Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. Статут, 2005

ОТДЕЛ III. ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННОЕ ПРАВО[1]

§ 33. Понятие об обязательстве

Литература: Барон, Система римского гражданского права, 1900; Дернбург, Пандекты, т. 2, Обязательственное право, 3-е изд. 1911; Савиньи, Обязательственное право, 1875; Пассек, Неимущественный интерес в обязательстве, 1894; Петражицкий, Возмещение имущественного вреда с точки зрения социальной политики (Право, 1900, N 11, 12, 15, 16); Беляцкин, Возмещение морального (неимущественного) интереса (Право, 1911, N 29, 31, 32); Винавер, Неимущественный интерес в обязательстве (Из области цивилистики, 1908, стр. 231–239); Полетаев, Возникновение обязательств (Жур. Спб. Юр. Общ., 1898, N 7); Исаченко, Обязательства по договорам, т. 2, 1914; Трепицын, Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с проектом гр. уложения. Общая часть обязательственного права, 1914; Синайский, Первые страницы русского законопроекта обязательственного права в сравнении с германским и швейцарским уложением (Юрид. вестн., кн. V).

I. Юридическая природа обязательства. Под именем обязательства понимается такое юридическое отношение, из которого обнаруживается право одного лица на известное действие другого определенного лица. Самое слово "обязательство" употребляется в различных значениях: а) в смысле обязанности пассивного субъекта, например ст. 1548; b) в смысле права активного субъекта, например ст. 418; с) в смысле всего юридического отношения, например ст. 5338, и d) в смысле акта, удостоверяющего существование подобного

отношения, например, ст. 220, 571. Наиболее соответствующим истинному значению является употребление этого выражения в смысле отношения, как бы обязывающего (vinculum juris) участвующих в нем лиц; отсюда старинный обряд связывания рук договаривающихся, отсюда выражение "суплетка", употребляемое Псковскою Судною Грамотою (ст. 103) для обозначения обязательства, которым стороны сплетаются. Ближайшее рассмотрение выставленного определения обнаруживает следующие существенные признаки.

а. В противоположность вещному правоотношению, в котором праву активного субъекта соответствует обязанность всех вообще граждан, без более точного обозначения участников, в обязательственном правоотношении устанавливается полная определенность лиц, участвующих в нем. Отношение существует только между известными лицами и не касается всех прочих сограждан. Эти лица, субъекты отношения, носят специальные названия. Активный субъект называется верителем или кредитором, потому что он верит исполнительности пассивного субъекта, который называется должником, потому что он должен исполнить то, к чему обязывает его установленное отношение. В отдельных договорах субъектам обязательственного отношения присваиваются еще специальные наименования: продавец, покупщик, наниматель, товарищ, страхователь, подрядчик и т.п. [Общие термины должника и верителя усваивает и просит кн. V (cт. 1, п. 2)].

b. Объектом обязательственного правоотношения является действие, которое в то же время составляет и содержание обязательства. Действие предполагает точную определенность его, настолько, чтобы при исполнении обязательства не могло возникнуть сомнение относительно того, что должен сделать должник. Действие, составляющее объект обязательства, состоит: 1) в передаче от одного лица другому вещи в собственность, например купля-продажа, дарение, или 2) в предоставлении одному лицу пользования вещью, принадлежащею другому, например ссуда, наем имущественный, или 3) в совершении одним лицом личных услуг в пользу другого, например личный наем, доверенность, или 4) в воздержании от тех действий, исключительное право совершения которых принадлежит должнику, например издательский договор. Во всяком случае в основе обязательственных прав лежат вещные, исключительные или личные права.

[Действия, составляющие объект обязательства, перечисляет, а вместе с тем дает определение обязательства проект кн. V в следующей формулировке: "По обязательству одно лицо обязано по отношению к другому передать имущество либо совершить или не совершить какое-либо иное действие" (ст. 1, п. 1). Теоретический характер подобных попыток классификации и определений очевиден и не соответствует правильному пониманию задач законодательной техники (швейцарское уложение обходит молчанием эти вопросы)].

Действие, составляющее объект обязательства, может быть положительного или отрицательного характера, причем действия первого рода имеют преобладающее значение. Подведение под понятие "действие" воздержания не составляет противоречия; воздержание не есть бездействие, – это не отсутствие воли, направленной на определенный результат, а, напротив, наличность такой воли. Примером обязательства с отрицательным содержанием может служить договор о том, чтобы одно лицо однородною торговлею не подрывало дела другого, или договор издательский, в силу которого автор, уступая издателю право издания, обязывается не издавать сам своего сочинения, хотя бы и со значительно измененным содержанием, но под тем же заглавием.

Действие, составляющее объект обязательства, может быть одновременным, многократным или длящимся. Оно выполняется сразу, например, при передаче проданной определенной вещи; оно повторяется много раз, например, при постановке дров в казенное учреждение или при взносах наемной платы; оно будет длящимся, если продолжается все время, например, хранение чужой вещи по договору поклажи, а также при всех действиях отрицательного характера.

с. В силу обязательства активный субъект приобретает право на действие со стороны пассивного субъекта, а не право над его лицом (Регельсберг) или на его волю (Кунце). Право над лицом означало бы стеснение его свободы, а это приближало бы его к положению раба, а отношение – к вещному. Право на волю другого лица невозможно, потому что воля по своей независимости не может быть объектом права. К чему бы ни было обязано известное лицо, какими бы тяжелыми последствиями ни угрожало ему неисполнение, но воля его всегда способна уклониться в противоположную сторону, а с тем вместе утратится объект обязательства. Так как активный субъект имеет право на действие пассивного субъекта, а не на его личность или волю, то он не может вынуждать исполнение при помощи собственных сил или при содействии правительственных органов. Он имеет только право требовать от должника исполнения с угрозою взыскать со всего его имущества ценность неосуществленного интереса. Поэтому нельзя силою отнять у продавца проданную вещь, пока она не была передана, т.е. пока покупщик не приобрел вещного права, нельзя силою заставить выполнять условленные работы по договору личного найма. Между тем в практике парижского суда имел место однажды такой случай. Артист по контракту с антрепренером одного театра обещался не участвовать на сценах других театров Парижа, но вопреки обещанию неоднократно участвовал в спектаклях других театров. По требованию антрепренера, признанному судом, артист во время самого спектакля был насильно удален из театра, на сцене которого играл. Решение это безусловно неправильно и встретило протест со стороны французских юристов.

И нашему законодательству не чуждо такое неправильное воззрение. Как мы уже видели, закон предполагает возможность принудительного исполнения договора купли-продажи на той и другой стороне, т.е. допускает возможность отнять проданную вещь силою у продавца и вынудить покупщика к принятию вещи: невозможность в действии принудить покупщика указывает с очевидностью на ложность принципа, а следовательно, приводит к признанию невозможности насильственно отнять вещь у продавца (если только мы признаем, что вещное право переходит не по соглашению, а по передаче). В законодательстве нашем, в виде общего начала, указано, что всякий договор и всякое обязательство в случае неисполнения производят право требовать от лица обязавшегося удовлетворения во всем, что в них постановлено (ст. 570). Если статья эта подала повод к тому выводу, будто всякое действие, составляющее предмет обязательства, может быть вынуждено в натуре, то это объясняется только неправильным пониманием ее смысла. Во-первых, статья эта рассчитана на случай неисполнения условленного и только "в случае неисполнения" возникает право требовать удовлетворения: значит, право требовать исполнения превращается в право требовать удовлетворения. Во-вторых, закон явно подчеркивает различие между "исполнением" и "удовлетворением", заменяющим первое: значит, удовлетворение не есть настаивание на исполнении условленного. Приведенная сейчас статья имеет тот смысл, что каждый активный субъект обязательства в случае уклонения пассивного субъекта от исполнения условленного действия вправе требовать осуществления имущественного интереса, соединенного с обстоятельством, за счет всего имущества должника. Та же мысль выражена в положении, установленном практикою, что суд вправе предписать совершение действий за счет ответчика, но не вправе принудить самого ответчика к исполнению действий (79, 317), хотя сам Сенат далеко не последовательно проводит это начало (см., например, 89, 43).

Так как объектом обязательства является действие пассивного субъекта, а не лицо его и не воля, то индивидуальность обязательства имеет настолько лишь значение, насколько интерес, соединенный с исполнением данного действия, зависит от личных качеств исполняющего. При безразличии этой стороны вопроса действие может быть выполнено каждым. Так, например, долг может быть уплачен всяким лицом, а не только должником, потому что объектом права является платеж денег, а не сам должник и не его воля; но, например, обязанность доверенного не может быть выполнена другим, потому что объектом права являются услуги данного лица, обусловленные его опытом, знанием, добросовестностью и иными личными его качествами.

Комбинируя противоречивую практику Сената и усвоенные воззрения на объекты обязательства, проект дает неодинаковую санкцию субъективных прав, из обязательства вытекающих. При обязательствах, имеющих предметом "передачу особенно определенного имущества", "веритель в случае неисполнения должником обязательства вправе просить суд об отобрании имущества от должника и передаче ему, верителю" (ст. 133). Статья тем более удивительная, что проект, бесспорно, стоит на точке зрения приобретения вещного права посредством передачи (ср. 208 и след. о передаче имущества при продаже). По отношению к действиям санкция прав верителя устанавливается более гибкая и вполне приемлемая. "В случае неисполнения должником обязательства, имеющего предметом совершение действия, для которого не требуется личного участия должника, веритель вправе с разрешения суда совершить действие за счет должника" (ст. 134). "В случае неисполнения должником обязательства, имеющего предметом несовершение какого-либо действия, веритель вправе с разрешения суда устранить или уничтожить за счет должника все сделанное им в нарушении обязательства. Суд может по просьбе верителя воспретить должнику дальнейшее нарушение обязательства под угрозою взыскания в пользу верителя денежного штрафа в размере до трехсот рублей за каждое нарушение" (ст. 135).

d. Юридическое отношение, принуждающее одно лицо к совершению действия в пользу другого, предполагает у последнего наличность интереса в выполнении этого акта. Где нет такого интереса или где он прекратился, хотя и был вначале, там нет обязательства или с того времени оно прекращается, хотя до этого момента имело полную силу. Итак, например, по договору лицо обязывается не вести однородной торговли во избежание конкуренции, но если то лицо, в пользу которого установлено подобное ограничение, само прекращает свою торговлю, то прекращается опасность вредных последствий конкуренции, утрачивается интерес обязательства и обязанная сторона освобождается; или, например, автор до истечения пяти лет со времени заключения договора с издателем не вправе повторять своего издания, но если через год по выходе книги в свет она вся разошлась, то для издателя нет никакого интереса запрещать автору приступить к новому изданию, а потому автор освобождается от своей обязанности.

Спорным представляется вопрос, должен ли интерес обязательства быть имущественным или нет, может ли предметом обязательства быть действие, интерес которого не поддается денежной оценке? Некоторые ученые стараются доказать возможность неимущественного интереса в обязательственных отношениях, и практика некоторых стран дает достаточный материал для подобных заключений (отчасти и русская, 09, 46, ср. 73, 1485). Сосед по квартире обязывает договором соседа не нарушать его покоя музыкою в те часы, когда он дома (Виндшейд). Как осуществить право, если сосед нарушает свою обязанность и продолжает изводить соседа своим искусством? По случаю выставки в известном городе предполагается в нем большой съезд. Поэтому собирающийся посетить выставку заранее письмом условливается с хозяином гостиницы о найме на известные дни помещения. По приезде в город оказывается, что помещение сдано другому, что во всем городе нет свободных номеров, так что приезжий должен был целую ночь в дождливую погоду бесплодно пространствовать по городу, с тем чтобы вернуться на вокзал (Иеринг). Каким образом в гражданском порядке искать с хозяина гостиницы выполнения им обязанности? Младший брат дает старшему обязательство никогда не играть в карты (Козак). Интересно было бы знать, что сделает в этом случае кредитор, если узнает, что его должник нарушает договор?

Со стороны активного субъекта благоразумно было бы подобные договоры связывать с неустойкою, чем обязательству придан был бы имущественный интерес (Сенат высказал весьма рискованное положение, будто неустойкою можно обеспечивать только обязательства, имеющие имущественный интерес, 03, 83). Но если этого не сделано, то нет никакой возможности признать юридическую силу за подобными обязательствами. Испытанные от неисполнения обязательств неприятности останутся без всякого возмещения, и нет гражданских средств побудить пассивного субъекта к выполнению принятых им на себя обязанностей.

Нельзя допустить обязательств с неимущественным интересом не потому, что они носят личный характер, так как мы уже отнесли к гражданскому праву личные отношения, устанавливаемые семейным союзом. Такому допущению противится природа обязательственных отношений. Объектом прав по обязательству признается чужое действие. Но действия лиц не вынуждаемы, а потому, чтобы сохранить юридический характер за обязанностями, соответствующими правам требования, необходимо придать им санкцию, каковою может быть только принудительное осуществление интереса в имуществе уклоняющегося от исполнения. Если он не хочет исполнить, то действие может быть исполнено другим или вовсе не будет исполнено, но за тот имущественный ущерб, который понес субъект права вследствие обращения к другому или вследствие полного неисполнения услуги должно отвечать имущество виновника. Какова же может быть санкция тех обязанностей, которые не способны быть выражены в денежном эквиваленте? Лишить их совершенно санкции – значит исключить такие отношения из круга юридических. Некоторые, основываясь на судебной практике Франции, а в особенности Англии, указывают на существование подобной санкции в тех громадных штрафах, которыми суды этих стран облагают лиц, уклоняющихся от исполнения неимущественных обязательств. Но здесь утрачивается принцип гражданского права, который допускает возмещение ущерба в смысле соответствия между неосуществленным интересом и денежным вознаграждением. Какое же соответствие между неприятностями, испытанными лицом, которому не оставлено было в городе обещанное помещение, или лицом, которое страдает физически и душевно от игры соседа, и тою денежною суммою, которую им предлагают? Отсутствие действительного соответствия ведет, далее, к полной невозможности определить какими-либо данными величину вознаграждения. За то, что касса театра не оставила мне билета на интересный спектакль, суд с одинаковым успехом может присудить в мою пользу как 1 руб., так и 100 000 руб. Извозчик опрокинул в Париже велосипедистку-англичанку, которая предъявила к виновнику требование об удовлетворении, основанное на следующем расчете: врачебная помощь – 100 фр., разорванное платье – 50 фр., починка велосипеда – 150 фр., потраченное время – 25 фр., понесенное беспокойство – 25 000 фр. Ни один судья не в состоянии определить, правильно или нет оценила потерпевшая свое беспокойство. Педагог и комментатор древних классиков, издатель иллюстрированных пособий г. М. летом 1911 г. на одной из новодеревенских улиц в Петербурге подвергся нападению обезьяны, которая соскочила на него с дерева и искусала. Оказалось, что обезьяна только что сбежала от генеральши Чичаговой. М. исчисляет свой иск следующим образом: 500 руб. за лечение; издательская деятельность приносит ему 22 000 руб. в год, а так как лечение продолжалось 21 день, то за это время он взыскивает отдельно 1259 руб. 11 коп.; в-третьих, он, г. М., обожает музыку и увлекался игрой на рояле, и так как обезьяна повредила ему средний палец левой руки, то он лишен возможности доставлять себе эстетическое наслаждение собственной игрой и поэтому нуждается в приобретении фонолы, стоящей 750 руб. В состоянии ли суд дать денежную оценку эстетическим эмоциям? Напрасно сторонники разбираемого взгляда указывают на подобный же произвол при определении денежного штрафа, налагаемого в уголовном порядке. Такого произвола, который действительно существовал в старом уголовном праве, в настоящее время нет, так как произвол суда всюду поставлен в более или менее узкие границы, – ему указывается предельная величина вниз и вверх, и передвижение по этой линии поставлено также в зависимость от некоторых законных условий, тогда так в гражданских штрафах никаких границ нет. Притом такое колебание в степени наказания сообразуется со степенью виновности подсудимого, а для величины вознаграждения за неимущественный интерес нет подобной мерки. [Проект кн. V в ст. 130, п. 2 ставит возмещение морального вреда в зависимость от степени вины и определяет: "Должник, умышленно или по грубой неосторожности не исполнивший обязательства, может быть присужден к возмещению и других, кроме указанных выше, убытков, хотя бы они заключались не в имущественном, а нравственном вреде и не подлежали точной оценке". Статья 132 того же проекта оценку убытков такого рода передает свободному усмотрению суда, основанному на соображении всех обстоятельств дела. Со времени издания закона 15 июня 1912 г. о местном суде наши суды получили уже такие же полномочия в исках о доходах и убытках по отношению к вознаграждению, размер которого по свойству требования не может быть подчинен общему правилу о подтверждении иска доказательствами (ст. 1351 и 7061 Уст. гр. суд. по изд. 1914 г.)].

II. Основание обязательства. Для возникновения обязательственного отношения необходим юридический факт, с наступлением которого закон связывал бы такое последствие. Сведенные в известные группы, эти факты носят название источников обязательства. На римском праве выработалась следующая классификация источников, способных основать обязательственное отношение: 1) договор, 2) как бы договор, 3) правонарушение, 4) как бы правонарушение, 5) все прочие факты, не подходящие ни под одну из указанных категорий. Этой системы и до сих пор придерживается итальянское законодательство (§ 1097). Такая классификация не может быть названа научной. Как справедливо заметил Барон, выражения "как бы договор" или "как бы правонарушение" вовсе не указывают, каково основание происхождения этих обязательств; они указывают лишь на то, что должник по как бы договору должен обсуждаться так, как должник по договору; должник по как бы правонарушению – подобно должнику по правонарушению, – но и только. Поэтому из всех указанных в римском праве оснований могут быть удержаны только два: договор и правонарушение. Но договор составляет вид юридической сделки, которой и другие формы способны установить обязательственное отношение, например, завещание, одностороннее обещание. Поэтому, расширяя римскую классификацию, мы находим два источника обязательств: юридическая сделка и правонарушение.

Далее существует ряд юридических фактов, не подходящих ни под понятие о договоре, ни под понятие о правонарушении, с которыми тем не менее закон в интересах целесообразности соединяет возникновение обязательства. Во всех таких случаях нет ни соглашения двух или более лиц, как в договоре, нет и незаконного действия, нарушающего интересы другого лица, как в правонарушении, а есть только воля законодателя. Поэтому нередко прямым источником обязательства признают закон. Однако основанием обязательства может быть только юридический факт, но не закон, который и не может быть поставлен на одну линию с юридическою сделкою и правонарушением. Закон составляет общее основание всех юридических отношений, а потому и не может быть назван источником обязательства в тесном значении: сила договора основывается на законе, последствия правонарушения определяются законом. Очевидно, что один закон, без юридического факта, не создает обязательства. Между тем наша практика устанавливает, будто обязанность частного лица уступить по требованию правительства свое право собственности для государственной или общественной пользы относится к числу обязательств, непосредственно возникающих из закона (72, 19). В действительности указанный случай не дает вовсе места для возникновения обязательств, основанных на законе. Сенат, очевидно, смешал частноправовое обязательство и публично-правовую обязанность (или необходимость) каждого гражданина подчиниться требованиям верховной власти. В данном случае обязательство и не может возникнуть, а обязанность (или необходимость) основывается на силе власти.

Нельзя считать научной классификацию Дернбурга, который разделяет обязательства на две группы: основанные на юридической сделке и не основанные на ней, потому что в действительности вторая группа остается без основания. Такую же ценность представляет классификация Пляниоля, по мнению которого источников обязательства только два: договор и закон, причем упускается из виду, что сила договора основывается также на законе. Эта точка зрения положена в основу французского гражданского кодекса, в котором соответственно различаются obligations и engagements (§ 1101 и 1370).

Относительно юридической сделки и правонарушения как источников обязательства не возбуждается сомнений. Необходимо подыскать основание для третьей группы. Если закон создает обязательственное отношение вне сделок и правонарушений, то происхождение его обуславливается неосновательным обогащением одного лица на счет другого, т.е. переходом ценности из имущества одного лица в имущество другого без достаточного юридического основания. С этой точки зрения источниками обязательства являются: 1) юридическая сделка, 2) правонарушение, 3) неосновательное обогащение. Такая классификация принята в сущности германским гражданским уложением 1896 г., хотя оно и уклонилось от перечня оснований, и швейцарским обязательственным законом 30 марта 1911 г. [Проект кн. V в ст. 2 признает только два источника обязательств: договор и закон и определяет, что "обязательства возникают из договора и других указанных в законе оснований". Такая краткая и общая классификация с теоретической точки зрения, конечно, и не научна и не достаточна, но с точки зрения законодательной техники вполне точно выражает состояние источников обязательств в положительном законодательстве].

III. Развитие обязательственного права. Момент появления в истории права обязательственных правоотношений представляется значительно позднейшим в сравнении с моментом возникновения вещных правоотношений. Патриархальный, родовой склад быта, натуральное хозяйство, отсутствие торговли создавали малоблагоприятную почву для развития обязательственного права. Ограниченный круг предметов, необходимых для удовлетворения незначительных потребностей первобытного общества, приобретался не путем обмена, а главным образом бесхитростною обработкою продуктов земли, окружающей место оседлости. Потребность в рабочих руках, в услугах удовлетворялась при помощи рабов и детей, подчиненных той же неограниченной власти главы дома и рода.

В начальную пору своего появления обязательственные правоотношения еще мало отличаются от вещных. Отличие права на действие от права на вещь тем менее сознается, что не существует ясного представления о свободе личности и у большинства нет имущественной обеспеченности. Для верителя за отсутствием у должника имущества единственною гарантиею исполнения является лицо обязавшегося. Первоначальное обязательственное отношение устанавливает права не на действие со стороны должника, а на лицо должника, если и не такое полное, как в отношении к рабу, то во всяком случае весьма близкое. По мнению Кунце, в развитии обязательства замечается три периода: в первом обязательство представляет собою господство над должником, подобное праву собственности; во втором – господство над должником становится только частичным, смягченным, полным льгот для него; наконец, в третьем периоде обязательство создает упорядоченное господство, возвышающееся на степень идеальной власти.

Подтверждений подобной конструкции обязательств можно найти немало в истории. Так, в эпоху XII таблиц право кредитора на должника, хотя уже смягченное, было почти вещное, потому что простиралось на его лицо, а при невозможности распределить между несколькими кредиторами свободу несостоятельного должника юридический материализм шел так далеко, что пред ними отвечало его тело. Только lex Poetelia явился выразителем переменившихся воззрений на сущность обязательства и в классическую эпоху римского права, суровое nexum сменилось чисто обязательственным отношением mutuum. На противоположном конце Европы, в Норвегии, древнее право предоставляло кредитору возможность отрезать несостоятельному должнику ту или другую часть тела – идея, положенная в основу позднейшей драмы (Шейлок). У древних германцев свобода была постоянным обеспечением кредитора, который обращал неисполнительного должника в положение раба, а позднее, в средние века, подобный должник если и не считался рабом, то все-таки был ограничен в своей свободе.

Если мы обратимся к истории русского права, то и здесь найдем подтверждение. По Русской Правде купец, задолжавший многим без извиняющих его обстоятельств, отвечал лично перед кредиторами: "ждоут ли ему, продадоут ли его – своя им воля" (ст. 68), кредиторам предоставлялось "вести я на торг и продати" (ст. 69). При договоре займа в древнейшую эпоху личность должника составляла обеспечение права требования, принадлежащего кредитору (закупничество), так что в случае неисполнительности должник отдавался доверителю головою до искупа для отработки долга, без всяких розысканий относительно его имущественных средств. Такой же характер отношений замечается и при другом договоре – личном найме. Наймит был в положении полусвободного человека, которого хозяин мог бранить и бить: малейший неосторожный шаг со стороны должника мог повлечь для него уже полное рабство (обельный холоп). В московский период в законодательстве появляется тенденция изменить эту бытовую точку зрения. Судебник Иоанна IV ограничивает возможность превращения нанявшегося в холопы, запрещает служить у верителя за рост по займу. Этот взгляд поддерживается в дальнейшей истории. Вопреки установившемуся обычаю обращать несостоятельных должников в рабов законодатель дозволяет выдавать таких лиц кредитору головою только до искупа, т.е. пока не отработаются. В XVII веке вырабатывается постепенно идея имущественной ответственности за неисполнение по обязательству, вырабатывается порядок обращения взыскания за долги не на лицо, а на имущество должника. С того времени отрешенность обязательства от лица должника установилась во взглядах законодателя, но долго еще в бытовых отношениях продолжало сохраняться воззрение на обязательство, как имеющее своим объектом самого должника.

§ 34. Субъекты обязательства

Литература: Нерсесов, О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права, 1889; Гейнце, О юридической природе бумаг на предъявителя (Жур. Мин. Юст., 1899, N 10); Дювернуа, Основная форма корреального обязательства, 1874; Анненков, Система русского гражданского права, т. III, стр. 35–71; Чирихин, Солидарность в обязательствах, 1885; Никонов, Круговая порука как обеспечение обязательств (Жур. Мин. Юст., N 9).

I. Бумаги на предъявителя. Современный быт выработал новые формы обязательственных отношений, в которых имя кредитора неизвестно, а право требования обусловливается обладанием и предъявлением документа, называемого бумагою на предъявителя. Бумаги на предъявителя являются, следовательно, бумагами, вещное право на которые дает и право требования того, что составляет их содержание. Право обязательственное неразрывно связывается с правом на документ как на вещь. Должник может и обязан исполнить то, что составляет содержание бумаги на предъявителя, всякому, кто ее предъявит ему, он обязан исполнить только в обмен на бумагу. Он не должен исполнять без предъявления бумаги, потому что такое исполнение не освобождает его от требования, которое позднее может быть предъявлено к нему предъявителем бумаги. В отношении, создаваемом бумагами на предъявителя, определенному с самого начала должнику не соответствует, по-видимому, определенность кредитора: должник не знает при установлении отношения, в пользу кого он обязан исполнить то действие, которое составляет содержание обязательства. Это обязательство возбуждает вопрос о юридической природе отношения, создаваемого бумагами на предъявителя.

По взгляду одних ученых основание юридической силы бумаг на предъявителя заключается в договоре между должником и тем лицом, которому передается впервые документ. Этого взгляда придерживаются Савиньи, Тёль, Бруннер, Унгер, Гольдшмидт и др. Против этого возражают, что договор предполагает определенность субъектов, а потому договор с неизвестным лицом не может считаться действительным. Однако договор в данном случае заключается вовсе не с неизвестным лицом. Неизвестно только имя первого кредитора, но подобную же взаимную неизвестность имен мы встречаем ежедневно при совершении сделок купли-продажи, перевозки. Неизвестность имени кредитора свойственна и многим другим обязательствам, потому что должник не знает заранее, кто будет его кредитором в момент исполнения, так как право требования может менять своих субъектов. Неизвестность имени не совпадает с неопределенностью кредитора: кредитор тот, кто имеет вещное право на документ. Следовательно, лицо активного субъекта определено с самого начала и в момент исполнения. Сторонники другого взгляда, в особенности Кунце, в противоположность договорной теории выставляют теорию одностороннего обещания. Основание юридической силы бумаг на предъявителя обусловливается волею должника, односторонне выраженною, без участия воли другого лица. Эта точка зрения положена в основание германского уложения (§ 793, 794) и в последнее время стала проникать во Францию, но встречает там энергичный отпор со стороны самых видных французских юристов. В самом деле, обоснование бумаг на предъявителя не на договоре, а на создании документа противоречит теоретическому представлению как о договоре, так и об одностороннем обещании, потому что в обоих случаях предполагается волеизъявление. Между тем по рассматриваемой теории бумага на предъявителя обязывает должника не потому, что она им выпущена в оборот, а потому что она попала в оборот, хотя бы и помимо его воли. Может быть, такое теоретическое представление весьма благоприятно для оборота, создавая уверенность для каждого приобретателя бумаги на предъявителя, что он не встретит возражений со стороны должника, но она несправедлива по отношению к должнику, обязанному платить, хотя он не выражал на то своей воли и хотя он не проявил никакой вины в выпуске бумаги.

Проект кн. V принимает договорную теорию бумаг на предъявителя, но смягчает суровость ее выводов для оборота в пользу добросовестных предъявителей. Статья 664, п. 2 определяет: "Если бумага на предъявителя поступила в обращение помимо желания лица, ее выдавшего, то обязательство подлежит исполнению лишь по отношению к добросовестному предъявителю такой бумаги".

В форму бумаг на предъявителя могут быть облечены не только обязательственные правоотношения, но и вещные (складочные свидетельства), и иные, например права участия (акции). К обязательствам, облеченным в эту форму, относится чаще всего договор займа, например, облигации, выпускаемые городами или акционерными товариществами, закладные листы поземельных обществ. Германское уложение допускает обращение бумаг на предъявителя только с дозволения государственной власти (§ 795). Следует заметить, что современные законодательства не разрешают облекать в форму бумаг на предъявителя векселя (за исключением Англии) и ипотечные свидетельства. Возможность у нас выпуска бумаг на предъявителя частным лицам встречает препятствие в уголовном законе, запрещающем выпуск в обращение безыменных знаков (улож. о наказ., ст. 11501).

С другой стороны, обязательства, облеченные в форму бумаг на предъявителя, ввиду неразрывной связи права требования с обладанием бумагою создают новый вид вещей весьма ценных. Эта материальная сторона ставит бумаги на предъявителя в разряд объектов права, которые должны бы подлежать общей судьбе движимых вещей, насколько в том или ином положительном законодательстве не содержится изъятия. Между тем относительно бумаг на предъявителя наша судебная практика решилась сделать в интересах оборота и внушения доверия к приобретаемым бумагам отступление от того начала, принятого нашим законодательством, что собственник вправе отыскивать свою вещь всюду, где бы и у кого бы он ни нашел ее (ст. 609). Для целей кредита необходимо придать бумаге значение ценности, реализация которой не представляла бы никаких затруднений и могла бы осуществиться во всякое время. Только при этом условии бумага достигнет свободного обращения и будет удовлетворять потребностям кредита. Таким образом, в настоящее время возникли разнообразнейшие виды безыменных бумаг на предъявителя, которые служат сами по себе представителями известной ценности и имеют свободное обращение в публике наравне с деньгами. "Бумаги на предъявителя существенно отличаются от других видов движимого имущества. Предназначенные к постоянному и свободному обращению из одних рук в другие, расходясь в громадном числе экземпляров, совершенно однородных по форме, они представляют особый вид имущества, более всего приближаясь к денежным знакам, и потому к ним не могут быть применимы общие правила об имуществах движимых" (85, 27, ср. 98, 15). Однако нетрудно заметить, что в данном решении Сенат стал не на почву законности, а на почву целесообразности. Юридического отличия между бумагами на предъявителя и иными видами движимых вещей Сенат в действительности не установил. А из желательности для бумаг на предъявителя ограничить силу виндикации не вытекает еще, чтобы такое ограничение согласовалось с действующим законодательством. Практика Сената по настоящему вопросу отличается крайнею неустойчивостью, как это можно видеть из прямо противоположных точек зрения, высказанных в Общем Собрании (87, 10 и, с другой стороны, 96, 31).

[В решении 86, 33 привлечена уже ст. 73 разд. I Уст. кред. относительно государственных банковых билетов для аналогичного признания владельцами бумаг на предъявителя всех держателей под условием считать их собственниками, пока не доказана недобросовестность приобретения бумаги. Проект кн. V идет еще дальше по пути ограничения виндикации бумаг на предъявителя. Согласно ст. 667 "бумаги на предъявителя не могут быть отыскиваемы от приобревшего оные добросовестно и возмездно, хотя бы они были похищены или потеряны"].

II. Множественность субъектов. В большинстве обязательств на активной и пассивной стороне встречается по одному лицу, одному должнику соответствует и один веритель. Но возможны случаи, когда активных и пассивных субъектов будет более двух, одному должнику соответствует несколько верителей, одному верителю соответствует несколько должников, наконец, нескольким должникам соответствуют несколько верителей. Это стечение субъектов возможно, благодаря тесной связи ряда обязательственных отношений, в своей совокупности представляющих нечто целое. Оно возможно, однако, и при полном единстве обязательственного отношения, и тогда нужно иметь в виду, что все-таки в обязательстве могут быть только две стороны с тем лишь видоизменением, что одна из них или обе представляют соединение нескольких физических или юридических лиц.

А. Если должник обязан выполнить условленное действие только в части каждому из нескольких верителей или веритель имеет право требовать только в части исполнения от каждого из нескольких должников, то такое отношение может быть названо долевым обязательством. Примером подобного отношения может служить ответственность по долгам наследодателя со стороны сонаследников, из которых каждый отвечает по соразмерности со своей наследственной долей (ст. 1259). Завещатель оставляет своему старому слуге 500 руб., которые ему предоставляется требовать поровну от всех наследников. По раздельному акту один из братьев обязывается уплатить двум другим 10 000 руб. При совокупном поручительстве нескольких лиц в исполнении обязательства каждый из поручителей отвечает в той части, какая по числу поручившихся лиц причтется на его долю; в случае же несостоятельности кого-либо из поручителей, его часть распределяется между остальными (ст. 1558, п. 5). Когда преступление или проступок учинены несколькими лицами по предварительному их между собою на то согласию, то все согласившиеся на участие в совершении правонарушения платят поровну вознаграждение за причиненный вред, а в случае несостоятельности кого-либо из них следующая с него часть разлагается на прочих соучастников (ст. 648, ср. 02, 53). В случае, когда доля каждого из нескольких верителей или каждого из нескольких должников не определена законом или соглашением, доли всех должны предполагаться равными (71, 1218; 87, 95).

Во всех случаях долевого обязательства право и обязанность каждого субъекта и исполнение обособляются от других прав и обязанностей, возникающих для других субъектов по связанным между собою отношениям. Каждый должник исполняет свою обязанность, каждый веритель осуществляет свое право. Однако неисполнение которым-либо из долевых должников своего обязательства влечет для других обязанность совершить за него действие, так что если который-нибудь из должников не выполняет требуемого от него действия, то его место занимается всеми другими должниками. Ответственность одних должников за других в случае неисполнительности и распределение между ними обязательства неисполнительных должников не уничтожают долевого характера всего обязательства. То, что не было исполнено одним из должников, не может быть взыскиваемо с любого из прочих, а только в той части, какая приходится на каждого из них по распределению. Если же который-нибудь из верителей не осуществит своего права, то его место в отношении не может быть занято другим, потому что долевое обязательство есть совокупность обязательственных отношений, связанных взаимным ручательством всех пассивных субъектов (86, 24).

В. Если каждый должник обязан исполнить в пользу верителя все действие, составляющее содержание обязательства, или каждый веритель имеет право потребовать от должника совершения в его пользу всего действия, то такое отношение называется солидарным обязательством, – термин, известный нашему законодательству, – ст. 2200, прил., ст. 16, а также уст. жел. дор., ст. 118 – и общеупотребительный в практике (06, 61, в котором сенат дает определение солидарного обязательства как корреального). Солидарность бывает на активной или на пассивной стороне, смотря по тому, существует ли в обязательстве несколько таких верителей или несколько таких должников. Солидарность пассивная дает право верителю обратиться с требованием к каждому из должников, исполнение которым прекращает все обязательственное отношение. Активная солидарность дает право каждому из верителей обратиться с требованием к должнику, и исполнение с его стороны прекращает обязательственное отношение. Солидарность может вытекать из одного основания, например, совместно совершенного правонарушения, совместно заключенного договора, но это не составляет необходимости, была бы общая цель, единство интереса, к которому направлены все обязательства в совокупности. Объединяющая их цель, чаще всего, обеспечение интереса кредиторов. Завещатель может предоставить своему старому слуге право требовать 500 руб. от любого из сонаследников. В случае неудовлетворения по векселю или варранту со стороны главного должника держатель векселя или варранта может требовать платежа полностью от любого из надписателей (уст. о векс., ст. 30, уст. торг., ст. 804), хотя Сенат совершенно непостижимым образом утверждает, что отношение между векселедателем и надписателем "не только не имеет ничего общего с солидарным обязательством, но, наоборот, по самому свойству своему вполне исключает это понятие" (06, 61). В случае повреждения груза, прошедшего несколько железных дорог, отправитель вправе потребовать вознаграждения от любой дороги (уст. жел. дор., ст. 115).

Из указанных примеров уже обнаруживается, что солидарность основывается или на юридической сделке (договоре, завещания), или же на постановлении закона. Следует заметить, что по нашему законодательству (в согласии с французским кодексом, § 1202 и швейцарским, § 143 и в противность германскому уложению, § 427) солидарность в отношении, имеющем несколько участников, вообще не предполагается, пока не будет прямо установлена частною волею или волею законодателя (ст. 1548). Так, например, если один из общих собственников дома заключает с подрядчиком договор ввиду ремонта, то нет основания признавать всех собственников ответственными перед подрядчиком за отсутствием особого об этом соглашения. Высказав не раз в виде общего принципа, что солидарная ответственность нескольких лиц не предполагается, наш Сенат в противоречие самому себе допускает, что солидарность может вытекать помимо закона и договора из самого существа юридических отношений между сторонами, из самого свойства договора (84, 78; 86, 24). И Сенат не стесняется устанавливать солидарность между совокупными продавцами или покупщиками, между совокупными поставщиками или арендаторами. Между тем по нашему праву солидарность может быть установлена или самим законом, или явно направленною на то волею лиц. [В решении 87, 95 Сенат подтверждает, что солидарность не предполагается и на обязанности суда лежит указать основания солидарности].

Хотя объект солидарного обязательства один, но это не мешает тому, чтобы обязанности отдельных пассивных субъектов или права активных различались: обязанность одного должника может быть простой, другого – условной, третьего – срочной, иного – обеспеченной неустойкою или залогом. И недействительность обязательства которого-либо из солидарных должников не отражается на силе солидарного обязательства в отношении прочих должников.

Действие солидарности в отношении между активными и пассивными субъектами обязательства состоит в том, что в случае пассивной солидарности веритель вправе потребовать полного исполнения от каждого должника, как будто тот единственный должник, а в случае активной солидарности каждый из верителей вправе потребовать от должника полного исполнения так, как будто он единственный веритель. С исполнением обязательства одним из солидарных должников в пользу верителя или должником в пользу одного из солидарных верителей прекращается и самое обязательственное отношение. Освободительное действие исполнения следует признать и там, где оно заменяется зачетом или новацией, состоявшимися между верителем и одним из солидарных должников. Возникающий вслед за тем вопрос о том, должен ли веритель, принявший исполнение, произвести разверстку между остальными солидарными верителями или вправе ли должник, исполнивший действие, которое составляло содержание обязательства, обратиться с требованием разверстки к остальным солидарным должникам, не соединен с солидарностью необходимою связью. Производство подобной разверстки основывается не на солидарности, а на том отношении, которое существовало между субъектами одной стороны, активной или пассивной. В большинстве случаев действительно должник, удовлетворивший верителя, имеет право регресса к прочим солидарным должникам. Однако бывают случаи, когда подобный регресс оказывается неприменимым, например, должник и поручитель связаны солидарно перед кредитором, но платеж долга самим должником не дает ему вовсе права регресса к поручителю.

Из идеи единства солидарного обязательства вытекает, что судебное решение, состоявшееся по иску верителя к одному из солидарных должников или по иску одного из солидарных верителей к должнику, имеет силу для остальных должников и верителей. Подобный результат, предполагающий тождество иска, возможен в том случае, когда решение было основано на всем обязательственном отношении, а не на особенностях в ответственности отдельных субъектов. Так, например, если судебным решением отвергнута была основательность предъявленного к главному должнику иска, то тем самым преграждается возможность иска к поручителю; но если судебным решением отвергнут был иск к поручителю как преждевременный, то это не препятствует предъявлению иска к главному должнику. Такова точка зрения французского права (§ 1209), тогда как германское уложение придерживается противоположного взгляда (§ 425). К последнему взгляду, по-видимому, примыкает и наша практика (85, 82). Относительно давности следует признать положение, основанное также на единстве объекта обязательства, что истечение или перерыв давности, сделанный одним из солидарных верителей, идет в пользу всех, а сделанный против одного из солидарных должников имеет силу против всех. И по этому вопросу французский кодекс (§ 1206) и германское уложение (§ 425) стоят на противоположных точках зрения. Наш сенат склоняется к отрицанию того, чтобы перерыв давности в отношении одного из солидарных должников мог иметь силу против остальных, причем опирается главным образом на отсутствие в нашем законодательстве специального по этому предмету постановления (85, 82).

Распространенное на почве римского права разделение совокупных обязательств на солидарные и корреальные осталось чуждым современным законодательствам.

[Проект кн. V посвящает совокупным обязательствам и совокупным требованиям гл. VI (ст. 180–197). Совокупным называется обязательство, исполнение которого может быть требуемо нераздельно от каждого из содолжников. Такая ответственность не предполагается, но должна быть установлена в законе, договоре или завещании и внешне выражается употреблением выражений, которые проект примерно перечисляет (ст. 189). Презумпция солидарности допускается лишь по отношению к договорам, относящимся к торговле или общей собственности (ст. 181). Исполнение совокупного обязательства одним из должников освободит всех остальных (ст. 186), кроме случаев безвозмездного освобождения или мировой сделки верителя с одним из совокупных должников (ст. 188). Должник, исполнивший совокупное обязательство, имеет право обратного требования ко всем содолжникам, причем их ответственность предполагается друг перед другом в равных долях (ст. 192). Судебное решение, состоявшееся по спору верителя с одним из совокупных должников не имеет силы для остальных (ст. 191). Истечение, приостановление и перерыв давности в отношении одного из совокупных должников не имеют силы для остальных (ст. 190). К совокупным обязательствам проект причисляет и случаи круговой ответственности, которая определяется им следующим образом. Если по закону, договору или завещанию установлена ответственность нескольких должников друг за друга на случай безуспешности взыскания с кого-либо из них следующей с него части долга, то не взысканная верителем с кого-либо из должников сумма разлагается на остальных должников по соразмерности с долями их участия в обязательстве (ст. 193). При совокупных требованиях должник имеет право до предъявления иска одним из верителей произвести исполнение любому из верителей (ст. 195). Удовлетворенный совокупный веритель обязан разделить полученное между соверителями по соразмерности их долей участия в совокупном требовании (ст. 197)].

§ 35. Содержание обязательства

Литература: Анненков, Система русского гражданского права, т. III, стр. 20–35; Голевинский, О происхождении и делении обязательств, 1872, стр. 199–210; Бернштейн, Учение о разделительных обязательствах по римскому праву и новейшим законодательствам, 1871; Гордон, Юридическая природа альтернативных обязательств (Жур. Мин. Юст.,1900, N 9).

I. Определенность содержания. Действие, составляющее содержание обязательства, должно быть настолько определенным, чтобы не возникало сомнения в возможности требовать от должника исполнения. Конечно, степень определенности может быть различной – можно обязаться продать бочку красного бордоского вина 1895 г., или бочку красного бордо вина, или, наконец, бочку красного вина. Эта постепенность в определенности объекта обязательства не изменяет силы отношения. Но если лицо обязалось продать вино без более точного определения количества и качества, то за полною неопределенностью обязанности должника обязательство не может приобрести юридической силы.

Нередко, однако, неопределенность оказывается мнимой и содержание обязательства с достаточною точностью выясняется в зависимости от других обстоятельств. Такими обстоятельствами могут служить воля одного из субъектов или воля постороннего лица, или же иной какой-нибудь факт. Например, хозяин дома предлагает искателю квартиры несколько помещений в его доме равной цены, и наниматель дает задаток, с тем что выбор квартиры будет зависеть от его жены. Заключается биржевая сделка, в силу которой одно лицо обязывается доставить другому к известному сроку такое-то количество акций, а другое обязывается принять их и заплатить за них цену, какая в тот день будет на бирже. Купцу продают новый вид товара, с тем что если товар пойдет, то купец вправе потребовать или обязывается заказать его такое-то количество.

Обязательства, рассматриваемые с точки зрения содержания их, особенно со стороны их определенности, представляют различные виды.

II. Альтернативные обязательства. В противоположность простому обязательству, в котором обязанность должника сводится к выполнению одного какого-либо заранее определенного действия, в обязательстве альтернативном должник обязывается к выполнению одного из нескольких определенных действий. Обязательство определенно, насколько несомненно, что должник обязывается исполнить одно из указанных действий; неопределенность состоит в неизвестности, которое именно действие составит предмет исполнения. Каждое из действий имеет определенное значение, а потому выполнение каждого в части не будет отвечать существу обязательства. Примером альтернативного обязательства может служить такая биржевая сделка, в силу которой одна сторона за уплату премии приобретает право потребовать или продажи, или покупки известных ценных бумаг. Завещатель обязывает наследника или предоставить известному лицу квартиру в доме, или уплачивать ежегодно сумму денег, достаточную для найма подобного помещения. Напротив, не будет альтернативным такое обязательство, в силу которого должник обязывается исполнить совместно несколько действий, например, по завещанию наследник обязывается предоставить известному лицу квартиру в наследуемом доме и выдавать ежегодно определенную сумму на содержание. В отличие от указанного обязательства, в котором несколько действий соединено частицей "и", для альтернативного обязательства характерна частица "или".

Возможность альтернативных обязательств с точки зрения нашего законодательства основывается, с одной стороны, на ст. 1530, которая допускает включение в договор всяких условий, законам непротивных, с другой – на ст. 612, 614, 618, 673, 683 и др., которые дают потерпевшему от правонарушения право выбора в способах удовлетворения.

При альтернативном обязательстве право выбора действия, которое должно составить предмет исполнения, зависит от соглашения или от постановления закона. В случае отсутствия указания на право выбора такое право должно быть признано за должником, потому что которое бы из действий он ни исполнил, исполнение все-таки налицо. Это положение в нашем законодательстве основывается на том, что случаи сомнений должны быть толкуемы в пользу должника (ст. 1539, п. 5, ср. 73, 930). В приведенном выше примере завещатель может предоставить или наследнику самому выбрать, что он предпочтет исполнить, или же даст отказопринимателю право потребовать квартиры или денег.

Альтернативное обязательство превращается в простое, так что устраняются возможность и необходимость выбора при следующих условиях: 1) вследствие особого соглашения между субъектами, 2) вследствие одностороннего заявления того из субъектов, которому предоставлено право выбора, 3) вследствие обнаружившейся невозможности одного из двух действий. Такая возможность наступает или по вине одного из субъектов, или без всякой вины с их стороны, по одному лишь случаю. Посмотрим, какие последствия будет иметь во всех этих случаях обнаружившаяся невозможность, предполагая только два действия.

А. Причина невозможности – простой случай.

1. Выбор принадлежит должнику: ему остается исполнить другое условленное действие.

2. Выбор принадлежит верителю: он может требовать от должника лишь исполнения другого условленного действия.

В. Причина невозможности – вина должника.

1. Выбор принадлежит должнику: ему остается исполнить другое условленное действие; следовательно, результат тот же, что и при случайной причине.

2. Выбор принадлежит верителю: он может требовать от должника или а) исполнения другого условленного действия, или b) возмещения ущерба, причиненного неисполнением первого действия.

С. Причина невозможности – вина верителя.

1. Выбор принадлежит должнику: он может или а) исполнить другое условленное действие, или b) возместить интерес неисполнимого действия.

2. Выбор принадлежит верителю: ему остается требовать исполнения другого условленного действия, независимо от его обязанности возместить должнику ущерб, причиненный по его вине.

Указанные комбинации еще более усложняются, когда рядом с невозможностью исполнения одного из действий по вине которого-либо из субъектов обнаруживается неисполнимость и второго действия под влиянием случая.

[Проект кн. V в ст. 100 определяет: "должник, обязательство которого заключается в доставлении того или другого имущества либо в совершении или несовершении какого-либо иного действия из числа нескольких предусмотренных в законе или договоре действий (разделительное обязательство), имеет право выбора, если таковой не предоставлен верителю. При невозможности для должника вследствие случайного события передать верительно один из означенных в договоре предметов должник обязан передать ему другой из числа тех же предметов"].

Близко примыкает к альтернативному обязательству, хотя и отличается от него, факультативное обязательство. Это тот случай, когда должник обязывается к известному действию, но с возможностью замены по его желанию другим действием. Например, завещатель обязывает наследника передать пароход "Петр I" определенному лицу, с тем, однако, что ему предоставляется заменить передачу парохода платежом равной по ценности суммы денег. В настоящем примере мы видим два действия, выбор между которыми принадлежит должнику. Различие между этим обязательством и альтернативным обнаружится тотчас, если мы предположим случайную гибель парохода. Если бы обязательство было альтернативным и должник обязывался бы или передать пароход, или уплатить деньги, то после гибели парохода кредитор имел бы право требовать суммы денег. Между тем в приведенном примере факультативного обязательства вместе с гибелью парохода падает и обязанность должника уплатить равноценность.

III. Видовые и родовые обязательства. Различие между теми и другими основано на том, какими признаками определяется действие, составляющее содержание обязательственного отношения. Если объект обязательства характеризуется признаками, свойственными целой категории действий, то обязательство будет родовым. Если, напротив, объект определяется признаками, присущими только данному действию, то мы будем иметь видовое обязательство. Так, например, продажа дома в известном городе, на определенной улице, под указанным номером полна видовых признаков. Но обязательство доставить известное количество муки, хотя и определенного сорта, будет родовым, потому что возможен целый ряд таких же действий, способных стать предметом подобных обязательств. Продажа лошади известного завода с аттестатом есть видовое обязательство, продажа сотни лошадей для конки есть родовое обязательство. В обязательствах родовых, когда действие состоит в передаче вещи, последняя определяется счетом, весом, объемом.

Обязательство, бывшее родовым при установлении, впоследствии превращается в видовое. Моментом такого превращения следует признавать не выделение из массы однородных предметов, тех, которые должны быть переданы верителю, – потому что и после этого должник всегда вправе заменить их другими, не нарушая прав верителя, – а лишь действительное исполнение. Если подрядчик обязался доставить казенному учреждению известное число сажен дров, то отделение требуемого количества из всего прочего склада и наложение их на подводы еще не специализируют обязательства, так как ничто не мешает ему сложить отделенные дрова обратно или нагруженные возы отправить по другому адресу. Только с доставкою дров казенному учреждению можно сказать, что объект обязательства определился видовыми признаками. [Право выделения в родовых обязательствах всегда принадлежит должнику, которому право определить качество предмета приписывается различно в зависимости от гражданского или торгового характера сделки. Проект кн. V обязывает должника при передаче заменимых вещей, за отсутствием иного соглашения, представлять вещи среднего качества].

Практическое значение различия между родовыми и видовыми обязательствами сводится у нас к отличию договоров продажи и поставки. В римском праве имел весьма важное значение вопрос о превращении родового обязательства в видовое, потому что с этим связан был другой вопрос: кто несет риск гибели или повреждения вещи при купле-продаже? Но в настоящее время вопрос этот разрешается на других началах.

IV. Делимые и неделимые обязательства. Действие, составляющее содержание обязательства, может быть признано делимым, когда оно может быть выполнимо по частям, когда оно допускает разделение его без нарушения сущности, так что каждая часть действия имеет то же содержание, как и целое, и отличается от последнего только количественно. Действие, не допускающее такого разложения на части, признается неделимым. Соответственно тому и обязательства по способности к делению их объекта различаются как делимые и неделимые. Например, обязательство по займу, вообще по платежу известной суммы денег или обязательство по поставке муки должны были признаны делимыми, потому что плата части денег, доставка пуда муки составляют по существу такие же действия, как платеж и доставка целого. Напротив, неделимо обязательство выстроить дом и потому укладка фундамента не будет частью всего, так как она не однородна с оставшеюся работою, или неделимо, например, обязательство перевести груз из Петрограда в Саратов, потому что оставление его на половине дороги, в Москве, рассматривается по цели договора не как исполнение в части, а как совершенное неисполнение. Неделимы вообще все обязательства с отрицательным содержанием. Но условия соглашения и закон могут в некоторых случаях изменить естественную способность действий к делению.

Практическое значение вопроса о делимости обязательства состоит не в том, что делимое действие может быть исполняемо должником по частям, потому что по общему правилу всякое обязательство должно быть исполнено одновременно вполне ["сполна" – ст. 1676 и 2051, и др.], и веритель не обязан принимать частичного исполнения, если только воля сторон или закона не установила обратного. Неделимость обязательства возбуждает интерес в случае множественности субъектов на активной или пассивной стороне и в случае наследования такого обязательства несколькими лицами. а) Если в обязательстве будет несколько верителей или должников, то устанавливается отношение, подобное солидарному: каждый из нескольких верителей вправе требовать исполнения всего в его пользу, каждый из нескольких должников обязан исполнить все по требованию верителя. Такой результат возникает из существа объекта обязательства. b) Если право по неделимому обязательству перешло к нескольким наследникам, то каждый из них, независимо от доли участия в наследстве, может потребовать от должника исполнения с обязанностью произвести потом расчет с сонаследниками. Когда же по наследству перешло обязательство с его пассивной стороны, то веритель может требовать полного удовлетворения от каждого из наследников независимо от его наследственной доли, а исполнивший вправе обратиться к сонаследникам за расчетом. Однако между неделимостью обязательства и солидарностью существует различие, при всей их близости. Солидарность имеет в своем основании сделку или постановление закона, тогда как в основании неделимости обязательства лежит природа действия, составляющая его содержание. Поэтому, если устранится причина связи между несколькими должниками, лежащая в содержании обязательства, и предмет его заменится другим, делимым, например денежною суммою, – солидарная связь тотчас отпадает.

[Проект кн. V признает неделимыми такие обязательства, которые по существу своему не подлежат исполнению по частям (ст. 81)].

§ 36. Действие обязательства

Литература: Анненков, Система русского гражданского права, т. III, стр. 71–122; Победоносцев, Курс гражданского права, т. III, стр. 148–185.

Законно установленное обязательство создает на одной стороне право верителя требовать, на другой – обязанность должника исполнить известное действие (ст. 569). Исполнение должно быть произведено надлежащим образом, надлежащим лицом, надлежащему лицу, в надлежащем месте и в надлежащее время.

I. Образ исполнения. Порядок исполнения должен соответствовать условленному, а за отсутствием соглашения – законному или вытекающему из содержания обязательства, из сущности действия, составляющего его объект (ст. 570 и 1536). Если делимость исполнения не была предусмотрена, то, хотя бы предмет обязательства и допускал деление, веритель не обязан соглашаться на исполнение по частям, потому что совершение по частям не есть еще совершение самого действия. Так, кредитор может не допускать частичной уплаты долга по займу вместо возвращения единовременно всей занятой суммы. Конечно, обоюдное соглашение может установить возможность исполнения действия и по частям. Однако в некоторых случаях сам закон обязывает верителя к принятию частичного исполнения помимо соглашения, а именно: а) векселедержатель не вправе отказаться от предлагаемого ему частичного исполнения и может совершить протест лишь в неплатеже остальной суммы (уст. о векс., ст. 47), b) по приговору земского начальника, мирового или городского судьи, уездного члена окружного суда, ввиду отсутствия наличных средств ответчику может быть рассрочена уплата долга на определенные сроки (т. XVI ч. 1, уст. гр. суд., ст. 136, произв. суд. дел зем. нач., ст. 91). Но эти случаи составляют исключения и не допускают толкования по аналогии.

Должник обязан исполнить то именно действие, которое имелось в виду при установлении обязательства. Без согласия верителя должник не имеет права предлагать исполнение другого, хотя бы оно представляло и б?льшую имущественную ценность. Если веритель имеет право получить известную сумму денег, то должник не может предлагать взамен не только товары, но даже векселя или чеки. Наоборот, если веритель имеет право требовать каких-либо услуг или передачи вещи, должник не может предлагать ему деньги. Последний может только вовсе отказаться от исполнения, и тогда он присуждается к платежу денежной суммы, равной по ценности всему потерянному интересу. Исполнение всякого другого действия, кроме условленного, равносильно неисполнению обязательства и не лишает верителя его права требовать условленного исполнения. На фабриках нередко практикуется выдача рабочим вместо денежной платы различных товаров натурою, чаще всего продуктами того же фабричного производства. Подобное действие является полным нарушением обязательственного отношения, потому что рабочий вправе требовать платежа деньгами, а не товарами (т. XI ч. 2, уст. о пром. труде изд. 1913 г., ст. 56). Точно так же и суд не вправе заменять условия, постановленные в договоре, другими по собственному усмотрению (70, 149). Замена одного действия другим при исполнении возможна только при изъявленном согласии на то со стороны верителя, например, в торговом быту нередки случаи, когда купец вследствие пошатнувшейся торговли предлагает своим кредиторам взять его товары вместо денег. [Проект кн. V обязывает должника "исполнить свое обязательство добросовестно и согласно принятому в деловых отношениях обычному порядку" (ст. 78)].

II. Место исполнения. Под этим выражением понимается место, в котором должник обязан исполнить, а веритель принять действие, составляющее объект обязательства. Исполнение во всяком другом месте может рассматриваться сообразно обстоятельствам или как просрочка, или как совершенное уклонение от исполнения. Место исполнения представляет настолько важное обстоятельство, что едва ли могут быть часты случаи, когда стороны допустят в этом отношении упущение при самом установлении обязательства и не укажут места исполнения. Если, однако, в договоре не указано место исполнения, то оно нередко может определиться из заведенного порядка, восполняющего волю сторон. Заведенный порядок или указывает на общее правило, например, в торговом быту местом исполнения признается контора предприятия, а не квартира его собственника, или же указывает на обычай, установившийся между данными лицами в их постоянных сношениях, например, во всех предшествующих поставках помещик доставляет хлеб в амбары купца.

Но возможны, само собою разумеется, и такие случаи, когда стороны проходят молчанием вопрос о месте исполнения, и он не выясняется заведенным порядком; наконец, существуют обязательства, основанные не на договоре, где, следовательно, не может быть и речи о соглашении по этому вопросу. На этот случай новейшие законодательства дают следующие постановления. При невозможности определить из соглашения и обстоятельств дела, где имелось в виду исполнить обязательство, исполнение должно быть произведено в месте, в котором должник имел свое местожительство в момент возникновения обязательственного отношения. Из этого делается два исключения: а) платеж денег должен быть учинен по месту жительства кредитора, b) передача определенной вещи должна быть произведена по месту нахождения вещи в момент заключения договора (герм. гражд. улож., § 269 и 270, швейц. гражд. код., § 74).

В русском законодательстве никаких указаний по этому вопросу не имеется. Следует ли высказаться за место жительства кредитора или за место жительства должника? Имеем ли мы основание, решив вопрос в ту или другую сторону, делать еще, по примеру других законодательств, различие между денежными и всеми другими обязательствами?

Как общее правило необходимо признать, что место исполнения предполагается в месте жительства должника, пока противное не будет установлено договором или законом или же не вытекает из существа обязательства. Что таким предполагаемым местом исполнения следует считать место жительства должника, а не верителя, как это полагает большинство наших юристов, обнаруживается из того: а) что веритель в силу обязательства приобретает право требования; что исполнение обязательства поставлено в зависимость от заявления требования со стороны верителя, от усмотрения которого зависит осуществление им своего права; что, наконец, такое заявление может быть сделано должнику только в месте его жительства. b) В этом же месте только и может веритель принудить при помощи суда должника к исполнению. Следовательно, при добровольном исполнении должник не может быть поставлен в худшее положение, чем при исполнении вынужденном. с) Если кредитор желал исполнения в своем месте жительства, он должен был это поставить условием, имея в виду, что при сомнении договор толкуется в пользу должника (ст. 1539, п. 5).

Из этого общего правила следует допустить исключение, когда содержание обязательства состоит в передаче вещи, определенной индивидуальными признаками. В этом случае местом исполнения является место нахождения предмета, например, совершается наем парохода – местом сдачи его будет место стоянки. В сделках с недвижимостями самая природа вещей приковывает место исполнения к нахождению недвижимости. Что касается денежных обязательств, то изменение для них места исполнения по сравнению со всеми другими не может быть обосновано ни текстом закона, ни теорией. Пока закон не установит исполнение их по месту жительства или конторе кредитора, мы по общему правилу должны считать обязательство исполнимым со всеми последствиями по месту жительства должника [contra реш. 75, 835].

Место исполнения обязательства, основанного на договоре, влияет на подсудность, устанавливая исключение из того общего правила, в силу которого иск предъявляется суду, в округе которого ответчик имеет постоянное жительство (уст. гр. суд., ст. 203). Иски, возникающие из договора, в котором условлено место его исполнения, или из договора, исполнение которого по свойству обязательства может последовать только в определенном месте, предъявляются местному по исполнению договора суду (уст. гр. суд., ст. 209). По общему правилу ответчик, привлеченный к суду не по месту общей подсудности, может просить о переводе дела в место постоянного его жительства (уст. гр. суд., ст. 207); но перевод дела из одного суда в другой без согласия истца не допускается, когда ответчик застигнут иском о неисполнении договора в том судебном округе, в ведомстве которого надлежало по силе договора учинить исполнение.

[Проект кн. V признает, что обязательство должно быть исполнено в том месте, которое было назначено в договоре или вытекает из существа обязательства (ст. 89). При неопределимости места исполнения по договору или из существа обязательства решающим является местожительство должника во время возникновения обязательства по договорам, относящимся к торговле должника, место нахождения его торгового заведения. По денежному долгу платеж должен быть произведен в месте жительства верителя (ст. 90). Против исключения в пользу денежных долгов Исаченко].

III. Время исполнения. Как и место исполнения, время определяется прежде всего соглашением (ст. 1530); в некоторых случаях молчание договора восполняется диспозитивными нормами закона, например, законодательным путем может быть определено время доставки груза по железным дорогам, хранения товаров в складах и т.п. Время исполнения обязательства составляет его срок. Значение установленного времени заключается в том, что до наступления его ни веритель не имеет права требовать исполнения, ни должник не обязан исполнять, тогда как по наступлении срока должник обязан исполнять, а веритель не вправе уклоняться от принятия исполнения (ст. 572).

Если срок не установлен и не может быть определен из сущности обязательства, то веритель имеет право требовать исполнения обязательства немедленно по его установлении, оставляя должнику столько времени, сколько необходимо лишь для совершения действия. Со своей стороны и должник в том случае, когда не указан срок, вправе приступить к исполнению тотчас же по установлении обязательства. Впрочем, должник вправе исполнить обязательство тотчас даже в случае определенного срока, потому что последний в большинстве случаев устанавливается в его собственном интересе. Соответственно тому, когда срок обязательства назначен в интересе верителя, например при поклаже, должнику преграждается возможность преждевременного исполнения. В договоре процентного займа должник не может требовать, чтобы веритель до срока принял от него занятую сумму, потому что таким путем нарушился бы интерес верителя. Закон наш допускает исключение из этого правила: по займам, по которым условленный рост за пользование капиталом превышает 6%, должник имеет право во всякое время, спустя шесть месяцев по заключении займа, возвратить занятый капитал (ст. 2023). При платеже денежной суммы, не обусловленной процентом, должник вправе произвести исполнение во всякое время, например, при продаже с кредитом на шесть месяцев покупщик может уплатить должную сумму хотя бы через неделю после совершения договора. Здесь возбуждается вопрос: не может ли должник при досрочном исполнении требовать дисконта, т.е. соответственного вычета, ввиду того, что капитал, переходя раньше времени к кредитору, дает ему возможность употребить сумму на другое дело? Однако такое положение в виде общего правила не может быть принято. Досрочное исполнение в этом случае могло бы стать в противоречие с интересами верителя, так как возможно, что возвращенному капиталу он не найдет приложения. [Проект кн. V назначение срока считает, как правило, сделанным в интересах должника (ст. 95). Если должник не представит условленного по договору обеспечения, то кредитор может требовать исполнения и досрочно (ст. 94). Но и при бессрочном обязательстве, если по существу его немедленное исполнение невозможно, должнику предоставляется необходимый для исполнения срок (ст. 92)].

Наступление срока исполнения связано с другим вопросом: обязан ли должник предложить сам исполнение в силу одного факта наступления срока или может ожидать, пока веритель сам предъявит требование? Так как в силу обязательства веритель приобретает право требования, осуществление которого зависит от его усмотрения, то он и должен обратиться с требованием к должнику в наступивший срок, без чего должник не обязан начинать исполнения или заявлять о своей готовности. Это правило, имеющее полную силу для обязательств, основанных на правонарушении или неосновательном обогащении, не имеет безусловного значения для договорных обязательств. Не говоря уже о том, что стороны могут прямо условиться об обязанности должника самому приступить к исполнению без всякого напоминания; такая обязанность иногда может вытекать из сущности обязательства. Например, лесоторговец обязывается доставлять университету дрова ежемесячно, – здесь из смысла соглашения ясно, что должник обязан сам доставлять дрова, без предъявления к нему ежемесячного требования.

Установленный соглашением или законом срок обязательства может продлиться или сократиться помимо воли субъектов отношения, т.е. помимо того случая, когда происходит соглашение об отсрочке.

1. Отсрочка помимо воли субъектов отношения наступает только в силу закона, связывающего такой результат с наличностью известных условий. В прежнее время нередко бывали случаи, когда правительства давали отсрочку по всем обязательствам, так называемые moratoria или у нас "полетные грамоты". Подобные случаи возможны и теперь, например, ввиду смятения и бегства населения из местностей, застигнутых войной, так что задерживаются все дела, или, например, ввиду запутанности в юридических сделках, какую может произвести резкая перемена таможенной политики. Но подобная мера должна быть принята, чтобы иметь юридическую силу только в законодательном порядке. Подобные отсрочки для векселей были установлены в 1905 и 1906 гг. по случаю народных волнений или в 1910 г. для г. Могилева по случаю пожара, при возникновении войны с Германией в течение 1914 и 1915 гг. Однако и вне этих чрезвычайных случаев наше законодательство допускает отсрочку в исполнении помимо воли верителя. Когда независимо от добровольного согласия верителей и должника над делами последнего решением большинства кредиторов назначена будет администрация, то меньшинство кредиторов должно подчиниться необходимой отсрочке по своим обязательствам (уст. суд. торг., ст. 392).

2. Независимо от воли должника и верителя срок обязательства наступает ранее условленного в случае несостоятельности. Отлагая время исполнения, веритель верит в исполнительность должника. Несостоятельность разрушает эту веру, а потому и течение срока должно остановиться. По этому соображению, и особенно ввиду удобств конкурсного производства, признается нашим законодательством, что в случае объявления должника несостоятельным по всем его обязательствам срок считается наступившим, хотя бы в действительности время исполнения еще не пришло (уст. суд. торг., ст. 412). По новому вексельному уставу вследствие непринятия переводного векселя векселедержатель вправе, не ожидая срока платежа, потребовать от ответственных по векселю лиц удовлетворения (уст. о векс., ст. 100, п. 1).

Упущение срока исполнения, все равно выражается ли оно в неисполнении со стороны должника или в неприятии со стороны верителя, составляет просрочку. Являясь выражением неисправности того или другого субъекта, просрочка влечет за собою весьма важные юридические последствия. Наличность просрочки определяется следующими признаками: а) существование права требования, не подверженного спору, b) пропуск срока, назначенного для исполнения обязательства, с) напоминание со стороны верителя, если только должник не обязан был сам приступить к исполнению, или непринятое предложение исполнения со стороны должника и d) вина одного из субъектов отношения, вследствие которой не состоялось своевременное удовлетворение.

Просрочка со стороны неисправного должника порождает для него новую обязанность, не освобождая притом от первой, – возместить весь ущерб, причиненный верителю неисполнением обязательства в срок. Если, например, действие состояло в доставлении товаров, то понижение цены последних падает на должника, потому что веритель при своевременном получении их мог бы продать по цене, стоявшей на рынке в то время. Во-вторых, просрочка имеет для должника то невыгодное последствие, что увеличивает его ответственность. Там, где случай освобождал должника от его ответственности, для него уже нет оправдания при просрочке, так как веритель вправе утверждать, что при своевременном исполнении, если бы данная вещь находилась в руках его, верителя, случай не имел бы места. Например, по договору поклажи гибель отданной на сохранение вещи без вины приемщика уничтожает право покладчика требовать свою вещь обратно. Но если на заявленное требование покладчика приемщик промедлит отдачею и вещь после того погибла, – приемщик обязан возместить потерянную ценность (ст. 2105). Конечно, должнику вполне открыта возможность доказывать, что просрочка не имела влияния и вещь погибла бы, если бы даже и состоялось своевременное исполнение. Такое оправдание, однако, слишком затруднительно, хотя и не невозможно.

Просрочка со стороны верителя наступает тогда, когда он уклоняется от принятия своевременно предложенного ему исполнения, которое притом вполне соответствует его праву требования. Последствием такой просрочки является обязанность для верителя возместить тот ущерб, который он причинил должнику уклонением. Например, должник доставил товар вполне согласно условию, а веритель не соглашается принять его под предлогом несоответствия в качествах: если хранение товара сопряжено с необходимостью нанять помещение и подводы для перевозки, то все эти расходы падают на верителя. Второе последствие просрочки со стороны верителя состоит в уменьшении степени ответственности, лежащей на должнике. Там, где он отвечал за малейшее невнимание, например при ссуде, он отвечает уже только за грубую неосторожность. Наконец, третье возможное последствие заключается в обязанности уплатить неустойку, законную или договорную, если таковая установлена.

[По проекту кн. V просрочка должника наступает немедленно по наступлении срока обязательства, и только для бессрочных необходимо еще предъявление верителем требования об исполнении (ст. 139). При обязательствах с непременным исполнением к точно определенному сроку просрочка должника дает верителю право отступиться от договора (ст. 144). Такое же право принадлежит ему, если послесрочное исполнение не имеет уже более никакого значения для верителя (ст. 145). В прочих случаях договор сохраняет свою силу, но должник со времени просрочки, происшедшей по его вине, отвечает за убытки, за невозможность исполнения, хотя бы и случайную, платит узаконенные проценты за просрочку (5%) (ст. 140–142). Если исполнение обязательства имело своим предметом передачу особливо-определенного имущества, то должник не подлежит ответственности, когда докажет, что случайная гибель от того же случайного события последовала бы и у верителя (ст. 142, п. 2). Просрочка верителя признается и при наличности случайного события (ст. 149). Должнику возмещают убытки, а при случайной просрочке только издержки, ею вызванные (ст. 150). За невозможность исполнения при просрочке верителя должник отвечает лишь при наличности умысла или грубой неосторожности (ст. 151)].

IV. Субъекты исполнения. Исполнение обязательства должно быть произведено надлежащим лицом надлежащему лицу, т.е. тем и тому, кто является должником и верителем по данному отношению. Исполнение только тогда освобождает должника от лежащей на нем обязанности, когда оно будет произведено верителю или его представителю, насколько последний уполномочен на принятие данного исполнения. Удовлетворение всякого другого, как бы он ни был близок верителю (жена, дети), не составляет исполнения.

Однако исполнение может быть произведено в некоторых случаях и не самому верителю, прекращая тем не менее обязательственное отношение. Если веритель уклоняется от принятия платежа, то должник может представить должную сумму в присутственное место (окружной суд или мировому судье) по принадлежности (ст. 1651, 1652, 2055, 2110). Эти деньги веритель может получить во всякое время. По вопросу о внесенных в депозит суда деньгах можно держаться двоякого мнения. Если рассматривать этот акт именно как депозит, то необходимо признать за должником право взять деньги обратно, как свои, пока они не были приняты верителем. Такова точка зрения французского (§ 1261) и германского (§ 376) законодательства, причем последнее делает весьма существенные ограничения. Если же смотреть на депозит как на платеж, придется прийти к иному заключению: депозит приравняется платежу, а потому право на денежную сумму должно с момента взноса принадлежать верителю. Наша практика примкнула к первому взгляду и признала, что, пока внесенные должником в присутственное место деньги не будут выданы надлежащему лицу, до тех пор они составляют собственность должника (80, 92). [По новому закону о местном суде в уставе гражданского судопроизводства введен целый отдел (ст. 146024, 146040) – "о внесении предмета обязательства в суд на хранение и о продаже такого предмета с публичного торга". Отныне должник вправе представить подлежащему по месту исполнения председателю мирового съезда предмет обязательства. К числу таких предметов относятся: 1) наличные деньги, 2) ценные бумаги, 3) документы, 4) драгоценные вещи и 5) другие предметы, если к принятию их на сохранение председатель мирового съезда не встретил затруднений (ст. 156029, 30). По вступлении прошения должника председатель мирового съезда, не входя в поверку правильности объяснений просителя (кредитор может оспаривать правильность внесения в порядке исковом), выдает удостоверение о принятии представленных на хранение предметов и делает распоряжение о вызове кредитора для получения внесенного на хранение (ст. 146032). Предварительно выдачи кредитору внесенного на хранение председатель мирового съезда должен потребовать акт обязательства, на коем и учинить надпись о произведенном удовлетворении (ст. 146034)].

В иных случаях должник не только может, но и обязан производить исполнение не самому верителю, а другому лицу. Так, если веритель – лицо недееспособное, то и исполнение следует произвести его законному представителю, например при малолетстве, расточительности. Также в случае несостоятельности исполнение не должно производить в пользу самого несостоятельного, а только в пользу конкурса. Юридические лица принимают исполнение не непосредственно, а через представителей. При обеспечении исков, а также при обращении взыскания на имущество ответчика все следуемые в его пользу платежи от третьих лиц по предъявлении последним исполнительного листа должны быть производимы не верителю, а приставу или судебному установлению (уст. гр. суд., ст. 631–640, 1078; ср. 83, 48).

С другой стороны, исполнение должно быть совершено надлежащим лицом, т.е. лицом обязанным. Так как в силу обязательства веритель имеет право на известное действие, то индивидуальность должника имеет значение настолько, насколько содержание обязательства связано с личными качествами должника. Так, например, личный наем, доверенность, товарищество, комиссия обусловливаются способностью, знанием, опытностью, искусством должника и потому веритель заинтересован, чтобы обязательство было исполнено тем именно лицом, которое к тому обязалось. Напротив, во многих обязательственных отношениях интерес верителя не связан с личностью должника и потому с точки зрения цели обязательства безразлично, кем оно будет выполнено. Например, для верителя все равно, кто ему уплатит деньги, передаст купленную вещь, доставит предметы, измеренные весом или счетом. Поэтому следует признать, что обязательство должно считаться выполненным, хотя бы действие было произведено и не тем лицом, которое к тому обязалось, а посторонним, предлагающим исполнение по каким бы то ни было соображениям (79, 339). Не как исключение, а как вообще правило, должно рассматриваться постановление нашего законодательства, что векселедержатель в случае неудовлетворения со стороны должника не вправе отвергнуть платеж от третьего лица (уст. о векс., ст. 86). Допустить противоположное правило, т.е. признать, что веритель может отклонить исполнение, предлагаемое со стороны постороннего, а не со стороны самого должника, значило бы допустить право без наличности объективного интереса, значило бы покровительствовать возможности кредитору держать в своих руках должника из личных соображений, без всякого имущественного интереса. В противоположность римскому праву, которое держалось принципа индивидуальности обязательств, новейшие законодательства в виде общего принципа признают личную заменяемость при исполнении обязательства, насколько действие, составляющее его содержание, не обусловлено личностью должника (герм. гражд. улож., § 267, швейц. гражд. код., § 68).

[Проект кн. V различает обязательства, требующие личного исполнения со стороны должника (ст. 83) и не требующие исполнения должником. В последнем случае исполнение может последовать со стороны всякого. Кредитор вправе отказаться от предлагаемого ему посторонним лицом исполнения в случае спора должника или требования посторонним лицом уступки ему оплачиваемого требования (ст. 84)].

§ 37. Изменение лиц в обязательстве

Литература: Мыш, О передаче прав по долговым обязательствам (Суд. вестн., 1873, N 198); Анненков, Цессия договорных прав (Жур. гр. и уг. пр., 1891, N 2).

I. Исходные начала. Между взглядом римского права на обязательство и взглядом современных законодательств, на которые оказал влияние торговый оборот, замечается значительное различие. Римское право придерживалось принципа индивидуальности обязательств, считало обязательственное отношение чисто личным, возникшим и имеющим силу только между определенными лицами, а потому изменение лиц равносильным изменению самого обязательства. Таким образом, с точки зрения римского права сущность обязательства состоит в личной связи, тогда как с современной точки зрения сущность его заключается в имущественном интересе, соединенном с обязательственным отношением. Соответственно тому римское обязательство отличалось неподвижностью, тогда как современное обязательство, наоборот, представляется в высшей степени подвижным и способным к изменению своего личного состава.

В то время как во Франции давно была признана передаваемость обязательств, по крайней мере с активной стороны (§ 1689), в Германии, где влияние римского права несравненно сильнее, многие ученые упорно отрицали способность обязательств к изменению личного состава, несмотря на то, что жизнь ежедневно представляла примеры перехода обязательств из рук в руки. Новое германское уложение отрешилось от взгляда римского права. Обязательственные права могут быть передаваемы верителем другому лицу, за исключением тех случаев, когда такой уступке не соответствует содержание обязательства или прямое соглашение верителя с должником (§ 398 и 399). Но германское право пошло дальше и впервые решилось признать, что обязательственное отношение сохраняется даже при замене должника другим лицом. Допустимость замены на пассивной стороне, оставшаяся чуждой французскому праву, введена германским гражданским уложением 1895 г. под именем Schuld?bernahme (§ 414), а затем подхвачена новым швейцарским обязательственным законом 1911 г. (§ 175).

II. Перемена активного субъекта. Замена субъекта, приобревшего право требования при установлении обязательства, другим субъектом может быть основана прежде всего: а) на юридической сделке. Сделка, имеющая своим результатом перемену лиц, передачу права, – это договор или завещание. Во всяком случае, акт передачи права, называемый цессиею, отличен от сделки, служащей ему основанием, от дарственного или возмездного отчуждения, хотя чаще всего оба акта сливаются, по-видимому, в одно. Но по существу они так же отличны, как передача материальных вещей и лежащий в основе ее договор. Перемена активного субъекта может быть вызвана и b) судебным решением в случаях, когда ответчик не соглашается добровольно передать, будучи к тому обязанным, или при обращении взыскания на имущество ответчика (уст. гр. суд., ст. 1083). В основании перемены активного субъекта может быть и с) закон, связывающий такой результат с каким-нибудь юридическим фактом, например, со смертью верителя или с платежом со стороны поручителя долга кредитору, после чего право требования само собой переходит к поручителю (ст. 1558, п. 3).

К изменению верителя по добровольной передаче, без согласия должника, способны вообще все обязательства в предположении, что должнику безразлично, кому произвести то действие, которое он обязан исполнить (05, 16). Наше законодательство не признает в виде общего положения передаваемости обязательств, а указывает только на отдельные случаи. Так, заемное письмо, если только оно не обеспечено залогом, может переходить к другому лицу (ст. 2058). Допускается также передача маклерских торговых записок на продажу товаров (уст. торг., ст. 698), грузовых росписей или коносаментов (уст. торг., ст. 404), дубликатов накладных при железнодорожной перевозке (уст. жел. дор., ст. 78), закладных свидетельств при продаже в товарных складах (т. XI ч. 2, уст. торг., изд. 1903 г., ст. 789), векселей (уст. о векс., ст. 17). Исключение составляют закладные на движимости или недвижимости, которые не могут переходить по надписям (ст. 1653 и 1678). В виде общего правила следует признать, что все обязательства способны к изменению субъектов на активной стороне, насколько возможность к тому не преграждена содержанием обязательства или законом (71, 788; 96, 2).

При отсутствии общего положения о передаваемости прав по обязательствам нельзя ожидать в наших законах указания на форму. Форма передачи указывается только относительно каждого вида обязательственных отношений. Если обязательство выражено в письменной форме, то передача происходит или надписью на документе (например, вексель), или же вручением документа (бумаги на предъявителя). По мнению Сената, передача права требования, даже по заемному обязательству, может быть совершена не только надписью на самом документе, но и посредством особого акта или вручением документа новому кредитору, если только передача подтверждается какими-нибудь доказательствами (71, 1001; 73, 463; 74, 14).

Рассмотрим те отношения, которые порождает передача права по обязательству между должником, новым и прежним верителем.

1. Отношение между прежним и новым верителями состоит в том, что второй занимает место первого в обязательстве. Прежний веритель отвечает перед новым за то, что передал ему вполне действительное право, не имеющее никакого юридического недостатка. Если бы обнаружилось, что переданное право не существует по недействительности обязательства, например, если оно заключено было несовершеннолетним или же уже исполнено (оплаченное заемное письмо), тогда прежний веритель отвечает за неосуществленный интерес. Но он по общему правилу не обязан отвечать за то, что новый веритель (предполагая действительность обязательства) не получил удовлетворения от должника. Уступая свое место в обязательстве, прежний веритель переносит на нового и риск по осуществлению права, который до сих пор лежал на нем. Несправедливо было бы возлагать на него обязанность обеспечить новому верителю осуществимость интереса, когда он сам не имел этой уверенности. Вступая в положение прежнего верителя, новый кредитор принужден довольствоваться теми гарантиями, которые имел тот. Указанное правило выражается следующим образом: прежний веритель отвечает за действительность, но не за осуществимость уступленного права по обязательству. Этот принцип признан прямо нашим законодательством относительно передачи заемных писем (ст. 2058), "без оборота на займодавца" (69, 175 и 75, 599). Однако закон всегда может в интересах кредита изменить применение этого начала и возложить на прежнего верителя ответственность и за исполнительность должника. Так, например, при передаче векселя или варранта надписатели отвечают как за действительность, так и за осуществимость права. Подобные исключения подлежат ограничительному толкованию, а потому ответственность за осуществимость переданного права может иметь применение только там, где она указана прямо законом.

2. Отношение между прежним верителем и должником прекращается, потому что первый, уступая свое место другому, выбывает из обязательства. Прежний веритель лишается права обращаться к должнику с требованием об исполнении, а должник не только освобождается от своей обязанности, но и не может исполнить в его пользу, потому что такое исполнение не освободит его перед новым верителем, настоящим субъектом права. Но для этого необходимо, чтобы документ перешел в руки нового верителя или же, если передача обязательства не нашла себе выражения в документе, чтобы должник был уведомлен о переходе права [за необходимость уведомления 94, 32, раньше обратно 74, 484. Проект кн. V в ст. 158 требует, чтобы должник был уведомлен о состоявшейся уступке требования первоначальным верителем или приобретателем требования. Неуведомленный должник удовлетворением первоначального верителя освобождается от ответственности перед приобретателем требования].

3. Отношение между новым верителем и должником определяется отношением, существовавшим между прежним верителем и должником. Нельзя передать прав больше, чем сам имеешь, а потому новый веритель, вступая в положение прежнего, пользуется всеми обеспечениями, поручительством, неустойкою, предоставленными первоначальному активному субъекту. В то же время он принужден допустить против себя все те возражения со стороны должника, которые последний мог сделать против прежнего верителя. Исключение из этого правила должно быть прямо указано законом, как это сделано относительно векселей (уст. о векс., ст. 33).

II. Перемена пассивного субъекта. Если признанию возможности перемены активного субъекта препятствовали юридические мотивы, основанные на взгляде римского права, то против допущения перемены пассивного субъекта говорят соображения теоретического свойства, вытекающие из существа обязательства. Если веритель вступил в обязательственное отношение, так это потому, что он верил исполнительности должника. Возможность со стороны последнего заменить себя другим, без согласия на то верителя, отнимает у этой веры всякое основание.

Прежде всего мы видим перемену пассивного субъекта, без согласия верителя, в случае смерти должника: все его обязательства, если они не связаны непосредственно с его личностью, переходят на его преемника. Затем, при займах, обеспеченных залогом недвижимости, повсюду обнаруживается стремление предоставить должнику право отчуждения заложенного дома или имения вместе с лежащим на них долгом. В торговом обороте практикуется нередко отчуждение и приобретение торговых предприятий в полном их составе, с активом и пассивом. Последние два случая могут найти себе объяснение. В первом из них обязательство основано на реальном кредите, обеспеченность верителя не уменьшается от перемены должника, потому что остается неприкосновенною ценность залога. Во втором примере кредитор торгового предприятия опирается не на личности предпринимателя, иногда даже неизвестного верителям, а на успешном ходе дел самого предприятия; поэтому опять-таки с переменою должника обеспеченность верителя не ослабляется. Обобщая приведенные случаи, следует сказать, что замена одного должника другим без согласия верителя могла бы быть допущена законодателем, насколько это обстоятельство не лишает и не ослабляет основания веры кредитора в осуществимость его права требования. С согласия кредитора многие обстоятельства допускают перемену субъекта на пассивной стороне без изменения существа отношения.

Положительные законодательства единогласно высказываются против допустимости замены одного должника другим без согласия верителя. Переход обязательства с пассивной стороны при согласии на то верителя считается возможным с точки зрения новейших законодательств. Так, например, по германскому гражданскому уложению должник по договору с третьим лицом может перевести на него свое обязательство, если на то будет согласие верителя (§ 414, 415). Но современные тенденции идут дальше. Пробивается идея допустимости перехода обязательств с пассивной стороны и без согласия верителя. Именно по германскому торговому уложению 1897 г. (§ 25) и по французскому закону 17 марта 1909 г. при отчуждении торгового предприятия на приобретателя переходят не только права, но и долги по предприятию без испрашивания согласия верителей, хотя, правда, под условием временной ответственности перед ними обоих, т.е. как приобретателя, так и отчуждателя.

Русское законодательство не дает общего руководящего начала для разрешения настоящего вопроса, да и относительно отдельных случаев взгляд его скорее отрицательный, чем положительный. Наши законы по общему правилу не допускают продажи заложенной недвижимости с переводом долга. Однако при переходе заложенного в банке имения от одного лица к другому на нового приобретателя переводится долг прежнего собственника и переходят все вообще обязательства последнего в отношении к банку (например, т. XI ч. 2, уст. кред., разд. VI, ст. 65). В нашей жизни весьма часты случаи передачи квартиры, причем на новое лицо переносится не только право на квартиру, но и обязанности перед хозяином. По этому вопросу Сенат высказал мнение, что такая передача квартиры допустима и без согласия домохозяина, если прежний наниматель не слагает с себя обязательства, и недопустима без его согласия, если договор направлен к полной замене прежнего нанимателя его преемником (79, 256).

[Проект кн. V посвящает гл. IV уступке требований и переводу обязательств (ст. 153–166). Уступка требования и перевод обязательств на всякую сумму должны быть удостоверены на письме (ст. 157). Требование не может быть уступлено, если веритель обязался перед должником не уступать требование. Совершенная вопреки сему уступка признается обязательною для должника лишь в том случае, если уступлено требование, удостоверенное долговым актом, и если об ограничении верителя в праве распоряжения требованием не оговорено в самом акте, переданном приобретателю (ст. 155)].

§ 38. Обеспечение обязательств

Литература: Исаченко, О задатке (Юр. вестн., 1881, N 9); Нолькен, Учение о поручительстве по римскому праву и новейшим законодательствам, 1884; Капустин, Древнее русское поручительство (Юр. сб. Мейер, 1855); Мейер, Русское гражданское право, стр. 397–415; Победоносцев, Курс, т. III, стр. 276–318; Гольмстен, Юридическая конструкция добровольной неустойки (Юр. исслед. и статьи, 1891, стр. 176–178); Пергамент, Договорная неустойка и интерес в римском и современном гражданском праве, 2-е изд., 1906; Мандро, Неустойка по заемным обязательствам (Жур. гр. и уг. пр., 1876, N 6); Кассо, Запродажа и задаток (Жур. Мин. Юст., 1903, N 5); Эрштрем, О задатке (Жур. Мин. Юст., 1912, N 8, 9).

I. Средства обеспечения. Обязательство дает право требовать, но не принуждать к исполнению действия, обещанного должником. Если с этой стороны нет и не может быть никакого обеспечения в том, что установленное обязательство будет в точности исполнено, то по крайней мере необходимо обеспечить верителю тот имущественный интерес, который для него связывается с обязательством. Действительно, все имущество должника отвечает за его исполнительность, и если он уклоняется от исполнения условленного действия, то интерес кредитора, соединенный с этим действием, может быть осуществлен принудительно из имущества должника: часть этого имущества, а если нужно, то и все имущество будет продано общественною властью, и полученная ценность пойдет на удовлетворение кредитора. Но нередко верителю может грозить опасность, что этого имущества окажется недостаточно для удовлетворения всех предъявленных к нему требований. Ввиду возможности подобных последствий верители стараются обеспечить себя заранее или привлечением к обязательству других лиц, имущество которых также отвечало бы за обязательство должника, или же выделением из всего состава имущества должника известной, индивидуально определенной части, которая должна служить исключительным средством удовлетворения только данного требования, с устранением прочих кредиторов. Этой цели отвечают поручительство и залог. Иногда кредитор бывает чрезвычайно заинтересован в том, чтобы должник исполнил то именно действие, к которому он обязался. Поэтому он старается побудить его к точному выполнению опасением еще более невыгодных последствий при уклонении. Этой цели служат по преимуществу задаток и неустойка.

Таким образом, средствами обеспечения обязательств являются: 1) задаток, 2) неустойка, 3) поручительство и 4) залог и заклад. Закон наш говорит, что договоры и обязательства по обоюдному согласию могут быть укрепляемы и обеспечиваемы: 1) поручительством, 2) условием неустойки, 3) залогом недвижимости и 4) закладом движимости (ст. 1554). О задатке здесь не упоминается, но все же необходимо восполнить этот пробел ввиду частичных указаний закона на задаток и бытового значения этой формы обеспечения. В практике встречаются и некоторые иные способы, например, отнятие паспорта или задержание самого должника. Однако та и другая мера, как совершенно противозаконные, не могут составить предмета нашего рассмотрения. [Проект кн. V в отделе об искажении обязательств отводит место праву удержания (ст. 113–116), которое может также служить целям обеспечения требований в торговом обороте: по ст. 114 право удержания распространяется на товары и процентные и иные ценные бумаги в обеспечение всякого рода требований, срок коим наступил, хотя бы они не имели отношения к удерживаемому имуществу, если требование верителя и нахождение в его распоряжении товаров и означенных бумаг должника вытекают из их торговых сношений].

II. Задаток. "Можно смело сказать, – замечает Исаченко, – что ни одна сделка, заключаемая русским народом, в которой исполнение предполагается во времени, не обходится без задатка: совершается ли купля-продажа, покупщик дает задаток продавцу; заключается ли договор о найме имущества или о личном найме, наниматель дает задаток; подряжается ли кто-либо доставить, устроить, сделать, задаток дается подрядчику; стоит выйти в базарный день на рынок в любом русском городишке, чтобы увидеть, что крестьянин не всегда повезет с рынка какой-нибудь мешок хлеба или овса, не получив прежде задатка". Действительно, задаток имеет в русском быту громадное значение, каким он далеко не пользуется на Западе. Тем более странно отсутствие в русском законодательстве общих постановлений о задатке, которого оно касается только по поводу запродажи, казенных подрядов и поставок, а также продажи с торгов.

Задатком называется производимая при самом заключении договора уплата части денежной суммы, следуемой от одного лица другому за исполнение условленного действия. Задаток возможен в тех обязательственных отношениях, в которых одно лицо обязывается уплатить другому денежную сумму. Задаток составляет предварительное исполнение, уплату части ранее того времени, когда должно быть уплачено все. Поэтому не подходит под понятие о задатке обозначаемое этим же названием взятие некоторой суммы в обеспечение выполнения личной услуги, например, при найме рабочих, извозчиков наниматели берут с них "в задаток" 20 или более копеек. Здесь денежная сумма уплачивается не тем, кто должен платить, а тем, кто должен получить. Такое отношение неправильно называется задатком, потому что это залог [?]. Следует заметить, что с бытовой точки зрения задаток имеет двоякое значение: а) способа обеспечения обязательств и b) момента совершения договора. По народному представлению, как скоро задаток дан и принят, значит договор заключен бесповоротно. Здесь мы рассматриваем задаток только в первом его значении.

Обеспечение, достигаемое задатком, заключается в том, что лицо, уплатившее задаток, заинтересовано уже в исполнении обязательства, потому что в противном случае оно рискует задаточною суммою. Значение выданного и полученного задатка состоит в том, что при неисполнении действия, составляющего содержание обязательства, лицо, давшее задаток, теряет его (уст. гражд. суд., ст. 1067 и 1176), а лицо, получившее задаток, если не исполнит своей обязанности, должно возвратить его. В том случае, когда неисполнение наступает по вине лица, получившего задаток или без вины кого-либо из контрагентов вследствие случайной невозможности, задаток должен быть возвращен (ст. 1688, 1689). Такого единственно правильного и юридически возможного взгляда на задаток придерживалась первоначально кассационная практика, пока позднее не стала постепенно уклоняться от него и, наконец, признала, что лицо, давшее задаток, не теряет права на обратное получение его, если даже исполнение не осуществилось по его вине (74, 859). Вместе с таким выводом отвергается всякое значение за задатком. Впрочем, впоследствии Сенат сам отказался от этого взгляда (88, 33; 92, 12, 40).

Трудность вопроса заключается в том, освобождается ли лицо, давшее задаток, оставлением его в руках получившего, от своей главной обязанности, прекращается ли его обязательство с потерею задатка или нет? Например, кто-нибудь нанимает квартиру на год и дает хозяину дома задаток, а потом находит более удобное помещение. Можно ли считать его освобожденным от договора имущественного найма или же он продолжает быть связанным, и хозяин дома может взыскать с него всю плату за квартиру? Присоединением задатка к обязательственному отношению последнее не изменяется, а только осложняется. Право лица, получившего задаток, не уменьшается, а, напротив, "укрепляется" вследствие обеспечения обязательства. Поэтому от него зависит или удовольствоваться оставшимся в его руках задатком, или же настаивать на исполнении обязательства, потому что это право принадлежало бы ему, если бы обязательство не было обеспечено. Обращаясь к приведенному примеру, мы должны разрешить его в том смысле, что хозяин дома, воспользовавшись задатком, может считать обязательство расторгнутым и отдать квартиру другому: но он может, если квартира останется пустою, требовать от нанимателя, чтобы тот уплатил ему наемную плату за весь условленный срок, зачитывая в нее полученный задаток. В жизни практикуется первый способ, и получивший задаток считает себя удовлетворенным оставшеюся в его руках суммою. [Попытку конструировать задаток как отступное делает Сенат в решении 04, 28 для расписки о задатке, если она предшествует совершению запродажной записи на основании толкования ст. 1688. При продаже казенных имуществ, когда давший подписку на покупку впоследствии отказался, производятся вновь торги, задаток же удерживается и остается в пользу казны (ст. 1495). Такое же значение имеет задаток при продаже с публичных торгов по ст. 1067 и 1176 уст. гр. суд., которым выше придано слишком общее значение].

Другой вопрос: может ли лицо, получившее задаток, освободиться от обязательства, возвратив задаток? На это следует ответить отрицательно (ст. 1513). Дело выяснится, если мы откинем усложняющий элемент, задаток: если без задатка обязанное лицо не могло по своей воле освободиться от обязательственного отношения, то оно не может уклоняться от исполнения и при укреплении отношения посредством задатка. Тем менее может быть речь об освобождении лица, получившего задаток, возвращением его, что на его обязанность задаток не оказал никакого влияния, так как он связал другое лицо, давшее задаток, а лицу, получившему его, он только обеспечил право требования. [Проект кн. V признает задаток и средством доказательства заключения договора и обеспечением (ст. 58). Поэтому виновный в неисполнении обязан вознаграждать другую сторону за убытки, насколько они превышают задаток (ст. 59). Сторонам, однако, предоставляется выговорить себе право отступления и тогда задаток играет роль отступного (ст. 62)].

III. Неустойка. Бытовое значение неустойки представляется также очень большим. Она имеет широкое применение во всевозможных сделках, облеченных в письменную форму. Она играет нередко неблаговидную роль в жизни, являясь могучим средством, которым пользуется кредитор, чтобы держать в своих руках запутавшегося в делах должника. Под неустойкою как средством обеспечения понимается присоединенное к главному обязательству дополнительное условие о платеже должником известной суммы в случае неисправности в исполнении. Обеспечение, доставляемое неустойкою праву требования по обязательству, состоит в том, что должник побуждается к точному исполнению своей обязанности опасением осложнения ее, увеличения содержания действия, составляющего предмет обязательства.

Как задаток, неустойка имеет двоякое значение, являясь не только средством обеспечения обязательства, но и способом определить размер вознаграждения за отступление от обязательства. Неустойка имеет в виду или 1) побудить должника к исполнению страхом невыгодных последствий (штраф за неисправность), или 2) установить заранее размер причиненного неисполнением ущерба, особенно когда доказывание величины его представляется затруднительным (вознаграждение за ущерб). Примером первой цели неустойки может служить договор о найме квартиры, по которому хозяин дома выговаривает себе право требовать за каждый день просрочки в платеже квартирной платы известный процент со следуемой суммы. Примером неустойки второго рода может служить договор между антрепренером и артистом, обязывающий последнего в случае уклонения от контракта заплатить определенную сумму денег. Согласно двойственному своему назначению неустойка имеет двоякого рода последствия: 1) или усложняет обязательственное отношение в том смысле, что, не освобождая должника от главной обязанности, налагает на него еще новую тягость; 2) или же изменяет прежнее обязательственное отношение, превращая его в новое, альтернативное, в силу которого должник может или исполнить условленное действие, или заплатить известную сумму денег.

Наше законодательство понимает неустойку, как общее правило, в первом его значении. Это видно из того, что "неустойка определяется законом за неисправность" (ст. 1574), "неустойка, определенная в самом договоре, взыскивается в том количестве, какое назначено, но независимо от взыскания по неисполнению самого договора, который и при взыскании неустойки остается в своей силе, разве бы в содержании договора было изъяснено, что платежом неустойки он прекращается" (ст. 1585). По взгляду нашей практики, неустойка есть не что иное, как штраф за неисправность в исполнении договора (03, 71; 09, 96). Отказываясь от грамматического толкования ст. 1585 и основываясь на предполагаемом происхождении ее из австрийских источников, Пергамент полагает, что у нас неустойка имеет основное значение – вознаграждение за ущерб. Но исторические доводы не в состоянии уничтожить достаточно ясного смысла действующей статьи.

Однако не следует придерживаться буквального смысла слов закона и придавать неустойке непременно значение первого рода, если стороны не указали в договоре, что платежом неустойки он прекращается. Нередко, помимо явного условия, смысл неустойки обнаруживается из всего содержания обязательства. Например, в контракте антрепренера с оперным певцом сказано, что в случае отказа петь в спектакле артист платит каждый раз 200 руб. неустойки; здесь очевидно, что если артист пропустит известный спектакль, то антрепренер может только взыскивать неустойку, а не настаивать на участии в бывшем спектакле.

Неустойка определяется: 1) законом и 2) договором (ст. 1573). Законная неустойка определяется за неисправность: в платеже по заемным обязательствам между частными лицами, в исполнении по обязательствам с казною (ст. 1574), в исполнении по перевозке, принятой на себя железною дорогой (уст. жел. дор., ст. 110). Законная неустойка во всяком случае неприменима к обязательствам, обеспеченным залогом недвижимости (ст. 1575). Заметим, однако, что законная неустойка установлена за неплатеж своевременно долга не по всем обязательствам, из которых возникает долг одного лица другому, а только по обязательствам, возникающим из займа денег (77, 208), так что, например, хозяин дома не вправе требовать от неисправного квартиранта законной неустойки. К неустойке, обеспечивающей обязательство, не относится установленная законом неустойка за неправое владение чужими капиталами (ст. 641). Законная неустойка по заемным обязательствам установлена в размере 3% со всей долговой суммы, а если исполнение должно было производиться периодически, то неустойка может быть взыскана только с той суммы, платежу которой наступил срок. Законная неустойка по железнодорожной перевозке установлена в размере 5% провозной платы за каждые просроченные сутки, однако, не свыше всей фрахтовой суммы. Существует законная неустойка за нарушение договора найма фабричных рабочих (уст. о пром. труде, изд. 1913 г., ст. 55) и некоторые другие.

Включение в договор условия о неустойке в таких случаях, когда она не определена законом, предоставляется обоюдному согласию договаривающихся лиц (ст. 1583). Из смысла этой статьи нельзя никоим образом выводить (80, 86), будто в договорах, для которых закон сам устанавливает неустойку, невозможно соглашение о неустойке, в чем-нибудь уклоняющейся от законной. Этот взгляд, разделяемый многими юристами (Анненков), основывается на тексте ст. 1583, которая разрешает включать в договор условия о неустойке "в таких случаях, когда оная не определена законом". Но смысл этого закона тот, что неустойка допускается по взаимному соглашению даже тогда, когда она не предусмотрена законом. Добровольная неустойка, устанавливаемая по соглашению, возникает или вместе с главным обязательством, или после того в особом договоре, или даже ранее главного обязательства (74, 625), но в последнем случае получает юридическую силу лишь при условии, если предусмотренное обязательство действительно возникнет. Отношение, обеспечивающее другое, предполагает существование этого главного обязательства. По этой причине недействительность главного обязательства или прекращение его производят тем самым недействительность или прекращение дополнительного обязательства. Обратно, недействительность или уничтожение по соглашению неустойки не оказывают никакого влияния на силу главного отношения. Свобода установления добровольной неустойки, имевшая своим результатом возрастание долговой суммы далеко свыше действительного долга, встретила некоторое стеснение в законе 24 мая 1893 г. о преследовании ростовщических действий. Чрезмерная неустойка, принятая должником под влиянием стесненных обстоятельств или скрывающая чрезмерный рост, признается недействительною, не касаясь силы главного обязательства (т. XV, уст. о наказ., ст. 1802). Закон этот не распространяется на обязательства, вытекающие не из договора займа (96, 69), а потому нельзя сказать, чтобы у нас взаимным соглашением не могла быть назначена произвольно высокая неустойка.

Если неустойка имеет значение штрафа за неисправность, а не вознаграждения за ущерб, то нет никакого основания отрицать возможность одновременно со взысканием неустойки требовать и возмещения всех убытков, причиненных неисправностью обязанного лица. Такого же мнения держится и Сенат (72, 588). В тех случаях, когда по договору или по существу отношения неустойке придано значение вознаграждения за вред, соединение требований о неустойке и о возмещении вреда не может быть допущено.

Так как неустойка представляет собою штраф за неисправность, то обязанности платить ее не существует, когда неисполнение обязательства наступает помимо вины обязанного лица. Следовательно, если невозможность исполнения обусловливается случайным обстоятельством или виною субъекта права по главному отношению, право на взыскание неустойки отпадает (03, 71). [Проект кн. V говорит только о договорной неустойке. Для соглашения о неустойке требуется письменная форма (ст. 66). Действие неустойки двоякое. Если неустойка назначена на случай неисполнения должником обязательства, то веритель имеет право требовать или платежа неустойки, или же исполнения обязательства и возмещения убытков. Если неустойка назначена на случай неисполнения в срок или вообще ненадлежащего исполнения должником обязательства, то веритель имеет право требовать и платежа неустойки, и исполнения обязательства. Если кредитор принимает ненадлежащее или несвоевременное исполнение без оговорки о сохранении за собой права на неустойку, то он считается отказавшимся от нее (ст. 69)].

IV. Поручительство. Несмотря на свою распространенность, задаток и неустойка далеко не способны достичь цели обеспечения обязательства. Если страх перед неустойкою является побудителем к исполнению обязательства, то действие ее стоит в зависимости от возможности для должника вообще исполнять свои обязательства. Когда имущественное положение его расшаталось, то должник не в состоянии уплатить ни главной суммы, ни неустойки. Задаток представляет еще менее совершенное средство обеспечения, потому что задаточная сумма бывает обыкновенно невелика, иначе выдача ее была бы затруднительна, а между тем, если для должника уклонение от главного обязательства представляет выгоду, то он охотно пожертвует задатком. Как средство обеспечения, поручительство стоит несомненно выше, потому что здесь к ответственности привлекаются новые лица, выбираемые для этой цели ввиду их состоятельности.

Под поручительством понимается присоединенное к главному обязательству дополнительное условие об исполнении его сторонним лицом, поручителем, в случае неисправности должника. Рассматривая это определение, мы находим, прежде всего, что поручительство есть отношение договорное, а потому под понятие о поручительстве не подходит ответственность одних лиц за других в силу закона, например, ответственность попустителей и укрывателей за главного виновника (ст. 651 и 652). Не подходит, во-вторых, под понятие поручительства также ручательство за действительность обязательства, например, в том, что обязывающееся лицо достигло совершеннолетия: это отношение самостоятельное, не стоящее ни в какой зависимости от исполнения и исправности должника, а потому и не подлежит правилам, установленным для поручительства (contra реш. 92, 67). В-третьих, ответственность поручителя является субсидиарною, т.е. наступает только в случае неисправности главного должника. Этим признаком отличается поручительство от таких отношений, где ответственность одного лица стоит рядом с ответственностью другого, а не позади, как, например, в случаях кругового ручательства дворян, мещан или крестьян по казенным подрядам и поставкам, заключаемым обществами (пол. о каз. подр. и пост., ст. 80 и 81). В-четверых, поручитель обязывается исполнить то самое действие, какое обязан исполнить должник, а не какое-либо другое, а потому под понятие поручительства не подходит случай, когда лицо обязывается перед сдавшим вещь на хранение уплатить стоимость этой вещи, если бы поклажеприемщик растратил ее (78, 28). Закон не приурочивает поручительства к какому-нибудь определенному договору, а потому этим способом могут быть обеспечиваемы всякие юридические отношения, из которых вытекает долговое обязательство.

Наше законодательство, не давая общего определения понятия о поручительстве, устанавливает различные виды его. 1) Так, закон разделяет его на а) полное и b) частичное, т.е. поручительство может быть принято во всей сумме или только в части долга. Если в договоре о поручительстве не указано, что оно принимается в части долга и в какой именно, то поручитель отвечает во всей сумме (ст. 1556). Следовательно, в случае сомнения предположение стоит на стороне полного поручительства как более сильного средства. 2) Другое деление, устанавливаемое нашим законодательством, – это на а) простое и b) срочное поручительство, т.е. поручительство может быть дано или только вообще в платеже суммы, или в платеже ее на срок (ст. 1557). Простое поручительство обеспечивает кредитора с той стороны, что он может обратиться к ответственному перед ним поручителю при обнаруженной невозможности осуществить свой интерес в имуществе должника, тогда как срочное поручительство обеспечивает кредитора в том отношении, что он может обратиться к ответственному перед ним поручителю при обнаруженной неисправности должника. Другие наши юристы идут гораздо далее в различении этих видов поручительства, усматривая в простом субсидиарную, а в срочном – солидарную ответственность поручителя (Нолькен). Эта точка зрения, как увидим ниже, не может быть признана правильной. Тот или другой вид поручительства должен быть с точностью обозначен в самой подписи поручителя. Однако возможен случай, что стороны забудут указать, какой вид поручительства имели они в виду, а между тем разница в последствиях простого и срочного поручительства очень значительна. На сторону которого из них должно склоняться предположение? Принимая в соображение, что срочное поручительство представляет форму обязательства более тягостную для должника, нежели простое, и что в случае сомнения договор изъясняется более в пользу должника, чем верителя (ст. 1539, п. 5), следует признать, что предположение должно быть на стороне простого поручительства. Обратное правило установлено для судебного поручительства, которое предполагается срочным, если противоположное не означено (уст. гр. суд., ст. 642). Главное различие между срочным и простым поручительством сводится к тому, что по первому поручитель обязывается платить тотчас по обнаружении неисправности должника, тогда как по второму поручитель обязывается платить только по обнаружении материальной неспособности должника исполнить свое обязательство.

Установление поручительства как средства обеспечения предполагает существование другого, главного обстоятельства: оно возникает или вместе с ним, или после, или ранее ввиду его. Поручительство основывается на договоре, заключаемом по обоюдному соглашению (ст. 1554) между поручителем и кредитором, даже без участия должника, так как на его положение поручительство не оказывает влияния (contra Анненков). Соглашение между поручителем и должником, по которому первый обещает поручиться за последнего перед третьим лицом, не есть договор о поручительстве (12, 80, contra 73, 1478). Поручительство должно быть выражено или в том же документе, или отдельно, но во всяком случае в письменной форме (ст. 1562). В поручительство могут вступать те лица, которые вправе обязываться по договору вообще (ст. 1555); следовательно, не могут быть поручителями несовершеннолетние, сумасшедшие, расточители, несостоятельные и др.

Переходя к рассмотрению последствий установленного поручительства, мы остановимся на возникающих из него отношениях между верителем и должником, верителем и поручителем, поручителем и должником.

1. Отношение между верителем и должником по главному обязательству не изменяется от присоединения поручительства. Но исполнение обязательства со стороны поручителя прекращает тем самым право верителя против должника.

2. Главный интерес сосредоточивается на отношении верителя к поручителю. Вопрос заключается в том, в какое время и в каком объеме может веритель предъявить свое требование к поручителю. По первому вопросу необходимо различать простое и срочное поручительство. а) Если поручительство дано было простое, то поручитель ответствует за долг только тогда, когда все имущество признанного несостоятельным должника будет подвергнуто продаже, вырученные от этого деньги распределены между кредиторами и затем окажется, что этих денег недостаточно для погашения того долга, по которому дано поручительство. Такой порядок лишил бы поручительство всякого значения. Поэтому закон допускает, что веритель, если в срок не получил удовлетворения от должника, может предложить тотчас же поручителю произвести исполнение за должника. Если поручитель не изъявит на то готовности, то веритель вправе просить о наложении запрещения на имущество поручителя для обеспечения его иска на случай несостоятельности должника (ст. 1558). Это средство служит побуждением для поручителя не откладывать своего исполнения, иначе он будет стеснен в распоряжении своим имуществом в течение того долгого времени, пока будет продолжаться конкурс над имуществом должника. Кроме того, поручитель нередко предпочитает немедленно исполнить, чем выжидать окончания конкурса, потому что тогда объем его ответственности возрастает – он должен удовлетворить верителя за все убытки и расходы, понесенные от несвоевременного удовлетворения. b) Если дано было поручительство на срок, то веритель может обратиться к поручителю тотчас же по обнаружении неисправности должника, во всяком случае не позже месяца со времени срока обязательства. Веритель не вправе обратиться непосредственно к поручителю, минуя должника, потому что поручитель отвечает за неисправность последнего, которая должна быть предварительно обнаружена. Только удостоверив отказ должника или ненахождение его в месте платежа или объявление его несостоятельным, веритель может начать взыскание с поручителя. Буквальный смысл ст. 1560, в которой говорится, что поручитель ответствует "точно так же, как и самый должник", способен внушить мысль, что в срок исполнения по обязательству веритель может непосредственно обратиться с требованием платежа к поручителю, не удостоверяя неисправности главного должника. Таково, по-видимому, воззрение нашей судебной практики (70, 516; 08, 104). Против этого необходимо выставить следующее. ?) Непосредственное обращение к поручителю противоречит существу поручительства, как оно обрисовывается в теории и в нашем законодательстве, в котором оно признается за "укрепление" обязательства. Какое же укрепление главного обязательства, если веритель имеет перед собой на выбор двух равно ответственных лиц, должника и поручителя. ?) Такому пониманию срочного поручительства препятствует сравнение с западными законодательствами. Правда, швейцарское законодательство знает солидарное поручительство, в силу которого поручитель как содолжник отвечает перед кредитором и без предварительного обращения к должнику (швейц. закон 1911 г., § 496), но другие законодательства, как более ранние (франц. гражд. код., § 2011, австр. гражд. улож., § 1355), так и новейшие (герм. гражд. улож., § 772), предполагают, что веритель, обращающийся к поручителю с требованием, сделал попытку судебным или внесудебным порядком получить свой долг с должника. ?) В пользу отстаиваемого взгляда говорит и текст самой ст. 1560, в которой сказано, что поручитель ответствует точно так же, как и самый должник, "коль скоро сей последний в срок не заплатил". Источник, на котором основана эта статья (устав банкротский 1800 г., ст. 56), прямо указывал, что поручитель ответствует "в том только случае, когда вексель после протеста не далее как в месяц ко взысканию с должника в присутственное место представлен будет". [Противоположного мнения держится Анненков, ныне поддерживаемый Трепицыным, усматривающим в утрате субсидиарного характера особенность срочного поручительства].

По вопросу об объеме требования верителя следует заметить, что веритель может требовать от поручителя всего того, что обязан был выполнить должник, если только поручительство не было частичным. Поручитель отвечает также и за все расходы, понесенные верителем при взыскании. Когда по одному обязательству поручилось несколько лиц вместе, то каждый отвечает лишь в той части, какая придется на его долю по числу поручителей, а при несостоятельности которого-нибудь из поручителей его доля распределяется между прочими (ст. 1558, п. 5). Хотя это правило установлено законом только для простого поручительства, но ввиду молчания закона мы должны распространить силу его и на срочное поручительство, так как солидарность не предполагается, пока не установлена договором или законом (ст. 1548; contra реш. 90, 58). Таким образом, при наличности нескольких поручителей между ними устанавливается долевое обязательство, если солидарность прямо не установлена соглашением.

3. Отношение между поручителем и должником сводится к тому, что поручитель, исполнив за должника его обязательство перед верителем, сам становится на место верителя и может требовать, чтобы ему возвращено было все истраченное в чужом интересе. Он имеет право на возвращение ему не только уплаченной суммы, но и процентов с этой суммы (ст. 1558, п. 3). Простой поручитель, исполнивший за должника обязательство, не дожидаясь окончания конкурса, может как веритель участвовать в конкурсе над несостоятельным должником (ст. 1558, п. 2).

Прекращение поручительства наступает по причинам, которые имели силу при его установлении или вследствие последующих обстоятельств. Если при самом возникновении поручительства отсутствовало одно из необходимых условий, например, не было гражданской дееспособности у поручителя, то оно признается недействительным, не касаясь силы главного обязательства. Поручительство прекращается а) по взаимному согласию верителя и поручителя, b) вследствие прекращения главного обязательства, с) в силу слияния в одном лице верителя и поручителя, должника и поручителя (при наследовании). Кроме того, d) если при простом поручительстве веритель отстрочит по желанию должника исполнение обязательства без участия в том поручителя или же в течение шести месяцев со дня наступления срока платежу не начнет взыскания с должника, то поручитель освобождается от всякой ответственности (ст. 1558, п. 4). Такое же правило установлено и для срочного поручительства: если веритель делает отсрочки по заемному письму, обеспеченному срочным поручительством, или в течение месяца со дня наступления срока платежу не начнет взыскания с должника, то поручительство прекращается (ст. 2043 и 1560). Если в указанный месячный срок веритель предъявит иск к срочному поручителю, то с этого момента он сохраняет право требовать от поручителя удовлетворения в течение всей исковой давности (05, 10).

[Проект кн. V посвящает поручительству гл. XXII (ст. 1114–1140) и разрешает между прочим несколько спорных вопросов. Допускается и вполне действительно поручительство по обязательствам заведомо для поручителя недействительным вследствие недееспособности должника (ст. 1116). Поручитель, производящий торговлю и принявший поручительство по договору, относящемуся к торговле, считается давшим срочное поручительство (ст. 1118). При срочном поручительстве веритель, не получивший немедленно по наступлении срока обязательству удовлетворения от должника, может требовать исполнения обязательства от поручителя; равным образом веритель может обратиться с иском одновременно и к должнику, и к срочному по нем поручителю (ст. 1125). Погашается иск к срочному поручителю в шесть месяцев со дня поступления срока обязательству (ст. 1126). Сопоручители (хотя бы они поручались и не одновременно, и не совместно) отвечают перед верителем как совокупные должники (ст. 1127). Поручитель пользуется против верителя в опровержение главного обязательства и должника всеми возражениями должника, хотя бы последний от них отказался (ст. 1130). Поручитель исполнивший главное обязательство, вступает в права верителя и приобретает право на обратное требование с должника (ст. 1131). Ответственность наследников поручителя погашается трехлетней давностью (1140)].

§ 39. Прекращение обязательства

Литература: Мейер, Русское гражданское право, стр. 555–561; Победоносцев, Курс гражданского права, т. III, стр. 147–217; Анненков, Система русского гражданского права, т. III, стр. 444–490; Адамович, Встречный иск (к учению о зачете), 1899.

I. Исполнение. Обыкновенным и нормальным способом прекращения обязательства является точное его исполнение, соответствующее договорным или законным условиям. Обязательство прекращается только тогда, когда оно исполнено тем лицом и тому лицу, кому следовало, в надлежащее время и в надлежащем месте, наконец, надлежащим образом. Наш закон не указывает на этот способ прекращения, но такое указание совершенно излишне, потому что оно вытекает из существа обязательственного отношения и не могло бы быть даже устранено законом. Притом в гражданском процессе ответчик может, по словам закона, ссылаться на то, что самое право на иск прекратилось и погашено прежде начатия иска исполнением обязательства (уст. гр. суд., ст. 589). С исполнением главного обязательства теряют свою силу и сопутствовавшие ему дополнительные отношения. Если между данными лицами существовало несколько обязательственных отношений, содержание которых заключалось в передаче денежных сумм, то вопрос о том, к какому из них следует отнести платеж известной суммы денег при молчании должника, должен быть решен судом на основании всех обстоятельств дела. Правила, выработанные римским правом по этому вопросу, не могут у нас иметь обязательного и даже руководящего значения, как не вполне отвечающие логике. По мнению Сената, платежи, произведенные по заемному обязательству без объяснения, производятся ли они в уплату капитала или же процентов, зачисляются в уплату процентов (79, 103). [Проект кн. V для зачисления платежа в счет разных долгов пользуется именно презумпциями римского права. Статья 108 в случае невозможности определить, к какому долгу относится произведенный должником платеж, зачисляет его прежде всего в погашение того долга, который подлежит уплате раньше других, а если несколько долгов подлежат уплате в одно время, то долга, менее других обеспеченного; если все долги обеспечены одинаково, то более обременительного для должника; при одинаковой обременительности долгов – старейшего по времени возникновения, и, наконец, при одновременном возникновении всех долгов – в погашение каждого из них по соразмерности. По ст. 109 платеж, недостаточный для погашения капитальной суммы долга вместе с процентами и издержками, зачисляется, за отсутствием иного соглашения, прежде всего в погашение издержек, затем процентов, а в остальной части в погашение капитала].

II. Замена исполнения. Правило о необходимости точного исполнения содержания обязательств для прекращения их силы не исключает возможности прекращения обязательств исполнением иного действия, если только между верителем и должником состоится соглашение по этому поводу. В таком случае подобное действие вполне заменяет то действие, которое составлял содержание обязательства. Но без согласия и против воли верителя исполнение должником другого действия не способно прекратить обязательства. Замена исполнения может состоять в предложении одних вещей вместо других, например, при поставке ценных бумаг к известному сроку по определенной цене должник вместо них предлагает верителю денежную сумму в размере разности между условленной и рыночной ценою в срок исполнения; купец, оказавшийся не в состоянии заплатить за приобретенный товар, предлагает продавцу взять товар обратно с некоторою доплатою деньгами. Замена может состоять также в предложении личных услуг вместо передачи денежной суммы, например, крестьянин предлагает помещику в уплату долга свезти с поля хлеб на гумно. Допустимость такого способа прекращения обязательств по нашему законодательству может быть обоснована тем, что договаривающиеся стороны могут уничтожить договор по обоюдному согласию (ст. 1545), предполагается на каких угодно условиях (ст. 1530), а следовательно, и на условии замены одного действия другим.

III. Новация. Под именем новации понимается прекращение обязательственного отношения посредством установления с этой целью нового обязательства. Новация не является превращением одного обязательства в другое, а представляет прекращение одного и установление другого. Новое обязательство а) или устанавливается между теми же лицами, отличаясь от прежнего по своему содержанию, например, адвокат, задолжавший за квартиру, принимает на себя доверенность от домохозяина по ведению его процесса; b) или устанавливается между иными лицами при сохранении прежнего содержания, причем перемена может относиться только к пассивной стороне, например, сын поступает на фабрику, чтобы отработать за отца. Перемена в обязательстве с активной стороны, составлявшая для римлян новацию при их взгляде на обязательство, с современной точки зрения не имеет характера новации.

Новация требует наличности известных условий. а) Она предполагает прежде всего существование обязательства, которое послужит основанием для нового обязательства. Это обязательство должно быть вполне действительно, в противном случае и второе обязательство будет недействительно, как лишенное основания. Если первое обязательство только опровержимо, то действительность новации будет в зависимости от опровержения новируемого обязательства. b) Необходимо, чтобы второе обязательство соответствовало всем требованиям закона, в противном случае недействительность второго обязательства восстановит силу первого, так как соглашение о прекращении его состоялось в предположении действительности второго отношения. с) Прекращение одного обязательства с целью установить новое основывается на соглашении между субъектами первого обязательства. Этим рассматриваемый вид новации отличается от принудительной новации, какая производится силою судебного решения, изменяющего прежнее отношение между истцом и ответчиком, послужившее поводом к спору, в обязанность подчиниться решению. Такая судебная новация признана нашею практикою: после постановления судебного решения об исполнении по договору существовавшие между сторонами в силу договора отношения должны быть признаваемы заменившимися новыми, установленными вступившим в законную силу решением, а потому договор не может уже служить основанием для требования неустойки за новое нарушение (80, 256). d) Соглашение должно содержать в себе намерение подвергнуть обязательство новации. Прекращение одного и установление другого обязательства не являются только последовательными действиями, но находятся в причинной связи: прежнее прекращается, потому что имеется в виду установить другое, новое обязательство устанавливается, потому что имеется в виду прекратить первое.

Хотя наше законодательство и не упоминает о новации, но возможность ее в русском быту не подлежит сомнению, если принять во внимание, что указанные правила вытекают непосредственно из свободы договора и что на волю сторон предоставляется включать в договор всякие условия, законам не противные (ст. 1530). [По проекту кн. V, если по договору установляется взамен прежнего новое обязательство, то в случае признания такого договора недействительным восстановляется сила прежнего обязательства (ст. 178)].

IV. Отмена по соглашению. Всякое обязательственное отношение, основанное на договоре, на правонарушении или на неосновательном обогащении, может быть во всякое время прекращено соглашением между верителем и должником. Такой договор имеет своим результатом обогащение должника и как вид дарения требует на то его согласия. Как новый договор, соглашение о прекращении обязательства предполагает дееспособность сторон, а потому такая сделка, совершенная лицом несостоятельным, не достигнет желаемого результата, т.е. не прекратит обязательства. Возможность рассматриваемого способа прекращения обязательственных отношений с точки зрения нашего законодательства не подлежит никакому сомнению, так как договаривающиеся стороны могут уничтожить договор по обоюдному согласию во всякое время (ст. 1545). Если сторона, имеющая по договору право требовать исполнения, отступится добровольно от своего права в целом договоре или в части, тогда действие договора в целом его составе или в части прекращается. Но такая уступка недействительна, если она учинена во вред третьему лицу (ст. 1547), а такой случай может представиться, если впоследствии веритель объявлен будет несостоятельным.

V. Невозможность исполнения. Невозможность исполнения того действия, которое составляет содержание обязательства, смотря по причинам ее наступления, или прекращает обязательственное отношение, или, напротив, осложняет его. Невозможность исполнения бывает: 1) первоначальная, когда она существовала при самом установлении обязательства, и 2) последующая, когда она наступает после этого момента. Как та, так и другая представляют два вида: 1) объективная и 2) субъективная невозможность. Первая имеет место в том случае, когда исполнение обязательства с самого начала или впоследствии оказывается невозможным для каждого вообще человека. Вторая, субъективная невозможность обнаруживается тогда, когда исполнение действия, возможное вообще, невозможно только для данного должника. Наконец, невозможность исполнения различается, смотря по тому, наступает ли она: 1) случайно или 2) по вине самого должника. Первоначальная объективная невозможность делает недействительным обязательство, а потому и прекращение его представляется излишним. Первоначальная субъективная невозможность не влияет на силу обязательства и может быть позднее, при исполнении, совершенно устранена. Последующая объективная невозможность прекращает обязательственное отношение, если она наступила случайно, и не прекращает, если она наступила по вине должника. Последующая субъективная невозможность не влияет вовсе на прекращение обязательства, а создает для должника за невозможностью исполнить условленное действие обязанность возместить весь причиненный тем ущерб. Невозможность исполнения обязательства одною стороною освобождает от исполнения в двустороннем обязательстве и другую сторону от лежащей на ней обязанности, а в случае если она уже исполнила свою обязанность, то создает право потребовать обратно переданное без достаточного основания (герм. гражд. улож., § 275, швейц. обяз. закон, § 119); так, например, покупщик освобождается от обязанности платить цену купленной, но еще не переданной вещи, все равно погибла ли она случайно или по вине продавца; наниматель освобождается от обязанности платить арендную плату, если сгорел наемный дом по вине хозяина или случайно.

Наше законодательство, не давая общего положения о прекращения обязательства вследствие последующей объективной и случайной невозможности, дает только отдельные указания по настоящему вопросу. Так, например, приемщик освобождается от обязанности возвратить вещь, отданную ему на хранение, если она погибла от пожара, наводнения или иного несчастного события (ст. 2106). Договор запродажи прекращается вследствие невозможности совершить формальный акт продажи (ст. 1689). Такие же указания дает закон по поводу договоров подряда и поставки, заключаемых казною (пол. о каз. подр. и пост., ст. 216). [Наша практика, комбинируя случайные указания закона с общими началами теории, различает субъективную и объективную невозможность (07, 76; 10, 29). Проект кн. V объявляет договор, имеющий своим предметом действие невозможное, недействительным и обязывает сторону, знавшую при заключении договора о невозможности, к возмещению убытков другой стороне (ст. 21). При последующей невозможности исполнения должник считается виновным и отвечает за убытки, кроме случаев невозможности, обусловленной событием случайным (ст. 123)].

VI. Зачет. Под зачетом или компенсацией понимается способ прекращения обязательства посредством взаимного погашения двух однородных по содержанию прав требования. Если должник по одному обязательству имеет в то же время право требовать от своего кредитора в силу другого обязательства исполнения такого же самого действия, то представляется совершенно излишним заставлять его исполнить свою обязанность в пользу того лица, которое само обязано сейчас исполнить то же самое. Освобождение должника от необходимости исполнить требуемое действие является средством удовлетворения кредитора, потому что последний сохраняет у себя то, что он должен был бы отдать и потом получить. Наше законодательство не дает правил для зачета, но самое понятие о нем ему не чуждо (уст. гр. суд., ст. 1166; уст. о пром. труде, ст. 507; уст. суд. торг., ст. 494). Наша практика, применяясь к общим началам гражданского права, признала допустимость зачета в обязательственных отношениях (82, 19; 84, 127; 08, 107; 09, 37).

Зачет возможен только при наличности известных условий, необходимость которых вызывается самою природою обязательства и зачета. 1) Необходимо существование двух обязательственных отношений между теми же лицами, притом так, чтобы должник по одному был кредитором по другому, и наоборот. Не подходит поэтому под понятие зачета тот случай, когда для погашения одного обязательства предоставляется кредитору право требования по другому обязательству между иными лицами, например, должник предлагает в уплату своего долга принадлежащий ему вексель. По той же причине должник малолетнего не может представлять к зачету свое требование к опекуну, должник товарищества – свое требование к одному из товарищей. 2) Содержание обязательств, представляемых к зачету, должно быть однородно. Это вытекает из того положения, что кредитор не обязан принимать исполнения, не соответствующего точно условленному. Если представлять себе зачет как сопоставление ценностей, тогда необходимо допустить его в пользу всех обязательств, так как каждое обязательство имеет ценность. Но если иметь в виду указанное юридическое основание зачета, то зачету могут подлежать только обязательства, имеющие однородное содержание. Чаще всего поводом к зачету служат обязательства, имеющие своим содержанием платеж денежных сумм. Особенное применение имеет зачет к чекам в операциях расчетных палат. 3) То и другое обязательства должны быть готовы к исполнению, т.е. должен наступить уже срок их исполнения (97, 48). Нельзя обязательству, исполнение которого просрочено, противополагать обязательство, которому срок еще не наступил, а может быть, и никогда не наступит по каким-либо обстоятельствам. Но этом же основании кредитор по безусловному обязательству не обязан принимать к зачету условное обязательство. 4) Предполагается, что оба обязательства, подвергающиеся зачету, бесспорны, т.е. не возбуждают никакого сомнения в их силе. Конечно, заявление кредитора, которому представляют к зачету его обязательство, о спорности его не может иметь значения, пока сам суд не признает сомнительности. Несправедливо было бы прекратить право требования кредитора на основании обязательства, возбуждающего сомнения в его действительности. В нашей практике обнаружилось стремление присоединить еще одно условие – заявление должника кредитору о желании произвести зачет, но Сенат признал, что необходимость такого заявления не вытекает из наших гражданских законов (08, 107, ср., однако, 07, 6).

Действие зачета состоит в прекращении силы зачитываемых обязательств, насколько они совпадают по своей ценности. Если долгу за купленную лошадь в 200 руб. противополагается заемное письмо в 150 руб., то продавец сохраняет право требования на 50 руб. Но действие зачета проявляется не само по себе. Суд не вправе собственною властью лишить кредитора удовлетворения на основании его обязательства, потому что это было бы нарушением состязательного начала. Вопрос о зачете может быть возбужден только по воле должника. Зачет находит себе выражение или в договоре, например, два купца условливаются взаимно погашать платежи по пересылаемым товарам, или же во встречном иске.

Действие зачета должно быть устранено при несостоятельности, потому что оно встречается здесь с другим положением, в силу которого кредиторы несостоятельного должника получают не полное, а только соразмерное удовлетворение. Поэтому дозволение должнику несостоятельного противопоставить его требование к последнему было бы равносильно установлению в пользу одного кредитора, на основании случайного обстоятельства, преимуществ, которых не имеют все другие кредиторы (93, 81). Несмотря на то, наше законодательство допускает возможность полного зачета в конкурсном производстве (уст. суд. торг., ст. 494). [Согласно ст. 169 кн. V Проекта для производства зачета требуется заявление судебное или внесудебное о том одной стороны другой. Не подлежат зачету требования, возникшие из права на получение содержания или вознаграждения за вред, причиненный умышленным деянием (ст. 175)].

VII. Слияние. Обязательственное отношение предполагает наличность двух субъектов, активного и пассивного. Поэтому если пассивный субъект приобретает право требования по обязательству, должником которого является он сам, то отношение прекращается за отпадением элементов, необходимых для существования обязательства. Обстоятельством, вызывающим совпадение в одном лице активного и пассивного субъектов, до этого времени разъединенных, служит общее преемство. Вследствие наследования прежний должник наследодателя становится субъектом всех прав последнего, а следовательно, и права на собственное действие. Частое преемство не может привести к такому результату, потому что оно представляет собою исполнение, а не слияние, например, когда вексель переходит к самому векселедателю, уплатившему вексельную сумму последнему векселедержателю.

Слияние как способ прекращения обязательства основывается на существе последнего, а потому и не нуждается в подтверждении со стороны закона. Тем не менее наше законодательство указывает на слияние в том случае, когда один из сыновей-наследников был верителем наследодателя, а потому до раздела он должен выступить должником на свою долю по тому обязательству, верителем которого является он сам (ст. 1260). Этот частный случай служит подтверждением общего правила о действии слияния (69, 1292). Применительно к случаю, указанному законом, а также к случаю, когда один из наследников был должником наследодателя, следует признать, что слияние происходит в той части, в какой веритель или должник наследодателя является в то же время его наследником. [Проект кн. V называет слияние совпадением и определяет, что если требование и обязательства, возникшие из одного и того же договора и вообще из одного и того же основания, совпадают в одном лице, то они прекращаются (ст. 177)].

VIII. Смерть. В значительном большинстве случаев содержание обязательства настолько мало связано с индивидуальностью того или другого субъекта, что нет никаких препятствий к переходу права и обязанности на наследников (ст. 1258 и 1259). Следовательно, смерть активного или пассивного субъекта не прекращает обязательственного отношения, так как его место занимается наследником. Однако это общее правило допускает исключение в тех обязательствах, которые тесно связаны с личностью верителя или должника, содержание которых обусловливается личными качествами обязанного лица. Поэтому-то наш закон постановляет, что договоры о действиях личных, как-то: о найме в услуги и тому подобные, имеют силу только для лиц, заключивших их, и не распространяются на наследников (ст. 1544), другими словами, такие обязательственные отношения прекращаются со смертью того субъекта, которого индивидуальность имела существенное значение для обязательства. Так, например, смерть домашнего врача прекращает договор личного найма и не переходит на его наследников, так как совершение обязательства заключалось в услугах и советах именно этого лица. Напротив, смерть одного из членов этой семьи или даже главы ее не прекращает отношения, как не имеющая существенного значения. Однако если врачебные услуги предполагали одного только члена семьи, то смерть его прекращает обязательство. В случае смерти комиссионера обязательственное отношение по данному ему поручению прекращается, разве бы правопреемники или представитель комиссионера продолжали ведение его торговых дел; напротив, в случае смерти комитента комиссионер обязан продолжать свои действия по данному ему поручению (уст. торг. по Прод. 1910 г., ст. 5424 и 5435).

Такое же последствие, как смерть, имеют и другие обстоятельства, с которыми по закону соединяется необходимость выбыть из отношения, как лишение всех прав состояния, пострижение в монашество (ст. 1223, 1553).

IX. Давность. На прекращение обязательства оказывает влияние также давность. Если в течение 10 лет с того момента, как веритель мог требовать исполнения, обязательство не было исполнено и право требования не было предъявлено ко взысканию, то обязательство прекращается (ст. 1549). Кроме общего, десятилетнего, срока существуют в нашем законодательстве и другие, более короткие сроки для прекращения некоторых обязательств, основанных на договоре или на правонарушении. Если по срочному обязательству произведена уплата части долга, то закон удлиняет срок давности и требование платежа остальной суммы исчисляет не по истечении 10 лет со времени срока платежа, а по истечении 10 лет со времени позднейшей уплаты (ст. 1550), хотя это нельзя признать правильным.

Сила давности распространяется на всякие обязательства совершенно независимо от того, было ли обязательство обеспечено или нет. Между тем в нашей практике было высказано мнение, будто давности не подлежат обязательства, обеспеченные закладом, пока он находится в руках кредитора. "Сущность правоотношений, вытекающих из закладного права, заключается в том, что должник передает кредитору движимость в обеспечение своего долга, и пока этот заклад остается в обладании закладодержателя, действие договора о закладе продолжается, ибо заклад не перестает служить обеспечением долга, а затем не может быть речи о давности, так как начало срока давности должно исчисляться со дня окончания действия контракта, а при нахождении заклада в руках кредитора действие договора о закладе не прекращалось, а следовательно, не наступало начало срока, с которого давность могла бы начать свое течение" (91, 26). В этом решении сразу бросается в глаза полное смешение основного отношения (долгового) и дополнительного (закладного). Сенат упустил из виду, что сила дополнительного договора находится в зависимости от силы главного, что прекращение обязательства, обеспеченного закладом, стоит в зависимости от обстоятельств, не имеющих ничего общего с судьбою заклада, что все рассуждения Сената о сохранении силы закладного права построены на совершенном игнорировании главного обязательства. Представим себе, что сделан был заем в 100 руб., сроком на два года, и в обеспечение долга был передан кредитору серебряный самовар. Течение давности для заемного обязательства начнется с наступлением срока платежа, т.е. через два года по совершении договора. Через 10 лет с этого момента, если исполнение не последовало, долговое обязательство теряет свою силу за истечением давности. С погашением главного обязательства теряют силу и дополнительные, а потому должник вправе потребовать обратно свой самовар, находящийся в руках кредитора без всякого юридического основания. [Проект кн. V вводит ряд сокращенных сроков давности для исков из договорных и внедоговорных оснований обязательств].

§ 40. Договор

Литература: Нечаев, Теория договора (Юр. вестн., 1888, октябрь); Анненков, Условия действительности договоров (Жур. гр. и уг. пр., 1891, N 4); Нолькен, Договоры в пользу третьих лиц, 1855; Дубовицкий, Договоры в пользу третьих лиц (Юр. вестн., 1885, N 6–7); Дювернуа, Пособие к лекциям по гр. праву. Вып. II. Обязательства, 1901; Эренберг, Свобода и принуждение в области гражданского оборота, 1912.

1. Понятие о договоре. Договором называется соглашение воли двух или более лиц, направленное к установлению, изменению или прекращению юридического отношения. Продукт воли нескольких лиц, называемых в настоящем случае контрагентами (ст. 1510), договор является видом юридической сделки. В громадном большинстве случаев договор направлен к установлению обязательственного отношения, так что договор и обязательство чаще всего находятся в связи как причина и следствие. Однако область договора выходит за пределы обязательственных отношений, как в свою очередь и обязательства могут иметь в своем основании не договор, а другой юридический факт, правонарушение, неосновательное обогащение. Договор лежит в основании брака, которым создаются права личной власти, в основании передачи вещи, которою создается вещное право (вещный договор), – такой договор обязательственного отношения не создает. Поэтому германское уложение отводит место договору как в общей части (§ 145–155), так и в отделе об обязательствах (§ 305 и след.). Наше законодательство не только не предполагает, что договор возможен за пределами обязательственного права, но даже смешивает договор с обязательством (ст. 569–572, 1529, 1531). [Проект кн. V отводит договорам II главу (ст. 3–77), распадающуюся на следующие отделы: общие положения (ст. 3–5); заключение договора (ст. 6–20); предмет договора (ст. 21–25); принуждение, ошибка и обман (ст. 26–33); условия и сроки (ст. 34–47); законная сила договоров (ст. 48–53); договор в пользу третьего лица (ст. 54–57); задаток, отступное и неустойка (ст. 58–71); толкование договоров (ст. 72–77)].

а. В договоре выражается воля нескольких лиц, по крайней мере двух, которые в своем или чужом интересе, лично или через представителей намереваются вызвать определенное юридическое последствие. Следовательно, договор с самим собою невозможен.

b. В договоре выражается согласная воля нескольких лиц, устанавливаемая в известный момент времени. Согласие это должно заключаться в соответствии, а не в однородности содержания их воли. Если одно лицо желает купить, а другое продать ту же самую вещь, то такое соответствие намерений дает основание для возникновения договора. Если же оба лица желают купить ту же самую вещь, то такое согласие не составляет условий для установления договора. С этой точки зрения нет договора, хотя и есть согласная воля в единогласном решении собственников дома произвести ремонт или сдать его в аренду, в постановлении по большинству голосов общего собрания акционеров произвести дополнительный выпуск акций. Воля контрагентов должна соответствовать одна другой, если не во всех, то в существенных моментах, т.е. в таких, отсутствие которых устраняет самую наличность соглашения.

с. Согласная воля нескольких лиц способна привести к договору, если она есть взаимно познанная воля. Воля каждого должна достичь другого и быть им усвоена. До этого времени воля каждого лица представляет собою субъективное состояние, а потому лишена юридического значения, так как право имеет дело только с объективным миром. Представим себе, что предложение вступить в договор делается словесно глухому или немой предлагает письменно неграмотному заключить договор. В том и другом случае до вмешательства третьих лиц нет возможности усвоить содержание чужой воли, а потому, хотя бы выраженная явно для посторонних, она останется субъективной для предлагающего, потому что не познается тем, кого имелось в виду связать договором. Поэтому до того времени, пока глухому или неграмотному лицу не сообщать воли другого лица, последнее не связывается своею попыткою выразить намерение. Взаимное познание воли двух лиц в договоре предполагает последовательность их изъявления. Первое по времени волеизъявление называется предложением (офертой), последующее – принятием.

d. Согласная воля нескольких лиц, взаимно познанная, должна быть направлена на юридические последствия, т.е. на установление, изменение или прекращение юридических отношений. Поэтому не будет договором соглашение нескольких семейств о том, чтобы с целью взаимного развлечения устраивать поочередно вечера.

II. Содержание договора. Содержание договора или, как неправильно выражается наш закон, предмет договора (ст. 1528), есть то юридическое последствие, на которое направлена согласная воля двух или более лиц. Достижение этой цели предполагает прежде всего действительность договора, т.е. наличность всех условий, при которых государственная власть готова дать юридическую обеспеченность соглашению. Действительность договора обусловливается именно его содержанием.

1. Содержание договора должно быть физически возможно. Если действие, намеченное в договоре, оказывается физически невыполнимым, то цель договора представляется недостижимой и договор признается недействительным. Физическая невозможность не совпадает с трудностью, может быть, не предусмотренной при соглашении. Но с другой стороны, правовой порядок, обеспечивая юридическую защиту интересам, считается не только с абсолютною невозможностью по законам природы, но и с экономическою невозможностью, т.е. неосуществимостью намеченной цели при помощи тех технических средств, какие контрагенты могли иметь в виду. Так, например, следует признать недействительным договор о перестановке в Москве каменного дома с одной улицы на другую, хотя со временем такие договоры, может быть, будут заключаемы и у нас. Физическая невозможность должна быть объективной, а не субъективной, действие предполагается невыполнимым для каждого, а не только для обязавшегося лица. Так, например, сельский рабочий уговаривается сжать своими силами 3 десятины в день или авиатор обязывается доставить на своем аэроплане в один день из Петрограда в Москву груз в 50 пудов. Наконец, для недействительности договора необходимо, чтобы невозможность была первоначальной, а не последующей. Если кто продает лошадь, которая после соглашения падает потому, что была загнана, то, конечно, передать эту лошадь уже невозможно, но это не освобождает от ответственности за неисполнение. Напротив, продажа лошади, индивидуально определенной, павшей до соглашения, без ведома контрагентов, подрывает силу договора.

2. Содержание договора должно быть юридически дозволено, или, как выражается наш закон, не противно законам (ст. 571 и 1528). По нашему законодательству договор недействителен, если побудительная причина к заключению его есть достижение цели, законами запрещенной (ст. 1529), как-то, когда договор клонится: а) к расторжению законного супружества, например, соглашение супругов о том, чтобы не жить вместе и никогда не требовать сожительства; b) к подложному переукреплению имущества во избежание платежа долгов, например, фиктивная распродажа или дарение имущества перед объявлением несостоятельности; с) к лихоимственным изворотам, например, условия, направленные в обход закона 24 мая 1893 г. о ростовщичестве; d) к присвоению частному лицу такого права, которого оно по состоянию своему иметь не может, например, при запрещении иностранцам приобретать недвижимости в Царстве Польском, договор о предоставлении иностранному подданному бессменного управления имением, купленным за его счет через подставное лицо; е) ко вреду государственной казны, если соглашение не только соединяется с таким ущербом, но направлено непосредственно на эту цель, поэтому нарушению правил о гербовом сборе влечет за собою только штраф, но не недействительность договора. Приведенные в законе случаи не исчерпывают всего содержания указанной статьи, которая перечисляет только примеры, что обнаруживается из выражения "как-то", и потому допускают возможность и других случаев противоречия договоров закону (86, 65; 96, 74). Так, например, следует признать недействительным соглашение торговцев, направленное к возвышению цен на предметы продовольствия (улож. о наказ., ст. 913). Во многих случаях сам закон указывает на недействительность тех или иных соглашений, направленных против установленных законов; так, например, признаются недействительными всякие соглашения, имеющие своею целью сложить или облегчить ответственность железных дорог и пароходных предприятий (ст. 683, п. 3), признаются не имеющими силы соглашения об уступке, отчуждении или обременении долгами ожидаемого наследства при жизни того, после кого должно открыться наследство (ст. 710), и много других случаев.

В связи с указанными случаями возбуждается вопрос, следует ли признавать недействительность только тех соглашений, по поводу которых в законе именно указано такое последствие или же недействительность может быть признана и в других случаях соглашения, с которыми закон не связывает непосредственно такого последствия? К решению вопроса в первом смысле трудно прийти, потому что таким путем можно поощрить договоры, законам противные, хотя с точки зрения законодательной такой прием был бы наиболее правилен. Решая вопрос во втором смысле, необходимо найти тот принцип, при помощи которого одни из договоров, с законом не согласных, должны быть лишены силы, а за другими она должна быть признана (97, 3).

Наш закон говорит, что цель договора должна быть непротивна "общественному порядку" (ст. 1528, ordre public?). Если должен существовать принцип, в силу которого одни соглашения, противные общественному порядку, признаются недействительными, а другие сохраняют свою силу, то, может быть, его следовало бы свести к различию норм публичного права, охраняющих интересы общегосударственные и ограждающих общественный порядок, с одной стороны, и норм частного права, определяющих правоотношения частных лиц, с другой стороны (88, 39; 91, 62). Но в таком виде едва ли принцип может быть твердо обоснован. Весь вопрос о силе сделок возбуждается в области гражданского права, а потому логически неправильно делать в этой области новое подразделение публичного и частного права. Принцип, так выраженный, не разрешит вопроса о силе, например, соглашения между общими собственниками, направленного к устроению на известный срок возможности раздела по требованию каждого из них; вопроса о силе договора, устраняющего применение давности; вопроса о силе соглашения, направленного к исключению права обращаться к суду за защитою. Правильнее было бы формулировать принцип следующим образом: договор должен быть признан недействительным, когда он направлен на устранение применения закона, с которым связываются интересы не только соглашающихся сторон, но также интересы других лиц и даже всего общества. К этой точке зрения склонен, по-видимому, примкнуть Сенат. По его указанию правило ст. 1529 не имеет исчерпывающего характера и может иметь применение во всех тех случаях, когда договор совершается в обход закона, ограждающего права других лиц, в договоре не участвовавших (08, 13). На основании этого принципа едва ли можно опровергнуть за отсутствием противоположного закона договор, в силу которого стороны устанавливают более краткую давность сравнительно с законною; наоборот, следует признать недействительность соглашения, направленного к удлинению срока давности, так как последствием такого договора может быть та вредная для посторонних лиц запутанность отношений, которую закон имел в виду устранить установлением исковой давности или лишением человека свободы распоряжаться своим имуществом, пользования судебной защитой.

3. Содержание договора должно быть нравственно допустимо или не стоять в противоречии с нравственностью (contra donos mores), или, как выражается наш закон, не быть противным "благочинию" (ст. 1528, ср. еще ст. 2151 и пол. нотар., ст. 90). Это условие действительности договоров признается всеми законодательствами (франц. гражд. код., § 6, герм. гражд. улож., § 138, швейц. обяз. закон, § 20). Следует, однако, заметить, что нравственные понятия подлежат изменению и проникают в сознание общества или исчезают из него постепенно. Поэтому с практической точки зрения только договоры, нарушающие общественную нравственность в поражающей степени, будут признаны недействительными. Так, например, не подлежит сомнению, что договор между содержателем дома терпимости и находящимися в нем девушками об уплате неустойки за отказ в исполнении условленного будет признан недействительным. Наша практика отвергла требование свахою условленного вознаграждения за устроенный брак, как вытекающее из недостойного соглашения (99, 82). Не будет признан договор продажи женою трупа мужа для целей анатомического театра. После некоторого колебания французские суды признали силу да договором между антрепренером и артелью клакеров. Но, например, договор с рабочим подрядчика, который, пользуясь безвыходным положением первого, связывает его на пять лет самыми невыгодными условиями личного найма, едва ли будет признан противоречащим общественной нравственности при современном складе экономических отношений.

III. Свобода договора. Настоящее время представляет особенно благоприятную почву для развития договорных отношений, так что этот отдел права занимает в современном быту наиболее видное место. эти благоприятные условия заключаются в меновом хозяйстве и свободе личности. При таком экономическом строе, когда происходит разделение труда и каждое хозяйство специализируется в известной отрасли производства и промышленности, само собою создается целый ряд договоров, возникающих из обмена. Каждое хозяйство продукты своего труда обменивает на продукты производства других хозяйств, а чем более развиваются потребности и разнообразятся средства их удовлетворения, тем с большим числом хозяйств приходится вступать в обмен. Отсюда та грандиозная картина договорных отношений, которая развертывается перед нами на фоне современного экономического и торгового оборота.

С другой стороны, с уничтожением последних следов личной зависимости устанавливается полная свобода личности и юридическое равенство. Свобода труда, свобода избрания занятий, свобода передвижения, свобода промышленности, свобода рынка и конкуренции – вот те важные факторы, которые побуждают каждого ко вступлению во всевозможные договорные отношения. Свобода договора с устранением субъективных ограничений, а также формализма стала рядом с правом частной собственности, одною из главных основ современного правового порядка. В свою очередь свобода договора, вызванная потребностями экономического строя, отражается на дальнейшем разделении труда. Принцип свободы договора принимается нашим законодательством в его положении, что "договаривающимся сторонам оставляется на волю включать в договор по обоюдному согласию и по их усмотрению всякие условия, законам не противные" (ст. 1530).

Договорные отношения увеличиваются не только в количественном отношении. они чрезвычайно усложняются включением различных побочных условий, так что требуется опытный глаз юриста, чтобы определить основную юридическую природу договора. Кроме того, бытовые условия необыкновенно благоприятствуют развитию новых видов договоров из сочетания различных юридических элементов.

Наблюдение над тою ролью, какую играют договоры в современном быту, дало основание Мейеру высказать предположение, что, "быть может, нынешние наши вещные права заменяются впоследствии правами на действия". Это замечание может быть верно для прав на чужие вещи, но не для права собственности, которое все же останется основою договорных отношений. Право собственности не может быть заменено как правовой институт обязательствами, но в отдельных случаях действительно та же цель станет достижима посредством договора вместо права собственности.

Следует, впрочем, заметить, что безграничная свобода договора, которая выставлялась недавно как необходимое условие гражданского быта и основной принцип законодательной политики, в последнее время подвергается стеснениям под возрастающим давлением общественных интересов. Закон устанавливает положения не только на случай молчания контрагентов, но и без возможности изменения их по соглашению. Это мы видим особенно в договоре личного найма фабричных рабочих. Даже более, закон принуждает ко вступлению в договоры при наличности известных условий. Это мы видим в железнодорожной перевозке, в сделках поклажи в товарных складах, в страховании. Железная дорога обязана принять доставленный ей к перевозке груз, она не может сложить с себя или облегчить установленную для нее законом ответственность, она не должна брать за перевозку ни выше, ни ниже тарифа. Новейшие законы о страховом договоре стараются всеми силами обеспечить страхователя от свободы соглашения, вследствие которой сильные своим положением страховые общества диктуют частным лицам тягостные условия сделки. Внимание к слабейшей фактически стороне заставляет законодателя в последнее время отрицать юридическое значение за такими договорами, при заключении которых один контрагент воспользовался бы к невыгоде другого его нуждою, неопытностью, легкомыслием. Таково направление, обнаруживаемое новейшими законодательствами, германским (§ 138) и швейцарским (§ 21). Они признают недействительность договора, по которому одно лицо, воспользовавшись нуждою, легкомыслием или неопытностью другого, выговорило в свою пользу или в пользу третьего лица выгоды, явно не соответствующие тому, что оно само обещало со своей стороны. Однако новое течение, означающее торжество начала государственного вмешательства над безграничным индивидуализмом, еще не настолько выяснилось, чтобы устранить принцип свободы договора.

IV. Виды договоров. Все договоры по общим для некоторых из них признакам разделяются на известные группы.

1. Различаются договоры односторонние и двусторонние. Некоторые договоры создают отношение, из которого обнаруживается для одного контрагента только право, для другого только обязанность, как, например, при поручительстве, дарении, займе. так, например, при займе обязанность лежит только на должнике – уплатить взятую сумму денег, тогда как кредитору принадлежит только право взыскать эту сумму, но никакой соответствующей обязанности он не несет. Напротив, в иных договорах для каждого контрагента создается право и каждый несет обязанность, как, например, при имущественном найме. Некоторые договоры по природе своей односторонни, как, например, ссуда. Другие договоры по природе своей двусторонни, как, например, купля-продажа, имущественный наем. Наконец, третьи могут быть односторонними, но могут принять и двусторонний вид, например поклажа, если за сохранение условлено вознаграждение. В двусторонних договорах, строго говоря, два отношения, из которых каждое имеет своего активного и пассивного субъекта, только что эти отношения тесно срастаются в одно и не могут быть произвольно разъединяемы. Понятие об односторонних договорах не следует смешивать с понятием об односторонних сделках: последние создают отношение волею одного лица, тогда как в основании всякого договора, а следовательно, и одностороннего, лежит всегда воля не менее двух лиц. Заем, например, есть двусторонняя сделка, но односторонний договор.

Практическое значение указанного деления заключается именно в этой связи двух отношений, в связи взаимных прав и обязанностей, которая характеризует двусторонние договоры.

а. В двустороннем договоре каждая сторона вправе отказаться от исполнения, если другая сторона не исполняет лежащей на ней обязанности (exceptio non adimpleti contractus). При этом предполагается, конечно, что в договоре не было определено, кто должен первым начать исполнение. так, продавец может уклониться от передачи проданной вещи, пока покупщик не платит деньги, а покупщик может уклониться от платежа денег, пока продавец не передаст ему проданной вещи. Хотя в нашем законодательстве это положение не высказано, но Сенат считает его за "коренное юридическое начало", вытекающее из самой природы двусторонних договоров, в которых взаимные обязанности сторон друг друга обусловливают (10, 40).

b. В двустороннем договоре каждая сторона, исполнившая свою обязанность, вправе требовать прекращения договора и возвращения назад переданного, если другая сторона не исполняет лежащей на ней обязанности. Так, в случае, если арендатор не платит наемной платы, собственник сданной в аренду вещи, контрагент, может требовать расторжения договора. С точки зрения французского законодательства право просить суд о расторжении не зависит от причины, создавшей неисполнение, – все равно обусловливается ли оно уклонением контрагента или случайною невозможностью исполнения (франц. гражд. код., § 1184). По германскому законодательству прекращение двустороннего договора наступает только в том случае, если неисполнение не обусловлено виною (герм. гражд. улож., § 323), но зато при неисправности другая сторона может назначить срок исполнения, после которого вправе считать себя свободной от договора. В нашем законодательстве нет указаний по данному вопросу. Сенат в прежнее время придерживался того взгляда, что неисполнение одною стороною договора не дает другой стороне права требовать уничтожения его. Но позднее Сенат стал на противоположную точку зрения, и для двусторонних договоров установил то начало, что неисполнение одною стороною такого действия, которым именно обусловливалось какое-либо действие другой стороны, освобождает сию последнюю от исполнения условленных действий или уплаты (10, 59).

2. Договоры могут быть возмездные и безвозмездные или, иначе, дарственные. Договор признается возмездным, когда каждая сторона за свое действие в пользу другой получает право требовать соответствующего действия от другой. Не существенно, чтобы оба действия были с экономической стороны эквивалентны, но необходимо, чтобы оба они представляли экономическую ценность. К договорам безвозмездным по существу относятся: дарение, ссуда, безвозмездными могут быть доверенность, поклажа. Возмездные договоры – наем личный и имущественный, купля-продажа. Деление договоров на возмездные и безвозмездные не совпадает с делением на двусторонние и односторонние: заем есть договор односторонний, но возмездный (проценты).

Практическое значение настоящего деления состоит в том, что при конкурсе закон в интересе кредиторов с большею легкостью уничтожает безвозмездные договоры, нежели возмездные (уст. суд. торг., ст. 460–486); что ответственность должника за исполнительность обсуждается строже при возмездных, чем при безвозмездных договорах; что в области торговой господствует предположение в пользу возмездности договора.

3. Существует различие между обоснованными и абстрактными договорами. Когда говорят об основании договора, то имеют в виду при этом не наличность цели, потому что бесцельных договоров нет, и не интерес, потому что отношение, лишенное интереса, не создает права, а следовательно, и не имеет юридического значения, и не мотив, побуждающий лица вступать в обязательственное отношение, потому что это обстоятельство безразлично с юридической точки зрения. Под основанием договора принимается ближайшая и непосредственная причина установленной обязанности. так, например, заем как обязанность возвратить полученное указывает на основание обязательства – обязан платить потому, что получил на время; поклажа создает обязанность возвратить вещь потому, что принял на сохранение. В двусторонних договорах основание обязанности одного контрагента лежит в ожидаемом исполнении или в уже исполненной обязанности другого: продавец обязан передать проданную вещь потому, что покупщик должен заплатить или уже заплатил цену, покупщик обязан заплатить цену потому, что продавец должен передать или уже передал вещь. В дарении основанием служит явно выраженное намерение обогатить другого в размере передаваемой ценности.

В противоположность таким обоснованным договорам возможны договоры, отвлеченные от своего основания, когда контрагенты обязываются, не указывая вовсе на основание. Договор заключается при обоюдном намерении контрагентов, чтобы действие было исполнено безотносительно к тому, почему один согласился исполнить условленное действие в пользу другого. Такие договоры, называемые абстрактными, вполне возможны. У нас абстрактный характер носит вексель, для которого валюта ныне не существенна; обязательство платить сальдо по контокоррентному отношению; облигации на предъявителя, выпускаемые разными обществами и учреждениями. Для различия абстрактного договора и обоснованного возьмем долговое обязательство. Должник обязывается уплатить 100 руб., которые (потому что) он получил от кредитора заимообразно или же которые (потому что) он остался должен за пользование квартирою. Напротив, абстрактное обязательство выражается так: должник обязан заплатить 100 руб. (без всякого объяснения почему).

Некоторые законодательства придают особое значение основанию договора. Так, по французскому праву для действительности договора существенна причина (cause) обязательства, и обязательство, не имеющее причины, не может иметь никаких последствий (франц. гражд. код., § 1108 и 1131). Особенно важное значение обоснованию договора (cоnsideration of a contract) придает английское право; необоснованные договоры, к которым английские юристы относят и дарение, для действительности своей нуждаются в письменной форме за частною печатью (under seal). Напротив, германское законодательство совсем не упоминает об основании договора как условия его действительности (герм. гражд. улож., § 241), а швейцарское прямо его отвергает (швейц. обяз. закон., § 17). Это, однако, нисколько не мешает тому, что по новым законодательствам поступление ценности от одного лица к другому без достаточного основания (ohne rechtilichen Grund) создает обязательство возвратить неправильно полученное (герм. гражд. улож., § 812). Точка зрения нашего законодательства не совсем ясна. Правда, закон указывает (ст. 1529), что наличность побудительной причины известного рода делает договор недействительным, но отсюда еще не следует, чтобы к такому же последствию приводило и отсутствие побудительной причины.

Практическое значение различия между обоснованными и абстрактными договорами сводится к тому, что отсутствие обстоятельства, составляющего основание обоснованного договора, поражает силу последнего, тогда как при абстрактном договоре неосуществление ожидаемого обстоятельства, которое имелось в виду тою или другою стороною при установления обязательства, не имеет никакого влияния на силу договора. Приняв на себя абстрактное обязательство, должник не вправе уклоняться от исполнения договора под тем предлогом, что не осуществилось предполагаемое им основание. Так, например, ответчик против предъявленного к нему иска о платеже по векселю возражает, что это только контрвексель, выданный ответчиком взамен векселя, выданного истцом для учета в банке и возвращенного уже истцу. По этому поводу Сенат правильно высказался, что основание вексельного обязательства коренится не в договоре, из которого возник вексель, а в самом векселе, а потому для вексельного права безразлично, на какой почве вексель оказался выданным, по какому поводу выдача векселя последовала и в чем выражаются валютные отношения, связанные с получением равноценности за выданный вексель (09, 53). Однако должник не лишен возможности ссылаться на отсутствие основания, пока такое возражение не нарушает интереса тех, кто обращается к нему с требованием. Так, спор о безденежности векселя возможен против первого приобретателя и даже против последующих векселедержателей, если они знали о безденежности векселя. Таким направлением русской судебной практики значительно ослабляется сила абстрактности.

В нашем законодательстве встречаются отдельные указания на последствие, какое имеет отсутствие основания, когда оно обнаруживается из самого договора. так, например, заем признается ничтожным, если обнаружится его безденежность (ст. 2014). Это вполне последовательно: когда должник обязывается возвратить занятую сумму, то его обязательство оказывается лишенным основания, если он не занимал в действительности, нельзя возвращать того, что не было получено.

4. Договоры разделяются на главные и дополнительные, смотря по тому, составляют ли они сущность отношения или только осложнение его, которое может быть устранено без нарушения самого отношения. Таковы, например, все договоры об обеспечении обязательств. Практическое значение этого различия состоит в том, что судьба дополнительных договоров следует судьбе главных: перемена активного субъекта в главном договоре влечет за собою соответственное изменение субъекта в дополнительном, недействительность или прекращение главного отношения влечет те же последствия и для дополнительного. Но судьба дополнительного договора не имеет влияния на судьбу главного.

V.Совершение договора. Совершение договора предполагает наличность согласной и взаимно усвоенной воли двух или более лиц. Для этого необходимо, чтобы один выразил другому свою волю, т.е. сделал предложение вступить в договор, а другой обнаружил свою соответствующего содержания, т.е. принял предложение. Но кроме того, необходим момент времени, в который бы эта воля нескольких лиц совпадала, – простая последовательность еще недостаточна, нужно, чтобы принятие предложения обнаружилось тогда, когда еще не изменилась воля предложившего.

Предложение есть одностороннее волеизъявление, обращенное к другому, с целью создать необходимое для договора соглашение. Предложение составляет уже элемент договора, если позднее окажется налицо весь остальной фактический состав, требуемый по закону. Поэтому предложение должно содержать в себе все существенные части предполагаемого договора, так чтобы согласие с предложением, сделанное другою стороною, могло без дальнейших изменений привести к осуществлению договора. С этой точки зрения нельзя считать предложением в техническом смысле слова простое обращение с предложением начать сношения для заключения договора или присылку прейскуранта, с указанием рода товара и цен, но без удостоверения, что товар имеется налицо. Предложение не должно быть обращено непременно к определенному лицу, потому что возможны сделки через автоматы, когда проходящий, прочтя предложение, бросает в отверстие монету для получения вещи, например конфет, потому что выставленный в витрине товар с обозначением цены дает основание всякому войти в магазин и, уплатив деньги, потребовать эту вещь.

Предложение связывает того, кто его сделал. Эта связанность прекращается, если тот, к кому оно лично обращено, не дает немедленного ответа, но она может продолжиться, если предложивший согласился на некоторый срок, до истечения которого он готов ждать принятия, например, домохозяин, предложивший купцу торговое помещение, дает ему неделю для решения, подходит ли оно для него и не может ли он найти лучшего (Проект кн. V, ст. 7).

По полноте своего содержания предложение начинает собою состав договора. По отсутствию этой полноты не может считаться предложением такое обращение к другому, которым открываются лишь предварительные переговоры по заключению договора. Стороны во взаимных заявлениях, устных или письменных, еще ищут требуемого содержания, которое бы отвечало их воле и законному составу договора. Такие переговоры не имеют юридического значения и не обязывают вступивших в них.

От предварительных переговоров отличается предварительный договор. Это есть договор о заключении в будущем другого договора. Как вполне состоявшееся соглашение с определенным содержанием, предварительный договор несколько отличается от соглашения контрагентов по основному вопросу при разногласии в частностях: это также настоящий договор, и если контрагенты не согласятся по таким отдельным пунктам, то последние будут восполнены на основании закона или заведенного порядка. Предварительный договор отличается также от договора, не облеченного еще в окончательную форму. если эта форма существенна по закону для сделки, то такое соглашение не может считаться договором; если же она не существенна, то перед нами вполне действительный договор, к которому ничего не прибавится от облечения его в новую форму, хотя стороны, заключая договор, могут согласиться в том, чтобы сила договора была поставлена в зависимость от облечения сделки в известную форму (например, нотариальную), и тогда форма, являясь одним из существенных условий соглашения, определит момент совершения договора. Отличаясь от всех этих случаев, в которых нет еще договора, предварительный договор есть соглашение о совершении в будущем договора ввиду отсутствия в данный момент некоторых существенных условий. Так, например, запродажа есть предварительный договор о купле-продаже, договор об открытии кредита есть предварительный договор о займе. Сила таких договоров заключается в том, что стороны обязываются с наступлением известного срока или обстоятельства совершить другой договор, но не могут быть принуждены к тому (76, 197), а только возмещают вред, причиненный ими от уклонения (77, 116). Следовательно, с этой стороны предварительные договоры имеют такое же юридическое значение, как и те, которые имеются в виду при заключении их.

Некоторое сомнение возбуждает договор между отсутствующими контрагентами, т.е. лицами, разделенными пространством, так что между предложением и принятием должен непременно быть некоторый промежуток времени. Поэтому договор по телефону не подходит под понятие договора между отсутствующими контрагентами. Такой промежуток времени необходим при совершении сделки через посыльного или по почте, письмом или телеграммою. Вопрос осложняется именно тем, что между выражением воли со стороны одного контрагента и усвоением ее другим должно пройти некоторое время. Предложение, которое представляет собою указание на все существенные условия договора, соединенное с очевидным намерением заключить его, не имеет юридического значения, пока не достигло и не усвоено тем лицом, кому оно было послано. Поэтому оно всегда может быть беспрепятственно взято назад, если это только будет сделано также одновременно или до прихода предложения, например, по телефону, по телеграфу или письмом, отправленным с тою же почтою. Предложение может быть взято обратно и после этого момента, но только тогда предложивший обязан возместить убытки, которые мог понести получивший предложение, приступая к исполнению. Второй контрагент выражает свою волю в принятии, которое, чтобы не остаться чисто субъективным, должно быть усвоено первым контрагентом. Как и предложение, посланный ответ можно взять назад посредством предупреждающего средства (Проект кн. V, ст. 8–12).

По вопросу о моменте совершения договора между отсутствующими контрагентами существует два взгляда. а) По одному мнению, таким моментом является выражение согласия со стороны лица, получившего предложение. Эта теория основывается на первом условии действительности договора, на необходимости согласной воли и игнорирует второе условие – необходимость взаимного усвоения этой воли. Самое понятие о моменте выражения согласия на предложение представляется довольно шатким: должно ли под этим понимать субъективное состояние воли, или отправление ответа, или невозможность взятия назад посланного письма или телеграммы? Эта теория принята новым швейцарским законодательством, которое постановляет, что договор между отсутствующими производить свое действие с момента, когда отправлен был ответ, а если по условиям сделки ответ не ожидался, то с момента получения предложения (швейц. обяз. закон, § 10). b) По другому взгляду, договор совершается в тот момент, когда ответ, заключающий в себе принятие, достигает лица предложившего. Теория эта несколько отодвигает момент совершения договора, но зато отличается большею последовательностью, нежели первая. Этой теории придерживается германское законодательство (герм. гражд. улож., § 130) [и наш проект кн. V (ст. 8, 10)].

VI. Договоры в пользу третьих лиц. По общему правилу права и обязанности по договору устанавливаются между самими контрагентами. Но возможны и такие договоры, в силу которых право требования приобретается не контрагентами, а третьим лицом. Эти договоры носят название договоров в пользу третьих лиц. Эта форма договора, противоречащая принципу индивидуальности обязательств, долгое время не признавалась, как несогласная с началами римского права, пока современная жизнь не выдвинула с очевидностью ряд подобных отношений.

Договоры в пользу третьих лиц должны быть отличаемы от некоторых смежных правоотношений. Нередко тем же именем обозначаются такие договоры, из которых для третьих лиц обнаруживается польза. Так, например, дама-благотворительница покупает платье и провизию для бедной семьи и приказывает отправить все выбранное по адресу; одно лицо нанимает для другого квартиру, в которой само не живет, но платит. В этих и подобных случаях выгода третьего лица не связана с правом требования; таким договором право требовать исполнения приобретается только контрагентом, а не посторонним. Напротив, по договору в пользу третьих лиц последние приобретают самостоятельное право, а не только выгоду. Не следует смешивать рассматриваемое отношение с представительством. Хотя представитель также действует в пользу представляемого, и по заключенной им сделке право приобретается представляемым, но он заключает договор от имени последнего, тогда как договор в пользу третьего лица заключается контрагентом от своего имени. Договор в пользу третьего лица нельзя рассматривать как цессию, как уступку третьему лицу права, приобретенного лично в отношении должника. Контрагент по такому договору сам права не приобретает, – он вправе настаивать на исполнении договора только в пользу третьего лица, а не в свою пользу. Противоположное решение является весьма опасным для договоров личного страхования, так как при такой конструкции страховое вознаграждение могло бы быть отнесено к имуществу страхователя в случае его несостоятельности.

В современном быту встречаются нередко договоры в пользу третьих лиц, но особенно выдвигаются между ними договоры о страховании жизни в пользу жены, детей или других лиц, о страховании от несчастных случаев. Такой же характер носят спедиционные договоры, в силу которых право на получение груза приобретается адресатом или иным лицом. Сенат даже полагает, что завещатель, возлагая на наследника обязанность произвести третьему лицу выдачу известной суммы денег, как бы заключает договор с наследником в пользу третьего лица (09, 40). Наше законодательство не говорит ни слова о договорах в пользу третьих лиц, но допустимость их едва ли может подлежать сомнению, потому что они не противоречат общему духу русского права (ст. 1530). Закон наш говорит, что всякий договор налагает на договаривающихся обязанность его исполнить (ст. 569), но закон не утверждает, что право требовать по договору исполнения или удовлетворения принадлежит только договаривающимся (ст. 570). Наша практика, на рассмотрение которой подобные случаи не раз восходили, высказалась за признание юридической силы за договорами в пользу третьих лиц (80, 174; 07, 23).

Сомнение возникает, конечно, не относительно действительности принятой на себя одним из контрагентов обязанности исполнить что-либо в пользу третьего лица, потому что это только известный образ исполнения, на который заранее согласился должник и к которому его может по праву принудить его контрагент, а относительно возможности для третьего лица приобрести право по сделке, в которой он не принимал участия.

Главный вопрос, возбуждаемый договором в пользу третьего лица, состоит в момент, с которого последнее приобретает право. Возникает ли это право в момент заключения договора между контрагентами или позднее, когда третье лицо выразит должнику свое согласие на принятие этого права? Другими словами, устанавливается ли право требования непосредственно волею одних только контрагентов или необходимо участие воли третьего лица? Поставленный вопрос имеет не одно теоретическое, но и практическое значение. Если признаем, что право устанавливается непосредственно договором, то тем самым контрагент уже лишен права изменить договор, а это было бы стеснительно, например, при страховании в пользу детей. С другой стороны, если признаем, что право приобретается только со времени выраженного третьим лицом согласия, то тем самым будет установлено, что третье лицо до этого момента права не имеет, что право это принадлежит только контрагенту и что поэтому наследники его могут отменить.

Теоретическое решение должно быть в пользу того взгляда, по которому право приобретается третьим лицом со времени выраженного им должнику согласия. Едва ли можно утверждать, как это делает Виндшейд, будто такой взгляд противоречит воле самих контрагентов; если они обнаруживают позднее намерение изменить условия, то едва ли можно толковать их волю в смысле отказа от возможности изменения договора. Для третьего лица воля контрагентов является совершенно субъективной, пока она не была сообщена ему и не усвоена им, а потому и не может иметь для него юридического значения. Его право требования, – как и всякое право требования, не перешедшее по наследству, а первоначальное, – не может возникнуть помимо его воли, явно для других обнаруженной. Договор в пользу третьего лица имеет дарственный характер, а дарение предполагает согласие одаряемого на принятие дара. Притом, как согласить принцип непосредственного установления прав третьего лица с возможностью заключать договор в пользу третьих еще не известных или несуществующих лиц, например, отец совершает договор личного страхования в пользу будущих детей выходящей замуж дочери.

Следовательно, право третьего лица по общему правилу возникает только со времени выраженного им согласия. Эта точка зрения принята и нашею практикою. "От третьего лица зависит согласиться или не согласиться на принятие того, что выговорено в договоре в его пользу. До предложения об этом третьему лицу и изъявления им согласия контрагенты вправе изменить и даже уничтожить договор; но с того времени, когда третье лицо выразило свое согласие воспользоваться предоставленным ему в договоре правом, оно уже является участником в договоре и не может быть лишено своего права по желанию контрагентов" (82, 4). Этот взгляд находит себе подтверждение и в нашем законодательстве. так, вкладчик может при внесении вклада в сберегательную кассу указать лицо или учреждение, которому после его смерти вклад должен быть выдан, и такое условие не ограничивает права вкладчика распоряжаться при жизни вкладом (т. XI ч. 2, уст. кред., разд. V, ст. 56). Однако условия договора могут быть такого рода, чтобы предоставить третьему лицу право непосредственно в момент совершения сделки или с наступлением известного срока или обстоятельства, независимо от того, успело или нет третье лицо выразить свое согласие. [По проекту кн. V если третье лицо изъявило должнику согласие воспользоваться предоставленным ему по договору правом, то договорившиеся стороны не могут изменить или отменить договор, разве бы они сохранили за собой такое право в самом договоре (ст. 55)].

VII. Толкование договоров. Как бы подробно и внимательно ни определили контрагенты условия своего договора, все-таки они не в состоянии предусмотреть всех вопросов и сомнений, какие могут позднее возникнуть. Если принять еще во внимание, что редкие договоры редактируются при участии юристов, которые могли бы точнее определить отношения сторон и предупредить возможность многих недоразумений, то станет понятным, почему почти все договоры, за редкими исключениями, вызывают потребность в разъяснении их смысла. Собственно говоря, единственным руководителем в этом деле может быть только логика, которая по внешнему выражению воли должна открыть истинное намерение контрагентов. Новейшие законодательства предлагают толковать договор всегда по доброй совести – nach Treu und Glauben (герм. гражд. улож., § 157); при оценке формы и содержания договора предписывают искать действительное и общее контрагентам намерение, не придавая значения неточным выражениям, к которым стороны прибегли (швейц. обяз. закон, § 18). наше законодательство по вопросу о толковании договоров предлагает, по примеру законодательств начала XIX века, довольно подробные правила толкования.

Прежде всего обращает на себя внимание то обстоятельство, что закон наш устанавливает буквальное толкование, утверждая, что договоры должны быть изъясняемы по словесному смыслу (ст. 1538). Следовательно, если с внешней стороны текст договора не возбуждает важных сомнений, то суд обязан придерживаться буквального смысла, хотя бы из всех обстоятельств дела обнаруживалось несоответствие содержания истинному намерению контрагентов. Только в случае важных сомнений, возбуждаемых словесным смыслом, закон дозволяет изъяснить договор по намерению сторон и доброй совести (ст. 1539), тем самым допуская, что словесное толкование может привести к выводам, несовместным с доброю совестью. Очевидно, важность сомнения, которая давала бы право суду перейти от буквального толкования к толкованию намерений, составляет вопрос каждого отдельного случая. Суд, конечно, охотно будет признавать ее наличность, но следует иметь в виду, что обстоятельство это может послужить поводом к кассации, так как Сенат хотя и относит толкование договоров к существу дела (88, 20), однако под предлогом явного извращения смысла договоров (89, 53) весьма часто принимает к своему ведению толкование договоров.

При толковании по намерению закон предлагает следующие правила: 1) Слова двусмысленные должны быть изъясняемы в смысле, наиболее соответствующем существу главного предмета в договорах (фр. гр. код., § 1158). 2) Не следует обращать внимания, если в договоре упущено такое слово или выражение, которое вообще и обыкновенно в договорах употребляется и которое потому само собою разумеется (фр. гр. код., § 1160). 3) Неясные статьи договора объясняются по тем, которые не возбуждают сомнения (фр. гр. код., § 1161). 4) Когда выражения, в договоре помещаемые, не определяют предмета во всех его частях с точностью, тогда следует обращаться к заведенному порядку (фр. гр. код., § 1159). 5) Ввиду того что от верителя, как наиболее в том заинтересованного, зависело определить содержание обязательства с большею точностью, сомнение в договоре следует толковать в пользу должника (фр. гр. код., § 1162). При таком точном воспроизведении правил толкования, принятых во французском законодательстве, остается непонятным, почему наши кодификаторы установили относительно основного правила обратное положение: тогда как по русскому праву договоры должны быть изъясняемы по словесному их смыслу, по французскому праву в договоре скорее надлежит исследовать общее намерение договаривающихся сторон, нежели останавливаться на буквальном смысле выражений (фр. гр. код., § 1156). [Трепицын оспаривает изложенное толкование об отношении "важных сомнений" лишь к внешней стороне и считает, что в договорах правила ст. 1539 должны применяться всякий раз, когда между буквальным и общим смыслом договора есть разногласие. Вообще между французским кодексом и т. X ч. 1 различие в этом вопросе чисто редакционное. Проект кн. V ставит толкованию договоров общей задачей отыскание смысла, наиболее благоприятного для сохранения силы договора (ст. 75). Главные средства, точный смысл, соответствующий "существу договора", "разуму всего договора" (ст. 12, 74, 75), наряду, с одной стороны, с "доброй совестью и намерением лиц" (ст. 72) и предшествующими переговорами, изложенными на письме, и прежними договорами тех же лиц (ст. 75) – с другой. При определении прав и обязательств сторон при недостаточности договора "содержание его восполняется по основании закона, а при отсутствии последнего – на основании обычая" (ст. 76)].

VIII. Классификация договоров. Количество договорных отношений возрастает по мере усложнения экономической организации. Некоторые договоры успели настолько определиться в течение своего продолжительного существования, что даже самые отсталые законодательства содержат в себе постановления о них. Существует ряд договоров, которые появились сравнительно недавно, но уже успели сложиться в определенный тип, хотя законодательства и не дали им еще места в своей системе. Конструкция таких отношений определяется строением их в сделках, насколько они выразились в многочисленных случаях. Юридическая сила таких договоров не меньше силы договоров, определенных законом (87, 70; 96, 8). Примером таких договоров может служить страхование. Существуют, наконец, такие договорные отношения, которые еще не сложились в определенный тип, не выяснились с юридической стороны в самой жизни, а потому не затрагиваются новейшими законодательствами, чтобы не задержать свободы их развития. Обязательные в каждом конкретном случае для заключавших их лиц, они не могут войти в систему, как не имеющие еще определенной юридической физиономии.

Самая правильная классификация была бы, понятно, та, в основании которой лежало бы юридическое начало. С точки зрения догматики, конечно, лучше всего расположить договоры по их возрастающей сложности. Несомненно, что позднейшие договоры образуются из прежних путем сочетания различных юридических элементов. Но такая классификация предполагает уже выполненным подробный анализ каждого договора, между тем как до сих пор редкий договор не возбуждает спора о юридической его природе.

Поэтому, оставляя юридическую точку зрения, остается принять экономический признак – цель договора. Договоры имеют своею целью или передачу вещей в собственность, или передачу вещей во временное пользование, или предоставление пользования чужими услугами, или предоставление возможности действий, составляющих исключительное право других лиц. Соответственно тому договоры могут быть разделены на следующие группы:

1) купля-продажа, мена, запродажа, поставка, дарение, заем, страхование;

2) имущественный наем, ссуда;

3) личный наем, подряд, перевозка, доверенность, комиссия, поклажа, товарищество;

4) издательский договор.

§ 41. Купля-продажа

Литература: Пестржецкий, О договоре купли-продажи (Жур. гр. и уг. пр., 1873, N 6; 1874, N 1); Змирлов, О договоре купли-продажи и поставки по нашим законам (Жур. гр. и уг. пр., 1882, N 3); Любавский, Опыт комментария законов о купле-продаже (Юрид. моногр., т. III, стр. 81–311); Барковский, О юридическом значении нотариальных актов на продажу недвижимых имуществ до утверждения их старшим нотариусом (Жур. гр. и уг. пр., 1886, N 1); Анненков, Система гражданского права, т. IV, стр. 44–94.

I. Определение договора. Купля-продажа есть договор, в силу которого одна сторона обязывается передать другой вещь в собственность, а та уплатить ей известную сумму денег.

а. Купля-продажа представляет собою двусторонний договор. Как это ни странно, но относительно купли-продажи в русском законодательстве возбуждается сомнение, следует ли, во-первых, считать ее договором и, во-вторых, признавать ли за нею характер двусторонности. По этому вопросу мнения русских юристов резко разделились. Мейер признавал куплю-продажу и по русскому законодательству двусторонним договором, тогда как Победоносцев, основываясь на словах Сперанского, считавшего купчую за traditio symbolica, утверждал, что у нас купля-продажа – не договор, а действие, которым одна сторона передает другой вещь за определенную цену. Поводом к такому заключению служит то обстоятельство, что купля-продажа отнесена у нас не к договорам, а к способам приобретения прав на имущества. Но признанию купли-продажи актом перенесения права собственности препятствует соглашение, которое лежит в ее основании и которое не выделяется в особое отношение, а сливается. Ссылка на историческое значение купчей может иметь силу только для недвижимостей, но кроме них покупаются и продаются движимые вещи, а куплю-продажу движимости и сам закон называется договором (ст. 1490 и 1514).

Поэтому практика наша, отвергнув сомнение в договорном характере, признала куплю-продажу односторонним договором, по которому одно лицо обязывается уплатить другому известную сумму денег за вещь, приобретенную от него в собственность. При этом упускается из виду, что даже в тех странах (Франция), законы которых признают переход права собственности в момент совершения договора, купля-продажа все же признается двусторонним договором, потому что на продавце лежат и другие еще обязанности. Неверною представляется основная точка зрения, будто по русским законам право собственности переносится одновременно с договором. Такое мнение относительно движимых вещей прямо опровергается законом, который, кроме договора как основания, требует еще передачи (ст. 1510), но и относительно недвижимостей установлен особый акт ввода во владение, которому прежняя практика придавала большое значение и который основывается на предшествующем ему договоре. [Современный процессуальный закон подготовляет постепенный переход на совершенно противоположную точку зрения факультативности ввода – см. выше т. I, стр. 305, 307].

По этим соображениям купля-продажа должна быть признана по нашему законодательству двусторонним договором, как это обнаруживается уже из самого названия. Впрочем, в последнее время и Сенат перешел на эту точку зрения (87, 100). На одной стороне стоит продавец, отчуждающий вещь, на другой – покупщик, передающий деньги. С точки зрения продавца, вся сделка представляется продажею, т.е. обменом товара на деньги; с точки зрения покупщика, сделка является покупкою, т.е. обменом денег на товар. Единство сделки от этой двойственности нисколько не нарушается, хотя закон наш говорит не о купле-продаже, а о продаже и купле. Проект кн. V говорит только о договоре продажи (разд. II, гл. I, ст. 198–251), но после общих положений (ст. 198–206) отдельно рассматривает обязанности продавца (ст. 207–221) и обязанности покупщика (ст. 230–235).

b. Продавать и покупать можно только вещи в смысле частей физического мира. Между тем нередко понятие купли-продажи расширяют за пределы материального мира, ставят рядом с вещами исключительные права, а также права требования, например, говорят о купле-продаже обязательств. Отсюда видно, что понятие о купле-продаже расширяют до понятия о всяком возмездном отчуждении права. Дернбург заходит так далеко, что допускает продажу таких ценностей, которые в сущности могут быть и не объектами прав, например известий, секретов. Но вместе с тем купля-продажа утрачивает свои отличительные черты, сливается отчасти с уступкою прав по обязательствам, а с точки зрения юридической такая замена точного понятия, связанного с известными последствиями, обширным и неопределенным понятием дает мало преимуществ. Если вопрос этот может считаться спорным в науке, то с точки зрения русского законодательства нет, кажется, сомнения в том, что продавать и покупать можно только вещи, так как законы наши указывают лишь на материальные предметы, а не на права. [Проект кн. V допускает соответственное применение правил о продаже к возмездной уступке прав и исков (ст. 198, п. 2)].

с. Передаче вещи соответствует платеж цены, которая может состоять или в единовременной сумме, или в периодических платежах. Деньги составляют существенное условие купли-продажи. Назначение каких-либо иных вещей служит эквивалентом передачи, превращает куплю-продажу в мену. Но нет никакого препятствия, конечно, к тому, чтобы при исполнении произошла замена денег вещами, важно только, чтобы при заключении договора определены были деньги. Цена, указанная в договоре, должна быть определенной, хотя бы она определилась позднее, в связи с какими-нибудь обстоятельствами или с волею третьего лица. Совершенная неопределенность цены делает договор недействительным. Требование, чтобы цена соответствовала действительной ценности вещи, дошедшее от римского права к некоторым современным законодательствам, чуждо русскому праву. Однако и в русском законодательстве содержатся в виде исключений некоторые указания на это требование договора купли-продажи. Так, при продаже русским подданным за границею морского судна русский консул не иначе дает свое согласие на сделку и принимает в ней участие как по удостоверении в том, что условленная цена соответствует действительной стоимости корабля (т. XI ч. 2, уст. конс., ст. 57, п. 2). Если занимающийся скупкою хлеба у крестьян приобрел у них по несоразмерно низкой цене хлеба на корню, снопами или зерном, воспользовавшись заведомо тягостным положением продавцов, то он обязывается доплатить последним разницу между уплаченною суммою и действительною ценою проданного хлеба (т. XV, уст. о наказ., ст. 1804). Значительное несоответствие продажной цены действительной стоимости имения служит одним из признаков наличности условий для опровержения сделки, совершенной несостоятельным должником с целью скрыть свое имущество от взыскания кредиторов (91, 62; 88, 3). [Проект кн. V допускает для определения цены ссылку в договоре на рыночную или биржевую цену и предлагает принимать за основание расчета среднюю рыночную или биржевую цену места и времени исполнения договора или ближайшего рынка или биржи (ст. 199)].

d. Цель договора купли-продажи состоит в перенесении права собственности на покупщика. Обмен допустим при условии, что каждая сторона предоставит другой возможность полного распоряжения вещами, а это может быть достигнуто только перенесением права собственности. Поэтому представляется совершенно ошибочным мнение, например Виндшейда, основанное на римском праве, будто "достаточно, чтобы вещь перешла в состав имущества покупщика; нет необходимости устанавливать какое-либо право на купленную вещь, необходимо только предоставление пользования правом". При этом забывается, что имущество есть понятие юридическое, а не только экономическое, что с указанной точки зрения всякое возмездное пользование чужой вещью должно быть признано куплею-продажею, и действительно в нашем крестьянском быту употребляется выражение "купить десятину или полосу" – в смысле аренды. Можно пойти далее и признать, что рабочая сила, труд могут быть куплены, а потому договор личного найма превратится в договор купли-продажи. Но юриспруденция должна устанавливать точные определения, а не допускать такого смешения понятий. Римскому праву следует законодательство французское (livrer, § 1528), напротив, по германскому уложению продавец вещи обязуется доставить покупщику право собственности на нее (§ 433). [Проект кн. V определяет, что по договору продажи продавец обязуется передать недвижимое или движимое имущество в собственность покупщику за условленную денежную сумму (ст. 198, п. 1)].

II. Заключение договора. Как и всякий договор, купля-продажа предполагает соглашение воли двух лиц относительно всех существенных условий сделки, в данном случае относительно вещи и цены. Совершение купли-продажи совпадает с моментом состоявшегося соглашения, со временем принятия сделанного предложения. так, например, выставка в витрине товара с обозначением цены должна быть признана за предложение, и заявленная готовность внести требуемую сумму достаточна для совершения договора. Однако иногда свободное соглашение сторон подвергается со стороны закона некоторому стеснению. У нас это имеет место при выкупе родовых имений (ст. 1367), при отчуждении экспроприированных участков (ст. 590), при продаже доли в общей собственности (ст. 548 и 555).

Продаваемая вещь должна быть способна к отчуждению. Она должна быть свободна от ареста, если это движимость (ст. 1394), она должна быть свободна от запрещения, если это недвижимость (ст. 1388). В последнем случае продажа возможна только под условием внесения всей суммы взыскания, вследствие которого состоялось запрещение, или представления другой недвижимости в обеспечение долга. Кроме того, продаваемая вещь должна быть в полном распоряжении продавца на праве собственности (ст. 1384 и 1389). Следовательно, купля-продажа чужой вещи будет недействительна (ст. 1386 и 1387), хотя бы вещь была во временном или пожизненном пользовании продавца. Отсюда же следует, что купля-продажа предполагает наличность вещи, состоящей во владении продавца, а потому не может быть продана вещь еще не существующая, например будущий урожай. Между тем сделки последнего рода весьма нередки в нашем быту, когда продаются урожаи впредь за несколько лет, и практика считает эти сделки куплею-продажею. Признав, с одной стороны, что договор купли-продажи совершается не иначе как на вещь определенную и притом состоящую уже во владении продавца, а не могущую поступить к нему каким-либо образом впоследствии (70, 1381), судебная практика допускает, с другой стороны, продажу будущей вещи, например будущего урожая. В доказательство возможности такой сделки приводится следующее соображение: то обстоятельство, что проданные продукты в момент продажи еще не существовали, не может служить препятствием к признанию договора продажею, так как продавцу, собственнику земли, принадлежит право и на ее продукты (80, 94). При этом упускается из виду, что право собственности на несуществующую вещь немыслимо, что из права собственности на землю нельзя выводить права собственности на плоды еще не появившиеся. Поэтому так называемая продажа будущего урожая в действительности будет запродажею. Выводом из того же положения будет недействительность продажи предполагаемого наследства (ст. 1389). С другой стороны, и продажа вещи, уже не существующей в момент заключения договора, будет недействительна. Продается, например, пароход, который сгорел накануне дня совершения сделки; покупщик не вправе утверждать, что в силу договора он имеет право на страховую сумму сгоревшего парохода, не вправе и продавец настаивать на исполнении договора, требовать цены парохода с оставлением в пользу приобретателя остатков судна и страховой суммы.

Форма купли-продажи различается, смотря по тому, продается ли движимая или недвижимая вещь.

1. Для купли-продажи движимых вещей закон не устанавливает письменной формы, а потому словесное соглашение совершенно достаточно для силы договора и существование его может быть подтверждено свидетельскими показаниями (72, 83). Совершенно неосновательно наша практика предписывает письменную форму для купли-продажи речных судов, основываясь на ст. 79 пол. о каз. подр. и пост., где говорится, что при закладе этих предметов для обеспечения обязательств частных лиц с казною требуется представление свидетельства о принадлежности судна (89, 1). Статья эта имеет специальное значение и не может быть распространяема на все случаи покупки речных судов, во-вторых, в ней говорится о закладке, а не о продаже; в-третьих, в ней не предписывается письменная форма сделки, а требуется представление начальству при совершении сделки свидетельства о принадлежности, без указания, кем и на каком основании могут быть выдаваемы такие удостоверения. [О домашней письменной форме для мореходных судов, применительно опять-таки к закладу, говорит реш. 12, 53. Проект кн. V для продажи движимого имущества на сумму свыше 300 руб. требует удостоверения на письме, кроме случаев немедленной передачи всего проданного имущества (ст. 202)].

2. Напротив, для купли-продажи недвижимостей закон предписывает форму, которая неразрывно связывается с соглашением (ст. 1417, нот. пол., ст. 66). Недостаток установленной формы не может быть восполнен согласием контрагентов и признанием с их стороны факта совершения договора – такая сделка не производит желаемых юридических результатов. Соглашение продавца и покупщика выражается прежде всего в совершении акта у нотариуса. Здесь должны быть установлены условия договора, между которыми наиболее важным в бытовом отношении является условие о том, кто платит пошлину за переход имущества, так как она представляет значительную сумму (4% с цены). Ввиду последнего обстоятельства в предупреждение указания слишком низкой цены закон указывает низшие пределы оценки (ст. 1465). Затем выпись из актовой книги выдается тому, за кем право на получение было признано по договору. Выпись эта должна быть представлена в годовой срок старшему нотариусу того округа, в котором находится недвижимость (нот. пол., ст. 161). Старший нотариус, убедившись в законности сделки и в принадлежности недвижимости лицу отчуждающему, взыскивает пошлины и делает на самой выписи надпись об утверждении, вносит содержание акта в крепостную книгу, отмечает о том в реестре крепостных дел (нот. пол., ст. 167 и 169) и, наконец, выдает указанному в договоре лицу купчую крепость.

Установленная в законе форма купли-продажи представляет собою с юридической стороны целое, а потому не может быть разбита на части с различным юридическим значением. Если форма договора не была доведена до конца, то она рассматривается как бы вовсе не выполненною, а потому до этого момента каждая сторона вправе отступить самовольно от совершения акта (75, 626). В русской литературе было высказано противоположное мнение (Барковский), что нотариальный акт о продаже недвижимостей устанавливает договорное отношение между продавцом и покупщиком, а утверждение акта старшим нотариусом производит переход вещного права собственности от продавца к покупщику и что поэтому ни продавец, ни его наследники в промежуток времени между совершением и утверждением акта, не вправе произвольно отказаться от продажи. Вслед за тем и Сенат переменил свой взгляд (86, 96). По последнему его мнению, нотариальным положением устанавливается ясная и определенная граница между совершением акта и его утверждением. Поэтому ни продавец, ни его правопреемники в промежуток времени между совершением акта у нотариуса и его утверждением старшим нотариусом не имеют права произвольно отказываться от законных последствий продажи относительно перенесения права собственности на покупщика и передачи ему владения (см. еще реш. 99, 43 и 95, 40). С точки зрения Сената, признающего, что с утверждением акта старшим нотариусом соединяется переход права собственности, представляется последовательным относить материальную и формальную сторону сделки к моменту совершения акта у нотариуса. Но такой взгляд, как мы видели, при всей его желательности не соответствует постановлениям нашего законодательства, которое относит установление вещного права к моменту ввода во владение. Поэтому нет никакого основания в предшествующей деятельности контрагентов, начинающейся у нотариуса и кончающейся у старшего нотариуса, различать договорный и вещный момент, признавать, что договорный элемент исчерпывается совершением сделки у нотариуса, и выделять утверждение акта старшим нотариусом из общей формы, установленной для отчуждения недвижимостей. Это подтверждается еще тем обстоятельством, что купля-продажа может быть признана несостоявшейся после утверждения сделки старшим нотариусом, именно, если продавец не получил от покупщика деньги перед выдачею ему выписи (ст. 1424, неправильно отнесенная по изд. 1887 г. в прим. к ст. 708, в изд. 1900 г. восстановлена). [Проект кн. V признает за покупщиком недвижимого имущества право требовать приращений, плодов и иных доходов, а также возлагает на него страх за случайную гибель или повреждение со времени отметки акта о продаже в реестре крепостных дел (ст. 204 и 205)].

III. Обязанности продавца. Основная обязанность продавца, которую создает договор купли-продажи, заключается в передаче проданной вещи. Но кроме того, из договора же вытекает ответственность продавца за отчуждаемое право и за качества вещи.

1. Передача вещи является необходимым восполнением и следствием договора купли-продажи. В противоположность воззрению французского законодательства, по которому в момент совершения договора переходит и вещное право от продавца к покупщику, наше законодательство требует еще передачи, для которой купля-продажа служит только основанием. Право собственности приобретается или вручением вещи из рук в руки, или предоставлением покупщику возможности распоряжения вещью, например, посредством дубликата накладной. При продаже в кредит вещное право переходит вместе с передачею, но при продаже на наличные вещное право сохраняется за продавцом, потому что в этом случае продавец обнаружил намерение предоставить покупщику немедленное право собственности, если тот уплатит деньги, а между тем это условие не осуществляется (уст. суд. торг., ст. 563, contra реш. 74, 561). При договоре купли-продажи, по которому исполнение соединено с перевозкою вещи при помощи третьего лица, вещное право приобретается покупщиком только в момент доставления вещи в условленное место, если доставка была условлена по договору, и в момент передачи вещи продавцом перевозчику, если доставка не была условлена, потому что продавец обязан исполнить договор в месте своего жительства, а перевозчик является представителем покупщика.

В связи с вопросом о переходе права собственности по договору купли-продажи стоит вопрос, на ком лежит риск гибели или повреждения купленной вещи. Римское право установило, что с момента совершения договора купли-продажи риск должен был нести покупщик – periculum emptoris est. Против этого воззрения выступили представители естественного права, например Пуффендорф, которые, исходя из начал справедливости, признали, что проданная вещь остается на страхе продавца, пока он состоит собственником. В действительности дело не в справедливости, а в логике. По принципу res perit domino только собственник может потерпеть ущерб от гибели и повреждения вещи, а потому при продаже весь вопрос сводится к тому, кто в момент гибели или повреждения признается собственником. С точки зрения французского законодательства, которое переносит на покупщика право собственности с момента соглашения (§ 1583), логично признать, что риск лежит на покупщике. С точки зрения германского законодательства, которое переносит на покупщика право собственности с момента передачи, логично постановить, что риск гибели проданной вещи или случайного ухудшения ее переходит на покупателя с передачей (§ 446). Непоследовательна позиция в этом вопросе, принятая английским правом: примыкая к французскому праву по вопросу о моменте, когда переходит право собственности на покупщика, оно принимает решение германского права по вопросу о риске. Оставаясь на почве логики, мы должны признать: а) что по русскому законодательству риск случайной гибели или повреждения проданной вещи несет продавец до момента передачи, b) что случайная гибель или повреждение проданной вещи, освобождая продавца от обязанности передачи, освобождает и покупщика от обязанности платить цену.

2. На продавце лежит ответственность за право на вещь, им отчуждаемую. Цель купли-продажи заключается в предоставлении права собственности, а это возможно только при условии, если такое право принадлежит самому продавцу (ст. 420). Закон наш вызывает некоторое сомнение, определяя, что условие об ответственности, называемое очисткою, относится не к необходимым, а к произвольным условиям, будто ответственность за право наступает только в силу соглашения контрагентов (ст. 1427 и 1511). Между тем такая ответственность вытекает из самого существа договора купли-продажи и устранение ее способно было бы подорвать добрую веру в гражданском обороте. Поэтому практика наша, несмотря на текст закона, приходила к противоположному положению, – одно умолчание в договоре не освобождает продавца от ответственности перед покупщиком, продавец, хотя бы и не принял обязательства очистки, отвечает перед покупщиком за недостатки в отчуждаемом праве (71, 1121; 80, 134; 92, 61). Напротив, только в силу особого соглашения продавец может освободиться от ответственности за юридическое состояние проданной вещи (92, 61). [В реш. 14, 15 Сенат считает ответственность продавца по ст. 1427 установленной лишь при недобросовестном объявлении продавца о свободности имения, для других же случаев ответственность за убытки выводит из ст. 684 и 574, т.е. переносит весь вопрос в область внедоговорных отношений. Быть может, на эту практику оказала косвенное влияние формулировка ст. 216 проекта кн. V, по которой состоявшееся заранее соглашение об устранении ответственности продавца признается недействительным, если продавец, зная о существовании права третьего лица на имущество, умышленно скрыл это обстоятельство от покупщика].

Ответственность за право наступает для продавца при наличности следующих условий. а) Право на купленную вещь должно быть оспорено третьим лицом, и притом судебным порядком, а не фактически. Третье лицо может или отстаивать свое владение проданною вещью, когда покупщик обнаружит желание вступить сам в обладание, или же может предъявить иск к покупщику о праве собственности на купленную вещь. В том и другом случае необходимо, чтобы суд признал право третьего лица. Фактическое вторжение третьего лица в сферу прав покупщика не касается продавца, потому что с переходом права собственности на вещь к покупщику на последнего переходит и обязанность охранять ее от посторонних притязаний. Наша практика держится другого взгляда, но не выставляет соображений (70, 1548). b) Вещь должна быть отнята на основании недостатка в праве продавца на отчуждаемую вещь, а не в силу обстоятельств, наступивших после продажи вещи (81, 87). Так, например, издается закон, по которому известные лица лишаются права иметь недвижимости, и покупщик подходит под эту категорию, или купленная вещь изъемлется из оборота, – в подобных случаях продавец не отвечает перед покупщиком.

Ответственность продавца имеет место и в том случае, если отчуждаемое право оказывается несоответствующим договору, хотя бы третье лицо и не оспаривало права собственности покупщика. Неожиданно для последнего на приобретенную им вещь могут предъявить посторонние лица такие права, которые стесняют осуществление его права собственности, например, залоговое право, арендные договоры, пользовладение (74, 848; 80, 934; 97, 9).

Ответственность продавца выражается в обязанности уплатить цену проданной вещи, а также возместить весь ущерб, причиненный покупщику лишением его приобретенной вещи, на которую он мог произвести известные затраты. [Приведенное выше реш. 14, 15 предоставляет и по ст. 1427 отыскивать только действительный ущерб, но не потерянную прибыль, между тем как закон говорит об убытках вообще и делаемого различия не проводит. Сенат ссылается при этом на такую оценку убытков по ст. 1392. Проект кн. V принимает стоимость имущества во время отсуждения, если она выше покупной и… 4) всякие другие убытки, понесенные покупщиком вследствие отсуждения (ст. 218)].

Ответственность за право не прекращается вследствие того, что вещь перешла от покупщика к третьему, четвертому приобретателю, из которых каждый может привлечь своего продавца, а не обращаться к первому отчуждателю. Ответственность устраняется только в двух случаях: а) когда по договору продавец сложил с себя ответственность и b) когда продавец докажет, что покупщик проиграл дело вследствие неумелого и неправильного отстаивания права и притом без привлечения к процессу продавца в качестве третьего лица.

3. На продавце лежит ответственность за недостатки проданной вещи в тех случаях: а) когда он обещал отсутствие в ней известных недостатков, обещал определенные качества и b) когда при молчании договора проданная вещь не отвечает той цели, для которой приобреталась. В противоположность римскому праву, признававшему обязательство исполненным, если была доставлена вещь, принадлежащая по своим достоинствам к худшим из ее рода, современное право требует, чтобы качества проданной вещи были средние, не выше и не ниже обычных. Особенно важное значение вопрос о качествах вещи имеет в настоящее время при продаже скота, лошадей, овец, коров. Ввиду этого в большинстве европейских государств издаются по этому поводу особые законы. У нас рассматриваемый вопрос представляет немалое значение при покупке недвижимостей, так как вследствие неопределенности поземельных участков купленное имение нередко далеко не соответствует обещанному размеру и даже планам (contra 76, 110).

Всякий договор налагает на контрагентов обязанность исполнить его согласно условиям. Поэтому отсутствие в проданных вещах качеств, соответствующих соглашению или заведенному порядку, создает основание считать договор неисполненным и требовать прекращения его (ст. 1516 и 1518). Стороны должны прийти в то состояние, в котором они находились до договора, т.е. покупщик обязан возвратить вещь со всеми ее приращениями за время от передачи, а продавец обязан возвратить полученную цену и возместить покупщику весь вред, какой мог быть причинен ему неосуществившимся расчетом (75, 603). Но понятно, что от воли покупщика зависит такое разрушение договора: он может, напротив, сохранить силу сделки, требуя только вознаграждения за неточное, не соответствующее договору исполнение, так как ценность переданной вещи оказалась ниже ожидаемой (96, 12). Вместо того чтобы уплатить сполна условленную цену и потом потребовать возмещения, покупщик имеет право непосредственно на соответствующее понижение условленной цены.

Продавец свободен от рассматриваемой ответственности: а) если покупщик согласился на риск и продавец сложил с себя ответственность, b) если покупщику самому были известны недостатки продаваемой вещи и с) если недостатки могли быть усмотрены покупщиком при внимательности, проявляемой обыкновенно в приеме купленных вещей. Эти положения не требуют законодательного утверждения, потому что они представляют собою логические выводы. [Проект кн. V регулирует вопрос в изложенном направлении и дает продавцу право требовать возмещения убытков, отмены договора и на уменьшение покупной цены до действительной стоимости имущества во время продажи (ст. 225). Законные сроки соответствующих исков при недвижимостях – год, при движимостях – шесть месяцев (ст. 229)].

IV. Обязанности покупщика. На покупщике лежит обязанность принять вещь и заплатить цену.

1. Принятие вещи составляет не только право, но и обязанность покупщика, потому что уклонение от принятия может иметь невыгодные последствия для продавца, когда ему приходится искать помещения для хранения вещей, когда они портятся от времени и места. Однако, чтобы продавец мог возложить на покупщика всю тяжесть убытков, понесенных от непринятия, необходимо соответствие предлагаемой продавцом вещи с условиями договора, с образцом (ст. 1519) или при молчании договора с тою целью, для которой вещь приобреталась. При уклонении покупщика от принятия, продавец может требовать от него платежа цены и возмещения убытков, но ни в каком случае не принуждать покупщика к принятию, потому что это не согласуется ни с понятием об обязательственном отношении, ни с интересами продавца, наконец, невыполнимо. Между тем наше законодательство содержит в себе постановление, что если покупщик не будет принимать купленных им вещей, имеющих условленное по договору достоинство, то принуждается к тому судом (ст. 1514). Но так как настаивание на принудительном принятии противно интересам продавца, то, понятно, последний никогда не воспользуется предоставленным ему по закону правом.

2. Главною обязанностью покупщика является платеж цены вещи. Платеж должен быть произведен деньгами. Платеж должен быть произведен в надлежащем месте и в надлежащее время (ст. 1521). При продаже на наличные право собственности, несмотря на передачу, сохраняется за продавцом, пока деньги не уплачены. А потому продавец в случае неполучения цены может требовать возвращения ему его вещи. Это положение принимается нашей практикой даже в отношении продаваемых недвижимостей. Сенат разъяснил, хотя и не очень твердо (см., например, 86, 96), что в случаях, когда продавец доказал неполучение им от покупщика цены недвижимости, купчая крепость может быть уничтожена, хотя бы она и находилась уже в руках покупщика (08, 66). Вопрос этот нередко всплывает в настоящее время, когда практика наша допустила продажу дома или имения в долг, с совершением закладной на проданную недвижимость в пользу продавца. Закон наш постановляет, что если покупщик, приняв товар продавца, не заплатит следующей за то цены, то вещь продается с публичного торга и вырученными деньгами удовлетворяется продавец (ст. 1522, неправильно показанная ныне отмененной). Но и это право, как несоответствующее интересам самого продавца, при продаже на наличные остается без осуществления. При продаже же в кредит с передачею вещи переходит и право собственности на покупщика, а потому продавец не может уже требовать возвращения ему вещи в случае неплатежа. Конечно, продавцу принадлежит право требовать от покупщика платежа цены, но покупщик имеет интерес как можно далее задерживать платеж, особенно в торговом быту, где капитал постоянно приносит проценты. Поэтому иностранные законодательства дают право требовать от покупщика при продаже на наличные (Zug um Zug, donnant – donnant) не только платежа цены, но и процентов с этой суммы, считая с того времени, когда платеж должен был быть произведен, т.е. с момента передачи (герм. улож., § 452, швейц. обяз. закон, § 213). Наш закон не дает такого права продавцу (ст. 641 и 1301 не могут иметь применения к настоящему случаю) и тем открывает простор недобросовестности покупщика, стесняет кредитные сделки.

[По проекту кн. V покупная цена должна быть внесена немедленно, а имущество принято от продавца (ст. 230). Передача имущества до получения цены обязывает покупщика платить с этого момента проценты (ст. 232). В случае неуплаты за товары, проданные на точно определенный срок, продавец имеет право отступиться от договора и требовать вознаграждения за убытки или уплаты разницы между условленною ценою и рыночной или биржевой ценой товара ко времени исполнения договора (ст. 234)].

§ 42. Запродажа

Литература: Ильяшенко, Договор запродажи с точки зрения будущего гражданского уложения (Жур. гр. и уг. пр., 1889, N 5); Змирлов, О договоре купли-продажи, запродажи и поставки по нашим законам (Жур. гр. и уг. пр., 1889, N 3); Кассо, Запродажа и задаток (Жур. Мин. Юст., 1903, N 5).

Определение договора. Запродажею называется договор, в силу которого стороны обязываются заключить в известный срок договор купли-продажи относительно определенного предмета и по условленной цене.

а. Из этого определения видно, что запродажа представляет собою предварительный договор о заключении другого договора. Потребность в нем вызывается существованием препятствий к заключению того договора, который предполагается в будущем вследствие отсутствия каких-либо условий, необходимых для его заключения. С изменением впоследствии обстоятельств откроется возможность заключить главный договор. Исторически договор запродажи вызван невозможностью совершить куплю-продажу на недвижимости, находящиеся под запрещением. Причиною заключения запродажи может быть также отсутствие в данный момент права собственности, которое необходимо для купли-продажи, или ожидаемое появление вещи в будущем (80, 94).

b. Хотя закон наш определяет запродажу как договор, в силу которого одна сторона обязывается продать другой вещь (ст. 1679), и это заставляет некоторых считать запродажу односторонним договором (Кассо), но несомненно, что запродаже присуща двусторонность. Закон, по-видимому, выразился неточно, так как в последующих своих определениях устанавливает обязанности для обеих сторон.

с. Закон считает существенным указание срока, в который стороны обязываются заключить договор купли-продажи (ст. 1679, 1682). Однако закон не связывает упущение срока с недействительностью запродажи и потому отсутствие в запродажном договоре срока должно быть толкуемо в том смысле, что каждый из контрагентов вправе потребовать совершения купли-продажи во всякое время (91, 35). Срок может быть установлен не только календарным днем, но и поставлен в зависимость от наступления известного события.

d. При совершении запродажи определяется и самая цена, за которую вещь должна быть запродана (ст. 1679), иначе произвольным назначением цены лицо запродающее могло бы превратить в ничто право приобретателя.

Из сказанного обнаруживается некоторое отличие запродажи от купли-продажи, с одной стороны, и поставки – с другой. От купли-продажи запродажа отличается по мнению практики тем, что проданная вещь поступает немедленно в собственность покупщика, а по договору запродажи сохраняется право собственности на запродаваемую вещь (67, 72). Было уже указано, что совершение купли-продажи не соединяется с немедленным переходом права собственности, который стоит в зависимости от передачи. Поэтому отличительный признак между куплею-продажею и запродажею следует искать в другом обстоятельстве. Купля-продажа предполагает непременно право собственности на вещь, тогда как для запродажи закон такого условия не устанавливает. Поэтому запродана, а не продана, может быть вещь чужая, вещь еще не существующая. От поставки запродажа отличается определенностью вещи, характеризуемой видовыми, а не родовыми признаками. По этим двум признакам, отсутствию права собственности и определенности вещи, так называемая продажа будущего урожая или сенокоса должна быть признана запродажею.

С точки зрения законодательной политики договор запродажи, составляющий особенность русского законодательства и при этом не особенно давнего происхождения (XVIII века), является совершенно излишним в системе договоров. Запродажа могла бы иметь оправдание, если бы купля-продажа устанавливала переход права собственности в силу одного соглашения. Но этого нет в настоящее время. Для недвижимостей, для которых этот договор отстаивается некоторыми, достаточно будет разграничение договорного элемента в купле-продаже от вещного элемента при внесении в ипотечные книги. [Проект кн. V удерживает договор запродажи только для определенных недвижимых имений и требует при всякой сумме удостоверения его на письме (ст. 252, 253). Совершенный нотариальным порядком договор запродажи может сопровождаться наложением запрещения до истечения срока, назначенного для исполнения договора (ст. 255)].

II. Действие запродажи. Договор запродажи, все равно касается ли он недвижимости или движимости, требует письменной формы (ст. 1683), так называемой запродажной записи, отсутствие которой устраняет возможность свидетельских показаний. Но закон вовсе не настаивает на нотариальной форме, и запродажа, совершенная домашним порядком, будет вполне действительна (76, 362).

Исполнение по договору запродажи состоит в совершении в установленный срок договора купли-продажи на тех условиях, какие были указаны в предварительном договоре. назначенный в договоре запродажи срок относится вообще к совершению акта купли-продажи, следовательно, к начальному моменту, а не непременно к моменту утверждения купчей старшим нотариусом (contra реш. 75, 794). Как и всякий договор, запродажа дает право каждому из контрагентов требовать от другого исполнения договора, т.е. в данном случае заключения купли-продажи, но не принуждать его к тому. Поэтому уклонение от совершения купли-продажи может повлечь за собой ответственность, условленную договором, платеж неустойки, потерю задатка, а также обязанность возместить весь ущерб, причиненный неисполнением (71, 378). [Проект кн. V возлагает на сторону, виновную в неисполнении запродажи, обязанность возместить другой стороне понесенные ею убытки].

Договор запродажи прекращается, помимо исполнения, по следующим причинам: а) с истечением условленного срока запродажа теряет свою силу по отношению к обязанности контрагентов заключить договор купли-продажи (ст. 1682), но сохраняет еще свое значение и после этого срока, насколько вопрос касается определенных запродажею последствий; b) если к условленному сроку не будет приобретено право собственности, то и договор купли-продажи не может быть исполнен, но это обстоятельство не освобождает от ответственности за неисполнение; с) такое же последствие влечет за собой гибель запроданной вещи или непоявление ожидавшейся вещи, например если жучок выел посев или солнце сожгло траву, и так как невозможность исполнения наступает по причинам, не зависящим от воли контрагентов, то договор прекращается, освобождая стороны от всякой ответственности.

III. Задаточная расписка. Для договора запродажи недвижимости закон наш устанавливает специальные положения о задатке, которые не могут иметь применения к другим договорам и к запродаже движимых вещей. Условие о задатке может быть включено в запродажную запись, но оно может быть выражено и в особом акте, задаточной расписке (ст. 1685). Задаточная расписка должна содержать в себе: а) указание ее выдачи, b) определение условий договора, который обеспечивается задатком, т.е. купли-продажи или запродажи, с) обозначение срока, в который стороны обязываются заключить договор и который не должен превышать одного года (ст. 1686). Если стороны в установленный срок или если срок не был установлен в течение года со времени выдачи расписки не совершат предположительного договора, то с этого момента начинается течение давности для силы задатка (ст. 1687). В течение года от указанного момента каждый из контрагентов вправе настаивать на законных последствиях условия о задатке (09, 81). 1) Если от совершения договора откажется сторона, которая должна была быть продавцом, или если невозможность исполнения наступит по ее вине, то она обязывается возвратить полученный задаток в двойном количестве. Очевидно, что мы имеем здесь дело не с задатком в собственном смысле, а с законною неустойкою. 2) Если договор не будет заключен по вине стороны, которая должна была стать в положение покупщика, то она теряет выданный ею задаток в пользу другого контрагента. Понятно, что когда наступают условия для прекращения запродажи без вины которого-нибудь из контрагентов, то стороны возвращаются в то имущественное положение, в котором они находились бы без договора, т.е. задаток возвращается.

§ 43. Поставка

Литература: рефераты Юренева и Рихтера в Петроградском юридическом обществе (Жур. гр. и уг. пр., 1881, N 5 и 6); Бутовский, Договор подряда и поставки в теории и в действующей практике (Жур. Мин. Юст., 1903, N 40).

Совокупность юридических отношений, охватываемых на Западе одним понятием купли-продажи, у нас разлагается на три вида по едва уловимым признакам, а именно: на куплю-продажу в тесном значении слова, запродажу и поставку. В этом случае законодатель принял бытовые понятия, не обратив внимания на то, что они не содержат в себе достаточно юридических признаков различия. С этою системою трех договоров, служащих одним и тем же юридическим средством достижения экономической цели, русское законодательство стоит совершенно одиноко среди других положительных законодательств. Смешение понятий на этом не ограничивается. Законодатель не только разбил один договор на три, мало различающихся между собою, но еще сблизил один из них, поставку, с договором подряда, который представляет собою квалифицированный договор личного найма. Таким путем образовалось сближение ряда понятий, конечные члены которого, купля-продажа и личный наем, ясно указывают на смешение договоров, совершенно различных в бытовом и юридическом отношении.

Несмотря на искусственность разграничения однородных понятий, установление отличительных признаков представляет практическую важность, потому что закон определяет различную форму для каждого из трех видов, – купля-продажа движимых вещей может быть совершена словесно, тогда как запродажа и поставка (ст. 1742) должны быть облечены в письменную форму, и существование их не может быть доказываемо свидетельскими показаниями.

Поставкою называется договор, в силу которого одна сторона обязывается к назначенному сроку передать вещи определенного рода и в определенном количестве, а другая сторона обязывается заплатить за то известную сумму денег.

а. Отличие поставки от купли-продажи определяется, по взгляду нашей практики, следующими признаками: 1) Продавец в момент совершения договора купли-продажи должен иметь право собственности на продаваемую вещь, тогда как поставщик может не быть собственником в момент совершения договора поставки и в действительности обыкновенно не бывает. 2) Продаваемая вещь должна быть определена индивидуальными признаками, тогда как при поставке вещи определяются лишь количеством и качеством; поэтому недвижимость, как вещь всегда определенная, не может быть предметом поставки. 3) В купле-продаже между совершением договора и исполнением его может и не быть промежутка времени, тогда как для договора поставки он представляется существенным. Таковы признаки, выставляемые нашею практикою по необходимости, хотя очевидно, что они вытекают не из существа договоров, а из обыкновенного способа их совершения и исполнения (80, 94, 288).

b. С договором запродажи поставку сближает возможность отсутствия права собственности, что недопустимо в купле-продаже. Отличает же запродажу от поставки определенность запродаваемой вещи.

с. Закон наш сближает поставку с подрядом, но между ними существует основное различие. По договору поставки контрагент обязывается в известное время передать другому в собственность вещь, которой он в данный момент еще не имеет. Содержание обязательства, устанавливаемого договором подряда, состоит в исполнении личных действий, в личном труде одного или нескольких лиц, соединенных под руководством и ответственностью одного лица, контрагента по подряду. Этим трудовым элементом подряд отличается от поставки. Сближает же их то обстоятельство, что подряд нередко соединяется с передачею известных вещей в собственность другому лицу (ст. 16 пол. о каз. подр. и пост.).

Различаясь только по форме, а не по существу, договор поставки, в своем исполнении, подчиняется тем же правилам, какие установлены для купли-продажи. Со стороны поставщика исполнение заключается в передаче условленных вещей, а со стороны его контрагента – в принятии их и в платеже условленной цены. Самый платеж может произойти после исполнения своей обязанности поставщиком, но производство платежа в момент совершения договора, во всяком случае до исполнения, не изменяет природы договора (75, 374). Все последствия неисполнения договора купли-продажи применены в равной степени и к договору поставки.

§ 44. Мена

Литература: Соколов, Историческое изложение договора мены недвижимых имуществ по русским законодательным памятникам (Киев. Унив. Изв., 1880, N 9); Любавский, Юридические исследования и монография, т. II.

Мена есть такой договор, в силу которого обе стороны обязываются взаимно передать друг другу определенные вещи в собственность. Договор мены отличается от купли-продажи тем только, что в нем вещь обменивается на вещь, а не на деньги, как в купле-продаже. Тот и другой договоры служат цели экономического обмена. С точки зрения экономической каждая купля-продажа представляется меною, потому что вещь обменивается на деньги, чтобы потом деньги обменять на вещи. Деньги играют только роль посредника в меновых сделках. Если земледелец продает свой хлеб за деньги, а потом на эти деньги покупает одежду, то в действительности он только меняет свои произведения на продукты производства других лиц. Эта экономическая точка зрения совершенно верна, насколько имеются в виду конечные результаты всех действий, направленных к удовлетворению человеческих потребностей. Но рассматриваемый исключительно с точки зрения юридических средств достижения конечной цели, весь процесс экономического обмена разлагается на отдельные акты купли-продажи.

Мену сближает с куплею-продажею то обстоятельство, что оба договора обязывают контрагентов к передаче вещи в собственность. Поэтому не будет договором мены, например, соглашение, по которому одно лицо взамен приобретаемой на праве собственности вещи предоставляет другому пользование своею вещью. В силу договора мены устанавливается для обеих сторон обязанность в будущем передать друг другу право собственности, так что момент перехода собственности может не совпадать с моментом соглашения. Поэтому при отсутствии противоположного правила в законе нет никакого основания требовать, чтобы контрагенты имели право собственности на обмениваемые вещи в момент заключения договора. [Против этого мнения высказывается Синайский, предлагающий для таких соглашений предварительный договор мены и усматривающий в ст. 1380 косвенное требование действительной принадлежности хозяину меняемой вещи].

Договор мены в историческом различии предшествует договору купли-продажи, который появляется только со введением денег и вытесняет мену со времени замены натурального хозяйства денежным. До появления денег мена была единственною сделкою обмена между отдельными лицами, между отдельными племенами. Современные законодательства ввиду небольшого значения мены уделяют этому договору весьма мало внимания. Также поступает и наше законодательство. Для мены движимых вещей оно не устанавливает никаких препятствий, – мена движимых вещей оставляется на волю и взаимное согласие их хозяев (ст. 1379). Как и для купли-продажи движимых вещей, закон и для мены ими не предписывает письменной формы (ст. 1380). Но в противоположность купле-продаже движимых вещей закон наш не требует для силы договора мены, чтобы стороны имели в момент соглашения право собственности на обмениваемые вещи. Поэтому следует признать, что договор мены остается вполне действительным, хотя бы обмениваемые вещи принадлежали в момент договора другим лицам, хотя бы они еще вовсе не существовали.

Иначе относится наш закон к мене недвижимостями. Без достаточного исторического основания, по причинам, вероятно, чисто фискальным, русское законодательство с XVIII столетия (с 1786 г.) совершенно запрещает мену недвижимостей (ст. 1374). Следовательно, если два лица желают обменяться домами или имениями или только полосами земли для округления своих участков, то перед ними один исход – совершить два договора купли-продажи. Очевидно, интересы казны нисколько не пострадали бы, если бы закон разрешил мену недвижимостями со взысканием только двойных пошлин, хотя и это представлялось бы излишним затруднением оборота. Запрещая по общему правилу мену недвижимостей, закон устанавливает четыре исключения (ст. 1374), когда такая мена допускается: 1) для доставления удобного выгона посадам и городам дозволяется менять казенные земли на частные; 2) для приобретения выгона в случае обращения селений в города; 3) для миролюбивого развода общих чересполосных дач по правилам, изложенным в межевых законах; 4) для отвода наделов крестьянам.

Возможен, однако, еще третий случай мены, когда предполагается обменять недвижимость на движимые вещи, например, одно лицо желает отдать свой дом, чтобы получить в обмен лесной материал и построить на новом месте новое здание. Следует ли распространить указанное запрещение и на этот случай? Отрицательный ответ вытекает из буквального толкования закона и воли законодателя, в нем выраженной. Закон говорит о запрещении меняться недвижимостями, следовательно, не касается случая мены недвижимости на движимость. Раскрывая волю законодателя, цель, для которой мог быть издан закон, необходимо прийти к заключению, что фискальные интересы государства не страдают от такого обмена, потому что казна может получить пошлины только с отчуждаемой недвижимости, как бы при продаже. [Проект кн. V в единственной статье, посвященной мене (ст. 256), не устанавливает никаких ограничений для мены недвижимостями и указывает на применение к договору соответственных правил о продаже].

§ 45. Заем

Литература: Мейер, Русское гражданское право, стр. 462–476; Победоносцев, Курс гражданского права, т. III, стр. 332–355; Змирлов, Договор займа по нашим законам (Жур. гр. и уг. пр., 1882, N 5); Удинцев, История займа, 1910.

I. Определение договора займа. Займом называется договор, в силу которого одно лицо обязывается возвратить взятые у другого в собственность заменимые вещи в том же количестве и того же качества. Из этого определения обнаруживаются существенные элементы договора займа: односторонность договора, передача заменимых вещей в собственность, обязанность возвращения. Кроме того, в договоре займа возможны и случайные элементы, из которых обращают на себя особенное внимание условие о сроке и о процентах.

а. Заем представляет собою односторонний договор: в нем лишь одна сторона обязывается к совершению действия, – к возвращению взятого, тогда как другая сторона имеет только право, потому что она совершила действие одновременно с совершением договора, передала известную сумму денег или других заменимых вещей. Поэтому следует признать неправильным взгляд Мейера на заем как на договор двусторонний, в силу которого одно лицо обязывается передать заменимые вещи, а другое – возвратить равную ценность. Такое соглашение, если бы оно и встретилось в действительности, было бы не договором займа, а предварительным договором о совершении в будущем займа. Договор о взаимном кредите не подходит под понятие о займе, так как имеет свою самостоятельную юридическую природу. Наш закон во всех своих постановлениях имеет в виду односторонность займа, которая особенно ясно обнаруживается из образца заемного письма (прил. ст. 2036).

b. Основание обязательства, вытекающего из займа, заключается в передаче заменимых вещей. Наша практика и Победоносцев держатся того взгляда, что занимаемы могут быть только деньги (68, 248). Однако совершаемые почти ежедневно в деревне заимствования муки, овса, меду и т.п. припасов, а в торговом быту бумаг на предъявителя подходят под понятие займа не только с теоретической точки зрения, но и по взгляду нашего законодательства. При отдаче взаем денег и всякого рода произведений земли в Закавказье предоставляется заключать условие о возвращении как капитала, так и процентов произведениями земли (ст. 2013, прим.). Затем закон говорит о займе припасов на море, который совершается капитаном парохода в случае крайнего недостатка жизненных припасов (т. XI ч. 2, уст. торг., ст. 434–437). Если подобное отношение закон называет займом, то оно будет таковым всюду, не только в Закавказье или на море, но и в прочих местностях Российской империи (ср. т. II пол. об инор., ст. 38, прим. II, ст. 1).

с. Цель займа – приобрести право собственности на заменимые вещи. Соответственно тому взявший их имеет полное право распоряжения ими по своему усмотрению и давший их не вправе потребовать их обратно, например, в случае неплатежа в срок процентов. Поэтому вклад, внесенный в банк на текущий счет, делает банк собственником денег, уплаченных в его кассу, а вкладчик приобретает право требования на определенную сумму денег. Это весьма важный вывод для решения вопроса, кто несет риск за случайную гибель вклада, например, при платеже по подложному чеку. Банки, опасаясь, что этот риск падает на них как на собственников вкладов стараются опровергнуть конструкцию вклада как займа. К сожалению, это направление встречает поддержку в Сенате, который рассматривает вкладчика как хозяина, а банк как его кассира (92, 114; ср. 12, 45). Но такой взгляд не соответствует ни экономическому существу вкладов, ни юридической форме этой операции. С экономической точки зрения банк занимает, чтобы отдавать взаем, делается должником, чтобы стать кредитором. С юридической точки зрения если бы банк был только кассиром, то при несостоятельности он должен бы подвергнуться уголовной ответственности за растрату вверенного имущества, хотя на такой вывод сами банки едва ли пойдут. То обстоятельство, что правила о займе, постановленные в т. X ч. 1, не объемлют займов в кредитных установлениях (ст. 2012), не подтверждает того, чтобы вклад нельзя было рассматривать как заем, а, напротив, подкрепляет положение, что банковые займы с точки зрения нашего законодательства должны признаваться за займы.

d. Действие, которое составляет содержание обязательства, основанного на займе, заключается в возвращении ценности. Возвращены должны быть не те же вещи, что были взяты, а только подобные, того же рода и в том же количестве. Это вытекает из того, что переданы были вещи заменимые, а не индивидуальные, и что право собственности на них перешло к должнику. так как заем направлен к установлению обязанности возвратить взятое, то нет займа там, где не было предварительно взято, потому что тогда не может быть речи о возвращении. Вот почему наше законодательство совершенно справедливо признает ничтожным заем, если обнаружится его безденежность (ст. 2014), т.е. если окажется, что должник принял на себя обязательство возвратить, не взяв ничего от кредитора. Закон оказывает противодействие таким сделкам не по теоретическим соображениям, а в предупреждение ущерба для третьих лиц. Подобные сделки встречаются нередко, например, при несостоятельности должник выдает обязательства на себя своим родственникам и близким знакомым, чтобы они, предъявив свои требования в конкурс, удержали некоторую часть имущества, которое должно идти в раздел между настоящими кредиторами. Заемные обязательства выдаются иногда в обход закона: например, закон запрещает завещать родовое имущество; собственник, желая передать эту ценность лицу, не имеющему права законного наследования после него, выдает ему заемное обязательство, чтобы тот после его смерти обратил взыскание на родовую недвижимость. Если безденежность заемного обязательства будет доказана, то оно признается недействительным. Однако там, где закон не опасается злого умысла со стороны должника, он оставляет теоретическую точку зрения и допускает действительность и возможность займа, основанного на пользовании трудом или услугами кредитора, на передаче товаров и изделий или вообще на поступлении какой-либо ценности от кредитора к должнику (ст. 2017). Может быть, с точки зрения экономической подобный взгляд и верен, но в юридических понятиях он способен произвести полное смешение, потому что понятие о займе охватит собою все другие договоры: куплю-продажу, личный и имущественный наем, доверенность, комиссию и пр. Следуя по намеченному законом пути, практика наша дошла до заключения, что заемное обязательство, данное вследствие дара, т.е. выражающее собою обязательство дарителя передать подаренную, но при самом совершении дара не переданную сумму, не может быть признано безденежным (75, 473). Таким образом, оказывается возможным заем, т.е. обязанность возвратить то, что никогда не было получено.

[Проект кн. V определяет заем как договор, по которому займодавец передает в собственность заемщику за вознаграждение или безвозмездно определенную сумму денег, причем заемщик обязуется возвратить займодавцу в назначенный договором срок или по востребованию займодавца равную сумму денег. Кроме денег предметом займа могут быть и иные заменимые вещи, в том числе произведения земли (ст. 372). Обязательство дать взаем, установленное в предварительном договоре, теряет силу, если впоследствии наступили или впервые сделались известными обстоятельства, столь значительно ухудшающие имущественное положение другой стороны, что возникает опасность потерять всю сумму, предназначенную к отдаче взаем, или часть ее (ст. 387)].

II. Заключение договора. Совершение договора займа предполагает вполне свободное соглашение и сознание совершенной сделки. Лица недееспособные не могут заключать договора займа, и на этот-то договор обращает особенное внимание законодатель, когда стремится оградить интересы лиц, состоящих под опекою, потому что заем представляет наибольшую для них опасность. Договор займа, заключенный несовершеннолетним, сумасшедшим, расточителем, недействителен, когда пассивным субъектом является недееспособное лицо. Напротив, когда недееспособное лицо является активным субъектом, то договор займа ввиду его односторонности сохраняет свою силу.

Если предметом займа являются деньги, то занимаемая сумма должна непременно быть определена российскою монетою (ст. 2013). Закон не дает никакой санкции этому предписанию. Конечно, когда заем совершается при участии нотариуса, последний не совершит акта иначе как на русскую монету. Но когда заем совершается домашним порядком, то нет никакого контроля над контрагентами, и ни один суд не решится отказать в иске кредитору, представившему несомненное заемное письмо, потому только, что оно писано не на рубли, а на франки или марки (88, 37).

По некоторым соображениям закон отвергает юридическое значение за договором займа в тех случаях, когда он заключается: 1) подложно, во вред конкурса, над несостоятельным учрежденного и 2) по игре и для игры с ведома о том кредитора (ст. 2014). В последнем случае закон преследует мотив, по которому заключается заем, признавая безнравственность и вредность для частного хозяйства таких договоров. Закон предусматривает два случая, когда заем сделан по игре и когда заем сделан для игры. а) Заем по игре составляет в сущности не заем, а долг по игре, платеж которого ввиду указанного постановления закона составляет дело чести, – недостаточность юридической защиты восполняется нравственною защитою. Долг по игре, образовавшийся вследствие проигрыша, будет недействительным во всяком случае, хотя бы обе стороны были согласны на установление обязательства (69, 969). То обстоятельство, что один из игравших не знал, что другой не имеет наличных денег для уплаты проигрыша, не может служить основанием к признанию силы за долговым обязательством, выданным по игре. Не имеет также значения и то, дозволена ли игра, послужившая основанием долга, как, например, тотализатор, или же запрещена (04, 84). b) Заем для игры имеет место тогда, когда производится заем у третьего лица для платежа проигранной суммы лицу выигравшему. Например, несколько лиц играли в карты, и один из игроков, проигравший свыше бывшей у него суммы, занимает у другого игрока или у одного из присутствующих при игре для продолжения игры. Это лицо не могло не знать, для какой цели совершается заем, и потому договор с ним по смыслу закона недействителен, его требование к занявшему не может иметь юридической силы. Если же, например, проигравший обязался заплатить свой долг на другой день и ввиду этого едет к своему другу, занимает у него деньги, не говоря ему о цели займа, то его обязательство имеет полную силу (ст. 2019). Следует иметь в виду, что закон говорит только о долгах по игре и для игры, а не о самой игре, и потому расплата по игре сохраняет полную юридическую силу, так что не может быть и речи о требовании назад уплаченного после игры проигрыша. Если произошел платеж по долговому обязательству, основанному на игре, то для уплатившего не закрывается возможность требовать обратно уплаченного, так как исполнение по недействительному обязательству не может иметь силы, а так называемых натуральных обязательств, которые охраняются не иском, а возражением, наше законодательство не знает.

Договор займа совершается передачею денег или других заменимых вещей от кредитора должнику. Но кроме того, для доказательности договора закон предписывает облечь его в письменную форму. Эта последняя необходима только для доказательства, но не для действительности займа, который может быть заключен значительно ранее облечения его в установленную форму. Договор займа может быть совершен или нотариальным, или домашним порядком (ст. 2031), но во всяком случае должен быть облечен в письменную форму, хотя бы в виде частных писем, и не может быть доказываем свидетельскими показаниями. [Заем не свыше 30 руб., как простой, так и обеспеченный закладом, может быть доказываем свидетельскими показаниями ст. 1011 уст. гр. суд. по изд. 1914 г. Проект кн. V требует удостоверения на письме для денежных займов на сумму свыше 30 руб., а для займа других заменимых вещей – на сумму свыше 300 руб. (ст. 373). Предварительный договор о займе должен быть удостоверен на письме независимо от суммы (ст. 386)].

1. Обязательство по займу, составленное у нотариуса, называется крепостным заемным письмом и должно быть удостоверено подписью по крайней мере двух свидетелей (ст. 2033). Преимущества крепостного заемного письма перед домашним заключаются: а) в устранении возможности со стороны самого должника спорить о безденежности займа, b) в удовлетворении при конкурсе преимущественно перед домашним, с) в возможности требовать, чтобы суд обеспечил иск, основанный на таком документе (уст. гр. суд., ст. 595).

2. Обязательство по займу, составленное дома, называется домашним или домовым заемным письмом и пишется без свидетелей. Домашнее заемное письмо представляется малонадежным обеспечением кредитора. По такому документу кредитор: а) не может требовать законной неустойки в случае просрочки со стороны должника, b) при конкурсе не получает удовлетворения, равного с прочими кредиторами, а удовлетворяется лишь из остатков (ст. 2039). Чтобы избежать таких невыгодных последствий, необходимо явить письмо нотариусу не позже как в семидневный срок, если предъявитель живет в городе, и в месячный, если он живет в уезде (ст. 2036). Явка по смыслу закона должна быть произведена самим должником. Трудно предполагать, чтобы должник согласился всегда на этот невыгодный для него акт после того, как получил деньги. Зная это, очевидно, и кредитор не согласится дать деньги, пока должник не представит ему явленного уже письма. Ввиду этих формальностей и последствий их упущения заемное письмо в нашем быту совершенно вытеснено простым векселем.

III. Проценты. Между случайными принадлежностями заемного обязательства важное место занимает условие о процентах. Под именем процента понимается вознаграждение за пользование чужим капиталом, выраженное в доле однородных вещей. Хотя в действительности большинство займов соединяется с процентами, но отсюда нельзя заключить, чтобы условие о них составляло необходимую принадлежность заемного договора. Напротив, из того обстоятельства, что обыкновенно заем соединяется с назначением процентов за пользование капиталом, следовало бы вывести заключение, что возмездность составляет обыкновенный элемент займа. Однако наш закон, постановляя, что по займам "дозволяется назначать" условленный рост (ст. 2020), очевидно, смотрит иначе и относит возмездность к случайным элементам сделки. Кредитор как лицо заинтересованное обязан обратить внимание на это обстоятельство (ст. 1539, п. 5).

Проценты могут быть условные или узаконенные. Если в договоре указан размер процентов, то кредитор имеет право требовать условленного роста; если в договоре упомянуты проценты, но не указан размер, то кредитор имеет право на узаконенный рост. Если, наконец, в договоре вовсе не упомянуто о процентах, то кредитор не имеет права требовать даже узаконенного роста. Определение размера процента предоставлено прежде всего взаимному соглашению контрагентов (ст. 2020). Эта свобода установления роста подвергается в нашем законодательстве, как и на Западе, довольно частым колебаниям. До 1879 г. у нас запрещалось взимание роста свыше 6%, и процент, превышающий эту норму, составлял лихву, которая влекла за собою уголовное наказание. В этом году пример Запада и торжество либеральных экономических воззрений побудили русского законодателя отменить эти постановления, предоставив полную свободу назначать размер роста. Вскоре, однако, на Западе обнаружилось обратное движение, особенно в Германии (законы 24 мая 1880 и 19 июня 1893 гг.). Поэтому и у нас закон 1893 г. возвратился к прежней системе стеснения свободы соглашения. Новый закон в противоположность прежнему не задается установлением предельной нормы, но определяет совокупность обстоятельств, при которых взимание роста может быть недозволенным. Закон предусматривает два случая. Когда даются взаем деньги лицом, не занимающимся такими сделками в виде профессии, недействительность соглашения о процентах наступает: 1) если условлен чрезмерный рост, т.е. свыше 12%, и 2) если занявшее лицо вынуждено было своими стесненными обстоятельствами, известными кредитору, принять условия займа, крайне обременительные и тягостные по своим последствиям. Второй случай тот, когда деньги даны взаем лицом, которое "занимается ссудами". Недействительность соглашения о процентах на этот раз обусловливается: 1) чрезмерностью роста, т.е. превышением 12% нормы, и 2) сокрытием чрезмерного роста каким-либо способом, например, включением процентов в капитальную сумму в виде платы за хранение или неустойки (уст. о наказ., ст. 1802). Следовательно, заемное обязательство остается в силе, а недействительным оказывается только условие о процентах. Из слов закона можно заключить, что кредитор, выговоривший себе рост свыше 12% или воспользовавшийся тяжелым положение должника, лишается права не только на условленный, но и на узаконенный рост.

Установление процента свыше узаконенного роста (6%) несколько ограничивает права кредитора. По займам, по которым условленные проценты превышают узаконенный рост, должник имеет право во всякое время, спустя шесть месяцев по заключении займа, возвратить занятый капитал, с тем, однако, чтобы кредитор был письменно предупрежден об этом не менее как за три месяца (ст. 2023). [Аналогичное ограничение знает и проект (ст. 380), причем всякое соглашение, отменяющее или ограничивающее такое право заемщика, признается недействительным. Сверх того, по беспроцентному делу заемщик может произвести платеж и до срока, но не вправе требовать учета процентов за время, оставшееся до срока, по процентному долгу займодавец не обязан принимать платежа до срока (ст. 379)].

Проценты исчисляются только на самый капитал, а не на проценты. Проценты на проценты (анатоцизм), опять-таки в размере 6%, исчисляются при наличности двух условий: а) когда проценты не были уплачены за срок не менее года и b) того потребовал кредитор (ст. 2022). Однако относительно сумм, внесенных в государственные сберегательные кассы, постановлено, что в начале каждого года наросшие за предыдущий год проценты причисляются к капиталу вкладчика для дальнейшего приращения из процентов (т. XI ч. 2, уст. кред., разд. V, ст. 50).

IV. Передача заемных писем. Заемные письма, как крепостные, так и домашние, в противоположность закладным подлежат свободной передаче без согласия должника (ст. 2058). Последствием передачи будет то, что из обязательственного отношения выйдет прежний активный субъект и его место займет другой. В случае неудовлетворения со стороны должника новый веритель не вправе обращаться с взысканием к прежнему, который в противоположность вексельному надписателю не отвечает за осуществимость обязательственного права. Зато передавший заемное письмо отвечает, если переданное право оказалось недействительным; но ответственность его за недействительность права требования основывается не на обязательственном заемном отношении, а на неосновательном обогащении.

Форма передачи выражается обыкновенно в передаточной надписи на самом заемном письме (ст. 2059). Передаточная надпись должна быть явлена цедентом тем же порядком, в те же сроки и с теми же невыгодными последствиями упущения, как и при совершении заемного письма (ст. 2060). Но передаточная надпись не составляет единственной формы передачи права по заемному обязательству. Нет никакого основания не признавать такой же юридической силы и за передачею по особому документу.

V. Исполнение по заемному обязательству. Оно выражается в платеже денег, в возвращении того количества заменимых вещей, какое было взято. Полное удовлетворение верителя носит название платежа, частичное исполнение называется уплатою (ст. 2051). Последнее возможно только при особом на то соглашении. Удостоверение исполнения может выразиться или на самом заемном письме, или в другом документе.

1. Заемное письмо удостоверяет исполнение или когда на нем есть надпись кредитора об удовлетворении, или когда оно носит внешние знаки, внушающие предположение об исполнении. а) По общему правилу надпись об удовлетворении совершает веритель. Спрашивается, какое значение имеет заемное письмо, когда на нем имеется надпись должника об удовлетворении им верителя? Нельзя не принять в соображение, что по естественному порядку документ всегда находится в руках верителя и самая возможность для должника совершить надпись на своем заемном письме невольно вызывает предположение, что кредитор сам допустил это сделать, а допустить он мог под условием удовлетворения. Как предположение, оно может быть опровергнуто доказательствами кредитора, что надпись была совершена на документе помимо его воли. b) Наддранное заемное письмо, говорит закон, если находится в руках должника, служит обыкновенно в (коммерческом) суде доказательством платежа, когда противное тому не будет доказано (ст. 2053). Дело в том, что в торговом обороте документы не уничтожаются, а сохраняются для целей счетоводства. Документ только портится, надрывается, перечеркивается, штемпелюется в отличие от белых и чистых документов, сохраняющих еще свою юридическую силу. Предположение платежа основывается в данном случае на двух обстоятельствах: порче документа и нахождении его в руках должника. Но как предположение оно может быть опровергнуто доказательствами, что наддрание документа и нахождение его в руках должника произошли случайно, помимо воли кредитора.

2. Удостоверение исполнения может найти себе место и вне заемного письма. Вместо платежной надписи дозволяется брать в уплате о платеже долга платежную расписку, в которой означается, что она выдана в удостоверение погашения обязательства. Расписка должна быть подписана верителем (ст. 2054). Ясно, что доказательная сила расписки основывается на предположении, что она относится к тому именно заемному письму, которым удостоверяется существование данного долга. Кроме платежной расписки, платеж или уплата долга по заемному обязательству могут быть доказываемы и всякими другими письменными средствами, например, распиской кредитора в росписной или памятной книжке должника, почтовыми квитанциями об отсылке должником кредитору денег. Оценка значения всех подобных документов принадлежит суду.

В случае просрочки в исполнении заемного обязательства веритель имеет право взыскивать: 1) сумму долга, 2) условленные или узаконенные (6%) проценты и 3) условленную или узаконенную (3%) неустойку со всего неуплаченного капитала. На случай несостоятельности кредитору необходимо обеспечить себя одною мерою – это новою явкою нотариусу вследствие просрочки в течение трех месяцев: упущение явки этой влечет за собою отстранение такого обязательства перед другими в конкурсе.

< Попередня Наступна >

Радник

Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. Статут, 2005