установленной местными законами для публичных завещаний, следовательно, минуя явку в консульство? Порядком, установленным в ст. 1077 русскому подданному, может быть, не владеющему иностранным языком, открывается возможность за границею придать своему завещанию нотариальную силу путем явки в русское консульство, однако, это не значит, чтобы русский подданный не мог воспользоваться тою формою, какая установлена местными законами для публичных завещаний, и чтобы русские суды не признали публичного характера за завещанием, составленным во Франции при участии нотариусов, в Германии при участии суда. Последний вывод является наиболее спорным.

5. Крестьянские завещания сельских обывателей совершаются в волостном правлении, если завещаемое имущество ценою не свыше 100 руб., хотя Сенат не считает возможным признавать недействительными завещания и на большую сумму (86, 61). Завещательная воля должна быть объявлена словесно самим завещателем в волостном правлении, в присутствии членов его и не менее двух свидетелей. После такого объявления завещание записывается в книгу сделок и договоров. Под этою записью сперва подписываются завещатель и свидетели, в случае же неграмотности их другие, по их просьбе, лица, а потом и бывшие при явке завещания члены волостного правления, из которых неграмотные прикладывают свои должностные печати. Затем выдается завещателю точная со всего, что вписано в книгу, выпись за подписью всех наличных членов волостного правления и за печатью его. Выписи эти имеют в случае спора силу судебного доказательства воли завещателя, если не удостоверена из подложность (т. IX, общ. пол., ст. 110, прим. 2). Отсюда видно, что закон присваивает таким завещаниям силу нотариальных, но не больше, как думает Сенат, который готов допустить их к исполнению без представления суду к утверждению (84, 64). Но затем возникают дальнейшие вопросы. Может ли крестьянин составить завещание не по особенной, а по общей форме? Следует полагать, что особенная форма завещания, установленная для сельских обывателей, есть лишь возможная для облегчения их, а не обязательная с исключением в ущерб им общих форм. Эта возможность должна быть признана не только за крестьянами, живущими вне своего селения, но и за крестьянами, в нем пребывающими. В самом деле, закон (ст. 13 особ. прил. к т. IX) говорит, что "в порядке наследования" местные обычаи отстраняют общие гражданские законы, но не в форме завещательных распоряжений. Притом Сенат отвергает тот взгляд, чтобы крестьяне, имеющие оседлость не в пределах своего надела, не могли даже в порядке наследования пользоваться правами, предоставленными всем остальным жителям империи (05, 53). Поэтому надо признать, что крестьянин может составить как домашнее, так и нотариальное завещание по общим правилам, если не хочет пользоваться особенною формою. Другой вопрос, не может ли крестьянин, ссылаясь на местные обычаи, допускающие словесное завещание, воспользоваться этою формою вопреки закону, запрещающему изустные памяти (ст. 1023). Этот вопрос следует разрешить отрицательно, потому что закон отсылает к местным обычаям только по вопросу о порядке наследования, а не по вопросу о форме завещания.

6. Вдовьи завещания, т.е. вдов, живущих в петербургском и московском вдовьих домах, признаются действительными, если они засвидетельствованы священником дома, смотрителем и врачом. Тому же порядку подчиняются завещания девиц, призреваемых в петербургском доме призрения бедных девиц благородного звания. Впрочем, последним не возбраняется писать завещания на основании общих узаконений (ст. 1082). Завещаниям тех и других лиц закон не присваивает нотариальной силы.

VI. Отмена и изменение завещания. Завещание может быть изменено или отменено завещателем во всякое время до момента наступления события, с которым связывается открытие наследства. Никакие обещания и даже обязательства завещателя не менять сделанного завещания не могут иметь юридического значения (89, 66). Все завещания, как в целом их составе, так и в частях, могут быть переменяемы по усмотрению завещателя (ст. 1030). Изменение воли завещателя может повлечь за собою изменение завещания в смысле отмены части его или дополнения, или совершенную отмену его, уничтожение первой воли.

Воля, отменяющая составленное завещание, может найти себе непосредственное выражение или обнаружиться в таких действиях, из которых можно заключить о содержании воли. 1) Непосредственная отмена может заключаться: а) в особом акте, специально предназначенном служить удостоверением отменяющей воли. Такой акт, способный уничтожить всякое завещание и потому называемый по закону нашему "уничтожением", должен быть совершен нотариальным порядком. В виде льготы допускается в случае нахождения завещателя в походе или в откомандировке возможность отмены завещания письменным донесением о том начальству (ст. 1030). b) Такая же отмена может быть произведена новым завещанием, в котором завещатель заявляет об отмене прежнего. 2) Посредственная, молчаливая отмена завещания может произойти: а) посредством уничтожения домашнего завещания или порчи его путем перечеркивания или разрыва, хотя бы содержание его стало известно тем лицам, в пользу которых оно было составлено; b) составлением нового завещания, в котором, – хотя и не упоминается об отмене, – содержание не соответствует прежним распоряжениям; с) наконец, такое же последствие влечет за собою отчуждение той самой вещи, предоставление которой составляло содержание завещательного распоряжения, например продажа завещательного дома (ст. 53313).

Отсюда обнаруживается возможность существования нескольких завещаний, в которых последовательно выразилась воля одного и того же лица. Притом эта воля может выразиться в одинаковой форме или в разной. 1) Если одно лицо составило несколько завещаний, все в нотариальной форме или все в домашней, то взаимное отношение их определяется временем: завещание последующее отменяет силу завещания предшествующего. 2) Если одно лицо составило несколько завещаний, из которых одно совершено в нотариальной форме, а другое в домашней, то закон отдает преимущество, независимо от времени их составления, публичному, как внушающему более доверия. Завещание нотариальное не может быть отменено домашним, а только таким же нотариальным, тогда как домашнее может быть изменяемо или отменяемо как нотариальным, так и домашним (ст. 1030).

В случае отмены самим завещателем позднейшего из нескольких завещаний юридическую силу приобретает предшествующее. В том случае когда нотариальное завещание уничтожено завещателем при жизни его, то оставшееся домашнее его завещание восстановляется в своей силе (ст. 1030).

Однако между несколькими следующими друг за другом завещаниями возможно такое соотношение, что они только дополняют одно другое, а не заменяют в полном своем составе. Последующее завещание может содержать распоряжения, согласные с содержанием предшествующего, оно может относиться к вещам, не предусмотренным первыми завещаниями, может быть, не бывшими еще тогда в обладании завещателя. В таких случаях все завещания сохраняют юридическую силу, причем предшествующие лишь настолько, насколько распоряжения их не отменены распоряжениями позднейших завещаний. Если же ни из самого завещания, ни из обстоятельств нельзя определить, которое из завещаний составлено раньше, которое позднее, а между тем в них содержатся завещательные распоряжения, друг другу противоречащие, остается одно – признать их все недействительными.

Изменение завещания может произойти помимо самого завещателя. Именно когда назначение, сделанное завещателем, становится неисполнимым по изменившимся фактическим условиям, а между тем завещателя уже нет в живых, то изменение завещания может последовать с Высочайшего разрешения, испрашиваемого через I департамент Государственного Совета. Примером таких случаев может служить изменение завещания Ивана Чайковского (Собр. узак. и расп. прав., 1910, N 124, ст. 1350).

VII. Недействительность завещаний. Завещания, не отвечающие внешним и внутренним условиям их действительности, могут быть опровергнуты со стороны лиц, в том заинтересованных. Завещания могут быть недействительны или с самого начала, или теряют свою силу впоследствии, по наступлении известных обстоятельств. Завещания недействительны с момента их составления по причине: а) отсутствия у завещателя сознательной воли в момент составления завещания; b) отсутствия у завещателя необходимой способности к совершению завещания; с) незаконности завещательных распоряжений, например, завещание родового имения помимо законного наследника; d) несоблюдения установленной формы. Завещание, вполне действительное во время его совершения, может лишиться юридической силы вследствие наступления некоторых обстоятельств, оказывающих влияние в момент открытия наследства, а именно: а) если к этому времени лицо, назначенное наследником, окажется неспособным к принятию наследства, тем более если оно умрет до открытия наследства; b) если после этого момента родится законный наследник родовой недвижимости.

VIII. Хранение завещаний. Составленное домашним или нотариальным порядком завещание может быть хранимо завещателем у себя или передано на хранение нотариусу (ст. 1058). Обязанности отдачи на хранение у нас не существует. По усмотрению завещателя завещание может быть спрятано дома, или положено в несгораемый ящик банка, или отдано на сбережение знакомому и другу. такое хранение сопряжено, конечно, с некоторым риском потери, гибели, порчи документа, с неприятною необходимостью скрывать завещание, если составитель не желает, чтобы содержание его стало известно домашним.

Передача завещания на хранение нотариусу освобождает от таких забот. Завещания всякого рода могут быть вверены на хранение нотариусу (ст. 1043). Нотариус прежде всего должен убедиться в самоличности предъявителя завещания. Затем по желанию лица, отдающего на хранение, он может поступить двояким образом. 1) Принимая документ на хранение при свидетелях, нотариус выдает предъявителю расписку за своею подписью и за подписью бывших при принятии свидетелей, а затем записывает о том в своем реестре (т. XVI ч. 1, пол. нотар., ст. 149). 2) Вместо выдачи расписки нотариус совершает акт о принятии документа на хранение обыкновенным нотариальным порядком с прописанием в акте и содержания завещания. 3) Если предъявитель не желает, чтобы нотариус знал о содержании завещания, то он представляет его в запечатанном пакете, и тогда в акте уже не прописывается содержание документа, а делается только оговорка о внешнем виде пакета и печатей (пол. нотар., ст. 150).

Закон предусматривает помимо нотариуса еще особые учреждения, которым завещания могут быть отданы на хранение. Это – Опекунский Совет учреждений Императрицы Марии, канцелярия Совета Императорского Человеколюбивого Общества, Попечительный Комитет этого Общества. Порядок отдачи завещания на хранение этим учреждениям довольно сложный (ст. 1059). Однако обращение к этим учреждениям вопреки общему началу необязательности отдачи завещаний на хранение оказывается в некоторых случаях необходимым под страхом недействительности завещания. Это те случаи: 1) когда домашним завещанием родовое имение оставляется в пожизненное пользование пережившему супругу, 2) когда домашним завещанием родовое имение оставляется при отсутствии у наследодателя нисходящих по прямой линии дальнейшему наследнику, помимо ближайших (ст. 1070 и 1068). При совершении нотариального завещания указанного содержания необходимость отдачи его на хранение перечисленным учреждениям отпадает.

Русские подданные, находящиеся за границей, могут отдавать на хранение свое завещание русскому консулу (уст. консул., ст. 12, п. 4). Во время перехода по морю домашние завещания, составляемые на купеческом судне, могут быть отдаваемы на хранение капитану корабля (ст. 1073).

< Попередня Наступна >

Радник

§ 61. Расторжение брака