§ 26. Общинная [и семейная] собственность

Литература: В. В., К истории общин в России, 1902; Пахман, Обычное гражданское право в России, т. I, 1877, стр. 9–24; Лыкошин, Общинное и подворное владение (Ж. М. Ю., 1896, N 2); Лонгинов, Крестьянское подворное владение надельными участками (Жур. СПб. Юр. общ., 1898, N 9); Никонов, Домохозяин и семья (Право, 1899, N 29); Он же, Земля, община и Х том (Ж. М. Ю., 1902, N 6); Тимофеев, Крестьянская усадебная оседлость, 1902; Изгоев, Общинное право, 1906; Лозина-Лозинский, Крестьянский двор (Вестн. пр., 1899, N 3 и 5); Гуляев, Крестьянский двор (Ж. М. Ю., 1899, N 4); Кассо, Русское поземельное право, 148–198. Лыкошин, О семейной собственности у крестьян (Ж. М. Ю., 1900, N 5 и 6); Карелин, Общинное землевладение в России, 1893; Качоровский, Русская община, т. 1, 2-е изд., 1906; т. II, 1908; Кауфман, Русская община, 1908; Крестьянский строй, т. III, 1905; Пестржецкий, Юридическая конструкция разных форм крестьянского землепользования (Ж. М. Ю., 1905, N 6); Гуссаковский, Основные начала проекта нов. положен. о крестьянах (Ж. М. Ю., 1904, N 8–9); Гедда, Теория и жизнь (Ж. М. Ю., 1904, N 10); Пестржецкий, Крестьянский двор как субъект вотчинного права (Ж. М. Ю., 1905, N 1); Громачевский, Подворное владение и Выс. указ 9 ноября 1906 г. (Ж. М. Ю., 1907, N 4); Бутовский, Продажа и залог долей в общем имении (Ж. М. Ю., 1907, N 10); Красовский, Подворное землевладение в Виленской губ., 2-е изд., 1908; бар. Мейендорф, Крестьянский двор, 1909; Вормс, Выдел из общины по действующему праву (Вестн. пр., 1906, N 4); Он же, Реформа крестьянского землевладения и гражданское право (Вопр. права, 1910, N 1); Розенблюм, Частноправовые черты надельного землевладения, 1910, N 2; Шретер, Семейная собственность у крестьян (Вестн. пр., 1911, N 4); Озерецковский, Вы

ход из общины и права личного собственника на участие в угодьях общества (Право, 1911, N 8); Позняков, Дарение надельной земли (Вестн. пр. и нот., 1911, N 44); Павлов, Допустимость завещательных распоряжений надельной землей (Право, 1911, N 25); Мартынов, О семейной собственности у крестьян (Ж. М. Ю., 1911, N 2); Хауке, Крестьянское земельное право, 1913; Леонтьев, Крестьянское право, 2-е изд., 1914.

I. Формы крестьянского землевладения в России. На огромном пространстве русской территории встречаются самые разнообразные формы крестьянского землевладения. Огромная масса русского народа сохраняет доныне общинные начала, значительно меньшая, на юге и западе, придерживается подворного владения. Если к этому присоединить особенности права на землю отдельных категорий населения, как бассарабских резешей, башкиров, бывших колонистов половников, крестьян Закавказья, казаков различных войск, горнозаводского населения и др., то картина землевладения представит необыкновенную пестроту. Юридическая сторона этого многообразного землевладения далеко не может считаться установленною и во всяком случае мало известна.

[Из господствующих форм крестьянского землевладения – общинной и подворной – наибольшие трудности вызывает юридическая природа общинной. Она является коллективной формой, но не в этом ее отличительная черта. До аграрной реформы 1906–1910 гг. и подворное владение было коллективным, оно является таковым в некоторых случаях и теперь. Как при общинном, так и при подворном владении сельское общество составляли крестьяне, объединенные в семьи – дворы, с их своеобразным имущественным строем. Индивидуального владения, личной собственности общегражданского права на надельные земли до последнего времени почти не существовало. Различие общинного и подворного владения заключается главным образом в характере прав на землю членов сельских обществ.]

В настоящей главе* излагаются юридические особенности общинной формы землевладения.

II. Происхождение общины. Общинное землевладение не составляет особенности русской жизни. Общинная форма была известна народам Западной Европы, она существовала в Англии, в Германии под именем марки (Маурер). Она и до сих пор сохраняется кое-где в Европе в виде остатков некогда общераспространенного типа.

Но нигде община не дала таких глубоких корней, как в России. Вопрос о ее происхождении вызвал немало споров. Одни (Чичерин, Сергеевич, Милюков) считают современную общину совершенно искусственным продуктом правительственной политики. Она создана фискальной системой и крепостным правом. Круговая порука – главная причина того коллективизма, который проявляется в общине. С другой точки зрения община представляет самостоятельную общественно-экономическую организацию, естественно выросшую из особых условий хозяйственной жизни России. Беляев доказывал, что современная община наблюдается в памятниках XVI и даже XV веков, а корни ее восходят к самой глубокой древности. Качоровский и А. Кауфман относятся отрицательно к идее государственного происхождения общины и настаивают на естественной теории происхождения общины, которая является результатом роста земельной тесноты.

Наиболее правильным надо признать тот взгляд, что община была вызвана к жизни своеобразными хозяйственными условиями великорусского быта еще в московскую эпоху, но получила широкое развитие только в XVIII веке благодаря двум факторам: стремлению к равномерной раскладке податей и генеральному межеванию, которое было приноровлено не к владению отдельного лица, а к владениям селений. Обмежеванные дачи признавались собственностью общества как юридического лица.

Русская община во многом разнится от западноевропейской. Главная и отличительная особенность русского общинного землевладения – переделы земли – отсутствует в западноевропейской общине, где общинники владеют землей в неизменной доле.]

III. Развитие законодательства. Вопрос о преимуществах общинной или индивидуальной формы крестьянского землевладения приобрел чрезвычайную важность при реформе 19 февраля 1861 г. Одни отстаивали эту форму как драгоценное наследие русской старины, другие смотрели на общину как на условие укрепления в русском народе коллективизма. С другой стороны, противники общины указывали на бесполезность поддержки формы, уже пережитой всей Европой, или даже на тормозящее влияние, оказываемое ею на развитие народного хозяйства.

Устранив выдвинутую помещиками мысль об освобождении крестьян без земли по соображениям чисто политическим, из опасения безземельного пролетариата, правительство принуждено было остановиться перед разрешением трудной задачи, следует ли сохранить установившееся общинное пользование землею или же наделить каждого крестьянина особым участком земли. Признав принципиально землю принадлежащею помещикам (общ. пол., ст. 3, изд. 1876 г.), законодатель установил меры к содействию крестьянам в приобретении ими в собственность части помещичьей земли. Главная мера состояла в оказании крестьянину кредита, при помощи которого он мог бы расплатиться с помещиком, оставаясь на много лет должником государству. Общинное пользование имело двойную выгоду с точки зрения государственной политики: оно не ломало резко жизни многомиллионной массы, и без того способной волноваться вследствие дарования свободы, а с другой стороны, при общинной связи лучше обеспечивались права государства как кредитора.

Став на сторону общинного землевладения, законодатель взглянул на него как на временную, переходную форму и открыл пути к индивидуализации земельной собственности.

Развитие законодательства по крестьянскому землевладению не остановилось на Положении 1861 г. Как закон 19 февраля определил поземельное устройство помещичьих крестьян, так Положение 24 ноября 1866 г. установило поземельные отношения государственных крестьян. В 1881 г. изданы были законы о понижении выкупных платежей и о прекращении обязательных отношений бывших помещичьих крестьян к помещикам в губерниях, состоящих на великороссийском и малороссийском местных положениях (в девяти западных губерниях обязательные отношения были ликвидированы еще в 1863 г.); в 1885 г. издан был закон о преобразовании оброчной подати, которую уплачивали государственные крестьяне, в выкупные платежи.

Если уже Положение 1861 г. отразило в себе колебания общественной мысли по вопросу о преимуществах общинной или индивидуальной формы землевладения, то в дальнейшем законодательном движении это колебание принимало все большие размеры, отражая на себе главным образом виды текущей политики. Еще в 1869 г. местной администрации выражено было неодобрение за обнаруженное с ее стороны поощрение перехода крестьян от общинного пользования к подворному. Особенное смущение вызывал п. 2 ст. 165 пол. о выкупе, который дозволял члену общины (причем ст. 165 касалась только бывших помещичьих крестьян) требовать выдела ему в собственность его надела по внесении причитающейся на его долю выкупной суммы. Закон 8 июня 1893 г. о земельных переделах и закон 14 декабря 1893 г. о мерах к предупреждению отчуждения крестьянских надельных земель, отменивший п. 2 ст. 165, являются выразителями этого течения мысли в правительственных сферах.

В последнее время, однако, политика правительства изменилась. Под влиянием событий, связанных с манифестом 17 октября, издан был закон 3 ноября 1905 г., имеющий своею целью ослабление и полное прекращение выкупных платежей к 1 января 1907 г. Затем, встречая дружное оппозиционное настроение среди крестьянства, правительство издало, в порядке ст. 87, указ 9 ноября 1906 г., открывающий широкий простор для ликвидации общинного землевладения предоставлением отдельным домохозяевам права требовать обязательного выделения их наделов в частную собственность. Этим предполагалось создать класс мелких собственников, которые бы оказались заинтересованными в поддержании частного землевладения. Наконец, закон 14 июня 1910 г., вместе с Положением о землеустройстве 29 мая 1911 г., одобренные Государственною Думою и Государственным Советом и утвержденные Государем Императором, окончательно ввели в крестьянское землевладение новые начала, направленные к полному преобразованию строя крестьян, который покоился на общинных началах. До сих пор Россия делилась на местности с общинным и местности с подворным землевладением. Теперь по новому закону обе формы могут в одной и той же местности переплетаться самым причудливым образом, возбуждая немалое смущение в правосознании крестьян.

Законодательство по крестьянскому землевладению, заключенное в особое приложение к т. IX Свода Законов, изд. 1902 г. (по прод. 1912 г.), по своей дробности, противоречивости, смешанности основных точек зрения и юридических представлений в высшей степени затрудняет понимание юридической природы общиной собственности, которая существует в настоящий момент в России.

IV. Определение понятия. Общинною собственностью называется право собственности на землю, принадлежащее обществу сельских обывателей, отдельные члены которого имеют лишь право совместного или обособленного пользования ею.

Следовательно, общинная собственность характеризуется следующими признаками: а) субъектом права собственности является союз сельских обывателей как юридическое лицо; b) объектом права собственности может быть лишь недвижимость и притом только земля, находящаяся вне черты городов или местечек; с) членам союза как дестинаторам принадлежит пользование землею или сообща, или особо на отведенном каждому участке.

а. Союз сельских обывателей, представляющих в своем единении юридическое лицо, совпадает в громадном числе случаев с сельским обществом, понимаемым, конечно, не в административном его значении, а в хозяйственном. Интерес, связующий их в одно, – это совместное обладание землею, полученною в наделе или позднее приобретенною по сделкам. Возможны, однако, случаи, когда общинный союз не совпадает с сельским обществом: он может быть уже и шире. В пределах одного сельского общества может существовать несколько поземельных союзов-селений (однопланные селения), являющихся тогда каждое отдельным юридическим лицом. Поземельный союз может охватывать части различных сельских обществ, и тогда юридическое лицо не совмещается с границами какого бы то ни было одного сельского общества.

b. Общинное право распространяется на землю, называемую мирскою (пол. крест. влад., изд. 1902 г., ст. 18), а именно: на пашни, леса, луга, выгоны, воды. Оно не касается усадебной земли каждого крестьянского двора, которая и при общинном пользовании мирскою землею остается в потомственном пользовании проживающего в том дворе семейства и переходит к наследникам согласно существующему в каждой местности обычному порядку наследования (там же, ст. 15). Но общинное право распространяется на мирскую усадебную землю, которая состоит в черте селения и не принадлежит к усадебным участкам крестьянских дворов (ст. 17).

с. Участие в пользовании общинной землею принадлежит членам земельного союза, которые получили право на то по актам земельного устройства. Но сельское общество вправе принимать в свой состав и других лиц податных сословий [причем оно обязано предоставить им право на участие в мирском наделе (ук. 2 деп. Сен. 11 янв. 1907 г., N 64); приписка без наделения землею возможна только к волости, но не к сельскому обществу (ук. 2 деп. Сен. 8 окт. 1910 г., N 5969)]. Женщины по общему правилу не принимаются в соображение при распределении земли, которая нарезывается по мужским душам. Сенат поэтому признал, что женщины не вправе требовать от общины наделения их общинною землею (ук. 2 деп. Сен. 1892 г., N 325), исключая, впрочем, те случаи, когда по местным обычаям женщины допускаются к участию в пользовании землею в качестве домохозяек (ук. 2 деп. Сен. 18 мая 1910 г., N 3687; 17 дек. 1908 г., N 5942 и др.).

IV. Юридическая природа. Вопрос о юридической природе общинного права составляет предмет спора в русской литературе.

Несомненно, что своеобразность той формы землевладения, которая носит название общинного, уже сама по себе порождает трудности. Но, сверх того, положительное законодательство, вмешиваясь в жизнь общины по соображениям главным образом текущей политики, вносило в него столько противоречивых черт, что вполне понятна неустойчивость точки зрения на сущность общинного права [Субъектом права на землю является согласно законам гражданским общество сельских обывателей (ст. 414, п. 3). Правда, в примечании к ст. 555 законов гражданских отношение сельского общества к земле характеризуется как общее владение сельских обывателей, но это примечание составлено самими кодификаторами и не имеет силы закона. Согласно нормам крестьянского законодательства] "когда земля выкуплена целым сельским обществом, то она признается собственностью всего общества" (пол. о вык., ст. 107; ср. общ. пол., ст. 10); "земля, приобретенная сельским обществом на основании выкупной сделки или выкупного акта, предоставляется, под названием мирской земли, в собственность того общества" (пол. крест. влад., изд. 1902 г., ст. 9). [Община через посредство общего собрания – схода – своих членов решает все дела, связанные с порядком пользования общинными землями (общ. пол., ст. 62, п. 8).] Вся совокупность постановлений законодательства наводит на представление, что только община имеет право на мирскую землю, и ни один крестьянин не может указать той части, ни физической, ни идеальной, которая бы принадлежала лично ему, независимо от той доли участия в пользовании, какая будет предоставлена ему обществом. И в то же время ст. 165 (п. 2), действовавшая до закона 1893 г., и ст. 9 нового закона 14 июня 1910 г., предоставляющие члену общины право на выдел, подрывают представление об общине как о юридическом лице и наталкивают на мысль об общей собственности.

Среди русских цивилистов Победоносцев выступает с отрицанием представления о праве общины как об общей собственности и как о юридическом лице. "От общего владения имуществом отличается общественное или общинное владение, имеющее совершенно иной характер". "Вместе с тем владение общины не есть владение лица идеального, юридического". "Не община составляет субъект права, а все ее члены суть субъекты права, и владение общины выражается, обнаруживается не в ином чем, а именно во владении всех ее членов". Однако эта точка зрения совершенно не выясняет нам, что же юридически связывает в одно всех членов общины, если они, а не община, субъекты прав на землю?

Близко ко взгляду Победоносцева примыкает представление Изгоева: "Если чье-либо юридическое сознание не может представить себе земли без собственника, то, очевидно, собственником крестьянских земель, так сказать, верховным собственником, является никак не община, а одно только государство". Крестьянам принадлежит право пользования, а потому "общинное пользование исключает возможность отчуждения крестьянской земли". Как же осуществляет крестьянин свое право пользования? Захват становится неудобен с ростом населения. "И вот, крестьяне-домохозяева одного района собираются на сход, образуют временно юридическое лицо, которое и должно разграничить и распределить участки". Таким образом, община вовсе не субъект права на землю – "это своеобразный межевой чиновник, творящий волю обычного права". Вся эта конструкция представляется необыкновенно искусственной. Верховное господство государства над территорией нельзя никак смешивать с правом собственности на землю; положительное законодательство вопреки утверждению Изгоева устанавливает право отчуждения крестьянской земли; образование временного юридического лица совершенно не согласуется с тою жизненною потребностью, ради которой создаются субъекты права; совсем непонятно, в силу чего образуется это временное юридическое лицо; если сама община не имеет прав на землю, то на основании чего выступает она в качестве распределителя ее между крестьянами. Все эти вопросы остаются без ответа.

Нельзя признать удовлетворительными и попытки обойти трудность вопроса сочетанием разных представлений или их ослаблением. Никакой определенности не содержится в утверждении, что субъектами права на одну и ту же землю являются одновременно и община, и крестьяне (Пахман). Не разрешает недоумений и утверждение, что если община и юридическое лицо, то во всяком случае особого рода (Кавелин), или что субъект права не община как юридическое лицо, а отвлеченная идея (Лешков).

Остается примкнуть к тому взгляду, что в общинном праве мы имеем перед собою право, принадлежащее юридическому лицу (Леонтьев, Вормс). Такова идея общины как сложившегося исторически жизненного явления. [Это вытекает и из совокупности прав, принадлежащих сельскому обществу. Отдельные общинники имеют только членское право на пользование землей на срок и на основаниях, устанавливаемых органом общины – сходом.] В то же время надо признать, что законодательство своим вмешательством с целью разрушения общины во многом подрывает чистоту этого представления.

VI. Внутренние отношения в общине. Права сельского общества на мирскую землю выражаются прежде всего в праве распоряжения. Несмотря на многочисленные сомнения, возбуждаемые текстом законов, содержащихся в положениях о крестьянах, следует признать, что в основе общинного права лежит право собственности. [Как бывшие государственные крестьяне Европейской России, так и бывшие помещичьи крестьяне, последние с прекращением обязательных отношений и переходом на выкуп (пол. о вык., изд. 1876 г., ст. 37) приобрели в составе своих обществ несомненное право собственности на мирскую надельную землю.] Следует, однако, признать, что для общинного права совсем не характерна наличность права собственности: общинное землевладение возможно и там, где община не имеет права собственности на землю, а получает ее в пользование от государства (как, например, бывшие государственные крестьяне в Сибири) или даже от частных лиц по договору аренды.

Как собственник, сельское общество вправе отдавать принадлежащую ему землю в аренду посторонним лицам. [И подобные случаи нередки в тех местностях, где население занимается главным образом не земледелием, а торговлей, как, например, в селе Лыскове, или ремеслами, как в Кимрах, Павлове и др.]

[Право отчуждения своей надельной земли сельскими обществами подверглось по закону 14 декабря 1893 г. известным ограничениям: приговор сельского общества о продаже должен быть постановлен с согласия не менее двух третей всех крестьян, имеющих право голоса на сходе и утвержден губернским присутствием. Если стоимость отчуждаемого участка превышает 500 руб., то требуется еще разрешение министра внутренних дел по соглашению с министром финансов; при отчуждении для горнопромышленных целей требуется, кроме того, согласие Главноуправляющего землеустройством и земледелием (общ. полож., ст. 18). Тот же закон запретил крестьянским обществам отдавать надельную землю в залог частным лицам и учреждениям; ныне согласно закону 5 июля 1912 г. надельная земля может быть закладываема в Крестьянском Поземельном Банке (уст. кред., разд. VII, изд. 1912 г., ст. 140–159).] Разработка недр земли, принадлежащей крестьянам, подлежит также ограничениям: а) если разработка недр земли предоставляется члену общества, общественный приговор нуждается в утверждении земского начальника, b) если разработка недр предоставляется постороннему лицу, приговор требует утверждения губернского присутствия. Деньги, получаемые за эксплуатацию недр, только в одной трети поступают к собственнику, т.е. обществу, в мирской его капитал, а две трети обращаются в правительственные или гарантированные правительством процентные бумаги и вносятся на хранение в учреждения Государственного Банка; сельское общество пользуется процентами с этих бумаг, а капитальная сумма может быть употреблена лишь на приобретение общественной недвижимости (общ. пол., ст. 16, прим., прил., ст. 2, 5 и 10).

Пользование землею, принадлежащею сельскому обществу, представляется различным. Некоторые части земли состоят в общем пользовании – таковы пастбища, воды, леса, иногда луга. Напротив, пахотная земля разделяется между членами общества с периодическими переделами (пол. крест. влад., изд. 1902 г., ст. 18, прим.). Разверстку общинной земли между общинниками совершает сельский или селенный сход. Основанием для разверстки могут служить различные начала: разверстка по числу ревизских душ, по наличным мужским душам, по взрослым работникам, по едокам. Не исключается, однако, возможность совместного пользования и пахотною землею – общественные запашки.

Ранее внутренний порядок пользования землею со стороны сельских обывателей представлен был исключительно усмотрению самого собственника – сельского общества. Переделы земли допускались по приговору 2/3 всех домохозяев (пол. великорос., ст. 114, изд. 1876 г.) и совершались в действительности весьма различно – одни общества переделяли земли в короткие промежутки, другие – в более долгие, иные вовсе не приступали к переделу со времени реформы. В настоящее время в силу закона 8 июня 1893 г. [(ныне общ. пол., ст. 24–37; их действие распространяется, однако, только на местности, где введено Положение о земских участковых начальниках, в прочих местностях свобода переделов по-прежнему не ограничена)] общий или коренной передел общинной земли поставлен под контроль администрации. Срок передела установлен не менее 12 лет; [впрочем, досрочный передел возможен с разрешения губернского присутствия, а при выделах участков в личную собственность в порядке Положения о землеустройстве (т. Х, ч. 3, изд. 1912 г., ст. 36 и 37, п. 1) – и без испрошения такого разрешения (пол. земл., ст. 38; общ. пол., ст. 29, прим., по прод. 1912 г.).] Приговор сельского схода об условиях передела вступает в силу только по проверке его на месте земским начальником и по утверждении уездным съездом. Неутверждение приговора может наступить вследствие несогласия его с законами, явного ущерба для сельского общества и нарушения законных прав отдельных его членов. В последнем случае закон допустил, по-видимому, юридическую ошибку, смешав интересы членов общества с законными правами их, потому что при переделе может быть нарушение только первых, а не вторых. Притом нарушение прав члена общины сделало бы приговор несогласным с законом, и тогда п. 3 слился бы с п. 1.

Со времени приведения в действие приговора об условиях передела до утверждения нового по тому же предмету приговора участки отдельных домохозяев не могут быть отбираемы обществом ни в полном составе, ни по частям, за исключением случаев: 1) смерти домохозяина, увольнения его из общества, высылки по суду или общественному приговору, или безвестной его отлучки и оставления хозяйства без попечения, если притом после умершего или выбывшего лица не осталось в обществе членов семейства, за которыми участок мог бы быть оставлен; 2) отказа самого домохозяина от пользования землею и 3) неисправности его в платеже повинностей (общ. пол., ст. 33). В таких случаях оставшиеся участки могут быть или переданы другим домохозяевам, или сохранены в общественном пользовании в виде мирских оброчных статей (общ. пол., ст. 34).

Сельское общество может расширить объем принадлежащей ему земли посредством покупки, приобретения по дарению, завещанию (общ. пол., ст. 10). Земля, вновь приобретенная от имени юридического лица, должна составить собственность этого последнего, притом без признака надельности, хотя бы она была приобретена через Крестьянский Банк. Но закон и здесь вызывает недоумения, давая постановления, применимые к общей собственности: так, например, закон говорит о возможности для каждого крестьянина уступить свое "право" на участие в общем владении "собственностью" постороннему лицу с согласия мира (общ. пол., ст. 11). Каждый крестьянин имеет право требовать, чтобы из состава земли, приобретенной в общественную собственность, ему был выделен в частную собственность участок, соразмерный с долею его участия в приобретении этой земли, или же, если такой выдел окажется неудобным, то удовлетворения его деньгами (общ. пол., ст. 12). Но участие в приобретении не существует, например, при безвозмездном получении крестьянским обществом земли от постороннего. Притом такой выдел совсем не согласуется с волею дарителя или завещателя, который имел в виду предоставить землю всему обществу.

[Статьи 11 и 12 общ. пол., созданные первоначально для нормировки вненадельного землевладения, распространяют свое действие на надельные земли по выплате за последние выкупной ссуды (пол. о вык., ст. 106). С этого момента общинники получали право на основании ст. 12 требовать выдела участка из общинной земли, но община могла отказать им в этом и удовлетворить деньгами. После указа 9 ноября 1906 г., изданного якобы в развитие ст. 12, но на деле построенного на совершенно ином принципе, ст. 12 сохранила свое значение только для вненадельных земель.]

VII. Современное состояние общины. Взгляд на общинную собственность как на современную форму, переходную к индивидуальной собственности, более всего выразился в постановлениях закона о превращении общинной собственности в частную подворную. Каждому сельскому обществу предоставлялось заменить общинное пользование наследственным, т.е., отменив переделы и разверстку мирской земли, разбить ее раз и навсегда на подворные участки и раздать их домохозяевам в потомственное пользование (в собственность). Теперь по закону 14 июня 1910 г. не только дозволяется обществам, дошедшим до известного экономического развития и проникшимся индивидуалистическим мировоззрением, перейти естественным путем к частной собственности, но такой переход производится силою закона. Общества и имеющие отдельные владения селения, в которых не было общих переделов со времени наделения их землею, признаются перешедшими к подворному владению [(общ. пол., ст. 171 по прод. 1912 г.), т.е. лишаются права собственности на мирскую надельную землю; она поступает в личную собственность домохозяев или в подлежащих случаях в общую собственность их с другими членами семьи]. Закон оставляет невыясненным, что значит "признаются", т.е. перестает ли община быть таковой или принимаются соответствующие меры в административном порядке? По-видимому, Положение 29 мая 1911 г. о землеустройстве, противопоставляя общества, перешедшие к подворному владению, обществам, признанным перешедшими согласно закону 14 июня 1910 г., предлагает в форме аутентического толкования разъяснение во втором смысле (ст. 42). В обществах и селениях, производящих общие переделы, каждый домохозяин, владеющий землею на общинном праве, может во всякое время потребовать укрепления в личную его или в подлежащих случаях в общую с другими членами семьи собственность причитающейся выходящим из общины части означенной земли (общ. пол., ст. 172).

В стремлении утвердить личное начало за счет общинного, укрепить положение сильных крестьян за счет слабых законодатель решился, невзирая на традиции, ликвидировать исконное общинное землевладение словом закона, где не было переделов, и волею отдельных крестьян, где переделы были. При этом, не считаясь со ст. 77 Основного Закона, объявляющей неприкосновенность собственности, законодатель прибегает для осуществления своей цели к двойной экспроприации: а) общинной земли в пользу отдельных членов общины и b) участков надельной земли, отведенных в личную собственность одних крестьян в пользу отрубов, создаваемых для других.

Задача расселения крестьян по отрубам и хуторам встретила затруднение в чресполосности крестьянского землевладения с частным землевладением. Положение 29 мая 1911 г. вовлекает в процесс переустройства и земли, не принадлежащие сельским обывателям, и притом не только при согласии землевладельцев, но и принудительно. Разверстание чресполосности отдельных отрубных владений крестьян и других сельских обывателей со "всякого рода" прилегающими владениями производится по добровольному соглашению, а при отсутствии такого – в обязательном порядке (ст. 48). К делу разверстания могут быть привлечены "всякие, без изъятия, чресполосные земли, независимо от того, кому они принадлежат" (ст. 50). Едва ли возможно, отстаивая личное начало перед общинным, дать большее применение общественному началу перед частным.

К этому следует еще присоединить то, что все споры, возникающие собственно из землеустройства, не исключая и споров о границах подлежащих землеустройству земель, разрешаются землеустроительными учреждениями. Разрешенные в этом порядке споры не могут быть возбуждаемы вновь в судебных установлениях (пол. 29 мая 1911 г., ст. 18).

VIII. Права члена общины. Рассмотрим теперь права отдельного члена сельской общины.

Прежде всего крестьянину принадлежит право на его усадебную оседлость. Принадлежит ли ему право собственности на этот участок или же только наследственное пользование участком, на который право собственности следует признать за общиной?

Сомнение возбуждалось тем, что раньше закон говорил о "наследственном пользовании" усадебной землей (пол. великорос, ст. 110, ныне пол. о крест. влад., ст. 15). Допущению права собственности препятствовали Высочайше утвержденные в 1873 и 1879 гг. мнения Государственного Совета, которыми за земскими собраниями признано было право распланировывать выгоревшие селения, не стесняясь границами усадебных участков. Закон 14 июня 1910 г. все эти сомнения устраняет решительным заявлением, что усадебные участки при общинном землевладении составляют личную собственность домохозяев (ст. 47, ныне общ. пол., ст. 374). Ввиду этого нашею административною практикою признано, что для доказательства права собственности на усадебные участки достаточны удостоверительные приговоры, полученные от общества, или определения волостных судов, постановленные в охранительном порядке.

Как общиннику, крестьянину принадлежит: а) право постоянного совместно с другими пользования в отношении выгонов, водопоев, леса и b) право временного отдельного пользования пахотною землею и иногда лугами. Пользование участком земли, предоставленным временно от общества возможно или личною обработкою, или же посредством отдачи его в аренду другим лицам из той же деревни или посторонним [но последним только с согласия общества (общ. пол., ст. 11; пол. о вык., ст. 112; реш. о. с., 87, 9; 87, 97)]. Хозяйственное улучшение полученного в пользование участка способно встретить затруднения в опасении каждого обывателя, что при переделе его земля перейдет к другому и таким образом затраченный труд и капитал не будут возмещены. Ввиду этого закон 8 июня 1893 г. постановил, что при всяком переделе крестьянам, улучшившим качества своего надела посредством удобрения земли, осушения ее, устройства орошения или иным способом, а равно правопреемникам этих крестьян (т.е. наследующим участок) надел предоставляется по возможности в прежнем месте. При невозможности этого означенным лицам или отводится надел равного качества с прежним, или в случае отвода земли худшего качества назначается вознаграждение, производимое посредством соответственной сбавки в уплате повинностей, или на иных основаниях (общ. пол., ст. 32).

В правах членов общины на отведенную им в пользование пахотную землю закон 14 июня 1910 г. произвел коренное изменение, признав за ними [вернее, только [за] некоторыми из них право требовать обязательного выделения им участков общинной земли. В то время как ст. 12 общ. пол. давала всем членам сельского общества только обязательственное право требовать выдела, предоставляя обществу удовлетворять их вместо земли деньгами, закон 14 июня признает за домохозяевами как бы вещное право на общинную землю и устраняет возможность денежной компенсации со стороны сельского общества]. Каждый домохозяин, владеющий надельною землею на общинном праве, может во всякое время требовать укрепления ее в личную или в подлежащих случаях в общую собственность (общ. пол., по прод. 1912 г., ст. 179). Как видно из текста, это право принадлежит только домохозяину, но не другим членам неразделенной семьи; женщина-домохозяйка уравнивается в этом отношении с мужчиною. Объект укрепления в собственность составляют участки общинной земли, состоящие в бесспорном, постоянном (не арендном) пользовании домохозяина ко времени подачи им заявления об укреплении (ст. 1715), а там, где пользование землею основано на приговорах об общих переделах, все участки общинной земли, предоставленной ему в постоянное, впредь до следующего передела, пользование, если только в семье не уменьшилось количество разверсточных единиц (ст. 1711). В случае уменьшения количества этих единиц, находящийся в пользовании домохозяина излишек земли укрепляется за ним лишь при условии доплаты за лишнюю землю (ст. 1712). Порядок укрепления заключается в следующем. Требование о выделе заявляется через старосту обществу, которое в приговоре, постановляемом простым большинством, определяет участки, поступающие к домохозяину, долю его участия в угодьях, доплаты за излишек. Если общество в укреплении отказывает или в течение 30 дней приговора не постановит, то по ходатайству домохозяина дело переходит к земскому начальнику. Как общественный приговор, так и постановления земского начальника об укреплении в личную собственность участков общинной земли представляются на утверждение уездного съезда, которое имеет значение окончательного постановления (ст. 1722–1729). Последствия укрепления сводятся к тому, а) что собственники укрепленных за ними участков, как и члены их семьи, лишаются права участия в оставшейся в общинном владении надельной земле (ст. 1710); b) за ними сохраняется, однако, право пользования в неизменной доле сенокосными, лесными и другими угодьями, а также право участия в пользовании мирскою усадебною землею, проездами, прогонами, выгоном, водопоем, пастбищем и пр. (ст. 1717 и 1719); с) право на разработку недр в укрепленном участке, за исключением добычи неогнеупорной глины, песка, торфа, строительного и бутового камня, сохраняется за обществом (ст. 1720). Удостоверением права собственности на укрепленные участки служат для домохозяина [удостоверительные и укрепительные приговоры сельских сходов, удостоверительные акты и постановления земских начальников, решения волостных судов, копии постановлений землеустроительных комиссий и т.п. (общ. пол., ст. 233, по прод. 1912 г.; пол. земл., ст. 122). Помимо того, что многие из этих документов, имеющих значение крепостных, вызывают сомнение в их достоверности, они к тому же не все отмечаются в реестре крепостных дел; вследствие этого выделенные в личную собственность участки продолжают числиться собственностью общины и могут быть проданы одновременно как общиною, так и выделившимся, что, конечно, подрывает доверие к крепостным актам].

Каждый домохозяин, за которым укреплены участки надельной земли в указанном порядке, имеет право требовать, чтобы общество выделило ему взамен этих участков соответственный участок к одному по возможности месту (отрубное владение). Таким образом, приобретенное уже право собственности оказалось лишенным индивидуального объекта. Еще более поразительно то, что приобретенное право на укрепленный участок лишено всякой обеспеченности, потому что не только сам собственник может требовать замены укрепленных за ним участков отрубным участком (пол. земл., ст. 35; общ. пол., ст. 1733, прил., ст. 1 по прод. 1912 г.), но и общество без согласия на то собственника укрепленных участков может, если того потребует больше половины домохозяев, остающихся при общинном владении, потребовать замены укрепленных за выделившимся домохозяином участков другим участком, отведенным к одному месту (пол. земл., ст. 37; общ. пол., ст. 1733 прил., ст. 5 по прод. 1912 г.).

Участки, укрепленные в личную собственность, подчиняются как до, так и после выдела их к одному месту действию правил о надельных землях (общ. пол., ст. 1734 по прод. 1912 г.). Характера надельной земли отрубной участок лишается лишь тогда, если он образован при совместном разверстании надельной и вненадельной земли, да и то по желанию собственника такой участок также может быть признан надельным (полож. земл., ст. 3). Надельная земля отличается следующими юридическими особенностями: 1) Надельная земля не может быть продана лицам, не приписанным к сельским обществам (общ. пол., ст. 19), за исключением: а) случая отчуждения земли для промышленных целей (ст. 19, прим. 1), b) случая отчуждения на общеполезные надобности, как-то: под устройство лечебниц, богаделен, приютов, школ и зданий крестьянских учреждений (по прод. 1912 г., ст. 221); с) случая продажи с торгов надельной земли, заложенной в Крестьянском Банке, когда на вторые торги допускаются лица всех состояний (закон 5 июля 1912 г., ныне уст. кред., разд. VII, изд. 1912 г., ст. 159). Но даже в отношении покупателя из крестьян существует ограничение размера сосредоточиваемых в одних руках в пределах одного уезда путем покупки (или дара) надельных земель, а именно – не свыше 6 душевых наделов в губерниях великороссийских и малороссийских, 3 усадеб в губерниях юго-западных и т.д. (по прод. 1912 г., общ. пол., ст. 191). 2) Надельная земля не может быть заложена частным лицам и частным учреждениям (общ. пол., ст. 20). 3) Надельная земля не может быть дарима (общ. пол., ст. 19) посторонним лицам, но и лицам, приписанным к сельскому обществу, может быть предоставлена по дарственной сделке при условии: а) чтобы в одних руках не сосредоточивалась земля свыше указанного законом размера, b) чтобы даримая земля не имела у дарителя родового характера. [4) Вопреки часто высказывающемуся утверждению следует признать, что переход по наследству надельных участков, принадлежавших умершему на праве собственности, к лицам других сословий законом не воспрещен (ук. 2 деп. 26 янв. 1898 г., N 315; ук. 1 о. с. 29 окт. 1907 г., N 4856), но а) таковому переходу может воспрепятствовать местный обычай (общ. пол., ст. 13) и b) надельные участки, хотя бы и перешедшие в порядке наследования к посторонним лицам, сохраняют надельный характер (ук. 2 деп. 22 сент. 1903 г., N 5120).] 5) Надельная земля не подлежит взысканиям на основании решений судебных мест, а потому не может быть продана с торгов за долги собственника ее (общ. пол., ст. 20).

IX. Крестьянский двор. Кто субъект права на участок надельной земли – домохозяин или вся его семья? Этот вопрос одинаково возникает как при общинном, так и при подворном владении. Сомнение было возбуждено невыдержанностью терминологии нашего крестьянского законодательства, где, с одной стороны, говорится о домохозяине, о крестьянине-собственнике, о личной собственности (пол. о вык., изд. 1902 г., ст. 116), а с другой – указывается на крестьянский двор (пол. о вык., ст. 76; пол. о крест. влад., изд. 1902 г., ст. 15), на крестьянское семейство (пол. о крест. влад., ст. 66, 101, 148).

В первое время после реформы 1861 г. Сенат склонен был представлять себе крестьянскую семью наподобие семьи, обрисованной общими гражданскими законами. Но к 90-м годам взгляд этот стал изменяться. Сенат отверг личную собственность домохозяина и выдвинул на место ее общую собственность членов семьи. "Не только при общинном, но и при подворном владении усадебный и полевой надел составляет не личную собственность домохозяина, на которого участок записан в актах, а общую собственность всего крестьянского двора или семейства. Старший член семьи, домохозяин, является только представителем двора перед сельским обществом и правительством" (о. с. 98, 2; 81, 161; 82, 147; 84, 67 и др.). Но если это общая собственность, то члены семьи должны иметь определенные, равные или неравные, доли, и распоряжение имуществом возможно лишь с общего согласия. Между тем Сенат систематически отрицал всякие притязания членов семьи на распоряжение надельною землею и признал для домохозяина возможность самостоятельно отчуждать ее или отдавать в аренду (93, 91). Уклоняясь от выводов, какие получаются при построении крестьянского двора как общей собственности, Сенат признал, что крестьянская семья – это трудовой союз, обладающий семейным имуществом, распоряжение которым принадлежит домохозяину, будет ли им родитель или старший брат, даже дядя. При конструировании этого своеобразного субъекта Сенат готов был видеть в крестьянском дворе юридическое лицо (о. с., 97, 29), но потом предпочел смотреть на него как на "хозяйственно-юридический союз" особого рода (о. с., 00, 27). Юридическая ясность все же мало этим достигалась, а главное оставалось невыясненным, где основание такой конструкции. Сам Сенат, по-видимому, склонен был опираться на закон, но закон не нормировал внутренних отношений семьи и не давал оснований признать семью юридическим лицом; на обычном праве Сенат не пробовал основываться, и едва ли такая попытка увенчалась бы успехом, ибо обычай отнюдь не считал двор юридическим лицом, совершенно независимым от членов семьи, его составляющих. Выдвигалось предположение рассматривать крестьянский двор как нечто подобное исторической zur gesamten Hand, поддержанной германским и швейцарским законодательствами. Gesamten Hand отличается от общей собственности тем, что в ней нет долей участия, и выбытие одного члена дает место не наследованию после него, а приращению объема участия других членов. Но перенесение такого института на наш крестьянский двор стало бы в противоречие с семейным разделом, признанным по закону 1886 г., и с выделом члена семьи соразмерно его трудовому участию, признанным по обычаю.

[Если семьи как таковые нельзя признать самостоятельными субъектами права на надел, то и признание таковыми домохозяев противоречит многочисленным постановлениям законодательства, говорящим о наделении семейств, об обеспечении всех крестьян, а не только домохозяев, землею и т.п.

За последнее время на основании исторических данных и исследований обычного права пытаются доказать, что субъектами права на надел были все члены сельских обществ в составе своих семей, но не домохозяева; усадебная же земля при общинном и вся надельная земля при подворном землевладении составляли семейную собственность, отличную от gesamte Hand и имевшую общие черты с задругой южнославянских земель. Исторически это доказывается тем, что в крестьянских семьях долго сохранялась общность имущества, составители же положений 1861 г. внутренних имущественных отношений не меняли и распространили общегражданские нормы только на личные отношения в семье. Наделение производилось по числу ревизских душ в семье. Термин "личная собственность", встречающийся в положениях 1861 г., употребляется лишь для противоположения общественной собственности (пол. о вык., изд. 1902 г., ст. 129). Затем закон говорит об отдельных членах общества, не домохозяевах, имеющих участие в наделе (общ. пол., изд. 1902 г., ст. 12; изд. 1876 г., ст. 138). Ответственность за взнос податей и недоимок возлагается на всех членов семьи (общ. пол., изд. 1902 г., ст. 208, 251, 290). Против того, что субъектом права на надел является домохозяин, говорит и то постановление закона, согласно которому неисправный домохозяин может быть смещен и заменен другим (пол. о вык., изд. 1876 г., ст. 127); между тем такого способа лишения имущественных прав гражданское право не знает. Наибольшее подтверждение взгляд о принадлежности надельного имущества всем членам семьи находит себе в законе 1886 г. о семейных разделах (общ. пол., ст. 38–46; действие их приостановлено указом 5 окт. 1906 г.). Статья 38 гласит: "Семейство, желающее разделиться на самостоятельные хозяйства, обязано заявить о том сходу…" Такое положение возможно только при признании за членами семьи права на надельное имущество, так как раздел при жизни единоличного собственника невозможен.

Соответствуя ближайшим образом нашему законодательству, этот взгляд не разрешает, однако, многих трудностей, вызываемых конструкцией семейной собственности.]

Закон 14 июня 1910 г. на первый взгляд устраняет надобность в разрешении этих затруднений в отношении крестьянского землевладения, построенного не на общинных началах. Участки земли, укрепленные в собственность из общинных земель, принадлежат лично домохозяину, который поэтому один сохраняет право распоряжения ими. В тех случаях, когда участки находятся в нераздельном владении матери и детей или нескольких лиц, не состоящих между собою в родстве по прямой нисходящей линии, они составляют общую их собственность (зак. 14 июня, ст. 47 и 48, ныне общ. пол., ст. 374 и 375 по прод. 1912 г.). Таким образом, идея семейной собственности, казалось бы, устранена, однако, не вполне [Закон 14 июня не определил ни круга лиц, имеющих право на долю в общей собственности по ст. 48, ни размера долей отдельных участников. Для решения первого вопроса надо признать, что крестьянская семья по-прежнему является не только кровным, но и трудовым союзом, и право на долю имеют все те члены семьи, хотя бы не родственники, за которыми до реформы признавалось право на участие в пользовании наделом. Безусловно исключаются из участия в общей собственности нисходящие домохозяина, и они по толкованию практики не могут быть занесены в укрепительный акт даже с его согласия, – запрет, не известный общегражданскому праву и опирающийся не на закон, а на ту цель, которую преследовали его творцы. Наиболее простым разрешением второго вопроса было бы признание за всеми членами семьи права на равную долю, как это признается за лицами, совместно приобретшими имущество, если доли не указаны в акте приобретения (92, 123). Против этого решительно восстал Сенат, который, руководствуясь мотивами к закону и примечанием к ст. 555, признал, что общая собственность, установленная ст. 48 закона 14 июня, совершенно отлична от общегражданского института общей собственности, поэтому размер долей определяется обычаем, и доли эти до раздела не могут быть отчуждаемы (о. с., 11, 31). Выводы эти покоятся на ложной основе и влекут за собой новые трудности. Так, с одной стороны, все члены семьи имеют по ст. 48 закона право на землю, с другой стороны, обычай может за некоторыми из них его не признавать; определение долей явится тогда для суда неразрешимой задачей. Кроме этих затруднений,] там, где сохраняется общинное землевладение, остаются и все прежние, потому что новый закон признал личною собственностью домохозяина при этой форме хозяйства только усадебные участки (ст. 374).

§ 27. Сервитуты

Литература: Горонович, Исследование о сервитутах, изд. 2, 1904; Гусаков, К вопросу о теории сервитутного права (Журн. гр. и уг. пр., 1884, N 8–9); Анненков, Система русского гражданского права, т. II, изд. 1895, ст. 377–387; Кассо, Русское поземельное право, стр. 202–223; Абрамович, О крестьянских сервитутах в губерниях западных, прибалтийских и Ц. Польского, 1895; Личков, Новые течения в сервитутном вопросе, 1903; Дурасов, Право въезда в лес по частным сделкам (Вестн. пр., 1900, N 7); Билимович, К вопросу об упразднении сервитутов, 1911; Герман, История русского межевания, 1910; Хауке, Русское землеустроительное законодательство, вып. 1, 1910, стр. 139–141.

I. Понятие о сервитуте. Сервитут представляет собою вещное право пользования чужою вещью в интересе определенного лица.

а. Характерную черту сервитута составляет прежде всего принадлежащее ему вещное свойство. Право пользования чужою вещью связывается с последнею, а не с субъектом права собственности, а потому, к кому бы и по какой бы сделке вещь ни перешла, это обстоятельство не влияет на силу сервитута. С этой стороны сервитут противополагается пользованию чужою вещью, которое основано на обязательственном отношении, на договоре найма, потому что здесь право пользования стоит в зависимости от лица собственника.

b.Сервитут дает своему субъекту право пользования чужою вещью, которое имеет различный объем. Оно весьма обширно в пользовладении, оно весьма незначительно в праве примкнуть плотину к чужому берегу. Но каков бы ни был объем пользования, предоставляемого субъекту сервитутного права, во всяком случае он меньше объема прав собственника. Сервитут есть право на частичное пользование вещью, пользование ею в том или ином строго определенном отношении. Пользование чужою вещью предполагается согласным с тем назначением, которое имеет вещь при установлении сервитута. Поэтому даже при наиболее широком объеме пользования субъект сервитутного права не может изменять назначения вещи, например, лес превратить в пашню, жилой дом обратить в спичечную фабрику. Своим положительным содержанием как пользование выгодами чужой вещи сервитут отличается от права участия частного как ограничения собственника в свободном пользовании своею вещью, когда оно может вредно отразиться на интересах других лиц. Субъект сервитутного права вторгается в право собственника или тем, что собственник вынужден терпеть такие действия другого, которые он в силу своего права собственности мог бы устранить, или же тем, что собственник обязывается воздержаться от таких действий своих, на которые он в силу своего права собственности управомочен. На этом моменте основано деление сервитутов на положительные и отрицательные. Но сервитут не может состоять в обязанности одного лица что-либо делать в пользу другого. Например, возможен сервитут, предоставляющий собственнику одного имения собирать валежник в лесу другого имения, но уже не будет сервитута, если собственник одного имения обязывается периодически доставлять собственнику другого имения валежник из своего леса. Открывая право пользования, сервитут не распространяется на право распоряжения, потому что это право всегда остается за собственником. Однако наше законодательство допускает отступление от этого общего правила, вытекающего из существа сервитута. По русскому закону предоставление пожизненного пользования может быть соединено с правом залога (ст. 1629, п. 2), которое способно повести к отчуждению вещи помимо воли собственника.

с. Сервитут предполагает различие между субъектом права собственности на вещь и субъектом сервитутного права на нее. Поэтому сервитут распространяется на чужую вещь и не может иметь объектом свою собственную вещь (92, 11). Собственник двух смежных имений не может считаться субъектом сервитутного права, если эксплуатация одного имения требует пользования лесом, водою, выгонами другого имения, потому что такое пользование вытекает уже из его права собственности и не дает основания для выделения в особую группу прав. Подобное пользование не создает нового юридического отношения помимо того, которое существует между субъектом права собственности и всеми согражданами. Однако швейцарское законодательство, обеспечивая хозяйственную индивидуальность имений, постановляет, что собственник двух имений вправе обременить одно из них сервитутом в пользу другого (§ 733), это право признает за собственником и германская практика (ср. также герм. гражд. ул., § 889). Вещь, на которую устанавливается сервитут, составляет чаще всего недвижимость. Это объясняется тем, что именно интересы поземельной собственности в связи с экономической зависимостью одних имений от других вызывают необходимость особых прав на чужую вещь. Исключением является только сервитут пользовладения, объектом которого могут быть как недвижимости, так и движимости.

d. Сервитуты устанавливаются в интересе определенных лиц. Определенность лица выясняется или его наименованием, или же связью его с другим правом: сервитут принадлежит или известному лицу как таковому, или же как собственнику данной недвижимости. На этом основано различие личных и реальных сервитутов. Совершенно неправильно это различие сводить к тому, что субъектом личных сервитутов является определенное лицо, а субъектом реальных сервитутов – определенная недвижимость. Такое различие господствует в литературе и оттуда перешло в русское законодательство (нот. пол., ст. 159, п. 2). В действительности дело сводится к двум различным способам означения управомоченных лиц.

Когда сервитутное право принадлежит собственнику известного имения, то последнее носит название господствующего участка, а недвижимость, на выгоды которой устанавливается пользование со стороны постороннего лица, называется служебным участком. Сервитут не требует непременно смежности участков, служебного и господствующего. Требуется лишь экономическая возможность для одного участка извлекать выгоды из другого, например, сервитут водопровода может связать довольно отдаленные участки, если местность страдает недостатком воды. Сервитуты как права, установленные в интересе определенных лиц, отличаются по этому признаку от права участия общего.

II. Историческое происхождение сервитутов. Из данного нами определения сервитутного права обнаруживается, что оно предполагает уже существование права частной собственности. Однако в науке встречается взгляд, признающий ошибочным мнение, будто право собственности служит первоначальным основанием, родоначальником всех других видов вещных прав. По взгляду этих ученых (Эльверс, Шенеман), историческое развитие приводит к противоположному выводу, а именно, что сервитуты более древнего происхождения, нежели право собственности. В подтверждение этого взгляда приводится то соображение, что кочующие племена долго не могли установить полного господства над землею во всех ее отношениях. Они пользовались только частными сторонами вещи – травою в поле, хворостом в лесу, водопоем, т.е. осуществляли свое право в том объеме, какой характеризует современные сервитуты. Но отсюда нельзя заключить, будто отношение этих племен к занимаемой земле может быть охарактеризовано как сервитутное право, а не как право собственности. Оно все же отличалось той же исключительностью для посторонних, которая составляет признак права собственности. Если малоразвитые племена не умели извлекать всей пользы из занимаемых ими земель, то это доказывает только низкую ступень их культурного развития. Открытие новых полезностей во внешней природе составляет характерное явление экономического прогресса – оно увеличивает имущественное значение права собственности, но не изменяет его юридической природы. Вернее, взгляд, который ставит возникновение и развитие сервитутов в связь с правом частной собственности.

Сервитуты вызваны распадением общинного землевладения и возникновением мелкой поземельной собственности (Гусаков). Задача их заключается в обеспечении хозяйственных интересов последней. Без сервитутов мелкая поземельная собственность была бы поставлена в безвыходное положение, и земля утратила бы свое экономическое значение. Сервитуты восполняют естественные недостатки одних участков на счет природных богатств других и тем поднимают их ценность. Роль сервитутов тем значительнее, чем мельче поземельная собственность в данной стране. Наоборот, крупная поземельная собственность, снабженная на большом пространстве разнообразными угодьями, в которых только может нуждаться сельское хозяйство, дает мало оснований для развития сервитутов. Со стороны общественной цели сервитуты, дополняя частную собственность и сглаживая суровые последствия ее, являются в высшей степени благодетельным учреждением.

Неволин следующим образом описывает развитие сервитутов в истории русского права: "Главное сельское имение в древние времена составляла пахотная земля. Другие земли, которые доставляли ей и владельцу ее разные выгоды и удобства, назывались по отношению к ней угодьями. Таковы были: леса, луга, места звериных и других промыслов. Со временем, в переносном смысле, земли этого рода, и независимо от их отношения к главному сельскому имению, стали называться угодьями. Они владельцам их могли принадлежать на тех же правах, на каких и всякая вообще поземельная собственность, следовательно, на праве поместном, на праве вотчинном, на праве тяглых имуществ. В таком случае частные названия угодий указывали только на особенный способ пользования землями известного рода. Самым обыкновенным способом происхождения угодий всех трех разрядов было пожалование и притом в различных его видах: или правительство жаловало известному лицу определенную землю в собственность с обширнейшим правом пользования, сохраняя за собою право известных в нем угодий, которые были потом жалуемы другим лицам, или одному лицу было жалуемо угодье в известной казенной земле, а потом эта земля жаловалась другому лицу, с сохранением в ней прав угодья для первого. В том и другом случае образовалось право угодий в чужих землях". Таким образом, мы видим, что основанием к созданию угодий, иначе сервитутов, было разделение государственной земли между частными собственниками или владельцами.

Уложение Алексея Михайловича знает уже почти все сервитуты, признаваемые современным русским законодательством. Стремление правительства в XVIII веке определить точно границы частной поземельной собственности не могло, конечно, вызвать благоприятного с его стороны отношения к сервитутам. Напротив, мы видим желание прекратить подобную зависимость одного имения от другого, и эта тенденция проходит сквозь все действующее законодательство о праве угодий. Следует заметить, однако, что твердость общинных начал пользования землею и отсутствие мелкой поземельной собственности не давали достаточной бытовой почвы для развития сервитутов в России. Только в Западном крае и в Закавказье сервитутное право представляется более развитым. В сороковых годах русское правительство, стремясь иметь опору в крестьянах против польских помещиков, озаботилось составлением "инвентарей", в которых за крестьянством обеспечивались сервитутные права на имения помещиков. Само собою разумеется, что новые законы 1910 и 1911 гг., направленные к замене общинного владения мелким частичным владением, дают сильный толчок к развитию сервитутов.

Для обозначения прав на чужую вещь, называемых сервитутами, русское законодательство употребляет исторически сложившийся термин "угодье". В русском законодательстве существует прекрасный термин "право участия частного", который лучше всего подходил бы к данному случаю и мог бы заменить иностранное выражение "сервитут", но он применяется к совершенно другому роду отношений – к ограничению права собственности. [За последнее время в русское законодательство проникло и слово "сервитут" и вместе с тем термин "право участия частного" также стал употребляться в смысле сервитута (нот. пол., ст. 159, п. 2; т. IX, особ. прил., кн. IV, пол. крест. влад., ст. 93, 141, 691; т. Х, ч. 3, пол. землеустр. 29 мая 1911 г., ст. 53; зак. о пр. застройки 23 июня 1912 г., ст. 2, ныне ст. 5422; т. VIII, ч. 1, уст. лесн., ст. 338, 340; т. XII, ч. 2, уст. сельск. хоз., изд. 1903 г., ст. 287). Такая невыдержанность терминологии влечет за собою нежелательные последствия, затрудняя квалификацию отношений, необходимую, например, при определении их подсудности (ср. уст. гр. суд., ст. 29, п. 3 по закону 15 июня 1912 г.).]

III. Установление сервитутов. Сервитуты устанавливаются по следующим основаниям.

1. Всюду, где развито сервитутное право, главным основанием к тому является воля собственника служебного участка. Кроме собственника, никакой иной субъект права на вещь не может установить сервитут, следовательно, ни пользовладелец, ни арендатор (ст. 514). [Другие субъекты прав на этот участок, как, например, пользовладелец, арендатор, не могут установить на него сервитут (ср. ст. 514). Застройщик может обременить сервитутами свое право застройки на время его действия, причем для установления реальных сервитутов на предоставленный ему участок требуется разрешение собственника, выраженное в самом договоре о праве застройки (ст. 5422 по прод. 1912 г.); разрешение необходимо в силу того, что застройщик может пользоваться земельным участком только для осуществления права застройки, а не для представления выгод другим.] В случае общей собственности необходимо согласие всех собственников, потому что служебное свое назначение может выполнить принадлежащая им вещь только в целом виде. Воля, направленная на установление сервитута, может выразиться: а) в форме договора, например, при соглашении о примычке плотины к чужому берегу, b) в форме завещания при предоставлении кому-либо пожизненного пользования, но не других сервитутов. Установление сервитутного права на недвижимость как вещного права, посредством договора, требует облечения сделки в крепостную форму. Старшему нотариусу поручается законом утверждать акты и вносить в реестр крепостных дел отметки об ограничениях права собственности на недвижимые имущества, состоящих в уступке собственником в пользу постороннего лица сервитутов (нот. пол., ст. 159, п. 2, ст. 178). Содержание устанавливаемого сервитута должно быть с точностью указано в акте, иначе он не будет принят к утверждению (нот. пол., ст. 186). Неформальная, домашним порядком совершенная уступка сервитута имеет значение только для лиц, заключивших договор. Вещное право на сервитут приобретается с момента утверждения сделки старшим нотариусом. Если при продаже недвижимости продавец сохраняет за собою сервитут, например право добывать каменный уголь, то, по взгляду Сената, не требуется совершать два акта, а достаточно купчей, в которой сервитут указан (03, 67).

2. Нашему законодательству известны случаи, когда сервитуты возникают в силу закона. а) Так, священнослужителям и церковным причетникам, состоящим при церквах в действительном служении, предоставляется право въезда в леса, принадлежащие селениям тех приходов, исключая заповедные рощи, и притом для своих только нужд, а не на продажу (ст. 458; уст. лесн., ст. 764); в последнем издании т. Х, ч. 1 выброшено примечание к ст. 458, которое ограничивало силу текста, и тем дано основание к постоянному действию этого законного сервитута. b) Для производства работ по устройству подъездных путей, а также для добывания необходимых при производстве этих работ материалов разрешается пользование землями, смежными с занятою под предприятие местностью. Для устройства снеговых защит вдоль линий железных дорог может быть установляемо право ежегодного краткосрочного пользования прилегающими к ним полями (ст. 606). с) Если дети умрут бездетными, то благоприобретенные ими имения и капиталы переходят в пожизненное пользование родителей, если только не последовало иного завещательного распоряжения (ст. 1141 и 1145). В случае бездетной смерти усыновленного благоприобретенное имущество его поступает к усыновителю в пожизненное пользование (ст. 1565).

3. Наше законодательство считает важнейшим основанием установления сервитутов давность, не в виде определенного срока пользования, за истечением которого факт превращается в право, а в виде признания незапамятной продолжительности отношения. В силу такой давности закон терпит целый ряд сервитутов, называемых угодьями. Но существование угодий должно быть удостоверено не свидетелями, ссылающимися на рассказы отцов, а документами, писцовыми книгами и иными актами (ст. 457 и 463). В настоящее время продолжительное пользование сервитутом, хотя бы в течение 10 лет, не может повести к возникновению сервитутного права (03, 50). Исключение установлено для Закавказья, где давностное пользование, продолжающееся не менее 10 лет явно и бесспорно, создает право въезда как в казенные, так и в частные леса (ст. 457), а также право пользования оросительными водами (т. XII, ч. 2, уст. сельск. хоз., ст. 289, прил., ст. 1).

IV. Прекращение сервитутов. Сервитуты прекращаются по различным основаниям, смотря по тому, личные ли они или реальные.

1. Для личных сервитутов имеет важное значение смерть управомоченного субъекта, так, например, для пожизненного пользования. К смерти приравниваются и другие факты, влекущие за собою невозможность осуществления права, а именно лишение всех прав состояния и поступление в монашество. Для реальных сервитутов смерть субъекта права не может иметь значение, потому что он никогда не умирает, пока не будет уничтожено само право.

2. Прекращение интереса, с которым было связано осуществление сервитутного права, сопряжено с прекращением сервитута. Так, например, если был установлен сервитут водопоя или водопровода, то истощение ключей уничтожает цель сервитута. Если известному лицу предоставлено было пожизненное жительство в доме, то гибель последнего от пожара или землетрясения, снос его вследствие отведения участка под железную дорогу прекращают самый сервитут.

3. Как относительно всякого имущественного права, так и относительно сервитутного вполне возможно отречение со стороны субъекта права. Однако, так как сервитут представляет собою вещное право, то необходимо оформить отречение посредством отметки в реестре крепостных дел. Иначе это будет отречение от пользования, а не от права, и собственник не в состоянии воспрепятствовать наследнику и вообще преемнику продолжать осуществление сервитутного права.

4. Так как сервитут есть право на чужую вещь, то слияние прав собственности на служебный и господствующий участки в лице одного субъекта является достаточным основанием для прекращения сервитута как отдельного права.

5. Покровительствуя освобождению поземельной собственности от обременительных для нее сервитутов, наш закон устанавливает способ прекращения права въезда в казенные леса посредством выдела лесного участка (т. Х, ч. 1, ст. 459, п. 2). Для прекращения этого сервитута казна решается поступиться частью своего имущества в видах сохранения целого. Право въезда в лес прекращается выделом из въезжего леса части в собственность по расчету 20 десятин на 100 четвертей, владеемых помещиками по писцовым книгам и дачам земель (т. VIII, ч. 1, уст. лесн., ст. 679).

V. Виды сервитутов. Римское право знало многочисленные формы сервитутных отношений, которые разделялись на личные и реальные, а между последними различались сельские и городские сервитуты. Западные законодательства, особенно итальянское, приняли постановления римского права и развили их значительно полнее. Напротив, в русском праве отдел этот чрезвычайно беден, и существующие в нем сервитуты рассматриваются не как необходимый институт, а как временное, переходное состояние к полной индивидуализации. Да и сама жизнь пока мало выдвигала у нас сервитуты, хотя ничто не препятствует установлению таких ограничений права собственности, которые вызывались бы интересами сельского хозяйства и близкого соседства в городах. В практике нотариальных учреждений встречаются, впрочем, некоторые случаи установления сервитутов по соглашению. Таковы сервитуты, препятствующие собственнику купленного места застраивать его, чтобы тем не безобразить дом смежного собственника; таково запрещение собственнику уничтожать пограничную аллею; таково дозволение примыкать надворные строения к ограде чужого сада, провести воду, проложить водопроводные трубы, прорыть канавы для спуска воды, проезжать через двор и ворота соседа, прогонять скот через соседний участок к водопою. Наше законодательство указывает ряд сервитутов, но только для Юго-Западного и Северо-Западного края, как-то: общая пастьба скота во время нахождения полей в пару, так называемая толока (т. IX, особ. прил., кн. IV, ст. 97 и 141), право сенокоса в лесу или на лугах помещика, право водопоя на помещичьей земле, право рыбной ловли в водах помещика.

Рассматривая указанные в законе сервитуты общего, а не местного характера, мы встречаем следующие виды реальных или поземельных сервитутов.

1. К числу сервитутов, называемых нашим законом угодьями, относится право въезда в лес. Сущность этого права состоит в пользовании строевым и дровяным лесом из чужих дач (ст. 453; уст. лесн., ст. 673). Право это бессрочно; оно ограничивается только домашними нуждами владельца имения в строевом и дровяном лесе. Поэтому лица, пользующиеся правом въезда, не могут торговать лесными материалами, в таковых лесах вырубленными (ст. 455 и 458), а также употреблять их для какого-либо промысла или производства.

Праву въезда подлежат как частные, так и казенные леса, где оно было прежде установлено и законно укреплено и впоследствии выделами или другими сделками не уничтожено (ст. 454 и прим.). Возникает вопрос: возможно ли установить вновь право въезда по сделкам между частными лицами? Хотя закон и покровительствует прекращению этого сервитута и не дает указаний на способ их учреждения, но вместе с тем нигде не преграждает прямо возможности его установления и не поражает подобную сделку недействительностью. В законе содержится лишь запрещение учреждать право въезда в дачах, которые находятся уже под действием этого сервитута (ст. 456), и нет никакого основания давать этому постановлению распространительное толкование. Сенат решает этот вопрос в обратном смысле (00, 66 и 09, 115). Доказательством права въезда служат по закону писцовые книги и другие укрепления (ст. 457, 699 и 707; 12, 43). Лицо заинтересованное, субъект сервитутного права, не может быть лишено права просить об утверждении существующего ограничения права собственности крепостным порядком посредством отметки. Как право, присвоенное собственнику известного имения, оно только с последним переходит к другим лицам. Поэтому уступать право въезда постороннему лицу собственник имения, пользующийся этим правом, не может (ст. 455).

Право въезда прекращается: а) вырубкою леса на том пространстве, на котором въезд был назначен (ст. 459, п. 1). За отсутствием объекта прекращается и право, которое не распространяется на землю под лесом (ст. 460). Такое же действие, как вырубка, производит лесной пожар, если весь лес выгорел. Если вырубка леса прекращает право въезда, то она не освобождает собственника от ответственности перед субъектом сервитутного права за причиненный ему ущерб, так как закон запрещает вырубку въезжего леса (ст. 456). b) Сервитут этот на частный лес прекращается также выделом лесного участка в собственность лицу, имеющему право въезда (ст. 459 и 2), следовательно, по сделке, так как указанная в лесном уставе мера имеет применение только к казенным лесам.

2. В интересах пчеловодства существует право на бортные ухожья, т.е. право ставить улья в чужом лесу или устраивать их в дуплах деревьев и добывать из них мед (ст. 463). С этим сервитутом соединено, следовательно, и право входа и въезда для ухода за пчелами и уборки меда. Сервитут этот устанавливается в пользу собственника определенного имения, лишенного лесных участков.

3. Право на бобровые гоны (ст. 463) дает возможность бобрового промысла без полного истребления животных на данном пространстве. Конечно, этот сервитут в настоящее время не что иное, как воспоминание о прежних богатствах русской фауны.

4. Сервитут звериной, птичьей охоты или рыбной ловли (ст. 463) устанавливается обыкновенно не в пользу известного лица или собственника известного земельного участка, а в пользу обывателей известного селения.

5. Примычка плотины состоит в праве собственника одного берега примкнуть плотину своей мельницы к противоположному берегу, который принадлежит другому лицу. Такое право может быть установлено только с согласия последнего (ст. 442, п. 2), все равно, будет ли оно выражено в форме договора или завещания. Сервитут этот требует укрепления, в противном случае наследники или преемники по иному основанию не обязаны признавать плотины. Самый факт ее существования еще не свидетельствует о праве. Поддержание плотины в надлежащем виде на всем ее пространстве лежит на субъекте сервитутного права, который ввиду этого должен пользоваться и правом входа на чужую землю.

6. Оконный сервитут предоставляет лицу, строящему дом на самой меже своего двора, выводить окна во владение своего соседа с согласия этого последнего. Согласие необходимо, так как в противном случае сосед в силу своего права участия частного может потребовать закрытия таких окон наглухо. Означенное согласие должно быть изъявлено в записи, совершенной крепостным порядком; отменено оно может быть только таким же порядком. После совершения дозволительной записи ни сам владелец, допустивший вывод окон к себе во двор, ни его преемники не могут уже заслонить эти окна ни новым зданием, ни брандмауэром (ст. 446).

VI. Пользовладение. Особенно важным в бытовом отношении является личный сервитут пользовладения (узуфрукт). Псковская Судная Грамота знала этот институт под именем "кормли": а у которой жены муж помрет, без рукописания и останется отчина или живот, ино жене его кормится до своего живота (ст. 89 и 88). В московском праве следы права пользовладения теряются, по крайней мере Уложение 1649 г. ничего о нем не говорит. В Своде существовали лишь отрывочные указания на возможность предоставить благоприобретенное имущество в пожизненное владение. И только закон 27 февраля 1862 г. о пожизненном владении родовым имением, предоставленным одним супругом другому по духовному завещанию, несколько обрисовал сущность пользовладения и возникающие из него отношения. Ввиду частного характера этих правил, естественно, возник вопрос о допустимости распространять их по аналогии на другие случаи пользовладения, например, когда сервитут устанавливается не супругом в пользу другого супруга, не на родовое имение. Сначала Сенат отнесся отрицательно к аналогическому применению (67, 275), а потом совершенно правильно признал за этим законом более общее значение.

Пользовладение есть обусловленное сроком или продолжительностью жизни вещное право определенного лица пользоваться чужою вещью и извлекать плоды без изменения ее существа. Предметом пользовладения могут быть недвижимые и движимые вещи, торговые предприятия, денежный капитал, но не денежная сумма, авторские права. Пользовладение может быть установлено в силу договора (ст. 514), завещания (ст. 5331, 1011), закона (ст. 1141 и 1565). Каково бы ни было основание его права, пользовладелец не может просить о вводе его во владение, который удостоверяет право собственности (81, 46). Закон указывает на особый порядок вступления в пользование, когда объектом его является недвижимость. Имение, предоставленное кому-либо в пользование, утверждается за пользовладельцем лишь по составлении описи ему. Эта опись, которая должна обнимать как передаваемое недвижимое имение, так и всю находящуюся в нем недвижимость, составляющую его принадлежность, совершается судебным приставом в присутствии наследников, к которым переходит право собственности на это имение, хотя отсутствие их, если только они были приглашены, не может иметь значения. От обязанности составления описи имению пользовладелец не может быть освобожден тем актом, которым имение передается ему (ст. 5331). Значение описи обнаруживается при окончании пользования и при передаче имения собственнику: описью определяется ответственность пользовладельца за сохранение недвижимости в том виде, в каком она к нему поступила. Как право, стесняющее право собственности и имеющее вещный характер, пользовладение должно быть отмечено в реестре крепостных дел, и с этою целью акт учреждения его должен быть представлен старшему нотариусу. Если пользовладение устанавливается в отношении капитала, внесенного в кредитное установление, то капитал этот на руки пользовладельца не выдается, а он получает от кредитного установления только проценты по выданному от суда свидетельству (ст. 1144 и 1145 и 86, 15).

Закон наш не указывает, возможно ли предоставление пользовладения юридическому лицу, например церкви, университету, [о] не подлежит сомнению утвердительный ответ. Однако предоставление пользовладения такому лицу способно возбудить сомнение в продолжительности такого права и в положении собственника. В нашем законодательстве не содержится ограничения сроком подобного пользования, как это принято в некоторых западных кодексах (30 лет по франц. код., § 619, итал. код., § 518; 100 лет по швейц. гр. улож., § 749; герм. гр. ул., § 1061, никаких ограничений не устанавливает). Остается предположить ввиду этого обстоятельства, что предоставление подобных прав без указания срока встретит затруднение со стороны тех административных органов, на обязанности которых лежит утверждение таких распоряжений в пользу юридических лиц.

Не менее трудным с точки зрения нашего законодательства является вопрос о возможности предоставления пользовладения преемственно (по наследству) в пользу нескольких лиц, например в пользу определенного лица, а за его смертью – детям, а за их смертью – внукам. Принимая в соображение мотивы, которыми руководствовался законодатель, преграждавший возможность субституции, применяясь к общему духу законодательства, не благоприятствующему обременениям права собственности, следует, кажется, разрешить настоящий вопрос в том смысле, что пользовладение может быть предоставлено только лицам, существующим уже в момент совершения сделки. Но нет препятствий к тому, чтобы назначить пожизненными владельцами несколько лиц из живущих уже в момент совершения учредительного акта, совместно или преемственно. Наша практика приходит к тому же выводу, основываясь на том, что законодатель противополагает срочному владению пожизненное как наибольшее по своей продолжительности (92, 76).

Отношение управомоченного субъекта к вещи заключается в пользовании ею и в извлечении всех тех доходов, которые она может давать без изменения своего существа. Отсюда следует, что объектом пользовладения могут быть только вещи непотребляемые, иначе пользовладельцу нельзя было бы осуществить своего права, не изменив существа вещи и не нарушив прав собственника на эту вещь. Поэтому деньги могут стать объектом пользовладения только при условии индивидуализирования обращением в процентные бумаги, помещением в кредитное установление (88, 5). Объем права пользовладения, конечно, определяется прежде всего актом, которым оно установлено. Но в случае молчания акта по этому вопросу или существенных пробелов, или, наконец, пользовладения в силу закона необходимо признать, что пользовладелец не должен эксплуатировать имение с изменением его прежнего вида, пользоваться плодами в ущерб производительным силам вещи. Так, например, пользовладелец не вправе вырубить лес и превратить его в пашню. Леса, в имении состоящие, пользовладелец обязан разделить по правилам лесного хозяйства на годовые лесосеки для соразмерной с произрастанием дерев вновь вырубки. Если же лес по незначительности и малоценности своей не допускает правильного лесного хозяйства, то пользовладелец должен ограничиться употреблением лесных материалов единственно для отопления и поддержания жилых и других хозяйственных строений в имении (ст. 5336). Пользовладелец обязан находящееся в его пользовании имение поддерживать и охранять от расстройства и упадка всеми зависящими от него мерами (ст. 5335). Следовательно, он не вправе запускать эксплуатацию существующих в имении фабрик, заводов, лесопильных и т.п., если только прекращение их действия не вызывается экономическими условиями рынка.

Пользовладелец не вправе запускать хозяйство, а потому на его обязанности лежит текущий ремонт, т.е. исправления, периодически вызываемые действием времени, которые приняты в каждом благоустроенном хозяйстве. Но на него нельзя возлагать обязанности производить капитальный ремонт, если только необходимость его не вызвана упущениями со стороны пользовладельца в своевременном производстве текущего ремонта. Так как в пользование его перешло определенное в хозяйственном отношении имение, то его право распространяется на все позднейшие приращения к имению (ст. 5334), без присвоения их, однако. При правильном хозяйстве повинности и налоги относятся к издержкам производства и покрываются из доходов, а потому необходимо признать, что обязанность платить их лежит не на собственнике, а на пользовладельце (ст. 53311).

Пользовладение предоставляется определенному лицу. Поэтому право это не может быть передано другому путем возмездной или дарственной сделки с освобождением от ответственности самого пользовладельца. Странным поэтому представляется постановление нашего закона, который допускает возможность предоставления пользовладельцу в завещании права заложить благоприобретенное имение (ст. 1629, п. 2), что легко может повести к отчуждению имения и во всяком случае открывает возможность для пользовладельца лишить собственника его права на имение, хотя для залога и требуется разрешение Сената. Но если в акте пользовладельцу право залога не предоставлено, то оно и не может быть за ним признано (ст. 1141). Если он сам не имеет права передачи пользования, то и взыскание может быть обращено не на самое право пользования, а только на доходы с имения. Указанному сейчас началу не противоречит возможность для пользовладельца извлекать плоды не своею непосредственно деятельностью, а путем отдачи имения внаем, по частям или в целости (ст. 5337). К общим правилам о договоре имущественного найма закон присоединяет то постановление, чтобы арендная плата была уплачиваема ежегодно и лишь по истечении года. Это положение имеет в виду предупредить обесценение имения посредством взимания единовременно арендной суммы за много лет вперед, тем более что закон признает обязательность таких арендных договоров для собственника, к которому имение перейдет по смерти пользовладельца. Так как всякий арендатор может опасаться неожиданного прекращения договора со смертью пользовладельца, и потому могли бы встретиться затруднения к заключению арендных договоров, то закон дает некоторые обеспечения подобным сделкам. Когда арендный договор был заключен пользовладельцем с согласия собственника, то он сохраняет свою силу, несмотря на смерть пользовладельца, до истечения условленного срока. Когда арендный договор был заключен пользовладельцем без согласия собственника, то он сохраняет свою силу по смерти пользовладельца в продолжение 3 лет, считая с того дня, в который окончился последний истекший при существовании пользовладения арендный год, если только условленный срок не истечет сам собою ранее окончания этого трехлетия (ст. 16921).

Пользовладение, установленное на известное имение, не исключает возможности обратить взыскание на это последнее, если основанием к тому являются долги прежнего собственника, т.е. лица, учредившего пользовладение. Если долги были обеспечены этою недвижимостью, то они удовлетворяются исключительно из этого имения. Все прочие долги распределяются между пользовладельцем и наследниками прежнего собственника (ст. 5339). Распределение ответственности должно быть по закону соразмерное. Неясно, по соразмерности с чем? Распределение может быть произведено пропорционально ценности всех прав, доставшихся по наследованию собственнику имения и пользовладельцу, но распределение может быть произведено и пропорционально ценности права пользовладельца и права собственника на самое имение. Второе начало более отвечает общему смыслу ст. 5339. Сенат "за неимением более точного основания к оценке" предлагает в случае обращения взыскания на имение, состоящее в пользовладении, при жизни пользовладельца оценивать право последнего по десятилетней сложности дохода с того имения (77, 373; 99, 12; ср. 95, 82), а в случае взыскания, обращаемого на имение после смерти пользовладельца, – по общей сумме всего дохода, полученного за время пользования (99, 12). Конечно, это довольно произвольный выход, но найти другой действительно трудно. Если долг не будет погашен доходами, то имение может быть продано. Если вырученная от продажи имения сумма будет меньше суммы долга или равна ей, то право пользовладельца прекращается за отсутствием объекта. Если же сумма эта превысит сумму долга, то за пользовладельцем сохраняется право на получение процентов с этого капитала, вносимого в кредитное установление и составляющего собственность наследников (ст. 53310). Для пользовладельца обязательны также все арендные договоры, заключенные прежним собственником. Когда участок, на который установлено пользовладение, подвергается экспроприации, то вознаграждение вносится в местное казначейство процентными бумагами, доход с которых поступает к пользовладельцу, а по смерти его или по истечении срока, на который установлено было пользовладение, капитал переходит к собственнику (ст. 589, п. 2).

На капиталы, переходящие в пользовладение родителей после беспотомственной смерти их детей, обращается предварительное взыскание со стороны кредиторов наследодателя (ст. 1146).

Право настоящего собственника имения, которое состоит в пользовладении, заключается только в возможности передачи права собственности другому лицу путем продажи, дарения (ст. 521). Но это обстоятельство не имеет никакого влияния на права пользовладельца (75, 10). Кредиторам собственника принадлежит также право отчуждения его имения, но продажа с торгов не может нарушить вещных прав пользовладельца, а на доходы с имения не имеет права сам собственник, следовательно, и его кредиторы не могут обратить на них свое взыскание. Наше законодательство не дает собственнику права требовать ни прекращения пользовладения, ни обеспечения ввиду эксплуатации имения в ущерб существу его или вопреки учредительному акту, хотя такое право по справедливости и следовало бы признать за ним. Пользовладелец может разорить имение, и если он умрет без наследников и без имущества, то собственнику неоткуда будет искать удовлетворения [поэтому западные законодательства предоставляют собственнику право потребовать обеспечение от пользовладельца, если действия последнего грозят существенным ущербом для собственника] (франц. гражд. код., § 601; герм. гражд. улож., § 1051; швейц. гражд. код., § 760). Но с точки зрения русского права собственник не может просить суд о прекращении пользования до срока или до смерти пользовладельца. По окончании пользовладения имение переходит к собственнику, а вместе с тем ему принадлежит право искать с пользовладельца или его наследников вознаграждения за вред, причиненный имению (ст. 693). С наступлением факта, прекращающего пользовладение, плоды переходят к собственнику. Поэтому пользовладелец не может продать плодов, еще не снятых в момент окончания его права. Сделка о запродаже урожая не может иметь силы для собственника, вступившего в свои права, но она сохраняет свое значение для наследников пользовладельца.

Пользовладение может прекратиться по следующим причинам. а) Если оно было пожизненным, то смерть субъекта прекращает и право. Лишение всех прав состояния также прекращает пользовладение и не переносит это право на наследников пользовладельца, которые могли бы осуществить его до естественной смерти прежнего субъекта. Едва ли можно отстаивать переход пользовладения, даже пожизненного, к наследникам лишенного всех прав состояния на время его жизни; если допускается временное осуществление этого права посторонними лицами, которым пользовладелец уступил по договору (92, 11), то не следует упускать из виду, что это составляет лишь форму осуществления пользования со стороны самого пользовладельца, а настоящий случай составил бы осуществление помимо или даже против его воли. b) При установлении пользовладения на срок, истечение срока прекращает право. с) Пользовладение д?лжно считать прекратившимся вместе с совершенною гибелью вещи, пользование которою составляло предмет права, например в случае пожара, уничтожившего дом, бури, потопившей пароход. Однако если вещь была застрахована, то страховая сумма должна составить капитал, проценты с которого идут в пользу пользовладельца. [Сенат полагает даже, что страховое вознаграждение должно быть выдано лично пользовладельцу для восстановления сгоревшей вещи (98, 5), но это едва ли правильно, так как нет гарантий, что он действительно употребит полученные деньги по этому назначению. d) Пользовладение прекращается вследствие отречения пользовладельца, для которого осуществление его является правом, а не обязанностью. Сенат придерживается того взгляда, что отречение не требует крепостной формы и может быть выражено в акте, совершенном домашним порядком (94, 75; 93, 10; 92, 11).] е) Такое же прекращающее действие имеет слияние в одном лице прав собственника и пользовладельца (92, 11), например, когда пользовладелец является единственным наследником после умершего собственника или когда пользовладелец по договору уступил свое право собственнику. d) Сомнительнее представляется вопрос: прекращается ли пользовладение вследствие того, что субъект его не осуществляет своего права более 10 лет? Нет основания делать для пользовладения исключение из общего правила о действии исковой давности.

§ 28. Наследственное пользование

Литература: Незабитовский, Замечания по вопросу о чиншевом владении в западных губерниях, 1883; Пихно, О чиншевом владении в западных губерниях (Жур. гр. и уг. пр., 1887, N 5); Гантовер, О происхождении и сущности чиншевого владения, 1884; Спасович, Источники чиншевого права, 1886; Рембовский, История и значение чиншевого владения в Западном крае, 1886; Шимановский, О чиншевых правоотношениях, 1886; Боровиковский, Отчет судьи, т. I, 1891, стр. 1–95; Рейнке, Очерк вечночиншевого права, действующего в губерниях Царства Польского (Ж. М. Ю., 1900, N 6); Зачинский, Чиншевое право (Судеб. обзор., 1904, 15); Кассо, Русское поземельное право, стр. 223–231; Удинцев, Посессионное право, 1896; Он же, Русское горно-земельное право, 1909; Савич, Русское горное законодательство, 1905.

I. История. Своеобразный общественный склад средневековой Западной Европы, построенный на феодальных началах, привел к господству наследственного пользования чужой землей. Для высших классов наследственное пользовладение вылилось в форму бенефиций, обусловленных службой и нормированных ленным правом, для крестьян оно выразилось в виде вечно-потомственного пользования под условием оброка деньгами или натурой. Чем меньше казалось обеспечение твердости правового порядка, тем больше было оснований к укреплению такого права, потому что только надежда на сохранение в потомстве результатов труда, вложенного в землю, способна была преодолеть страх арендатора. Такие поземельные отношения с течением времени приобрели большую крепость, но вместе с тем крайне осложнили и запутали отношения между собственниками и пользовладельцами.

Французская революция, враждебная средневековым традициям и воодушевленная идеей свободной частной собственности, отнеслась отрицательно к старым поземельным отношениям. Наследственное пользование законом 1790 г. должно было превратиться путем выкупа в личную собственность. На будущее время запрещено было устанавливать вновь такие зависимые формы землевладения. В половине XIX столетия отрицательное отношение к наследственному пользовладению охватило и германские государства, несмотря на преклонение немцев перед римским правом, которое оставило такие развитые институты, как emphytheusis и superficies. Сначала Австрия (1848), потом Пруссия (1850) приступают к ликвидации этих поземельных отношений с запрещением возникновения их в будущем. Германское гражданское уложение не знает наследственного пользования землею и признает только наследственную застройку (§ 1012–1017).

Но в некоторых странах эта форма землевладения сохранилась, имеет крупное социальное значение и подверглась заново законодательному нормированию. Таковы Голландия, Португалия, Испания.

В России независимо от поместной системы, при которой пользование государственной землей под условием службы приобретало постепенно наследственный характер, мы встречаем тяглые имущества, земли в уездах, дворы и лавки в городах, которые сдавались податному сословию в вечное потомственное пользование под условием платежа оброка. При Петре I появляется посессионное владение фабриками и заводами. В XIX столетии значительное распространение приобретает сдача казенных земель в оброчное содержание. Расширение границ русской территории привело к столкновению русского права с такими формами землевладения, которые успели развиться в отторгнутых частях других государств, особенно чиншевое владение. Ввиду такого исторического накопления материала существующие в русском законодательстве постановления о наследственном пользовании не отличаются ни систематичностью в изложении, ни выдержанностью положенных в их основу начал.

[За последнее время широкое развитие городской жизни в связи с ростом цен на землю выдвинуло в жизнь новый институт – наследственное право застройки. В России оно детально нормировано законом 23 июня 1912 г. (собр. уз., 147). Рассмотрению юридических отношений, возникающих из договора о праве застройки, посвящена следующая глава*.]

II. Казенное оброчное содержание. Казенными оброчными статьями называются казенные недвижимости, отдаваемые в оброчное содержание с публичных торгов или без торгов (т. VIII, ч. 1, уст. оброчн., изд. 1908 г., ст. 1). Если казенная оброчная статья отдана в содержание под условием платежа в казну неизменного оброка без определения времени, когда торги на нее должны быть назначены вновь, то такое содержание называется бессрочным или переоброчным [и может быть установлено "навсегда" (ст. 112 и 123), но не иначе как с Высочайшего каждый раз утверждения (ст. 124). Содержатель, не уплативший своевременно оброка, подвергается платежу пени, а затем может быть также лишен и самого права (ст. 137); тогда оброчная статья у него отбирается, предоставленное при заключении контракта обеспечение обращается в казну и, сверх того, взыскивается в виде неустойки сумма, равная годовому оброку]. Следовательно, наследственное пользовладение продолжается, пока содержатель оброчной статьи не нарушает своих обязательств по платежу оброка, а также по хозяйственному отношению к земле и воздвигнутым на ней строениям.

В потомственное пользование под условием платежа оброка могут быть отдаваемы земли и леса частным лицам под разные хозяйственные заведения, например: под фруктовые и виноградные сады, тутовые рощи, рассадники разных лесных деревьев, огороды для мануфактурных и торговых растений, мельницы, фабрики, заводы и т.п. (т. XII, ч. 2, уст. сельск. хоз., ст. 28, прил. ст. 1, 5).

III. Посессионное право. Под этим именем понимается право наследственного пользовладения казенною землею в целях эксплуатации горного завода частным лицом (т. VII, уст. горн., изд. 1912 г., ст. 4 и 5). Горный промысел или горный завод мог быть передан казною частному лицу или быть устроен самим частным лицом. Горнозаводчик пользуется не только землей, на которой или в которой находится завод, но также недрами земли для добывания материала заводского и лесным топливом (уст. горн., ст. 240, 275). В прежнее время пользование распространялось и на личный труд крепостных людей.

Наследственность и отчуждаемость права, а также влияние посессионеров смутили нашу практику, судебную и административную, в определении юридической природы посессионного права. Одно время Сенат держался того взгляда, что "посессионное право есть право частной собственности, но неполное, ограниченное условиями, вытекающими из назначения их (заводов) горнозаводской деятельности" (87, 9). Но позднее Сенат изменил свой взгляд: "Право собственности на землю и леса, приписанные к посессионному заводу, принадлежит казне, владелец же посессионного завода имеет лишь право пользования и владения оными, отдельного от права собственности, но не сходного с арендным пользованием; посессионное право представляет собою совершенно самостоятельный и отличный от арендного права род владения, заключающийся в том, что казна, сохраняя за собой право собственности на землю и леса, предоставляет их в пользование и распоряжение(?) частных лиц под условием лишь употребления оных для определенных целей, а именно для действия горных заводов" (99, 56).

В самом деле, закон указывает, что частные горные промыслы и заводы состоят в частном владении или на праве посессионном, или на праве владельческой собственности (уст. горн., ст. 4), и этим ясно подчеркивает отличие права посессионного от права собственности. Закон прямо называет земли посессионных заводов казенными землями, состоящими в бессрочном пользовании (уст. горн., ст. 302, п. 4). По закону всякий имеет право в землях, отведенных от казны посессионному заводу, искать руды другого металла, кроме того, который выплавляется или выделывается на заводе (уст. горн., ст. 240), а это стоит в противоречии с основным положением нашего законодательства, которое до последнего времени признавало исключительно за собственником право на недра (уст. горн., ст. 236; единственное отступление сделано в ст. 1720 общ. пол. о крест. по прод. 1912 г.).

Пользовладение посессионера связывается с повышенным [обложением его промыслов по сравнению с собственниками частновладельческих заводов и срочными арендаторами казенных горных земель: с золотых и платиновых приисков, находящихся на землях посессионных заводов, установлен особый сбор, общая сумма которого назначается ежегодно в законодательном порядке (уст. горн., ст. 1093); горная подать с меди и чугуна установлена исключительно на выплавляемое на посессионных заводах (уст. горн., ст. 1091, 1102)]. Посессионное пользовладение обусловливается действием горного завода, а потому с прекращением промысла земля и леса, отведенные под завод, должны возвратиться к казне как к собственнику (99, 56; ср. уст. горн., ст. 66, п. 3; 84, 294).

IV. Чиншевое право. На всем пространстве западной России, а также в Новороссийском крае весьма распространено отношение, издавна установившееся в этих местах и известное под именем чиншевого права. Под этим именем понимается вещное право наследственного пользования чужою землею под условием взноса платы в определенном раз навсегда размере. Объектом чиншевого права является как сельская, так и городская недвижимость. Оно существенно отличается от арендного пользования тем, что оно, во-первых, бессрочно и, во-вторых, имеет вещный характер (77, 109; 13, 28).

Чиншевое пользование землею в губерниях, принадлежавших к составу Царства Польского до присоединения их к России, сложилось исторически. Самое название института представляет собою исковерканное латинское слово census (census, Zins, чинш). Крупная поземельная собственность сосредоточилась в руках немногих фамилий, принадлежавших к высшему классу. Это обстоятельство вызвало, как и всегда, потребность в рабочих силах. Привлечение рабочих возможно было только на условиях представления им в наследственное пользование участков земли, потому что такой способ эксплуатации земли представлял обоюдные выгоды. Чиншевику обеспечивалась постоянная оседлость, возбуждался интерес к лучшей обработке земли, к созданию сельскохозяйственных строений, так как он знал, что все его достояние перейдет не к чужому, а к собственным детям. Для собственника выгода состояла в том, что земля не истощалась, как это бывает при временном арендном пользовании, а, напротив, удобрялась, лес сберегался, строения не разрушались, а поддерживались. Чиншевые отношения складывались в Западном крае с XIV столетия, когда Польша и Литва были еще разделены. Продолжаясь в течение нескольких веков, чиншевое пользование окрепло особенно в конце XVIII столетия, когда установилась безопасность от хищнических набегов крымских татар и открылись новые места для заселения. С движением поселенцев в Новороссийский край для землевладельцев возникла опасность остаться без рабочих рук. Поэтому они готовы были согласиться на какие угодно условия, лишь бы сохранить на своей земле чиншевиков. Низкий чинш и прочность права послужили к задержанию населения.

Присоединяя к России часть Царства Польского в конце XVIII столетия, русское правительство обеспечило жителям этих мест неприкосновенность их имущественных прав, сложившихся под силою местных законов и обычаев. Хотя указом 25 июля 1840 г. действие общих законов Империи распространено и на западные губернии, но по общему правилу, подтвержденному в указе, права, приобретенные на прежних законах, должны были сохранить свою силу и на будущее время. Следовательно, чиншевые отношения, сложившиеся до 1840 г., не возбуждали никаких сомнений. Вопрос был поставлен относительно возможности установления вновь подобных отношений, не встречают ли они препятствия в общем русском законодательстве. Положение 9 июня 1886 г. о поземельном устройстве сельских вечных чиншевиков в губерниях западных и белорусских признало, что до 1876 г. чиншевое пользование могло возникать (т. IX, особ. прил., кн. IV, разд. VII, ст. 669). Цель этого закона состояла в прекращении чиншевых отношений, как сопутствующих и обесценивающих поземельную собственность. Но вместе с тем он содержит в себе крупную юридическую ошибку: признав силу за чиншевыми отношениями, установившимися до 1876 г., закон отвергает возможность их установления с 1876 г. без всяких причин, при совершенном равенстве условий (ст. 670).

Закон 1886 г., по соображениям политическим, с целью ослабить поземельную зависимость низшего класса главным образом от польских помещиков, решил ликвидировать установившиеся чиншевые отношения. В течение 3 лет со дня обнародования закона 1886 г. чиншевикам и собственникам предоставлялось добровольно согласиться о прекращении чиншевого пользования: 1) посредством выкупа собственником чиншевого права, или 2) приобретением чиншевиком в собственность чиншевого участка, или же 3) заменою чиншевого пользования арендою (ст. 676). С 1889 г. сельские чиншевики приобретают в собственность признанные за ними чиншевые земли посредством обязательного, при содействии правительства, выкупа всех лежащих на земле повинностей (ст. 679). Для этого требуется, конечно, предварительное установление наличности чиншевого права, что представляется далеко не легким ввиду неформального характера таких отношений.

Однако этот закон, направленный к уничтожению чиншевого пользования, не устранил в действительности вопроса о чиншевом праве. Во-первых, он касается только сельских чиншевиков (ст. 667), тогда как городские чиншевики представляют также весьма значительный класс (89, 131). Во-вторых, чиншевые отношения могут возникать вновь, если не в западных губерниях, то в других местах. Примером этого служит Новороссийский край. Закон 1886 г., признавший возможность возникновения чиншевых отношений после 1840 г., тем самым разрешил вопрос о соответствии чиншевого права духу русского права, следовательно, устранил препятствие для возникновения чиншевых отношений в любом месте Русского государства. Да и Сенат, рассматривавший дело о чиншевом праве в Новороссийском крае, косвенно выразил возможность его возникновения вновь вопреки закону 1886 г. (см. ст. 671, кн. IV, особ. прил. к т. IX). Поэтому-то чиншевое право, несмотря на закон 1886 г. и даже благодаря ему, не утратило своего интереса для русского юриста.

Чиншевые отношения в свое время устанавливались по письменным и словесным сделкам, и потому доказательствами этого права могут служить не только документы (учредительные акты, расписки о получении чинша, акты о переходе права), но и свидетельские показания, дознание через окольных людей (ст. 668, 673–675). [Однако пользование двумя последними видами доказательств ограничено. Они допускаются для удостоверения отдельных признаков чиншевого владения при отсутствии, неполноте или неясности письменного акта; кроме того, если предполагаемое чиншевое владение возникло в западных губерниях после 21 августа 1840 г., а в белорусских – после 9 января 1831 г., то показания свидетелей и окольных людей принимаются во внимание только тогда, когда объявленный вечно-чиншевым участок состоит в черте угодий, находящихся в пользовании лиц, признанных вечными чиншевиками (ст. 669).]

Собственник, отрицающий права данного лица на чиншевое пользование, находится в опасности, что чиншевик, умалчивая также о характере своего отношения к земле и признавая самовольность своего владения, сошлется на давность и, таким образом, приобретает право собственности. В этом заключается невыгодная сторона спора собственника против чиншевика и отрицания неформальных доказательств.

Права чиншевика заключаются в пользовании землею или домом, в распоряжении ими на случай своей смерти и в передаче их по сделке другому лицу, например на основании купли-продажи [(77, 109; 80, 147); передача чиншевого права на недвижимость совершается крепостным порядком (92, 116)]. Такая свобода распоряжений со стороны самого чиншевика дает право и его кредиторам обратить свое взыскание на чиншевый участок и требовать судебного отчуждения чиншевого права. [В таком случае оно продается с публичного торга в порядке, установленном для продажи недвижимых имений (13, 28).] Обязанности чиншевика сводятся к уплате периодически известной суммы, чинша, размер которой установлен раз и навсегда и не может быть возвышен по требованию собственника земли без согласия чиншевика (ст. 667). Но ничто, конечно, не мешает изменить условия чиншевого владения по взаимному соглашению (80, 295; 82, 107). Чинш уплачивается или деньгами, или исполнением натуральных повинностей, или же тем и другим вместе. Неплатеж чинша дает собственнику право взыскивать должную сумму с чиншевика, но не ведет к прекращению чиншевого отношения. Чиншевое пользование предоставлено было некоторым лицам за какую-либо услугу или за единовременно внесенную сумму; в таких случаях чиншевики, носящие на юго-западе название грациалистов, пользуются землею безвозмездно и бесповоротно.

Возвращение земли, занятой чиншевиком, к собственнику возможно в следующих случаях: 1) по отказу чиншевика и 2) за отсутствием законных наследников у чиншевика, не сделавшего при жизни распоряжения.

§ 28.1. Право застройки

Литература: Митилино, Право застройки, 1914; Гойхбарг, Закон о праве застройки, 1913; бар. Симолин, Закон о праве застройки (Вестн. гражд. пр., 1913, N 7); Д.А-ч, Закон 23 июня 1912 г. о праве застройки (Право, 1913, N 4, 5 и 7); Попов, Право участия частного и новый закон о праве застройки (Вестн. гражд. пр., 1914, N 3).

I. Понятие о праве застройки. Правом застройки называется вещное, наследственное и отчуждаемое право возмездно владеть в пределах законом установленных сроков чужим земельным участком исключительно с целью возведения строений.

1. Вещное свойство права застройки проявляется в том, что застройщик владеет предоставленным ему участком независимо от собственника и может самостоятельно защищаться против всякого нарушителя его права, в том числе и против самого собственника. Этим право застройки отличается от обязательственных отношений, например найма из выстройки, при котором наниматель не имеет непосредственного права на участок и предоставление последнего ему в пользование всецело зависит от воли собственника. Отсюда явствует, что право застройки есть право на чужую вещь, причем такой вещью может быть только земельный участок. В случае слияния в одном лице собственника участка и застройщика право застройки прекращается (ст. 54218; иначе в германском праве, где вещные обременения в таких случаях сохраняют силу – герм. гр. ул., § 889). Право застройки в этом отношении имеет сходство с реальными сервитутами, но отличается от них тем, что принадлежит определенному лицу, а не каждому собственнику известной недвижимости и может быть отчуждаемо совершенно самостоятельно.

2. Право застройки в России может устанавливаться только на срок и притом в пределах, указанных законом, – не менее 36 лет и не более 99 (ст. 5423 по прод. 1912). Максимальный срок установлен в интересах собственника и определенности его юридического положения, минимальный срок ставит права собственника в границы времени, при которых застройщику открывается возможность погасить произведенные им затраты. Договоры, заключенные без указания срока или на срок менее 36 лет, недействительны, а заключенные на срок свыше 99 лет действительны только в течение 99 лет; если это не соответствует воле сторон, то каждая из них может просить о расторжении договора.

3. Право застройки отчуждаемо и переходит по наследству. Это необходимые и существенные черты права застройки, отличающие его от сервитутов. Поэтому включение в договор условий, что право застройки прекращается со смертью застройщика или не может быть никому отчуждено, поражает его недействительностью (ср. ст. 54226). Такое же воззрение проводится и важнейшими иностранными законодательствами, за исключением швейцарского, где наследственность и отчуждаемость права застройки могут быть отменены договором (§ 779).

Могут ли быть включены в договор о праве застройки условия об ограничении отчуждаемости? Например, железная дорога представляет своим служащим за минимальную плату участки земли под застройку, но с условием, что право застройки может быть отчуждаемо только служащим той же дороги. Подобные значительные стеснения отчуждаемости едва ли допустимы, и во всяком случае они не могут иметь вещного действия. Не исключается, однако, возможность принятия на себя застройщиком личного обязательства не отчуждать свое право в те или иные руки. Нарушение такого обязательства дает собственнику только право требовать от первоначального застройщика возмещения интереса.

4. Существенна для права застройки по нашему закону его возмездность (ст. 5421, 54226, п. 3). Другие законодательства совершенно правильно не устанавливают обязательности вознаграждения, так как характерные отличительные черты права застройки от смежных институтов – отчуждаемость, наследственность, ограничение пользования определенной целью и др. – вполне совместимы как с возмездным, так и с безмездным установлением права застройки. Между тем требование возмездности препятствует применению права застройки к дарению и особенно пожертвованию. Так, например, права застройки не может установить лицо, желающее, сохранив за собою право собственности на землю, предоставить ее в долгосрочное безвозмездное пользование какому-либо общеполезному учреждению.

5. Договор о праве застройки предоставляет застройщику чужой земельный участок во владение для определенной цели. Лицо, установившее право застройки на своем участке, сохраняет, по терминологии нашего закона, неполное право собственности на него во все время действия права застройки (ст. 432, п. 8, по прод. 1912 г.), а именно право распоряжения. Поэтому застройщик может владеть и пользоваться участком только для определенной цели – возведения строений. По русскому праву не допускается установление права застройки на уже застроенный участок (ср. ст. 54226, п. 2). С другой стороны, не может быть признан договором о праве застройки договор, по которому участок предоставляется для сельскохозяйственного пользования, для засаждения его лесом и т.п., хотя бы и с правом возведения на нем строений.

II. Историческое происхождение права застройки. Современное право застройки важнейших государств Европы отчасти коренится еще в римской superficies, отчасти заимствует свои черты из Erbleihe германского обычного права. Характерным отличием superficies классического права была невозможность признать строения, возведенные в силу суперфициарного права на чужой земле, собственностью застройщика, хотя бы это право предоставлялось ему по договору собственником земли. В Германии самостоятельно развивалась особая форма наследственного найма, устанавливавшегося и для целей застройки ввиду неотчуждаемости большей части городских земель. Здесь в виде общего правила строение было собственностью застройщика, который мог им свободно распоряжаться. В XIV веке право застройки понималось как dominium utile застройщика на участок, за собственником оставались только dominium directum. После рецепции римского права superficies и Erbleihe слились в один институт, в котором преобладали германские черты.

В XVIII и XIX веках под влиянием борьбы с остатками феодальных отношений долгосрочные обременения поземельной собственности подверглись гонению со стороны законодательств. Этим объясняется отчасти незаконченная регламентация этого института в новейших кодексах: германском (§ 1012–1017) и швейцарском (§ 779).

За последнее время, однако, отношение законодателей к долгосрочным поземельным отношениям в целях застройки существенно изменилось. В праве застройки ищут разрешения "жилищного вопроса". Земля в населенных местностях ст?ит громадных денег и покупка ее для застройки не всякому под силу. Наем для той же цели земли как отношение обязательственное и притом обычно краткосрочное мало обеспечивает арендатора и не дает ему возможности пользоваться кредитом. Право застройки как вещное дает застройщику больше гарантий и вместе с тем предоставляет известные выгоды собственнику. Поэтому институт застройки имеет впереди широкую будущность. Подробно нормирован он в русском и австрийском законах 1912 г.

В России до 1912 г. не было общих законоположений о наследственном вотчинном праве, которое могло бы служить целям застройки. Наем из выстройки (ст. 386, 402, 1691, 1693, 1697, 1706) порождал обязательственные отношения. Наследственное же вотчинное обременение земли допускалось только специальными законоположениями для отдельных категорий земель (см. выше, § 27). Общим же гражданским законам оно было неизвестно, и наибольшим по своей возможной продолжительности было пожизненное владение (ср. ст. 514 и 1011). Институт наследственного оброчного владения вводится проектом гражданского уложения. Ввиду отдаленности проведения в жизнь проекта и настоятельной нужды в регламентации застройки законопроект о праве застройки был разработан отдельно и получил силу закона 23 июня 1912 г. Детальной нормировке права застройки посвящен I отдел этого закона, ныне образующий ст. 5421–54227.

III. Установление права застройки. Установить право застройки может по русскому праву только собственник сдаваемого под застройку участка (ст. 5421). Его не может установить ни пожизненный владелец, ни чиншевик, ни лицо, в срочном владении которого участок находится, хотя бы срок его владения превышал 36 лет, ни тем более арендатор, хотя бы срок его аренды достигал 99 лет (ср. ст. 1691, прим.). Из иностранных же законодательств некоторые, как, например, германское, допускают установление права застройки всеми лицами, имеющими какое-либо вещное право на данный участок, но только на срок действия этого последнего; другие же, как, например, австрийское, предоставляют установление права застройки даже не всем собственникам, а только государству, провинциям, общинам и общественным учреждениям, частные же лица не имеют права сдавать свою землю под застройку.

Собственник, право распоряжения которого ограничено, может тем не менее устанавливать право застройки; так, например, собственник заложенной земли может отдать ее под застройку с согласия и даже без согласия залогодержателей (ст. 54212). В последнем случае оно необязательно для залогодержателей и лиц, приобретших землю с торгов при неисправности залогодателя; для самого застройщика и прочих третьих лиц оно во всяком случае обязательно. В отношении некоторых категорий земель закон стесняет собственников в праве установления на них застройки, требуя выполнения особых формальностей. Так, на надельных землях, принадлежащих обществам сельских обывателей, право застройки устанавливается по приговорам сходов, постановленным большинством 2/3 присутствующих на них и подлежащим обязательному рассмотрению земских начальников или заменяющих их крестьянских установлений (ст. 5427, п. 1; особ. прилож. к т. IX, кн. I, общ. полож., ст. 66, п. 18 по прод. 1912 г.). К установлению права застройки на подворных участках, а равно и укрепленных в личную собственность это правило не имеет применения. На землях, принадлежащих городским поселениям, право застройки устанавливается на основании определений и приговоров городских общественных управлений, постановленных указанным в законе большинством (ст. 5427, п. 2). На землях, принадлежащих духовным установлениям разных вероисповеданий, право застройки устанавливается с разрешения Святейшего Синода, министра внутренних дел или кавказского наместника по принадлежности (ст. 5427, п. 3), причем при установлении права застройки на землях, принадлежащих православным причтам, должны быть соблюдаемы особые правила о выдаче вознаграждения (ст. 5429), на землях казенных – с соблюдением порядка, установленного действующими узаконениями для отдачи таковых земель в пользование (ст. 5427, п. 4), в имениях ленных, поиезуитских и приобретенных по правилам инструкции 23 июля 1865 г., – с разрешения местного управления земледелия и государственных имуществ (ст. 5427, п. 6) и в имениях заповедных, временно-заповедных и майоратных – с разрешения Сената и соблюдением особых правил о вознаграждении (ст. 5427, п. 5, ст. 5428 и 54210).

Лица, состоящие под опекой, могут устанавливать право застройки в лице своих опекунов, с разрешения тех же установлений, как и для продажи имения малолетних (ст. 277, п. 3, ст. 281 и 2811). При выдаче этого разрешения принимается в соображение, чтобы интересы собственника земли были охраняемы не только на время существования опеки, но и на последующее время, на которое простирается право застройки (ст. 54211). Лица, состоящие под попечительством, могут беспрепятственно устанавливать право застройки с согласия попечителей.

Застройщиком может быть только лицо, имеющее право приобретения недвижимых имуществ в данной местности (ст. 5425). Следовательно, право застройки не может быть устанавливаемо в пользу евреев и иностранцев, кроме тех местностей, где им разрешается приобретать недвижимости (т. IX, зак. о сост., ст. 780, прим. 1 и 3, ст. 830, прим. 2, прилож.; ст. 698, прим. 1 и 3), горцев в указанных законом случаях (ст. 698, прим. 5) и юридических лиц, образованных на основании иностранных законов, хотя бы и получивших разрешение действовать в России, в губерниях, законом указанных (т. IX, зак. о сост., ст. 830, прим. 2, прилож. п. 6). Спорным является вопрос: повсеместно ли допустимо установление права застройки в пользу лиц польского происхождения? Существует взгляд, что к праву застройки применяются все ограничения, установленные для приобретения лицами польского происхождения поземельной собственности в девяти западных губерниях (ст. 698, прим. 2, прилож. по прод. 1912 г.). Однако такой взгляд едва ли правилен, так как ст. 5 прилож. к прим. 2 ст. 698 говорит о приобретении поземельной собственности, а не недвижимых имуществ как таковых (ср. ст. 2, 5 и 6 того же прилож.). Отдача в залог и пожизненное владение лицам польского происхождения в тех же местностях воспрещена особо (ст. 2 прилож.). Правильным будет признать, что право застройки в пользу лиц польского происхождения может быть устанавливаемо повсеместно.

Право застройки может быть устанавливаемо в пользу акционерных компаний и товариществ, образованных не на основании иностранных законов, и в девяти западных губерниях, так как им воспрещено там не приобретение недвижимостей как таковых, а поземельной собственности свыше 200 десятин (ст. 698, прим. 2, прилож. ст. 4). Право застройки на надельных землях может быть устанавливаемо в пользу лиц всех сословий (ст. 5426), так что ограничения, установленные для приобретения надельной земли (общ. полож. о крест., ст. 18–20) на него не распространяются.

Объектом права застройки является земельный участок. На реальную долю какого-либо участка право застройки может быть установлено лишь по выделении его в особую формальную единицу.

По нашему законодательству право застройки может быть установлено только путем договора, но не путем завещательного распоряжения, давности или судебного решения, как то допускается в иностранном праве (герм. гр. ул., § 1017). Давность не может служить основанием приобретения права застройки потому, что закон требует точного установления срока действия застройки, что совершенно невозможно при приобретении права путем давности. Завещательное распоряжение не может служить основанием для открытия особого листа на право застройки в реестре крепостных дел, но оно может возложить на наследников обязанность установить это право в пользу определенного лица. Последнее получает в таком случае право требования к наследнику об установлении застройки.

Договоры об установлении права застройки совершаются крепостным порядком с открытием для каждого права особого листа в реестре крепостных дел как на отдельное недвижимое имение (ст. 54226). Форма настолько существенна для сделки, что несоблюдение ее делает акт об установлении права застройки юридически ничтожным. Необходимое содержание договора о праве застройки определяется законом. Он должен содержать в себе: 1) наименование акта договором о праве застройки; 2) обязательство застройщика произвести в определенный срок постройки; 3) определение размера и сроков вознаграждения собственника и 4) срок, на который устанавливается право застройки (ст. 54226). Кроме того, в договор могут быть включаемы всякие условия, не противоречащие существенным признакам права застройки. Отступление от правил закона о содержании договора влечет за собой неутверждение акта о праве застройки. Установление права застройки под отменительным условием допустимо. Вещное право застройщика возникает с момента утверждения акта старшим нотариусом, которое сопровождается открытием особого листа в реестре крепостных дел.

В случае раздробления права застройки между несколькими лицами (ст. 54216) отдельные владельцы права застройки могут требовать от собственника земли разделения земельного участка на соответствующие части. Того же может требовать лицо, выделившееся из совокупности лиц, в пользу которых первоначально было установлено нераздельное право застройки.

Переход уже существующего права застройки совершается по общим правилам о переходе недвижимостей, должен быть отмечен в реестре крепостных дел. Отдельные категории лиц, не имеющих права приобретения недвижимостей, при переходе к ним права застройки должны отчудить его (евреи – в течение 6 месяцев, иностранцы – 3 лет). При переходе по наследству право застройки как недвижимость может стать родовым имуществом (ст. 399). Отчуждение и залог права застройки опекуном над имуществом застройщика может последовать только в случаях и с соблюдением порядка, определенного для продажи недвижимых имений малолетних (ст. 54211).

IV. Права и обязанности застройщика. 1. Застройщик имеет право владеть участком с определенной целью – для возведения строений. Изменить назначение участка, например, вместо застройки вспахать его, он не имеет права. Право застройки может, однако, простираться и на ту часть предоставляемого по договору земельного участка, которая хотя и не предназначена под строения, но должна служить для надобностей самой застройки (ст. 5424). Незастраиваемые части должны играть исключительно подсобную роль (к ним могут быть отнесены сад, двор, место для добычи строительных материалов и т.п.). Для этой цели застройщик может производить всякие работы по добыче материалов (устраивать каменоломню, лесопилку и т.п.). Он имеет также право пользоваться уже имеющейся на участке водой, устраивать в его пределах колодцы, обделывать родники и источники (ст. 54223). Разумеется, право пользования этими предметами ограничивается нуждами самого права застройки на данный именно участок. Продавать строительные материалы для других своих строений, не связанных с этим участком, застройщик не вправе. Если же незастраиваемые части являются предметом самостоятельной эксплуатации, то право застройки на них распространяться не может (например, на рудники, прилегающие к заводу, и т.д.).

2. Застройщик имеет право неограниченного распоряжения своим правом застройки без согласия собственника участка. Он может его отчудить, завещать, сдать в аренду, заложить, предоставить в пожизненное владение и т.д., но не может обременить его новым правом застройки в пользу другого лица. Застройщик может раздробить свое право и отчудить его по частям в разные руки, но в этом случае, если не было согласия собственника на распределение ответственности между приобретателями, все совладельцы права застройки отвечают перед ним солидарно (ст. 54216). Застройщик имеет право отказаться от права застройки при наступлении невозможности пользоваться участком сообразно его назначению, если невозможность эта явилась последствием принудительного отчуждения части участка для государственной или общественной надобности или каких-либо стихийных явлений, наступление коих для застройщика равносильно гибели предмета пользования (ст. 54220).

3. Обременить право застройки реальными сервитутами застройщик может только с согласия собственника участка. Закон (ст. 5422 и 54226) говорит собственно об обременении права застройки "правами участия частного (сервитутами)", но в действительности его постановление касается только реальных сервитутов. Обременить правом участия частного право застройки нельзя, ибо право участия частного есть законное ограничение права собственности в интересах соседства, возникающее помимо воли стесненного лица. Вследствие смешения понятий права участия частного и сервитута закон оставляет совершенно невыясненным вопрос, нужно ли для обременения права застройки личным сервитутом (например, пожизненным владением) испрашивать согласие собственника? Этот вопрос должен решаться отрицательно. Согласие на установление реальных сервитутов необходимо ввиду того, что они обременяют по существу самый участок. Личные же сервитуты обременяют только самое право застройки и потому могут устанавливаться без согласия собственника.

4. Застройщик имеет право собственности на строения. Это подтверждается тем постановлением закона, что застройщик имеет право снести возведенные им постройки с истечением срока договора (ст. 54219). Собственник имеет только обязательственное право требования к застройщику об оставлении строений в его пользу по истечении срока договора. Строения являются принадлежностью права застройки, но могут быть отчуждаемы как совместно, так и отдельно от него. Есть ли строение, воздвигнутое застройщиком, движимость или недвижимость? Сенат за последнее время отстаивал ту точку зрения, что строения, возведенные на чужой земле, являются движимостью и не могут даже отчуждаться крепостным порядком. Строения, возведенные застройщиком, находятся, однако, в ином положении, так как отчуждение их совершается крепостным порядком, с отметкой в реестре крепостных дел на листе, отведенном для права застройки.

5. Застройщик имеет право на вознаграждение за оставленные в пользу собственника земли строения, если собственник сам потребовал оставления их на участке. Вознаграждение это, если между сторонами не было другого соглашения, равняется той же выгоде, которой лишается застройщик, утрачивая право снесения построек (ст. 54219, п. 3), т.е. он может получить стоимость материала за вычетом расходов по сносу.

Обязанности застройщика. 1. По русскому законодательству застройщик не только имеет право, но и обязан возвести строения на сданном ему участке. Закон требует, чтобы срок возведения построек был непременно указан в самом договоре (ст. 54226, п. 2). Закон не указывает, какие строения должен возвести застройщик, чтобы его обязательство считалось выполненным, так как это зависит от конкретных обстоятельств и должно определяться договором. Строение может быть как надземным, так и подземным (погреб), но во всяком случае должно быть связано с землей. Сдача на праве застройки воздушного пространства (для проведения телефонной проволоки) невозможна.

Последствия невозведения построек в условленный срок определяются договором. Из того, что застройщик обязан возвести строения, вытекает, что он не имеет права снести их до срока, не заменив новыми. Однако в случае гибели построек, происшедшей без вины застройщика, он не обязан их возобновлять.

2. Застройщик обязан уплатить собственнику вознаграждение, размер и срок уплаты которого должны быть установлены в самом договоре (ст. 5421 и 54226, п. 3). Способ уплаты вознаграждения зависит от усмотрения сторон. Но вознаграждение личными услугами не допускается под страхом недействительности сделки (ст. 54214), очевидно, во избежание установления кабальных отношений между собственником и застройщиком.

При раздроблении права застройки без согласия собственника на распределение платежей между совладельцами все они отвечают перед собственником солидарно (ст. 54216).

В договор об установлении права застройки могут быть включаемы условия об определенном изменении вознаграждения по истечении известных, указанных в договоре промежутков времени или в случае наступления предусмотренных в том же договоре точно определенных событий (ст. 54213). Собственник обязан в силу закона уменьшить плату за право застройки, если часть участка занимается собственником для разработки ископаемых, а остальной частью застройщик продолжает пользоваться (ст. 54222).

Последствия неплатежа определяются соглашением сторон. Собственник земли может обратить взыскание на самое право застройки, но закон ставит здесь некоторые ограничения. Обращение собственником взыскания на право застройки допускается не ранее 6 месяцев со дня просрочки платежей за пользование этим правом. Если срок этих платежей наступил не более чем за 2 года до предъявления иска и взыскание по исполнительному листу обращается на право застройки в течение года по вступлении в законную силу судебного решения, то оно пользуется преимущественным удовлетворением из права застройки перед всеми долгами застройщика, хотя бы и обеспеченными этим имуществом, за исключением указанных в ст. 1163 уст. гр. суд. На остальное имущество застройщика собственник земли вправе обратить взыскание на общих основаниях (ст. 54217).

3. Застройщик обязан нести все следующие за занимаемый им земельный участок общественные, земские, городские государственные сборы и повинности (ст. 54215). Эта обязанность может быть отменена договором, так как не является существенным элементом права застройки.

4. По истечении срока договора застройщик обязан вернуть землю собственнику и снести постройки, если того потребует собственник не позже месяца после срока договора; на снесение построек по требованию собственника, заявленному позже чем за 4 месяца до истечения срока, застройщику предоставляется четырехмесячный срок со дня предъявления требования. Если требование о сносе не будет выполнено застройщиком и собственник снесет постройки в течение первого года после срока договора, то застройщик обязан возместить ему издержки по сносу (ст. 54219, п. 1 и 2).

5. Застройщик обязан передать собственнику постройки, если он того потребует не позже как за год до истечения срока (ст. 54219, п. 3).

Права и обязанности собственника участка.

1. Собственник имеет право на вознаграждение, обусловленное в договоре.

2. Передавая участок во владение застройщика, собственник не теряет права распоряжения сданным участком, поскольку оно не ограничено вещными правами застройщика. Собственник может отчудить земельный участок, обременить его залогом и т.д.; продажа с публичных торгов участка, заложенного после установления на нем права застройки, не нарушает прав застройщика.

3. Собственник имеет право разрабатывать на сданном участке ископаемые, указанные в законе, причем если эти ископаемые не могут быть извлечены без повреждения права застройки (ст. 54221).

4. Собственник имеет право не позже как за год до истечения срока договора потребовать оставления в его пользу построек или не позже месяца после срока потребовать их сноса (ст. 54219, п. 1 и 3). Если его требование о сносе не было исполнено и он снесет постройки в течение первого года после срока, то он имеет право требовать возмещения ему издержки по сносу (ст. 54219, п. 2).

Обязанности собственника.

1. Собственник земли обязан предоставить застройщику обусловленный по договору участок.

2. В случае досрочного прекращения права застройки по требованию собственника для разработки ископаемых он обязан возместить застройщику убытки, причиненные досрочным прекращением права застройки или сокращением земельной площади, обремененной этим правом, или приостановлением пользования участком, а также уменьшить плату за право постройки, если застройщик сохранил право застройки только в отношении части участка (ст. 54222).

3. Собственник обязан уплатить вознаграждение за оставленные ему по его требованию строения (ст. 54219, п. 3).

VI. Прекращение права застройки. Право застройки прекращается прежде всего по тем же основаниям, как другие вещные права на чужую вещь, затем по основаниям, установленным законом специально для права застройки и, наконец, по договору между собственником и застройщиком.

1. Наступление срока влечет за собой прекращение права застройки ipso jure без согласия залогодержателей права застройки и других верителей застройщика (ст. 54218). Подобно сроку действует отменительное условие.

2. Совпадение в одном лице застройщика и собственника участка также прекращает право застройки ipso jure (ст. 54218, п. 2). Однако такое досрочное прекращение права застройки не влечет за собою уничтожения установленных застройщиком залогов, сервитутов и других крепостных обременений, и таковые сохраняют свою силу до истечения срока, на который было установлено право застройки (ст. 54224). Очевидно, в отношении залогодержателей и прочих верителей застройщика, имеющих вещные права на права застройки, это последнее продолжает существовать и на него может быть обращено взыскание. Сам же собственник участка никаких мер распоряжения правом застройки предпринять уже не может.

3. Гибель участка, а равно наступление невозможности пользоваться участком сообразно его назначению в случаях, приравниваемых законом к гибели участка (принудительное отчуждение для государственной или общественной надобности, воздействие на участок стихийных явлений), управомочивают застройщика отказаться от права застройки и прекратить его (ст. 54220). В этих случаях залоговые права и обременения, лежащие на праве застройки, становятся необязательными для собственника участка (ст. 54224, ч. 2). Гибель строений не прекращает права застройки.

4. Право застройки прекращается по требованию собственника земли, если данный участок нужен ему для добычи ископаемых и если притом эти ископаемые не могут быть извлечены без повреждения строений, а застройщик не изъявит желания возобновить пользования участком по окончании разработки ископаемых или ограничиться пользованием той частью участка, которая не нужна для разработки (ст. 54221). Залоговые права и обременения, лежащие на праве застройки, в этом случае сохраняют силу в той мере, поскольку это не препятствует собственнику извлекать ископаемые (ст. 54224, ч. 3).

5. Принудительная продажа с торгов по иску из первой закладной заложенного земельного участка, на котором было установлено право застройки, прекращает это последнее.

6. Право застройки не утрачивается по давности в случае непользования им, но если оно было ошибочно погашено в реестре крепостных дел, то с этого момента начинает течь исковая давность.

7. Право застройки может быть прекращено до срока соглашением застройщика и собственника, заявленным формально подлежащему старшему нотариусу. При этом если право застройки было обременено залогом или другими вещными правами в пользу других лиц, то требуется их согласие на прекращение этого права.

Право застройки не прекращается, если застройщик умрет без наследников; в таком случае оно делается выморочным и подчиняется законоположениям о выморочных имуществах.

С прекращением права застройки особый лист, открытый на него в реестре крепостных дел, закрывается, и никакие вещно-правовые сделки застройщика по отношению к принадлежавшему ему праву после этого уже не имеют силы.

§ 29. Залоговое право

Литература: Гантовер, Залоговое право, 1890; Кассо, Понятие о залоге в современном праве, 1898; Звоницкий, О залоге по русскому праву, 1912; Товстолес, Сущность залога в историческом развитии по русскому гражданскому праву (Ж. М. Ю., 1898, N 8 и 9); Мейер, Древнее русское право залога, 1855; Неволин, История российских гражданских законов, т. III, отд. 8; Анненков, Система русского гражданского права, т. III, 1901, стр. 341–444; Победоносцев, Курс гражданского права, т. I, стр. 571–639; Сопов, Ипотека по римскому праву и новейшим законодательствам, 1889; Васьковский, Заклад движимой вещи (Ж. М. Ю., 1898, N 5); Бобриков, По поводу и о передаче закладных крепостей (Ж. М. Ю., 1898, N 6); Струкгов, О закладе долговых требований, 1890; Базанов, Происхождение современной ипотеки, 1900; Каминка, Залог движимого имущества (Право, 1909, N 42); Бугаевский, Проблема залога движимости (Право, 1910, N 4); Гойхбарг, Заклад движимости (Право, 1911, N 25, 26 и 27); Каминка, Вопросы заклада движимого имущества (Право, 1911, N 34 и 35); Бутовский, Досрочное погашение закладной (Вестн. пр. и нот., 1911, N 25); Кассо, Русское поземельное право, стр. 233–260.

I. Понятие о залоге. В противоположность личному кредиту, основанному на доверии кредитора к честности, имущественному и общественному положению, деловитости должника, реальный кредит основывается на уверенности кредитора в существовании ценности, готовой всегда служить к удовлетворению его на случай неисполнительности должника. Обеспечением права кредитора является прежде всего имущество должника в том его составе, какой оно имеет в момент обращенного на него взыскания. Но кредитору всегда грозит опасность, что имущество должника окажется ниже ценности обязательства, что к имуществу будет предъявлено одновременно столько требований со стороны еще других кредиторов, что при возможности удовлетворить каждое в отдельности оно не вынесет тяжести совокупности их. Ввиду такой опасности, предотвратить которую кредитор не в состоянии, он предпочтет выбрать из всего имущества должника определенную вещь, соответствующую по ценности сумме долга, и выговорить себе право исключительного удовлетворения из стоимости этого предмета. Такое обеспечение достигается посредством залога.

Залоговым правом признается право на чужую вещь, принадлежащее верителю в обеспечение его права требования по обязательству и состоящее в возможности преимущественного удовлетворения из ценности данной вещи. Залоговое право называется также просто залогом, хотя то же имя употребляется для обозначения объекта залогового права.

1. Оно является вещным правом, относящимся к группе прав на чужую вещь. Вещный характер его обнаруживается из того, что, имея своим объектом вещь, оно всюду следует за нею, независимо от права собственности на нее, которое может переходить от одного лица к другому (ст. 694, прил. ст. 3). Против этого Анненков возражает, что по нашему закону такие последствия недопустимы, так как заложенное имение неспособно переходить по сделкам к другим лицам, вследствие чего залоговое право у нас является характером не вещного, а личного права. Но если заложенное имение нельзя приобрести в силу купли-продажи или дарения, то его можно приобрести посредством давностного владения, и тут-то и проявятся вещные последствия. Наша практика признает вещный характер залогового права: "Залог недвижимости устанавливает между вошедшими в договор лицами не только личные отношения должника к кредитору, но и вещное право кредитора на предмет, принятый в обеспечение долга" (10, 21). Помимо того, залоговое право обнимает и залог движимых вещей, для которого нет сомнения в вещном его характере. Однако залоговое право в качестве вещного не лишено некоторых особенностей, отличающих его от других вещных прав. В противоположность другим вещным правам оно не имеет самостоятельного значения, а стоит в зависимости от права по обязательству. Тогда как содержание других вещных прав заключается в пользовании вещью, залоговое право не дает ни владения, ни пользования. Зато залоговое право дает субъекту его несравненно большее правомочие, чем другие вещные права, – оно может повлечь за собою лишение собственника принадлежащего ему права собственности. Но закон наш идет слишком далеко, когда утверждает, что "залог есть не что иное, как отчуждение права распоряжения, составляющего нераздельную принадлежность права собственности" (т. XI, ч. 2, уст. суд. торг., ст. 476, прим.). С точки зрения закона выходит, будто залог составляет передачу права собственности, тогда как на самом деле этого нет. Собственник, отдавая имение в залог, не лишил себя права распоряжения, например, заключения арендных договоров. Если по нашему праву залог препятствует продаже, то эта особенность не составляет вовсе существа залогового права.

2. Залоговое право представляет собою право на чужую вещь, так как только ценность чужого имущества может служить обеспечением права требования. Поэтому предметом залога не может быть собственная вещь, и приобретение права собственности на вещь, состоящую в залоге того же лица, прекращает залоговое право. Однако при германской ипотечной системе (§ 1143, 1163, 1196) может быть установлено залоговое право на недвижимость в пользу самого собственника. Впрочем, собственник лишен возможности осуществить свое право обращением взыскания на залог (§ 1197).

3. Так как цель залога состоит в обеспечении права требования, то залоговое право представляет собою дополнительное отношение, предполагающее наличность другого обязательственного отношения. Современное германское право допускает установление залогового права на недвижимость, совершенно оторванное от обязательства как абстрактное право на известную часть ценности (Grundschuld, § 1191–1198). Что такое право может существовать, в этом нет сомнения, раз оно существует, но чтобы оно было залоговым правом – это вопрос. Во всяком случае, наше законодательство смотрит на залог как на средство обеспечения договоров (ст. 1554 и 1587), а следовательно, признает его акцессорность. Как дополнительное, вещное право залога не может возникнуть ранее обязательного права и не может продолжаться, когда прекратилось обязательственное отношение. Поэтому если между двумя лицами состоялось соглашение о предоставлении известной вещи в залог по обязательству, еще не возникшему (обеспечение будущего долга, например, при открытии кредита в банках), то вещное право приобретается только с установлением обязательного отношения.

II. История залогового права. Повсюду развитие залогового права испытывает глубокие изменения. В римском праве первоначально должник передавал кредитору закладываемую вещь в собственность с правом требовать ее возвращения при платеже долга (fiducia). Позднее выработалась другая форма залога, при которой должник передавал кредитору закладываемую вещь только во владение, причем по особому соглашению (lex commissoria) владение в случае неисправности должника могло превратиться в право собственности кредитора. Наконец, третья форма залога заключалась в сохранении за должником не только права собственности на закладываемую вещь, но и владения ею, а кредитору давалось право удовлетворения своего требования из ценности вещи путем ее продажи. Сходные ступени в развитии залога дает история германского права. Сначала вещь переходила в собственность кредитора, но по погашении долга само собой немедленно возвращалась к должнику. В дальнейшем передача в собственность заменилась передачею во владение кредитора (?ltere Satzung) и даже пользование, причем доходы шли или в погашение долга, или в уплату процентов. На третьей ступени должник сохранял за собою владение и пользование заложенной вещью, а кредитор получал только право на удовлетворение из ценности вещи (neuere Satzung).

Не менее сложно и в то же время сходно было развитие залогового права в России. В древнейшую эпоху обеспечением исполнительности должника служила его личность, а не имущество (закупничество), Свобода лица была порукою кредитору, что должник выполнит то, к чему обязался. Поэтому указания на залог встречаются в истории русского права довольно поздно. В центрах развития торгового оборота залог выступает раньше и притом сразу приобретает значительное распространение. Так, в Русской Правде мы не встречаем указаний на залог, тогда как по Псковской Судной Грамоте залог соединяется с каждою сделкою, которая превышает по ценности рубль. В актах юридических XV столетия мы встречаем уже многочисленные случаи залога движимых и недвижимых вещей, которыми обеспечивается договор займа.

Наиболее раннею формою залога в России является передача вещей во владение кредитора, которое соединяется чаще всего с пользованием. Было высказано мнение (Мейер), что древнее русское залоговое право представляло собою, подобно римской fiducia, не что иное, как отчуждение права собственности в пользу кредитора с сохранением за должником права выкупа в случае своевременного погашения долга. Однако при рассмотрении закладных грамот, на которых это мнение основывалось, обнаруживается, что приобретение права собственности кредитором отнесено к моменту просрочки, а не установления залога: "…а не будет денег на срок, ся кабала на ту пожню и купчая грамота". Даже самое право пользования заложенною вещью, по-видимому, – явление позднее, так как в дошедших актах кредитору предоставляется "за рост пахати", "за рост косити", что подает повод думать, что само собою подобное право не предполагалось. По-видимому, первоначальною формою залога являлось предоставление кредитору пользования имением должника за полученную последним от кредитора сумму денег, причем не кредитор имел право требовать платежа долга, а должник имел право требовать возвращения имения при условии платежа долга. Дальнейшим развитием залога оказывается превращение владения и пользования при просрочке должника в право собственности кредитора: "ся закладная и купчая". Особенно держится, преимущественно в торговых городах, залог с сохранением за должником владения и пользования вещью, домом, лавкой и с превращением его в собственность кредитора лишь с момента просрочки.

Представление о залоге вещи, как содержащем в себе in potentia право собственности кредитора в случае просрочки должника, крепко укоренившееся в жизни, встретило в XVI веке первую попытку заменить его представлением о залоге как праве на чужую вещь получить удовлетворение из ценности ее. По указу 1557 г. кредитор, имеющий в залоге движимую вещь, обязан был в случае просрочки предупредить должника о возможности лишиться вещи. Затем, когда и после этого долг не был уплачен, то кредитор должен был при свидетелях продать залог для удовлетворения своих прав и возвратить излишек суммы собственнику вещи. Если же вырученная сумма оказывалась недостаточною для покрытия капитального долга и процентов, то должник продолжал ответствовать в недостающей сумме. Весьма вероятно предположение, что указ этот имел временное значение, потому что после него продолжает царить прежний порядок.

Уложение Алексея Михайловича постановляет, что в случае неплатежа должником в срок своего долга заложенные вещи, как движимые, так и недвижимые, обращаются при просрочке должника в собственность кредитора: "…а будет кто кому в долгу в деньгах или в ином чем-нибудь заложит что до сроку, и кабалу закладную на тот свой заклад даст, а в кабале напишет, будет он того своего закладу на срок не выкупит, и на тот его заклад та закладная кабала и купчая; и дав он такую кабалу до того своего закладу на срок не выкупит, и ему впредь до того своего закладу дела нет, а владети тем его закладом тому, кому он заложит, и вольно тому такой заклад продати и заложити, и в приданое дати" (гл. Х, ст. 196). Просроченная закладная обращалась в купчую крепость, и по просьбе кредитора недвижимое имение справлялось за ним в поместном приказе. Однако уложение связывает такое последствие залога с договорным условием и не предусматривает случая, когда в договоре такой оговорки не будет.

В XVIII веке залоговое право опять приобретает временно свойственный ему характер права на чужую вещь. Законом 1 августа 1737 г. установлен был иной порядок взыскания по закладным. Залоговое право уже не превращается в право собственности, а заложенная вещь подлежит продаже с публичного торга. Если вырученная от продажи сумма превысит размер долга, то остаток возвращается собственнику заложенной вещи. Если предлагаемая на торгах сумма будет ниже размера долга, то кредитор может оставить вещь за собою без права с его стороны требовать недостающего с остального имущества должника, "понеже в займы деньги давал из воли своей, и когда в том неосмотрительно поступил, должен и убыток сам претерпеть" (п. 7). Однако разорение последним заложенного имения лишало его этой льготы и давало право кредитору обратить взыскание на все прочее имущество должника (п. 8).

Порядок этот недолго продержался, потому что в 1744 г. состоялось возвращение к правилам уложения, мотивированное ущербом для кредиторов от того, что "многие, дав деньги после занимаемых в закладных сроков, чрез многое время тех своих денег, ни закладного недвижимого имения не получают". Только с изданием в 1800 г. Банкротского Устава для недвижимости произошла окончательная отмена старого порядка. Устраняется необходимость передавать в держание кредитора заложенное имение, которое остается в руках собственника, но за то последний, благодаря наложенному запрещению, лишается права продать, перезаложить принадлежащее ему имение, что оказывается в высшей степени стеснительным для должника и притом без всякой пользы для кредитора. Относительно движимости законодатель сохраняет как остаток прежнего порядка правило, по которому заложенная вещь может остаться за кредитором, если только должник не потребует продажи (ст. 16741, п. 1). Однако в последнем случае продажа заложенной вещи за сумму ниже размера долга дает кредитору право требовать недостающей суммы с прочего имущества.

Историческое развитие залогового права в России является незаконченным. Русский залог носит характер недоразвитости, незавершенности, страдает значительными противоречиями как остатками разных наслоений.

III. Установление залогового права. Лицо, отдающее свою вещь в обеспечение обязательства, называется залогодателем. Лицо, принимающее чужую вещь в залог своего права требования, носит название залогодержателя, потому что нередко заложенная вещь переходит в его руки. Так как в залоговом праве содержится возможность продажи, то отдавать в залог вещи могут только те, которые имеют право отчуждать их посредством продажи (ст. 1627 и 1663), поэтому залогодателем может быть по общему правилу только собственник (ст. 1629). В случае общей собственности залог объекта ее возможен лишь по согласию всех участников (ст. 1632). Кроме собственника, никто другой не вправе отдавать чужую вещь в залог, и подобное действие не имело бы никаких юридических результатов, т.е. не давало бы залогодержателю права на чужую вещь (ст. 1629, п. 1). Однако законодательство допускает отступления от этого правила. Так, пожизненному владельцу предоставляется возможность заложить чужую вещь, составляющую объект его права пользования (ст. 1629, п. 2), и, таким образом, передать залогодержателю более прав, чем имеет сам залогодержатель, но это возможно только в отношении благоприобретенных имений и только при предоставлении такого права учредительным актом. Возможен также залог чужого имущества с согласия его собственника (ст. 1629, п. 1 и ст. 1664, п. 1; т. XI, ч. 2, уст. кред., разд. Х, ст. 10, разд. XI, по прод. 1912 г., ст. 44). Наконец, в отдельных случаях признается действительным заклад чужого имущества, совершенный без согласия собственника, при условии добросовестности закладодержателя (т. XI, ч. 2, уст. кред., разд. XI, по прод. 1912 г., ст. 77; уст. суд. торг., ст. 476, прим.).

Недостаточно быть собственником, чтобы иметь право заложить свою вещь. Нужно еще обладать дееспособностью, необходимою для отчуждения вещи. Поэтому несовершеннолетние, сумасшедшие, расточители и другие лишены права отдавать в залог принадлежащие им на праве собственности вещи.

Быть залогодержателями, принимать вещи в залог могут только те, которые по закону не лишены возможности иметь эти предметы на праве собственности (ст. 1628). Это положение нашего закона навеяно старым порядком взыскания по закладным и не отвечает существу залогового права. Способность быть залогодержателем не стоит в зависимости от способности быть субъектом права собственности. Залоговое право состоит в праве преимущественного перед другими удовлетворения из суммы, вырученной от продажи заложенной вещи. Приобретателем продаваемого с торгов имущества не может быть то лицо, которому закон преграждает путь к приобретению права собственности. Но это обстоятельство неспособно влиять на возможность быть субъектом залогового права. Однако закон смотрит на это иначе, а потому, например, евреи, лица польского происхождения. иностранцы в известных местностях не могут принимать в залог недвижимости. Из лиц, способных иметь право собственности, церкви специальным постановлением лишены права отдавать свои капиталы под заклады (ст. 1665, т. IX, ст. 444).

Объектом залогового права как вещного может быть только вещь в материальном смысле слова. Все, что может быть продано, может быть и заложено. Следовательно, залогу подлежат как движимости, так и недвижимости. Когда предметом залога являются движимые вещи, то закон употребляет еще особый термин "заклад". Наравне с материальными вещами в деле залога находятся те ценные бумаги, в которых право по документу неразрывно связано с правом на документ (ст. 16741). Обязательства не могут быть признаны объектом залогового права, потому что они не дают вещного права. Если должник в обеспечение своего долга передает кредитору принадлежащий ему вексель, то кредитор никакого права не приобретает. Правда, нахождение векселя у кредитора может повредить интересам должника, потому что вследствие этого обстоятельства он не может ни учесть вексель, ни предъявить его ко взысканию, но кредитору это не дает какого-либо права. Должник может быть также заинтересован в возвращении отданного в обеспечение паспорта, но никто не признает здесь залога за отсутствием ценности. Кредитор может побудить должника к исполнительности даже обладанием компрометирующего письма или удержанием в своих руках рукописи автора, представляющей значительную ценность, но такие побуждения не имеют ничего общего с залогом, хотя бы и достигали фактически той же цели. При так называемом залоге обязательств отсутствует, кроме вещного свойства, и другой существенный признак залога – возможность продажи заложенной вещи и удовлетворения из его ценности. Если бы даже закон признал за кредитором право просить суд о предоставлении ему взыскивать по заложенному документу, то все-таки здесь была бы принудительная передача прав, а не продажа. [Обычно при так называемом закладе векселей последние передаются закладодержателю по полной передаточной надписи, которая не означает передачи векселя в собственность, а только дает ему возможность при неисправности закладодателя предъявить вексель ко взысканию от своего имени.]

По нашему законодательству предметом залога не может быть вещь, состоящая под запрещением (ст. 1630), хотя с теоретической точки зрения нет никакого основания к таковому стеснению оборота, так как столкновения между субъектами вещных прав при современной нотариальной системе укрепления прав не может быть. Особенно интересным представляется вопрос о возможности залога вещей, состоящих уже в залоге. Существование нескольких, последовательно устанавливаемых залоговых прав на одну и ту же вещь создает последовательность в осуществлении этих прав и потому не противоречит ни логике, ни кредиту. Однако наше законодательство иначе относится к этому вопросу, повторяя старинное положение о недействительности второго залога (ст. 1630, п. 2). В прежнее время при отсутствии начала, в силу которого укрепление вещных прав на недвижимости происходило по месту их нахождения, не было достаточно гарантии, что должник не заложит одно и то же имущество "в разные руки", так что кредиторы могли совершенно неожиданно встретиться друг с другом при осуществлении права. Но теперь такая неожиданность немыслима, невозможен и залог "в разные руки", а может быть только последовательный залог нескольким лицам.

Несмотря, однако, на категорическое запрещение со стороны закона, скрепленное даже уголовною санкциею (улож. о наказ. ст., 1705), практика наша под влиянием потребностей жизни, условий оборота и кредита нашла возможность обойти это положение. Из смысла ст. 1646, имевшей первоначально (закон 12 февраля 1862 г.) значение только для дворян, а теперь распространенной на всех, можно вывести заключение о допустимости второго залога, так как здесь говорится, что для собственника заложенного в кредитном установлении имения предоставлению последнего в обеспечение по новой закладной не служат препятствием ни долги государственным кредитным установлениям по первоначальному в них залогу имения, ни долги, обеспеченные закладными, выданными частным лицам. Кроме того, ст. 1215 уст. гр. суд. устанавливает порядок удовлетворения из заложенного имущества "по старшинству закладных", указывая тем на возможность последовательных залогов. На основании этих намеков, отрицающих прямое заявление закона, в практике допускаются вторые, третьи и т.д. закладные на одну и ту же вещь (89, 88; 93, 14). Нельзя, однако, не признать, что вывод этот представляется несколько сомнительным.

Заводы, фабрики и лавки как вещи нераздельные не могут быть отдаваемы в залог по частям (ст. 1633). Леса и земли, состоящие при посессионных заводах как принадлежности, не могут быть отданы в залог особо от них (ст. 1634). Имения заповедные и майоратные не могут быть предметом залога безусловно, хотя закон и считает исключением те случаи, когда владельцам таковых имений дозволяется законом занимать денежные суммы под обеспечение доходов (ст. 1641). Недействителен заклад вещей, платья, посуды, сельских продуктов и т.п., совершаемый в питейном доме для питья (ст. 1665, прим.). [Недействителен также заклад собственного имущества, когда оно состоит в описи, или секвестр по взысканиям (ст. 1664, п. 2; ср. также т. Х, ч. 1, ст. 15093 и т. XI, ч. 2 уст. кред., разд. Х, ст. 96). Закон допускает исключения из этого правила, устанавливая для некоторых случаев, что заклад действителен, когда принявший заклад не знал о запрещении, на нем лежавшем (ст. 15093 и уст. кред., разд. Х, ст. 96).]

Основанием залогового права является обыкновенно обязательственное отношение, установленное силою договора или завещания. Возникновение и существование залога обусловливаются этим отношением. Чаще всего основанием залога является заем. Поэтому наше законодательство, чуждое обобщений, связывает залог с договором займа (ст. 1673, прил., ст. 1665, 1669, прил., ст. 1672), а также с казенными подрядами и поставками (пол. о каз. подр. и пост., ст. 38). Однако не следует думать, что только эти договоры могут быть обеспечиваемы залогом, напротив, необходимо признать, что обеспечению залогом подлежат всякие сделки, как это обнаруживается из ст. 1554, в силу которой вообще договоры и обязательства могут быть обеспечиваемы залогом и закладом. На этой же точке зрения стоит и сенатская практика (89, 4). Так, например, арендатор в обеспечение правильного взноса арендной платы может предоставить собственнику имения залоговое право на процентные бумаги. Залог деньгами или ценными бумагами совершается очень часто при личном найме кассиров, агентов и др. Завещатель может возложить на своего наследника обязанность заплатить денежную сумму и обеспечить это обязательство залогом на завещаемом ему имении. Если заклад установлен в обеспечение долга по игре или для игры с ведома о том в последнем случае залогодержателя, то заклад конфискуется в пользу казны, а половина его ценности поступает в пользу доносителей (ст. 1666).

Субъекты отношения по залогу в громадном большинстве случаев совпадают с субъектами главного отношения. Залогодержателем всегда будет кредитор, но залогодателем может быть и не сам должник, а другое лицо, соглашающееся отдать свою вещь в обеспечение его обязательства. Такой случай предусматривается нашим законодательством по поводу залогов, обеспечивающих договоры с казною (пол. о каз. подр. и пост., ст. 69). Следовательно, в этом случае залоговое отношение устанавливается не между теми же лицами, между которыми существует главное отношение. Существует мнение (Змирлов), что это правило не может быть распространяемо на сделки между частными лицами, потому что по нашему закону залог чужой вещи признается недействительным (ст. 1629 и 1664). Но в этом гражданском законе, как и в подкрепляющем его уголовном законе (улож. о наказ., ст. 1705), запрещается залог чужой вещи не безусловно, а лишь без надлежащего на то согласия или полномочия со стороны собственника ее.

Залоговое право связывается с другим определенным отношением и служит обеспечением только его, а не других возможных между теми же лицами отношений, когда бы они ни возникли, – раньше, одновременно или позже, другими словами, залог обеспечивает известное лишь обязательство, а не вообще обязательства данного лица.

По нашему законодательству легальной ипотеки не существует, и потому ни закон, ни судебное решение не могут служить основанием залога. По мнению некоторых (Гольмстен), русское законодательство знает законный залог – это право железной дороги на перевозимый груз в обеспечение причитающихся ей по перевозке платежей (т. XII, ч. 1, уст. жел. дор., ст. 85), право товарного склада на сложенный у него товар в обеспечение причитающихся ему по хранению платежей (т. XI, ч. 2, уст. торг., ст. 784), право комиссионера на находящиеся в его распоряжении товары комитента в обеспечение причитающихся ему по выполнении поручения платежей (т. XI, ч. 2, уст. торг. по прод. 1912 г., ст. 5422). Но все эти права составляют не право залога, а право удержания (jus retentionis), хотя в последнем случае закон и приравнивает положение комиссионера к положению закладодержателя. Единственный случай законного залога можно видеть в запрещении купившему вещь в рассрочку до полной оплаты цены закладывать, продавать или иным способом отчуждать эту вещь как обеспечение требований продавца, истекающих из договора продажи в рассрочку (ст. 15093).

IV. Форма залога. Для залоговой сделки установлена различная форма, смотря по тому, является ли объектом ее движимость или недвижимость.

1. Залог недвижимости совершается крепостным порядком, т.е. совершенный у нотариуса акт представляется на утверждение старшего нотариуса, который отмечает о том в реестре крепостных дел. Такой акт называется закладною крепостью (ст. 1642, пол. нот., ст. 159, п. 1, ст. 178). По совершении закладной старший нотариус налагает запрещение на заложенное имение и делает надлежащее распоряжение об извещении о том сенатской типографии для публикации (ст. 1674, пол. нот., ст. 179). Требование крепостной формы имеет безусловное значение и несоблюдение ее поражает недействительностью самый залог, так что домашняя сделка или нотариальная не дает кредитору прав залогодержателя. Вещное право залогодержателя устанавливается с момента совершенной старшим нотариусом отметки в реестре крепостных дел об утверждении закладной (93, 36).

2. Заклад движимости предполагает: а) письменную форму и b) передачу владения. Письменная форма сделки, устанавливающей залоговое право на движимую вещь, имеет своею целью оградить интересы залогодателя, который, теряя владение, может опасаться со стороны залогодержателя присвоения, подмены или порчи ее. Передача владения отдаваемой в залог движимой вещи имеет своею целью оградить интересы третьих лиц, которые, видя вещь в руках собственника, могут считать ее свободной к обращению, а потому обнаружить готовность к приобретению ее, а также к оказанию кредита собственнику имущества, в составе своем имеющего такие ценные предметы. Между тем совершенно неожиданно для себя приобретатели окажутся лицом к лицу с залогодержателями, а личные кредиторы вынуждены будут отступить перед привилегированными. Поэтому иностранные законодательства требуют для установления залогового права на движимость передачи закладываемой вещи во владение кредитора (франц. гражд. код., § 2074; герм. гражд. улож., § 1205; швейц. гражд. код., § 884). В некоторых случаях, правда, допускается установление залогового права и без передачи, а именно там, где для третьих лиц есть возможность узнать о лежащем на движимой вещи залоге. Такова повсюду ипотека морских судов, для которых ведется особая регистрация, близкая к поземельной; залог торговых предприятий во Франции по закону 17 марта 1909 г., со внесением сделки в реестр коммерческого суда; сельского скота в Швейцарии с записью в особый реестр (§ 885).

Письменная форма, устанавливаемая нашим законом для заклада движимости, отличается крайнею тяжеловесностью. Акт о закладе движимости составляется или нотариальным, или домашним порядком (ст. 1667). Акт о закладе движимости, составленный нотариальным порядком, называется также закладной (ст. 1668). Акт о закладе движимости, составленный домашним порядком, называется, – по терминологии закона, малоупотребительной на практике, – домовым заемным письмом с закладом движимого имущества (ст. 1672). В том и другом случае сделка требует не менее двух свидетелей (ст. 1670 и 1673). Закладываемые вещи подвергаются описи, один экземпляр которой отдается кредитору, а другой, за подписью последнего, – должнику (ст. 1671). Опись может быть написана отдельно или включена в закладную (75, 94). В действительной жизни залог движимых вещей производится весьма часто простым вручением вещи кредитору без соблюдения не только всех подробностей законной формы, но и без всякого письменного акта. Какое значение имеет залог, не облеченный в форму письменного акта? Насколько вопрос касается интересов залогодателя и залогодержателя, можно сказать, что такой залог, не теряя действительности, лишается свидетельской доказуемости (уст. гражд. суд., ст. 409 и 410). Но насколько речь идет о силе такого залога против третьих лиц, необходимо признать недействительность залога как вещного права против приобретателей и других кредиторов. Конечно, нельзя считать существенными все подробности формы, как опись, участие свидетелей, но письменный акт должен быть налицо. Без письменной формы нахождение заложенных вещей у кредитора представляется только фактом, а не вещным правом, а потому на такую вещь может быть обращено взыскание другими кредиторами по исполнительным листам. Сенат даже полагает, что должник или его преемник по праву на отданные вещи может всегда потребовать их обратно, как находящиеся в незаконном владении (78, 340), но в то же время не считает форму существенной, "пока нет спора о тождестве заложенных вещей" (75, 658).

Законом 15 июня 1912 г. о преобразовании местного суда введена с 1 января 1914 г. ст. 1011 уст. гр. суд., согласно которой заклад движимого имущества на сумму до 30 руб. может быть доказываем свидетелями. Однако, благодаря помещению этой нормы в процессуальном законе, возникает вопрос: может ли она иметь применение в судах, руководствующихся другими процессуальными правилами; например, можно ли доказывать заклад движимости, хотя бы и до 30 руб., в производстве у земского начальника?

Передача закладываемой вещи во владение кредитора составляет по русскому законодательству также необходимое условие установления вещного права (ст. 1671). В действительной жизни могут быть случаи, когда отнятие у должника вещей, отдаваемых им в заклад, является невыгодным для самого кредитора, потому что тем самым должник лишается средств заработка, а следовательно, и возможности заплатить свой долг, например, при закладе мастерицею швейной машины, музыкантом – своей скрипки. Так как строение, воздвигнутое на чужой арендованной земле, рассматривается как движимость, то и залог такой вещи может быть произведен только в порядке заклада движимости, а между тем передача строения по описи оказывается невозможной. На этом основании выдвигается в последнее время мнение, что заклад движимости допустим по нашему законодательству и без передачи закладываемой вещи от залогодателя кредитору, а Сенат поддержал этот взгляд тем, что признал действительность залога лесопильного заведения, построенного на арендованной земле без передачи (01, 6; ср. также 78, 117 и 75, 321). Но это направление стоит в резком противоречии с текстом закона и потому не может быть принято.

Требование закона о передаче заложенной вещи кредитору представляет особенные затруднения при залоге морских и речных судов, для которых у нас до сих пор не создалась ипотечная система. Невозможность отнять у должника пароход, предоставленный им в обеспечение, вынудила прибегать на практике к фиктивной продаже, несколько напоминающей fiducia. Желающий получить деньги под залог парохода продает его кредитору, выговаривая себе право выкупа, а в то же время сохраняет пароход в своем держании путем особого арендного договора. Можно себе представить, как отражается на кредите такой первобытный способ залога.

V. Действие залогового права. Основное действие залога, соответствующее цели его установления, состоит в том, что кредитору принадлежит, в пределах его права требования, право на ценность заложенной вещи, в чьих бы руках и на каком бы основании она ни находилась. Право это, охватывая вещь в полном ее составе, распространяется и на все приращения. С другой стороны, залоговое право неделимо, и удовлетворение кредитора в части не лишает его права залога на всю вещь.

1. Права залогодателя во время нахождения вещи в залоге соответствуют его правам как собственника. Залог не уменьшает объема его прав, особенно если вещь остается в его владении, как это происходит при залоге недвижимости. За ним сохраняется возможность пользования вещью, он может снимать плоды и отчуждать их. Праву залога не противоречит и предоставление ему распоряжения вещью посредством юридических сделок. Нет основания преграждать ему возможность продавать, дарить заложенные вещи, потому что залоговое право как вещное всюду следует за вещью. Но законодательство наше искусственно создает препятствие для отчуждения, не разрешая продажу заложенной недвижимости иначе как после предварительного погашения обеспечиваемого ею долга и уничтожения залогового права (ст. 1388). Только при залоге недвижимостей в кредитных установлениях допускается продажа заложенных имений и домов с переводом долга на покупщика, т.е. допускается отчуждение с сохранением залога.

Если заложенная движимость находится в руках кредитора, то залогодатель может требовать сохранения ее в целости, а по исполнении обязательства может требовать возвращения ее. Закон совершенно справедливо относится с большою строгостью к этой обязанности кредитора. Если же у последнего заложенная вещь утратится "каким бы то ни было образом", он обязан отвечать перед собственником "без всякого оправдания" (ст. 1676). Едва ли можно понимать статью в смысле ответственности, исключающей всякие возражения. Скорее ее следует понимать в том смысле, что закладодержатель обязан приложить все старание к сохранению вещи, какое от него можно ожидать по условиям его жизни или его профессии. Ломбарду нельзя извинить порчу мехового пальто от хранения в сыром помещении (05, 87), а та же порча, происшедшая от сырости квартиры, в которой живет сам закладодержатель, может найти себе извинение. Но тяжесть доказательства лежит на залогодержателе. Не залогодатель обязан доказать вину залогодержателя, а последний должен доказать отсутствие всякой вины или неосторожности со своей стороны. Только доказанная им случайность гибели заложенной вещи освобождает его от ответственности перед залогодателем. Подобно гибели должно обсуждаться и повреждение вещи.

2. Права залогодержателя состоят главным образом в возможности требовать судебным порядком продажи заложенной вещи. Но это право обусловливается неисполнением в срок обязательства.

а. До наступления срока кредитор, не владеющий заложенною вещью, заинтересован в том, чтобы вещь, составляющая обеспечение его права требования, не потерпела под управлением должника уменьшения ценности сравнительно с тою, какая имелась в виду при установлении залога. Вследствие этого возникает весьма важный вопрос о состоянии имущества во время залога. Если должник вырубит лес, снесет надворные строения или ригу, лишит фабрики и заводы необходимых орудий производства, то ценность имущества настолько понизится, что обеспеченность кредитора, казавшаяся верною при установлении залога, сделается довольно сомнительною. Отсюда обнаруживается необходимость предоставить кредитору право останавливать действия должника, способные обесценить заложенные вещи. Такое право дает ему германское уложение (герм. улож., § 1134). К сожалению, наше законодательство весьма мало гарантирует интересы кредитора. Конечно, кредитор, не получивший впоследствии полного удовлетворения из вырученной от продажи стоимости заложенной вещи, может установить, что этот вред причинен был ему действиями залогодателя, обесценившими залог, и на этом основании требовать возмещения понесенных убытков (ст. 684). Но кредитору, не доверяющему исполнительности и состоятельности должника, такая возможность дает очень мало. Он заинтересован в том, чтобы остановить действия, направленные к понижению ценности вещи, которой он исключительно доверял. И этой обеспеченности наш закон залогодержателю не дает. Последнему не предоставлено права возражать против разорительных и гибельных для заложенной вещи действий должника. Кредитор не в состоянии остановить рубку леса или не допустить до заключения обесценивающих имение контрактов. Закон постановляет только, что договоры по имению, заключенные ответчиком после получения повестки об исполнении, могут быть уничтожены судом по просьбе взыскателя, а в случае публичной продажи имения – по просьбе покупщика, если они клонятся во вред того или другого (уст. гр. суд., ст. 1099 и 1100). Но самый исходный момент опровержения представляется слишком поздним, и притом суд, в интересе третьих лиц, решающихся на рискованные договоры, только в редких случаях допустит уничтожение последних.

Как и всякое имущественное право, залоговое право способно к переходу от одного лица к другому. А так как это право выражается в документе, то наиболее простым способом отчуждения могла бы быть передача права по документу. Однако закон наш запрещает передачу по надписям закладных, все равно, будут ли объектом права движимые или недвижимые вещи (ст. 1653 и 1678). Замена одного залогодержателя другим возможна только путем уничтожения первой закладной и совершения второй, но, конечно, при условии согласия на то со стороны залогодателя. Долгое время в нашей практике держался взгляд на недопустимость передачи закладных крепостей. Но потом Сенат пришел к заключению, что в нашем законодательстве не встречается препятствий к тому, чтобы с согласия залогодателя закладные крепости могли быть передаваемы другому лицу домашним или нотариальным порядком и чтобы на основании этой сделки старший нотариус делал отметку в реестре крепостных дел (98, 20; 08, 82). К такому выводу Сенат пришел в силу того соображения, что ст. 1653 содержит лишь запрещение передачи закладных по надписям, т.е. если прежде при толковании статьи, гласящей, что закладные не могут быть передаваемы по надписям, Сенат делал логическое ударение на слове "передаваемы", то теперь он перенес это ударение на слово "по надписям". В основе такого запрещения передачи закладных лежит, по мнению Сената, исключительно интерес залогодателя, а потому нет препятствий к тому, чтобы он сам в закладной устранил непередаваемость. Так как, по взгляду Сената, "по актам о передаче закладных не возникает нового залогового права, а лишь переходит к другому лицу право залога, ранее установленное", то преемник по закладной вступает во все права предшественника, а следовательно, при нескольких залогах пользуется тем же правом старшинства, как и прежний залогодержатель. Став на эту точку зрения допустимости передачи закладной с согласия залогодателя, Сенат уже последовательно вывел, что предоставленное залогодателем право передачи закладной другому лицу дает право следующему залогодержателю передать от себя закладную, не испрашивая уже согласия залогодателя (09, 74). Остается сделать еще один шаг и признать, что предварительное согласие залогодателя на передачу закладной не составляет существенного условия передаваемости закладных. Но все это новое понимание ст. 1653 выходит далеко за пределы толкования и является законодательным творчеством.

b. По наступлении срока залогодержатель приобретает право требовать продажи вещи, состоящей в залоге. Но закон наш, охраняя интересы собственника, отлагает осуществление этого права, давая возможность должнику ввиду угрожающих и решительных приступов к его имуществу собрать последние силы и освободить себя от тяготеющего над ним обязательства. До продажи заложенных недвижимостей закон наш дает кредитору право временного пользования (или владения, как неправильно выражается старый закон, – т. XVI, ч. 2, зак. суд. гражд., ст. 615; управления, как неправильно выражается уст. гражд. суд., ст. 1129). В силу такого пользования к верителю поступают все доходы по имению – арендная, квартирная плата, но зато останавливается течение процентов на капитал. В прежнее время такое пользование продолжалось целый год, а по новому порядку продолжительность его не превышает трех месяцев, и потому кредиторы обыкновенно не прибегают к своему праву. Если заложенная недвижимость не поступила во временное пользование кредитора, то со дня просрочки закладной к капиталу, ею обеспеченному, причисляются проценты как на незаплаченный капитал, так и на оставшиеся по день просрочки неуплаченными условные проценты (т. XVI, ч. 2, зак. суд. гражд., ст. 622).

с. Главное право, составляющее сущность залога, заключается в возможности продажи заложенных вещей для удовлетворения из вырученной суммы права требования кредиторов. Заложенные вещи не могут быть присвоены залогодержателем в силу одной только просрочки, но должны быть непременно проданы. Продажа производится не самим кредитором, а от суда в установленном порядке. На торгах, назначенных для продажи залога, может участвовать и залогодержатель и вместо наличных денег предложить закладную, которая принимается полностью, – отсюда распространенное выражение "приобретение по закладной" дома или имения.

Вырученная от продажи сумма назначается на удовлетворение кредитора. Если она превышает сумму долга, то остаток идет на удовлетворение следующих кредиторов по старшинству закладных (уст. гр. суд., ст. 1215) или же возвращается собственнику. Но возможен и обратный случай – вырученная сумма окажется ниже суммы долга. В практике нашей твердо установился взгляд, что неуплаченный долг по закладной не может быть обращен на остальное имущество должника, кроме того, которое по закладной служит обеспечением кредитора (08, 34). В гражданских законах не содержится постановлений по этому вопросу. Зато в законах о судопроизводстве гражданском, сохранивших свое действие в местностях, где не введены новые Судебные Уставы, есть постановление, в силу которого денежная сумма, полученная через продажу заложенного имущества, хотя бы и не равнялась сумме долга, считается полным удовлетворением иска (т. XVI, ч. 2, зак. суд. гражд., ст. 626). Хотя постановление это содержится в процессуальных законах, но ввиду своего материального содержания оно не может считаться отмененным вследствие издания Судебных Уставов. Это подтверждается положением, что изложенные в законах о судопроизводстве гражданском правила по предметам права гражданского, не замененные правилами устава гражданского судопроизводства, применяются во всех губерниях и областях, на которые распространяется действие законов гражданских (т. XVI, ч. 2, ст. 3, прим.). Однако некоторое сомнение способна возбудить ст. 407 уст. суд. торг. (т. XI, ч. 2), в которой сказано, что несостоятельность наступает, когда по недостатку залога и поручительства взыскание обращено будет на имущество должника, а при сем оное окажется недостаточным.

Еще более сомнительным представляется вопрос по отношению к закладу движимости. Если признать, что удовлетворение кредитора исключительно из залога вытекает, из существа залогового права, то нет основания не распространить и на этот случай положение, принятое для залога недвижимости. Некоторым подтверждением правильности такого вывода могла бы служить ст. 16741 т. Х, ч. 1, в которой взыскание на имущество должника, заложившего акцию, допускается только при существовании по этому поводу соглашения. Да и устав о банкротах 1800 г. постановлял: "…ежели заклад меньше того стоит, в чем заложен, то оставлять оный у закладодержателя, поелику он почитал его достаточным в обеспечение данных им под заклад денег". Но в силу ст. 634 т. XVI, ч. 2, изд. 1892 г., зак. о судопр. гражд. если заложенное имущество будет продано ниже ценою, нежели сколько следует уплатить кредитору, то недостаток взыскивается в удовлетворение его с закладчика. Наша практика пришла к заключению, что в случае недостатка суммы, вырученной от продажи заложенной движимости, для покрытия всего долга взыскание может быть обращено и на все остальное имущество в противоположность порядку, установленному для залога недвижимостей (89, 2; 03, 98). Во всяком случае, следует признать, что рассматриваемый вопрос представляет большие сомнения с точки зрения нашего законодательства.

Положение, принятое нашим законодательством и нашею практикою в отношении недвижимостей, приходится признать и нелогичным, и несправедливым. Нелогичность его обнаруживается из существа залога, который имеет своею целью усилить обеспеченность прав требования, имеющих уже объектом своего удовлетворения все имущество должника. Следовательно, залоговое право, кроме общего всем кредиторам права на имущество должника, дает залогодержателю, сверх того, специальное право преимущественного удовлетворения из ценности определенной вещи. В этом заключается реальное обеспечение права. Залоговое право не производит новации, оно не прекращает силы главного обязательственного отношения и не заменяет [его], а лишь дополняет залоговым отношением. Поэтому залогодержатель не может быть лишен права отказаться во всякое время от предоставленной ему привилегии и искать удовлетворения на общем основании, т.е. во всяком имуществе должника, а не в определенной вещи. Исходя последовательно из положения нашего закона, необходимо признать, что гибель объекта залога или недействительность залоговой сделки не только устраняют силу дополнительного отношения, но и прекращают силу главного, т.е. лишают кредитора его права по обязательству. Действительно, практика наша пришла к таким выводам (80, 143). Вопреки цели и существу залога, оказываются возможными случаи, когда залогодержатель менее обеспечен в своих правах, чем обыкновенный, непривилегированный кредитор. Однако этот логический вывод нашей судебной практики встречается с прямым постановлением закона, в силу которого в случае залога чужой вещи отпадает лишь залог, а кредитор сохраняет основное право требования по обязательству (ст. 1629, п. 1, и ст. 1664, п. 1).

Положение нашего закона должно быть признано и несправедливым, потому что ставит реальный кредит в худшее положение, чем личный. Кредитор, принимая в обеспечение своего права требования залог, соглашается оказать должнику кредит за меньший процент, нежели простой кредитор, который возвышает процент ввиду риска. А между тем оказывается, что риск нередко может быть больше на стороне залогодержателя, чем личного кредитора. Кроме того, вопиющим нарушением справедливости представляется такой вполне возможный случай, когда должник, получивший богатое наследство, бросает кредитору обесцененное имение или сгоревший и незастрахованный дом. Вредность указанного положения в экономическом отношении обнаруживается из того, что при риске, который несет у нас "обеспеченный" кредитор, он или повысит процент, или уменьшит сумму, даваемую под залог.

Ввиду таких невыгодных для кредитора последствий залога в практике обнаруживается стремление устранить действие означенного правила включением в договор займа оговорки, в силу которой должник принимает на себя обязанность удовлетворить кредитора до полной суммы займа из всего остального своего имущества. Сенат поддержал это направление, признав полную силу за такими соглашениями (84, 5).

При несостоятельности должника заложенные им вещи не поступают в конкурсную массу, но продаются отдельно, и только оставшаяся по удовлетворении залогодержателя сумма поступает в конкурсную массу (уст. суд. торг., ст. 505, п. 1, и ст. 506, п. 3). Однако конкурсное управление, если надеется продать заложенное имущество на более выгодных для себя условиях, имеет право выкупа, что в сущности безразлично для кредитора, так как в том и другом случае он удовлетворяется полностью (уст. суд. торг., ст. 480 и 481).

VI. Особые виды залога. Указанные общие правила о залоговом праве в некоторых случаях несколько изменяются, образуя особые виды залога.

1. Некоторые особенности представляет залог недвижимости в кредитных установлениях, как Государственный, Дворянский банки, городские общественные банки, городские кредитные общества, акционерные поземельные банки. Установление залога как обеспечение долга кредитному учреждению предполагает, что должник представит акты укрепления на недвижимость и залоговое свидетельство старшего нотариуса или суда о принадлежности имения залогодателю и о свободе от запрещений (т. XI, ч. 2, уст. кред., разд. VI, ст. 55, разд. XI, по прод. 1912 г., ст. 129). Строения должны быть непременно застрахованы. Оценка имуществ производится самим банком, и выдаваемая под залог сумма ставится в известное процентное отношение к оценочной сумме (50–75%). Заемная сумма выдается или деньгами, или, чаще, закладными листами, т.е. обязательствами самого банка, обеспеченными состоящим в его залоге имуществом. Реализация закладных листов производится или самим банком, или заемщиком. Заем под залог производится обыкновенно на весьма продолжительное время, например на 36 или 49 лет, потому что долг уплачивается постепенно, – вместе с процентом по займу уплачивается и процент погашения. Право распоряжения со стороны собственника подлежит некоторым ограничениям, так, например, перестройка заложенного здания допускается при условии, что она не может уменьшить ценности залога, в чем заемщик выдает подписку (т. XI, ч. 2, уст. кред., разд. XI, ст. 139). В противоположность простому залогодержателю банк вправе требовать от залогодателя воздержания от вредных и обесценивающих залог действий, например не заключать арендных договоров на срок, например, свыше 1 года или 3 лет, не продавать на сруб лес, не сносить некоторых строений (т. XI, ч. 2, уст. кред., разд. VI, ст. 68 и 85; разд. XI, ст. 139). С другой стороны, с согласия банка собственник может продать, подарить заложенную недвижимость с переводом долга, без уничтожения первого залога, а также перезаложить ее (уст. кред., разд. XI, ст. 137). Главная особенность залога в кредитном установлении состоит в праве этого последнего произвести самостоятельно продажу без посредства суда. Этим правом пользуются и частные банки.

[2. Заклад движимости в кредитных установлениях (государственных, общественных и частных) также подчиняется особым правилам. Закладываемые вещи обязательно страхуются (т. XI, ч. 2, уст. кред., разд. IV, ст. 102, 115, разд. XI, по прод. 1912 г., ст. 98, прим. 2, ст. 106). Они могут быть оставлены на хранении у закладодателя с составлением описи и наложением видимых знаков принятия их в заклад (уст. кред., разд. IV, ст. 8 и 124, разд. Х, ст. 96). До полной уплаты занятой суммы закладодатель под страхом уголовной ответственности не может вновь закладывать или отчуждать без согласия учреждения, выдавшего ему ссуду, оставленные у него на хранение вещи (т. XV, уст. о нак., ст. 177, улож. о нак., ст. 1681 и 1682). В случае порчи заложенных вещей или понижения их ценности банк имеет право требовать дополнительного обеспечения или досрочной уплаты занятой под заклад суммы (уст. кред., разд. IV, ст. 119, 133, разд. XI, ст. 100, 115). При неисправности заемщика заклады обращаются в продажу самим банком без обращения к суду (уст. кред., разд. IV, ст. 107, 123, 132, 133; разд. Х, ст. 97; разд. XI, ст. 90). Недовырученная при продаже заклада сумма взыскивается с прочего имущества должника (уст. кред., разд. IV, ст. 125; разд. XI, ст. 96).Частные кредитные установления обязаны вести особые книги для записи принимаемых ими в заклад ценных бумаг и выдавать закладодателям выписи из этих книг (уст. кред., разд. Х, ст. 12 и 13).]

3. Некоторым особым положениям подлежат ссудные кассы, для предупреждения злоупотреблений доверием закладчиков (т. Х, ч. 1, ст. 1663, прим. 1, прил.). Прежде всего ссудная касса получает от городской управы шнуровую книгу. В нее записываются: имя закладчика, описание закладываемой вещи, размер выданной под заклад суммы, время выдачи и возвращения ее, размер процента и платы за хранение. Затем из книги вырезается ярлык, который прикрепляется к заложенной вещи, а закладчику вручается билет, повторяющий содержание записки в книге. Процент по займу и плата за хранение уплачиваются только при возвращении занятой суммы. При выкупе заклада касса обязана выдать заемщику расписку. Просроченные заклады продаются с аукциона через городских аукционистов, а где их нет, через полицию. Однако просроченный заклад не может быть назначен в продажу ранее двух месяцев после срока платежа, в течение которых закладчик сохраняет право выкупа. При продаже закладов торг начинается с суммы долга, включая в него все следующие с заемщика платежи. Если по этой цене не будет покупателя, то заклад поступает в собственность содержателя ссудной кассы. [За исключением этого случая, содержателям ссудных касс и их приказчикам воспрещается приобретать в собственность, даже по соглашению с заемщиками, принятые в заклад предметы.]

4. Образованные по правилам закона 1888 г. товарные склады в удостоверение сложенного у них товара выдают свидетельства, простые или двойные. Вторые состоят из двух листов, из которых один называется складочным свидетельством и удостоверяет право собственности на товар, а другой носит название закладного свидетельства (варрант) и удостоверяет залоговое право на тот же товар (т. XI, ч. 2, уст. торг., ст. 766–819). Разъединяя эти документы, складчик может заложить свои товары передачею по надписи закладного свидетельства, а потом отдельно передать и складочное свидетельство. Обладатель последнего может и до срока уплатить лежащий на товаре долг. Обладатель закладного свидетельства, не получивший в срок удовлетворения от собственника, может обратиться к правлению товарного склада, которое производит внесудебным порядком продажу, погашает долг, а остаток вырученной суммы возвращает собственнику товара. Особенность рассматриваемого залога состоит в том, что закладное свидетельство может переходить по надписи от одного лица к другому. Последний обладатель документа, не получивший в срок удовлетворения от собственника, может обратиться с требованием об удовлетворении к каждому из надписателей. Следовательно, в противоположность общему правилу закладное право может переходить от одного лица к другому без согласия залогодателя и притом создает солидарную ответственность всех надписателей. Если через продажу товара не будет выручена вся сумма долга, то обладатель закладного свидетельства имеет право требовать остальную сумму с лица, получившего деньги под заклад, а также с надписателей.

[1] Данным определением владения и его признаков, заимствованным из пандектных учений, Шершеневич с первых изданий настоящего учебника стал в ряды сторонников субъективной теории владения (Анненков, Кассо, Гуляев). Другое течение мысли представлено объективной теорией защиты всякого внешнего выражения господства (Васьковский, Покровский, Трепицын), с которой все время полемизирует автор.

* Неизвестность хозяина найденной вещи, 1905, стр. 20–21. Там же обозрение сенатской практики.

* Так в оригинале. – Ред.

ОТДЕЛ II. ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОЕ ПРАВО

§ 30. Общее понятие об исключительных правах

I. Экономическое значение. Некоторые экономисты признают три вида хозяйственных благ: вещи, услуги и отношения. Соответственно тому различались бы объекты вещных, обязательственных и исключительных прав. Но отношения, создающие выгодное для отдельного лица положение, не составляют сами по себе благ с народно-хозяйственной точки зрения, а обеспечивают лишь отдельному лицу возможность приобретения благ, не увеличивая общественного их запаса. Эта обеспеченность достигается тем, что закон запрещает всем, кроме одного, совершать действия, притягивающие в обмен к совершающему их различные блага. Таким запрещением, поддержанным силами правового порядка, для отдельного лица создается исключительное положение. Нормы права, обеспечивающие такое положение, могут быть названы в своей совокупности исключительным правом.

Таким исключительным положением пользуются авторы, художники, композиторы, изобретатели и др. Все это лица, которые силами своего духа создают новые для общества блага. Значение их деятельности главным образом в творчестве. Если бы, однако, каждый мог свободно подражать их действиям, столь ценным для общества, то сами инициаторы не получили бы вовсе материального вознаграждения или получили бы несоответственно своим заслугам перед обществом. Если кто угодно может перепечатать книгу, ноты, скопировать картину, использовать изобретение, то творчество не принесло бы никакой материальной выгоды своим представителям.

Конечно, духовное творчество не имеет своею целью материальные выгоды, и такая постановка цели способна только подорвать ценность продуктов такого творчества. В этом отличие производителей духовных благ от производителей хозяйственных благ, которые совершенно сознательно ставят своею целью материальную для себя выгоду. Хозяйственный принцип неприменим к труду ученого, поэта или художника. Но общество считает себя обязанным доставить материальную обеспеченность представителям духовного творчества по связи с их деятельностью. Правовой порядок, построенный на началах частичной инициативы и свободной конкуренции, представляет себе эту обеспеченность в форме субъективных прав, охраняющих автора, художника, изобретателя от подражаний, отнимающих у них материальный результат их духовного творчества. Совершенно неправильно утверждать, как это делает Адольф Вагнер, будто "установление исключительного права объясняется желанием проявить справедливость в отношении квалифицированного рабочего (писателя, художника, изобретателя), и в то же время, согласно с видами общества, возбуждать его рвение к труду". Духовное творчество не возбуждается мыслью о материальном вознаграждении, но оно нуждается для своего проявления в материальной обеспеченности.

II. Юридическая природа. Конструкция исключительных прав вызывала и продолжает вызывать острые споры. Это объясняется молодостью правового института, долгим господством романистических тенденций, которые обязывали отыскать ему место в системе, установленной римскими юристами, наконец, практическими соображениями, которые побуждали подвести новое право под не оспариваемое уже никем старое право.

Исключительное право признается правом собственности. Соответственно тому говорят о литературной, художественной, музыкальной, промышленной собственности. Это был взгляд нашего законодательства до последнего времени. Экономическое оправдание для подведения исключительного права под право собственности видят в мнимом единстве основания обоих институтов – труде. Однако ошибочно полагать, будто право собственности имеет в основании труд. А если бы это и было верно, то отсюда еще не следует, что всякая трудовая деятельность охраняется одними и теми же юридическими средствами. Историческое оправдание рассматриваемого сопоставления находит себе объяснение в том, что борьба за исключительное право облегчалась с точки зрения общественной психологии ссылкою на тождество его с правом собственности, давно укрепившимся в народном сознании. Но в настоящее время, когда необходимость данной защиты не возбуждает сомнений, этот аргумент теряет свою силу. Общежитейское оправдание можно найти в словоупотреблении, которое допускает смешение собственности с принадлежностью: если стихи или изобретение принадлежат поэту или изобретателю, то они его собственность (право собственности). Дело научной критики – не поддаваться расплывчатому словоупотреблению. Юридическое оправдание состоит в том, что исключительное право, как и право собственности, защищается против всех, потому что нарушителем может быть каждый. Но указанное сходство доказывает только, что то и другое право принадлежит к одному роду – абсолютных прав, различаясь, как виды, по своему объекту. Право собственности тесно связано с материальностью своего объекта, тогда как у исключительного права материального объекта нет.

Исключительное право рассматривается как личное право. Заметим прежде всего, что само личное право является величиной довольно неопределенной. Личное право противополагается вещному праву, а с другой стороны, имущественному праву; личное право – право, неразрывно связанное с лицом, как алименты. Историческое оправдание такой конструкции заключается в возможности ссылки на священные права личности. Чтобы перенести в исключительном праве центр тяжести в личную сторону, необходимо предварительно ослабить имущественное значение института. Между тем вся история его сводилась к имущественному вопросу. Исключительное право тем менее может быть построено как личное, что оно не связано с вопросом об авторстве духовного продукта и очень легко отрывается от личности того человека, духовному творчеству которого обязан своим существованием объект права. Авторское право в руках издателя, право на промышленное изображение в руках фабриканта оставляют личность творца совершенно в стороне. Между тем наш Сенат признал, что "авторское право неразрывно связано с лицом автора" (10, 43), хотя выводом из такого представления являлась бы недопустимость отчуждения авторского права, что противоречит действительности. Стоя на своей точке зрения, Сенат сделал и другой неверный вывод: так как "по природе своей авторское право не может иметь определенной рыночной стоимости", то авторское право при переходе его по наследству не подлежит оплате наследственною пошлиною.

Если не стремиться втиснуть во что бы то ни стало исключительное право в систему гражданского права, сложившуюся на почве римских источников, то необходимо признать за ним самостоятельный характер. Это право sui generis. В германской литературе под влиянием Колера распространена идея права на нематериальные блага (Immateriellg?terrecht), обнимающего защиту интересов автора, художника, композитора, фотографа и др. Против этого взгляда можно выставить то, что услуги других лиц, составляющие объект обязательственных прав, относятся также к нематериальным благам, а следовательно, обязательственные права слились бы с исключительными. Другие, как Рогэн, выдвигают теорию частноправовой монополии, под которую и подводят исключительные права.

В определении юридической природы прав, сейчас рассматриваемых, следует прежде всего отметить то обстоятельство, что эти права охраняют имущественные интересы, но не личные, связанные с авторством и обеспечиваемые более всего свободою слова и печати. Если личные интересы и могут косвенно защищаться путем авторского, художественного и других прав, то это лишь рефлективное их действие. Таким образом, рассматриваемые права входят в категорию имущественных прав. Но, отыскивая для них здесь помещение, мы должны признать, что в системе права, выработанной на почве римских источников, им места нет. Необходимо несколько расширить здание. Анализ этих прав показывает, что они защищаются не против определенных лиц, а против всех, и по этому абсолютному моменту они ближе всего стоят к вещному праву. В то же время они отличаются от него по нематериальности объекта – право художника на написанную им картину далеко не то же самое, что право собственника, купившего ее. Так как эти права обеспечивают субъектам их исключительную возможность совершения некоторых действий, запрещенных другим, то они могут быть названы исключительными правами. Исключительные права распадаются на два отдела: 1) авторские права, как права на литературные произведения, на художественные произведения, на музыкальные произведения, и 2) промышленные права, как права на изобретения, на торговые знаки, на фабричные рисунки и модели, на фирму, на фотографию и т.п.

III. Историческое развитие. Древнему миру, несмотря на его богатую литературу и скульптуру, идея исключительного права на распространение продукта своего духовного творчества была совершенно чужда. Это объясняется, с одной стороны, низким социальным положением представителей интеллектуального труда, особенно в Риме, а с другой – отсутствием технических способов воспроизведения, а вместе с тем и конкуренции в распространении. Положение авторов или художников не обеспечивалось продуктами их творчества. Материальная обеспеченность достигалась покровительством богатых людей наподобие Мецената. То же явление наблюдается в средние века и даже в новое время, когда писатели, художники вращались в придворной сфере, которая одна доставляла им и славу, и деньги.

Между тем с изобретением книгопечатания открылся новый промысел – издательство. Затрачивая капитал на подготовительные работы, на размножение сочинения в книгах, на вознаграждение автора, издатель не был обеспечен против тех, кто перепечатывал книгу и распространял ее по более дешевой цене. Столкновение интересов на этой почве привело к ходатайствам издателей перед королевской властью как о милости о запрещении всем другим печатать и распространять ту же книгу. Издателю выдавалась привилегия, которая ставила его в исключительное положение по усмотрению и доброй воле монарха. Несколько иначе ставился вопрос в промышленности. Цеховая система запрещала кому-либо из промышленников пользоваться своим изобретением отдельно от других. На этот раз изобретатели или поддерживавшие их капиталисты ходатайствовали как о милости об освобождении их лично от цехового запрета – чем опять-таки создавалось исключительное положение.

В XVIII веке во Франции нарождается буржуазное общество, богатое интеллектуальными силами, которое само дает оценку писателям и художникам, требует от них самостоятельности, которая мало согласовалась с покровительством, и политической независимости, которая не мирилась с представлением о милости. Впервые встал вопрос, что духовная деятельность дает право на свои продукты, как всякая собственность, существующая по естественному праву, а не по милости королей. Так, в 1793 г. авторам, а не издателям дана была защита их интересов, и не в виде привилегии, а в виде общего правила. Из Франции эта идея переносится в течение XIX века по всему свету. Начавшись с писателей, защита переходит на все другие виды духовного творчества. А рядом с тем развивающийся капитализм выдвигает все новые виды защиты интересов, связанных с теми средствами экономической борьбы, которые являются продуктом человеческой изобретательности.

В России интересы авторов впервые обращают на себя внимание в 1828 и 1830 гг., когда издаются законы о правах сочинителей, причем авторское право признается правом собственности. Законами 1845 и 1848 гг. авторское право расширяется включением в себя музыкальной и художественной собственности. Взгляд законодателя на авторское право сказался в том месте, какое отведено ему было в Своде Законов, – оно было помещено в цензурном уставе. Только издание 1887 г. перенесло эти нормы в гражданские законы, в приложение к ст. 420 т. Х, ч. 1, определяющей, что такое право собственности. Неудовлетворительность этой части русского законодательства была вне всякого сомнения, но едва ли можно согласится с мнением министра юстиции, что "дальнейшее оставление его в силе грозило бы серьезною опасностью для всего нашего просвещения и культуры". Во всяком случае, новые законодательные учреждения признали безотлагательность этого вопроса, и 20 марта 1911 г. появилось положение об авторском праве [ныне вошедшее в кн. II, разд. II, т. Х, ч. 1 (ст. 6951–69575) и составившее там гл. VIII с семью отделениями (после гл. VII – о праве судебной защиты по имуществу)].

§ 31. Авторские права

Литература: Шершеневич, Авторское право на литературные произведения, 1891; Калмыков, О литературной собственности (Жур. Мин. нар. просв., 1851); Муромцев, Авторское право (Юр. вестн., 1879, N 3); Панкевич, Объект авторского права (Зап. Нов. Ун., 1878); Табашников, Литературная собственность, 1878, т. I; Спасович, Права авторские и контрафакция, 1865; Миллер, Музыкальная собственность (Ж. гр. и уг. пр., 1886, N 2); Федоров, К вопросу об авторском праве на произведения литературные, художественные и музыкальные, 1896; Никонов, Юридическая природа авторского права (Вестн. пр., 1899, N 4); Анненков, Система русского гражданского права, т. II, стр. 588–668; Борзенко, Право автора на перевод, 1892; Кобеляцкий, Промышленная, литературная, художественная и музыкальная собственность, 1896; Гальперин-Каменский, Общая польза авторского права, 1894; Пиленко, Международные литературные конвенции, 1884; Шенк, Об авторском праве на музыкальные произведения, 1909; Конторович, Кинематографическое право (Право, 1912, N 3, 6); бар. Симолин, Охрана личных прав авторов (Вопр. права, 1912, Х); Попов, Частные письма (Ж. М. Ю., 1918, N 4); Он же, К толкованию ст. 28 закона об авторском праве (Право, 1913, N 18); Беляцкин, Авторское право и несостоятельность (Вестн. гр. пр., 1913, V); Гехтман, Авторское право в кинематографической промышленности (Право, 1914, N 21).

I. Авторское право на литературные произведения. Под этим именем понимается исключительное право автора производить и распространять свое литературное произведение (ст. 6952), насколько тому не препятствует публичный закон и законно приобретенные права частных лиц.

1. Субъектом авторского права является автор как лицо, духовному творчеству которого литературное произведение обязано своим существованием, а также производным путем его правопреемники. Личность автора определяется помещением имени на книге, хотя бы в действительности она была написана другим лицом, хотя бы она была написана по заказу. Если произведение появилось на свет без означения фамилии автора (анонимно) или под вымышленным именем (псевдонимно), то субъект права остается неизвестным, пока автор не выступит с доказательствами своего авторства. Наш закон в противоположность германскому не признает издателя предполагаемым представителем неизвестного автора и не дает ему права защищать его интересы в случае их нарушения посторонними лицами. Литературное произведение может быть продуктом совместной работы нескольких лиц, соавторов. Если такое произведение образует одно нераздельное целое, например, драму, роман, то субъектами права становятся все авторы, причем между ними создается общность, в которой по закону имеют "соответственное применение" правила об общей собственности (ст. 6955). Этому противополагается произведение, хотя и составленное совокупным трудом нескольких лиц, но состоящее из частей, сохраняющих самостоятельное научное или литературное значение, например сборник статей, альманахи. В этом случае каждый из соавторов сохраняет авторское право на свое отдельное произведение (ст. 69515). Так как духовное творчество предполагает реального индивида, то юридические лица не должны бы быть субъектами первоначального авторского права. Однако наше старое законодательство устанавливало, что ученые общества или учреждения издавали от своего имени научные труды. Новый закон обходит этот вопрос, как бы давая понять, что юридические лица могут быть субъектами только производного авторского права. Авторское право присваивается иногда и не авторам: составители сборников (но не издатели отдельных образцов) народных песен и мелодий, пословиц, сказок, повестей, былин и тому подобных произведений народного творчества, сохранившихся в изустном предании, имеют авторское право на эти сборники, что, однако, не препятствует другим лицам издавать те же произведения в самостоятельной обработке или в самостоятельных сборниках (ст. 69513, 30).

Наше старое законодательство связывало возникновение авторского права в лице данного субъекта с выпуском произведения в пределах России. Иначе ставит вопрос новый закон. Авторское право признается: а) в отношении произведений, появившихся в свет в России, – за всеми авторами, независимо от их подданства; b) в отношении произведений, появившихся в свет за границею, – за авторами, состоящими в русском подданстве, и с) в отношении рукописей, еще не опубликованных, – за всеми авторами, независимо от их подданства и местонахождения произведения (ст. 6954).

2. Объектом авторского права является литературное произведение как продукт духовного творчества, облеченный в определенную форму и предназначенный к обращению в обществе.

Если литературное произведение предполагает форму, письменную или словесную, в которую облечена идея писателя, то авторское право не может дать защиты против воспроизведения и распространения идеи со стороны других лиц. Требование формы с точки зрения нашего закона (ст. 6951) выражается в положении, что авторское право распространяется на литературные произведения, как письменные, так и изустные (речи, лекции, рефераты, доклады, сообщения, проповеди и т.п.). Несколько противоречит этому постановление, что публичное изложение не появившегося в свет литературного произведения или опубликование содержания такого произведения без согласия автора не допускаются (ст. 69527). Закон в данном случае, как и в некоторых других, вышел за пределы собственно авторского права и взял на себя защиту замыслов автора.

Если литературное произведение предполагает предназначенность продукта творчества к публичному обращению, то авторское право не может дать защиты против воспроизведения и распространения произведения, не предназначенного к обращению, как, например, духовные завещания. Не противоречит этому запрещению со стороны закона воспроизводить и распространять частные письма и частные записки, потому что в этом случае имеется в виду не авторское право, а неприкосновенность частной переписки. Закон об авторском праве, запрещающий печатать частные письма без согласия известных лиц, выходит за пределы своей цели. И самый способ решения этого вопроса не может быть признан удачным. Частные письма, не предназначавшиеся автором к напечатанию, могут быть изданы лишь с обоюдного согласия автора и лица, которому они были писаны; в случае же смерти кого-либо из означенных лиц и за отсутствием особого с их стороны распоряжения – с согласия лиц, имеющих после них право наследования по закону (ст. 69528). Как можно запрещать автору письма, которое составляет продукт его творчества, напечатать его, если у него возникает намерение сделать его достоянием публики? Как можно запрещать адресату напечатать полученное им письмо, если он намерен воспользоваться им как средством защиты против его автора, который именно ввиду этого согласия на опубликование не дает? Почему ставить опубликование частных писем в зависимость от согласия лиц, имеющих право наследования по закону? Если имелся в виду не факт получения наследства, а предполагаемая личная близость к автору, то такое предположение не подтверждается тем обстоятельством, что автор завещал свое имущество помимо этих лиц, а также тем, что при отсутствии близких родственников право наследования по закону принадлежит самым отдаленным, согласие которых на печатание частных писем не имеет уже никакого оправдания. Так же мало объяснимо, почему издание дневников и частных записок, не предназначавшихся к напечатанию, обусловлено опять-таки согласием лиц, имеющих после автора право наследования по закону (ст. 69529), например какого-нибудь троюродного брата.

Несмотря на наличность творчества и предназначенность к обращению, постановлением закона исключаются из числа объектов авторского права законы и правительственные распоряжения, постановления законодательных учреждений, земских, городских, сословных и других общественных собраний и материалы, на коих эти законы, распоряжения и постановления основаны, а также решение судебных установлений (ст. 69537). Что касается речей, произносимых публично, например, депутатом в Государственной Думе, прокурором в суде, гласным на земском собрании и т.п., то они могут быть объектом авторского права, и за автором признается право на издание их как отдельно, так и сборником, но в отношении этого объекта имеется довольно существенное, хотя и вполне оправдываемое, ограничение: все такие речи могут быть печатаемы в газетах, журналах, отдельных отчетах о заседаниях (ст. 69538).

Объектом авторского права может быть перевод, так же как и оригинал, потому что и перевод составляет продукт творчества. Переводчик согласно закону пользуется авторским правом на свой перевод. Это право не препятствует, однако, другим лицам самостоятельно переводить то же произведение (ст. 69536). Авторское право на перевод не следует смешивать с правом перевода, т.е. с возможностью перевести литературное произведение на другой язык без согласия автора. При рассмотрении того, как разрешается этот вопрос по новому законодательству, необходимо различать сочинения, изданные в России и за границею. а) Автор сочинения, изданного в России, независимо от подданства, пользуется исключительным правом перевода его на другие языки, но под условием, если на заглавном листе или в предисловии им заявлено о сохранении за собою этого права. Исключительное право перевода принадлежит автору в течение 10 лет со времени издания подлинника, но под условием напечатания перевода автором в течение 5 лет, считая с того же срока (ст. 69533). b) Появившиеся в свет за границею сочинения пользуются или нет правом перевода в зависимости от того, принадлежит или нет автор к русским подданным. Сочинение, изданное русским подданным за границею, пользуется правом перевода, как и сочинение, изданное в России. Сочинение, изданное за границею иностранным подданным, может быть свободно переведено в России на русский или иные языки без согласия автора, если необходимость такого согласия не установлена международным договором (ст. 69535). Иностранному автору, если он хочет избегнуть перевода его книги на русский язык, остается издать свое сочинение одновременно на своем языке на родине и в русском переводе в России, потому что в этом случае оба эти издания рассматриваются как подлинники (ст. 69534).

3. Содержание авторского права обнимает ряд правомочий автора в отношении своего произведения.

а. Автору принадлежит исключительное право опубликовывать свое произведение (ст. 6952). Поэтому публичное изложение не появившегося в свет литературного произведения или опубликование содержания такого произведения без согласия автора не допускаются (ст. 69527). Защита этого правомочия в гражданском порядке едва ли возможна, она всецело будет поддерживаться угрозою ареста или штрафа (угол. улож., ст. 620). Такому наказанию может отныне подвергнуться газета, которая передаст в общих чертах содержание романа, над которым работает писатель.

b. В содержание прав автора входит воспроизведение сочинения. Под этим нужно понимать изготовление тем или иным способом тиснения (типография, литография и др.) значительного числа материальных предметов, в которых дано литературное произведение. Размножение составляет существенный момент в исключительном праве автора, потому что воспроизведение в единственном числе, например списывание стихотворения, не противоречит авторскому праву.

с. Главная опасность для автора заключается в распространении его произведения, с каковою целью и совершается воспроизведение. Возможность продажи книг, брошюр, листков, содержащих его произведение, отнимает у автора те источники средств, из которых он мог бы извлекать доходы. Поэтому автору принадлежит исключительное право распространять свое производство (ст. 6952).

d. Авторское право на драматические произведения заключает в себе также исключительное право на публичное исполнение сих произведений (ст. 69547). Так как закон говорит о драматическом произведении, то в содержание авторского права на иное сочинение не входит право исполнения их на сцене. Следовательно, так называемые миниатюры Чехова могут быть исполняемы в театре без согласия автора. Так как закон говорит о публичном исполнении, то исполнение непубличное, т.е. без допущения всякого, пожелавшего приобрести билет, не входит в содержание авторского права. Следовательно, на домашнем спектакле могут быть исполняемы драматические произведения без согласия автора.

е. Содержание авторского права связано с вопросом о переделке произведения. Таковы, например, сокращенные издания больших романов, конспекты учебников, создание драматического произведения из повествовательного. Новый закон предусматривает главным образом переделку повествовательного произведения в драматическую форму или драматического произведения в повествовательную форму, что и запрещается без согласия автора (ст. 69531). Остальные виды переделки не предусмотрены, хотя сокращенное издание романа, изложенное словами автора, составит недозволенную по объему выписку (ст. 69539).

f. В содержание авторского права на литературное произведение входит и право перевода, которое уже было выше рассмотрено по сопоставлению с правом на перевод.

4. Как право имущественное, авторское право может иметь своим субъектом не только самого автора, но и его правопреемников. Переход авторского права происходит по договору, по завещанию, по законному наследованию. В отличие от издательского договора, в силу которого автор предоставляет издателю право на одно или несколько изданий, отчуждение авторского права имеет своею целью перенесение на другое лицо всего содержания того права, субъектом которого был автор. Договор об отчуждении авторского права должен быть совершаем в письменной форме (ст. 6958), не под условием недействительности сделки, а лишь ввиду устранения свидетельских показаний. Желая охранить начинающих писателей от эксплуатации издателей, новый закон определяет, что "предусмотренные в предыдущей (ст. 6958) статье договоры относительно будущих произведений автора сохраняют силу не свыше пяти лет, хотя бы в договоре была условлена б?льшая его продолжительность или бессрочность" (ст. 6959). В предыдущей статье предусматривается среди других договоров и договор об отчуждении авторского права, которое по существу своему не может быть срочным. Поэтому приходится признать, что в настоящее время невозможно отчуждение со стороны автора всех своих будущих произведений. Авторское право может перейти к правопреемнику по завещательному распоряжению. Наконец, авторское право после смерти автора переходит к его наследникам по закону. При этом если после автора остался единственным наследником супруг, то авторское право переходит к нему в полном объеме; если единственными наследниками оказываются родители, то они полностью становятся субъектами авторского права; если после автора остались супруг и родители, то при отсутствии других наследников они становятся совместными субъектами авторского права по аналогии с общей собственностью (ст. 6956). Принудительный переход авторского права вследствие обращенного на автора или его правопреемника взыскания признается со стороны закона недопустимым (ст. 69510). Можно обратить взыскание на запас уже отпечатанных книг, можно обратить взыскание на заключенный автором издательский договор, однако в пределах договора, но приобретение с публичного торга литературного произведения не дает покупщику авторского права на это произведение (уст. гражд. суд., ст. 1040 и 1041). Имущественным правам авторское право становится тогда и настолько, когда и насколько сам автор пожелает придать ему имущественный характер. Поэтому оно не входит в конкурсную массу, и конкурсное управление не вправе ни распорядиться авторским правом, ни вынуждать автора к творчеству, ни к обнародованию его рукописи, ни к новому изданию уже обнародованных произведений (13, 17).

5. В противоположность праву собственности, не ограниченному во времени, авторское право отличается срочностью. Поэтому прекращение авторского права происходит прежде всего за истечением срока действия его.

Срок авторского права, составляя предмет острого спора в теории, устанавливается весьма различно в законодательствах. В то время как одни, усматривая главным образом общественный интерес, отстаивают возможно краткий срок, по истечении которого литературное произведение могло бы стать общим достоянием, другие, становясь преимущественно на точку зрения частного интереса наследников автора, отстаивают возможно продолжительный срок. Высший срок устанавливает испанский закон – 80 лет после смерти автора, кратчайший срок определяется в шведском законе – 10 лет со времени смерти автора. Во Франции предельный срок действия авторского права – 50 лет, а в Германии – 30 лет с момента смерти автора. В Англии авторское право действует в течение 7 лет со времени смерти автора, но если со времени издания сочинения не прошло 42 лет, то действие продолжается до истечения этого момента. В Северо-Американских Соединенных Штатах по новейшему закону 1909 г. продолжительность действия авторского права определяется в 28 лет со времени издания сочинения, с отсрочкою еще на 28 лет, если автор или его ближайшие родственники в живых.

В России законом 1828 г. продолжительность авторского права была определена в 25 лет со времени смерти автора. В 1857 г., по ходатайству вдовы Пушкина, срок был продлен до 50 лет. После ожесточенных споров в Думе и Совете новый закон 20 марта 1911 г. сохраняет эту цифру. Авторское право на литературные произведения принадлежит автору в течение всей его жизни, а наследникам или другим правопреемникам его – в течение 50 лет со времени смерти автора (ст. 69511). Этот срок исчисляется с 1 января того года, в котором автор умер (ст. 69518). В некоторых случаях исчисление срока производится иначе. На произведения, появившиеся в свет после смерти автора, срок авторского права исчисляется со времени смерти автора, хотя в некоторых случаях указано исчислять этот срок со времени издания сочинения. Срок на произведение, составленное совокупным трудом нескольких лиц и образующее одно нераздельное целое, исчисляется для правопреемников авторов со времени смерти того автора, который пережил остальных (ст. 69512). Для произведений без автора, как сборники песен, сказок, былин и т.п., срок начинается со времени их издания (ст. 69513). Для сочинений, изданных под анонимом или псевдонимом, срок исчисляется также с момента появления в свет, но если до истечения срока автором или правопреемником его заявлено будет авторское право на произведение, то они вступают в свои права на общем основании (ст. 69517).

Авторское право прекращается и литературное произведение становится общественным достоянием со дня смерти автора, если автор не распорядился при жизни своим авторским правом и после него не осталось наследников (ст. 6957).

Прекращение авторского права может наступить вследствие отречения автора или его правопреемника от принадлежащего ему права. Нет необходимости, чтобы отречение произведено было в письменной форме. Статья 6958, требующая письменности для отчуждения авторского права, к данному случаю неприменима, потому что отречение от права не есть отчуждение права. Автор может словесно заявить о своем отречении на каком-нибудь общественном собрании.

6. Совершение посторонним лицом действий, входящих в правомочия субъекта авторского права, составляет нарушение авторского права. Воспроизведение литературного произведения с целью его распространения или распространение произведения, с этою целью воспроизведенного, составляли прежде содержание понятия контрафакции. Новый закон отказался от этого термина, хотя в жизни он еще долго сохранится, как и другой термин – "плагиат", под которым понимается заимствование из чужого произведения, хотя и допустимое юридически, но недопустимое с точки зрения литературной этики. Однако теперь, когда законодатель оставил прежний механический прием определения нарушения права и определил, что не считается нарушением авторского права пользование чужим произведением для создания нового произведения, существенно от него отличающегося (ст. 6953), суду невольно придется считаться с требованиями литературной этики.

Закон признает допустимыми небольшие выписки из появившихся уже в свет чужих сочинений или даже полную перепечатку чужих, незначительных по объему произведений под условием помещения таких выписок или перепечаток в сочинении, составляющем самостоятельное целое, или же в хрестоматиях и других сборниках с учебною либо научною целью (ст. 69539). При всяких разрешаемых законом заимствованиях из чужого произведения обязательно указание автора и источника заимствования (ст. 69519).

Нарушителем авторского права может быть всякое постороннее лицо. Но в это положение постороннего лица становится и сам автор после отчуждения им по договору своего авторского права, субъектом которого стало другое лицо. Нельзя согласиться со взглядом, будто виновным в нарушении авторского права является автор, когда он, заключив издательский договор, самовольно издает свое сочинение. В этом случае автор нарушает договор, а не авторское право, субъектом которого оказывается он сам, а не издатель.

Преследование за нарушение авторского права может быть ведено в двояком порядке: гражданском и уголовном.

II. Право на периодические издания. На авторском праве основано другое исключительное право, приобретшее в последнее время большое практическое значение, – это право на периодические или, как выражается наш закон, на повременные издания. Под этим названием понимаются: 1) газеты и журналы, выходящие в свет отдельными номерами, листами или книжками; 2) сборники или собрания новых, оригинальных или передовых сочинений или статей разных писателей, издаваемые под одним общим заглавием более двух раз в год (т. XIV по прод. 1906 г., уст. ценз., ст. 114, прил., ст. 1). Право издателя периодического издания следует признать производимым от первоначального права редактора. Только редактор актом своей духовной деятельности придал произведению нескольких лиц ту литературную форму, которая обосновывает авторское право. Если субъектом права на периодическое издание оказывается не редактор, а издатель, то это составляет результат договора, хотя бы и безмолвного, в силу которого редактор за определенное вознаграждение уступает издателю право на продукт своего труда.

Каждый желающий выпускать в свет новое периодическое издание в одном из городов Империи обязан согласно правилам 24 ноября 1905 г. подать местному губернатору или градоначальнику по принадлежности заявление, содержащее в себе означение: а) города, в котором издание будет выходить; б) наименование издания, его программы, сроков выхода его в свет и подписной цены; в) имена, отчества, фамилии и места жительства издателя и ответственного редактора, если редактор не примет этой обязанности на себя; г) типографии, в которой издание будет печататься (ст. 69515). Не позднее двух недель со дня подачи заявления губернатор или градоначальник обязан выдать лицу, желающему выпускать в свет новое повременное издание, свидетельство (в двух экземплярах) с обозначением в нем всех указанных выше сведений. Один экземпляр свидетельства передается издателем для хранения в типографию. Без такого свидетельства ни одна типография не вправе приступать к набору и печатанию повременного издания (ст. 69518). Периодическое издание при самом возникновении его получает особое название, которое рассматривается как фирма предприятия. По закону 20 марта 1911 г. во все время существования периодического издания не допускается выпуск в свет других изданий одного с ним наименования.

В содержании периодического издания обнаруживается двоякий объект исключительного права: издание в целом и составные литературные части издания. Право издателя, основанное на праве редактора, распространяется на газету или журнал в целом виде, какой придан им трудом редактора. Каждый из сотрудников в то же время сохраняет авторское право на помещенные им в издании статьи, являющиеся продуктом его духовного творчества. Юридическая защита имеет в виду или нарушение права извне посторонними лицами, или внутри – со стороны издателя или со стороны сотрудников.

Внешняя защита направлена главным образом против перепечаток другими периодическими изданиями. В газетах, журналах и прочих периодических изданиях допускается перепечатка из других периодических изданий известий о текущих событиях и новостях дня, а равно иногородних сообщений по телеграфу и телефону, хотя бы получаемых от собственных корреспондентов. Однако: а) иногородние сообщения по телеграфу и телефону, снабженные запретительною оговоркою, не дозволяется воспроизводить в местных газетах в течение 18 часов со времени их опубликования; b) другие статьи периодических изданий могут быть перепечатываемы в тех случаях, когда по отношению к ним не последовало воспрещения автора и при условии указания автора и источника заимствования (ст. 69519); с) постоянные из одного и того же издания перепечатки воспрещаются (ст. 69540). Преследование против правонарушителей открыто как для издателя, так и для авторов в отношении написанной каждым из них статьи.

Внутренняя защита может быть направлена в пользу издателя против сотрудников, выпускающих отдельно свою статью, и в пользу сотрудников против издателя, повторяющего без их разрешения издание в целом. Защита первого рода делается, например, германским законодательством, которое запрещает сотрудникам выпускать отдельно в течение года от выхода номера издания помещенную там статью. Наше законодательство этому не препятствует и дает авторам возможность, помещая статью в газете или журнале, выпустить ее отдельной брошюрой одновременно. Защита второго рода также не предусматривается нашим законом, а потому издатель вправе повторить разошедшийся номер газеты или журнала сколько угодно раз, не спрашивая согласия сотрудников и не обязываясь к соответственному их вознаграждению.

Возникшее газетное или журнальное предприятие составляет имущественное право издателя, способное быть предметом возмездных или безмездных сделок (68, 552). Переход права на издание от одного лица к другому совершался прежде независимо от министерства, которое только уведомлялось о совершившемся изменении издателя без права оказать препятствие сделке. Затем, в 1897 г., Высочайше утвержденным положением Комитета министров было определено, что передача периодических изданий от одного издателя к другому допустима не иначе как с разрешения министра внутренних дел. Это было целым вторжением в сферу гражданских прав, и Высочайше утвержденным 21 января 1905 г. положением Комитета министров восстановлен был прежний порядок передачи права на периодические издания (т. XIV, по прод. 1906 г.; уст. ценз., ст. 114, прил. ст. 23).

Прекращение права на периодические издания наступает по двум основаниям: 1) в отношении отдельного номера газеты или журнала издатель теряет авторское на них право за истечением 25-летнего срока со времени появления их в свет (ст. 69514); 2) в отношении целого издания издатель теряет свое право за непоявлением в течение года ни одного номера, так как вследствие этого само издание признается прекратившимся (т. XIV, по прод. 1906 г.; ст. 114, прил. ст. 7), что, однако, не мешает ходатайствовать на общих основаниях о возобновлении издания.

III. Авторское право на художественные произведения. К числу авторских прав относится также право на художественные произведения, которое состоит в исключительном праве повторять и размножать произведение искусства, все равно относится ли оно к сфере живописи, ваяния или зодчества.

Субъектом этого права является художник, идее и технике которого обязано художественное произведение своим существованием. Наблюдаются некоторые отличия в том, насколько сам художник способствует реализации произведения искусства. Живописец создает картину своим трудом всецело – ему принадлежит как идея, так и выполнение. Архитектор создает план, по которому другие могут выполнить его оформленный замысел. Конечно, произведение искусства, составляя продукт духовного творчества, не может быть создано юридическим лицом. Но юридическое лицо может быть субъектом авторского права на художественное произведение производным путем, потому ли, что оно приобретет право, уже возникшее в лице художника, или потому, что по договору с художником оно приобретет право с момента его возникновения, например, в случае архитектурного плана, исходящего от общества архитекторов.

Объектом художественного права является художественное произведение как материальная вещь, предназначенная своею формою возбуждать в зрителе чувство красоты. Это может быть картина, написанная масляными красками или акварелью, вышитая нитками или бисером, фигура, вылитая из бронзы, вылепленная из глины, выбитая из мрамора, частный дом, храм, обелиск и т.п. За отсутствием материального субстрата не будет объектом права убранство комнаты, хотя оно может быть художественным продуктом декоратора, распределение живых фигур в балете, сколько бы художественного вкуса ни оказалось в сцене.

Содержание исключительного права, принадлежащего художнику на свое произведение, несколько отличается от права писателя.

1. Художественное произведение в противоположность литературному ценно по своему оригиналу. Интерес художника может быть задет повторением его композиции другим художником. Он не защищен против повторения его идеи, но он защищается против повторения художественной формы, в которую он облек эту идею. Если автор терпит убытки только при воспроизведении его сочинения в многочисленных экземплярах, то художник испытывает ущерб при воспроизведении продукта его творчества даже в единственном числе. В содержание права художника входит повторение художественного произведения всяким способом, относящимся к тому же роду искусства, и притом не только с подлинника, но и с копии (ст. 69555). Следовательно, нарушением права живописца на его картину, написанную масляными красками, будет воспроизведение ее акварелью, нарушением права скульптора на высеченную им мраморную фигуру будет отливка той же фигуры из бронзы. Но не признается нарушением права изображение произведений живописи средствами ваяния и, наоборот, произведений ваяния средствами живописи (ст. 69556, п. 1). Нарушением права художника признается воспроизведение картины, мраморной или бронзовой фигуры, здания не только по подлиннику, но и по копии, например с открытки. Однако закон делает ограничения в этом исключительном праве художника: а) не считается нарушением авторского права снятие копии с чужого произведения исключительно для личного употребления и притом без помещения в копиях художественного произведения подписи или монограммы автора подлинника (ст. 6953); b) снятие копий с художественного произведения, приобретенного непосредственно от художника в собственность для храмов Божиих, императорских дворцов, музеев, правительственных и общественных установлений, допускается с разрешения подлежащей власти и без согласия художника (ст. 69554). Ни то, ни другое ограничение не может быть оправданно, одно – по бесконтрольности, второе – по безосновательности. Впрочем, второе ограничение художник легко может устранить, если благоразумно продаст картину не лично, а через посредника.

2. Художнику принадлежит исключительное право на распространение своего произведения, с этою целью размноженного (ст. 6952 и 69555). Следовательно, нарушением права художника будет отпечатание его картины всеми теми различными способами, какие дает современная техника, с целью продажи таких снимков. Однако и с этой стороны исключительное право терпит ограничения. а) Не признается нарушением права воспроизведение отдельных художественных произведений в самостоятельном научном исследовании, например по истории или теории искусств, или же в книге, предназначенной для ученых целей, и притом исключительно для пояснения текста (ст. 69556, п. 2). b) Допускается воспроизведение художественных произведений, находящихся на улицах, площадях и в других публичных местах (ст. 69556, п. 3). с) Для поощрения промышленности разрешается помещение отдельных частей художественного произведения в изделиях заводской, фабричной и ремесленной промышленности (ст. 69516, п. 4). Так как в последнем случае закон говорит об отдельных частях, то нарушением права следует признать довольно распространенное у нас воспроизведение на коврах фабричного изделия или на деревянных ящиках ремесленного производства картин русских художников.

Исключительное право художника на воспроизведение и распространение его произведения не изменяется от того, что оно было выполнено по заказу другого лица. Особенность представляют портреты и бюсты, исполненные по заказу, а не с карточки или по памяти. В этом вопросе сталкиваются интересы художника, лица, послужившего моделью, а иногда и собственника произведения. Художник заинтересован в том, чтобы иметь возможность снять копию или размножить изображение популярного деятеля; лицо изображенное, а после его смерти семья заинтересованы или в снятии копии для распространения, или, наоборот, в запрещении повторения; собственник заинтересован в сохранении оригинала повторенным, а может быть, в разрешении распространить копию. Наш закон решает этот вопрос в том смысле, что право повторять, выставлять и издавать портреты и бюсты принадлежит лицу, с которого написан портрет или сделан бюст, либо его наследникам (ст. 60952). Закон упустил из виду, что право собственности на портрет или бюст может принадлежать не изображенному лицу или его наследникам, а третьему лицу. Например, московский совет присяжных поверенных заказал художнику В.А. Серову портрет С.А. Муромцева, сделанный при жизни последнего. Если возникает мысль о продаже копий с этого портрета с целью составить фонд имени Муромцева, то трудно допустить, чтобы вопрос этот решался всецело согласием наследников Муромцева без согласия не только художника, но и собственника.

Возникновение исключительного права на художественное произведение по нашему старому законодательству обусловливалось регистрацией. Художник-автор обязан был предъявить свое произведение у нотариуса, а затем на основании полученного удостоверения известить Императорскую Академию Художеств. Новый закон этот порядок отменил, и, следовательно, право теперь возникает в силу факта претворения идеи в форму.

Отчуждение права в художественной области имеет редкое применение. Во всяком случае договор должен быть облечен в письменную форму. С отчуждением исключительного права на художественное произведение нельзя смешивать отчуждение права собственности на это произведение. Закон, опасаясь такого смешения, счел необходимым указать, что отчуждение художником художественного произведения не переносит на приобретателя авторское право на это произведение, если в договоре не упомянуто об этом (ст. 69551). Однако отчуждение права собственности отражается несколько и на исключительном праве. Картина, бронза, мрамор имеются в одном экземпляре. Осуществляя свое право собственности, собственник художественного произведения не обязан допускать художника к пользованию этим произведением для повторения, размножения или издания его (ст. 69553). С другой стороны, то же осуществление права собственности приводит к возможности без нарушения исключительного права художника поместить его произведение на публичной выставке, не испрашивая его согласия (ст. 69556, п. 5).

Художник защищается против нарушений его права тем же двояким способом, как и писатель. Особенностью является только то, что в иске об отобрании подлежащие приведению в негодность художественные произведения, а равно служащие исключительно для их изготовления орудия (формы, камни, доски и т.п.) могут по ходатайству правонарушителя и за его счет вместо приведения в негодность быть изъяты из пользования и подвергнуты описи и аресту на срок действия исключительного права на эти произведения (ст. 69558). К архитектурным произведениям и сооруженным памятникам требование о приведении в состояние, негодное к употреблению, не имеет и вовсе применения.

Право на художественное произведение прекращается по истечении 50 лет со времени смерти художника.

IV. Авторское право на музыкальные произведения. Исключительное право на музыкальные произведения обеспечивает за композитором исключительную возможность распространения музыкальных произведений в печати или иным способом размножения, а также публичного их исполнения.

Субъектом исключительного права является композитор, которому принадлежит музыкальная мысль и который облек ее во внешнюю форму, хотя бы и не переложил на ноты, а только исполнил (она могла быть захвачена фонографом). Однако первоначальным субъектом права может стать и не композитор: такое право принадлежит составителю сборника народных песен и мелодий (ст. 69513). Объект исключительного права выражается в определенном сочетании звуков по началам ритма и гармонии, направленном к возбуждению в слушателях известных представлений и чувств.

Содержание исключительного права на музыкальные произведения состоит из нескольких правомочий.

1. Композитору принадлежит исключительное право всеми возможными способами воспроизводить и распространять свое сочинение (ст. 6952). Воспроизведение с целью распространения достигается путем печатания нот, и в этом отношении музыкальное произведение ничем не отличается от литературного.

2. Композитор имеет право на переложение своего произведения, которое соответствует переделке в литературной области. Эти переложения могут принять различные виды. Таково издание сокращений, извлечений и попурри из его музыкального произведения; переложение его в части или в целом на один или несколько голосов, на другие тона, на отдельные инструменты или целый оркестр; переложение его на всякого рода механические ноты (диски, пластинки, цилиндры и т.п.), предназначенные для исполнения произведения посредством граммофонов, фонографов, пианол и тому подобных инструментов. Казалось бы, композитор как субъект исключительного права может освобождать кого угодно от лежащего на всех запрета. Между тем закон устанавливает начало принудительного разрешения, руководствуясь будто бы интересами промышленности. Если композитор лично или с его разрешения другое лицо воспользовались правом переложения музыкального произведения на инструменты, воспроизводящие его механически, для его продажи, то этим дается право и всякому другому имеющему в пределах России механическое для сего заведение требовать от композитора уступки и ему такого же права переложения. В случае же отказа композитора промышленное предприятие может ходатайствовать перед судом (в исковом порядке?) о предоставлении ему этого права. Суд одновременно с разрешением ходатайства определяет по справедливому усмотрению и размер причитающегося композитору вознаграждения, а также условия и способ его осуществления (ст. 69542). Не признается нарушением авторского права на музыкальное произведение: а) издание вариаций, транскрипций, фантазий, этюдов на целое или часть чужого музыкального произведения или вообще заимствование из него, если все эти сочинения настолько уклоняются от оригинала, что должны быть рассматриваемы как новое и самостоятельное музыкальное произведение, b) приведение в изданиях с учебною или ученою целью (в виде примеров) отдельных мест изданного или публично исполненного музыкального произведения (ст. 69543).

3. В содержание исключительного права на музыкальные произведения входит и право разрешения публичного исполнения, которое в музыкальной области иногда значительно превосходит по имущественному значению право воспроизведения в печати. С точки зрения права на публичное исполнение закон различает музыкально-драматические и просто музыкальные произведения. а) Музыкально-драматические произведения, как опера, оперетта, балет, не могут быть исполняемы публично в театре, клубе, консерватории без согласия композитора (ст. 69547). b) Музыкальные произведения, как романсы, оратории, симфонии, не могут быть публично исполняемы только при условии, если композитором на каждом экземпляре музыкального произведения указано, что композитор оставил за собой это право (ст. 69548). Публичное исполнение музыкального произведения допускается без согласия композитора: если исполнение ни непосредственно, ни косвенно не преследует целей наживы; если исполнение совершается во время народных празднеств; если выручка назначена исключительно для благотворительных целей и исполнители вознаграждения не получают (69550).

Весьма нередко музыкальная часть произведения тесно связывается с дополняющим ее словесным текстом. Слова, конечно, могут быть также произведением композитора. Но это бывает редко. Обыкновенно он обращается к известным литературным произведениям, как это чаще всего бывает с романсами, или же входит в соглашение с особым лицом, составляющим текст к его музыкальному произведению, как это происходит при сочинении опер. Закон предоставляет композитору полную свободу использовать для текста напечатанное уже литературное произведение. Он не вправе только печатать этот текст отдельно от музыкальной части, да и то в концертной программе допускается и отдельное печатание текста (ст. 69545). Если же текст написан по заказу композитора, то между композитором и либреттистом все же соавторства не образуется: авторское право на музыкальное произведение в целом его составе принадлежит композитору, а за либреттистом сохраняется право на отдельное издание текста (ст. 69546). Для публичного исполнения музыкального произведения с текстом достаточно согласия композитора (ст. 69549).

§ 32. Промышленные права

Литература: Каупе, Привилегии на изобретения, 1882; Гурьев, О привилегиях на изобретения; к реформе законодательства, 1894; Козлов, Привилегии на изобретения в их практическом значении (Рус. экон. обзор, 1898, N 3); Розенберг, Фирма. Догматический очерк, 1914; Гольмстен, Охраняется ли право на фирму нашим законом? (Юрид. иссл. и ст., 1894, ст. 228); Пиленко, Право изобретателя, т. I, 1902; т. II, 1903; В. Катков, О привилегиях (патентах) на промышленные изобретения, 1902.

Существует ряд исключительных прав, установленных в интересах промышленности, производства и торговли. Экономические деятели проявляют личную деятельность, признаваемую весьма важною для народного хозяйства, но теряющую для них материальный интерес при полной свободе подражания со стороны других лиц. Поэтому-то законодатель, соглашая их личные интересы с интересами общества, запрещает другим совершение подобных же действий, насколько они могут считаться исходящими от тех, кому предоставлено исключительное право их совершения.

I. Право на промышленные изобретения. Под этим именем понимается исключительное право осуществления известного нового промышленного изобретения. 1) Промышленным изобретением называется открытие новых экономических благ или новых способов производства уже известных благ. Изобретение должно представлять выгоду для промышленности; на изобретения, представляющие научные открытия и отвлеченные теории, исключительное право не приобретается. 2) Изобретение должно быть новым не в смысле времени, а в том отношении, что данное благо или предлагаемый способ производства не были до того в общем свободном пользовании. 3) Сущность права состоит в исключительной возможности производства открытых благ и применения изобретенных способов. Вместе с тем никто другой не может производить те же блага или употреблять те же способы. Такое привилегированное положение изобретателя дает ту экономическую выгоду, которая имелась в виду при создании исключительного права.

Исключительное право возникает не одновременно с изобретением, а стоит в зависимости от выполнения некоторых формальностей. Поэтому до этого момента изобретение стоит вне защиты, и если бы кому-нибудь удалось случайно узнать секрет открытия, то он свободно может воспользоваться им, не опасаясь преследования за нарушение права. Порядок приобретения исключительного права следующий. Изобретатель подает прошение в Министерство торговли и промышленности с подробным описанием своего изобретения, а если нужно, то с рисунками и моделями. С удостоверением представленного прошения выдается просителю охранительное свидетельство, в котором обозначается день и час предъявления. Значение выданного свидетельства состоит в том, что с этого момента начинается право исключительного пользования, конечно, при условии, если впоследствии за просителем признано будет право на это изобретение. По удостоверении в том, что право на это изобретение не было уже признано за другим лицом, отдел выдает изобретателю патент на привилегию, т.е. акт, удостоверяющий признание за ним исключительного права на данное изобретение.

Действие выданной привилегии состоит прежде всего в возможности пользования изобретением. Однако эта возможность соединяется с обязанностью осуществления права, потому что иначе выдача привилегии противоречила бы интересам промышленности. Получивший привилегию обязан не позже как в течение 5 лет привести в действие свое изобретение. Исключительное право, связанное с выдачею привилегии, может подлежать свободному распоряжению со стороны изобретателя. Оно может быть отчуждено возмездно, подарено, завещано, оно переходит по законному наследованию. Передача права должна быть совершена нотариальным порядком (т. XI, ч. 2, уст. пром. фабр.-завод. и ремесл., изд. 1913 г., ст. 94) с сообщением о том Министерству торговли и промышленности. Кроме отчуждения самого права возможно предоставление другому лицу по сделке права пользования изобретением с сохранением самого права за изобретателем (лицензия).

Действие выданной привилегии прекращается по следующим причинам. 1) Право на промышленные изобретения срочное, оно предоставляется на срок не свыше 15 лет, поэтому истечение этого срока само собою прекращает силу права. 2) Так как закон предоставляет исключительное право в предположении, что изобретение применено будет в течение известного срока, то неосуществление его (до наступления 5-летнего срока) также прекращает силу привилегии. 3) Признавая за известным лицом исключительное право, правительство предполагает новость изобретения и принадлежность его просителю. Опровержение этих предположений вполне возможно для каждого заинтересованного лица, и если это обстоятельство будет доказано, то привилегия прекращает свое действие.

II. Право на фабричные рисунки и модели. В близкой связи с правом на промышленные изобретения находится право на исключительное пользование рисунками и моделями, предназначенными для воспроизведения в заводских, фабричных или ремесленных изделиях. Под именем фабричного рисунка понимается изображение сочетания цветов и узоров на поверхности изделий, например для материй, ковров, обоев. Моделью же называется изображение формы изготовляемых изделий, как, например, ваз, чернильниц и т.п.

Право на фабричные рисунки и модели приобретается изобретателем их. В действительности подобные изобретения производятся особыми рабочими, состоящими при фабрике. Так как по договору найма с фабрикантами они обязались предоставить свой труд в его распоряжение, а самый труд их состоит в изготовлении рисунков и моделей, то право на последнее производным путем устанавливается в лице фабриканта, а не рабочих (т. XI, ч. 2, уст. пром. фабр.-завод. и ремесл., ст. 147, прим. 2).

Рассматриваемое право приобретается не вследствие создания рисунков или моделей, а в силу признания права на них со стороны правительства. Для этого необходимо подать прошение в Министерство торговли и промышленности, где исследуется вопрос о новизне и принадлежности изобретения. С этого времени проситель приобретает исключительное право на применение изобретенных рисунков и моделей и право отчуждения их другим лицам дарственным или возмездным способами. Для передачи права не установлена форма, но требуется сообщение Министерству торговли (там же, ст. 154).

Право на рисунки или модели прекращается: 1) с истечением срока, на который оно было предоставлено, во всяком случае не долее 15 лет, 2) с опровержением правильности предоставления данному лицу исключительного права (там же, ст. 151).

III. Право на фирму. Фирма есть название торгового предприятия, а право на фирму есть исключительное право производства или сбыта известных товаров от имени данного предприятия, под данною фирмою. Так как известное предприятие, благодаря достоинству своих товаров, приобрело значительный круг потребителей, то для других представляется искушение воспользоваться чужою фирмою, чтобы отвлечь внимание покупателей. Здесь-то закон принимает под свою защиту интерес предприятия и запрещает всем другим употреблять ту же фирму. Это достигается мерами предупредительными и карательными.

Выбор фирмы не предоставлен полной свободе предпринимателя. При возникновении торгового предприятия соблюдается принцип истинности, т.е. требуется соответствие фирмы с гражданским именем, с фамилией торговца. Купец, торгующий единолично, может дать своему предприятию фирму, однозначную с его фамилией. Полное товарищество ставит имена или всех товарищей, или только некоторых, с присоединением указания на соединение (и Ко). Товарищество на вере может в своей фирме указать имена всех или некоторых товарищей, но не вкладчиков. Наконец, акционерное товарищество не вправе вовсе давать своей фирме фамилию кого-либо из акционеров, а должно изобрести какое-нибудь иное название, например "Самолет" (ст. 2148). На Западе, в некоторых государствах, предупреждение совпадения фирм достигается посредством регистрации внесения фирм в реестр с тем, чтобы не допускалось повторение одинаковых. У нас подобной регистрации не существует. Начало истинности, необходимое при отчуждении предприятия, может быть нарушено при перемене субъекта права на него, потому что иначе строгое проведение указанного начала могло бы повести к обесценению предприятия, которое потеряло своего первого хозяина.

Если у нас не установлены предупредительные меры, то существует все же судебная защита права на фирму. Эта охрана основывается не столько на законодательстве, которое лишь вскользь упоминает о фирме, сколько на обычном праве. Каждый предприниматель, фирмою которого пользуется другой, может требовать перед судом возмещения ему убытков, причиненных такими действиями (ст. 684), причем, если размер убытков не может быть точно доказан, его может применительно к ст. 7061 уст. гр. суд. установить суд по справедливому своему усмотрению.

IV. Право на товарный знак. Под именем товарного знака понимается тот знак, которым торговец отмечает свои товары в отличие от товаров других лиц. Этот знак налагается или производителем при выпуске его продуктов, или купцом при переходе продуктов через его руки. Чем большую известность приобретает данный знак среди публики, тем большее искушение для других торговцев заимствовать этот знак и тем большая потребность в защите. Для охраны этого интереса издан 26 февраля 1896 г. закон о товарных знаках.

Употребление товарных знаков вообще не обязательно, за исключением тех случаев, где оно установлено особенно правилами: для изделий из золота и серебра, для ремесленных изделий. Желающий воспользоваться охраною товарного знака должен заявить этот знак Министерству торговли и промышленности. Заявляемый знак должен содержать в себе указание имени и фамилии владельца предприятия; фигурное изображение может дополнить это указание, но не обязательно. В министерстве ведется особый альбом всех товарных знаков, который открыт для интересующихся. Если будет удостоверено, что заявленный знак достаточно отличается от заявленных ранее и не противоречит требованиям закона относительно его содержания, то торговцу выдается свидетельство, о котором делается публикация. Право на товарный знак приобретается на срок не выше 10 лет.

Приобретенное право предоставляет исключительное пользование товарным знаком посредством выставления его на товарах, на упаковке или посуде, а также на коммерческих объявлениях, прейскурантах, бланках. Право на товарный знак может быть передано другому лицу, но не иначе как в случае отчуждения или отдачи в аренду самого предприятия с сохранением фирмы.

Исключительное право на товарный знак прекращается: 1) с прекращением самого предприятия, 2) за невозобновлением свидетельства, 3) вследствие несообщения министерству о состоявшейся уступке права другому лицу.

V. Право на фотографические произведения. Если не считать слабого намека, сделанного в ст. 1185 относительно фотографии как вида художественной собственности, то надо признать, что наше законодательство до последнего времени совершенно игнорировало эту отрасль промышленности, получающую все большее развитие. Только закон 20 марта 1911 г., в связи с авторским правом, но в то же время и подчеркивая отличие, дал впервые частноправовое определение фотографического дела.

Субъектом права на фотографические произведения окажется в редком случае художник, в самом частом случае – промышленное предприятие, почему этот вид исключительного права и следует отнести к промышленным, а не к авторским правам. Объект права – фотографическое произведение и вообще всякое произведение, подобное фотографии (ст. 6951, п. 1 и ст. 64). Сюда, следовательно, включаются различные виды воспроизведения химическим, механическим способом, как цинкография, хромолитография и т.п.

Содержание права выражается в исключительной возможности повторения, размножения и издания фотографического произведения светописным, механическим, химическим или иным подобным способом (ст. 69559). Отсюда следует, что закон не запрещает повторения фотографии иными способами, например, в виде картины, писанной масляными красками с цветной фотографии. Закон имеет в виду промышленную конкуренцию, а не стоит на почве художественного творчества. Право фотографа воспроизводить и распространять снимки встречает в законе некоторые ограничения. 1) С одной стороны, в отношении портретов и других фотографий, исполненных по заказу, фотограф лишен права повторения и распространения, которое принадлежит всецело лицу, сделавшему заказ (ст. 69559). Это ограничение еще в большей степени должно бы относиться к портретам, потому что возможны случаи, когда фотограф произведет снимки без заказа и даже против воли снятого лица. Но закон имеет в виду только заказы. 2) С другой стороны, не признается нарушением права и допускается каждому: а) снятие копии для личного употребления; b) воспроизведение в самостоятельном научном исследовании или же в книге, предназначенной для учебных целей и притом исключительно для пояснения текста; с) воспроизведение, хотя бы целиком (а не только в отдельных частях), в изделиях промышленности, заводской, фабричной и ремесленной; d) помещение фотографического произведения на публичной выставке (ст. 69562).

Возникновение рассматриваемого права обусловливается некоторыми формальностями. Мало того, что фотографический снимок принадлежит данному лицу. Для приобретения исключительного права на фотографические изображения требуется означение на каждом экземпляре: а) фирмы или имени и фамилии, места жительства фотографа или издателя фотографии, b) года выпуска в свет фотографического произведения (ст. 69560).

В противоположность праву на художественные произведения, которое сохраняется в течение всей жизни художника и продолжается некоторое время после того, право на фотографические произведения ограничивается 10 годами со времени появления в свет произведения. Этот срок увеличивается до 25 лет, если фотографические произведения изданы в виде сборников или серий эскизов, представляющих самостоятельный художественный, исторический или научный интерес (ст. 69561). В пределах указанного срока право фотографа способно переходить к правопреемникам по договору, завещанию или законному наследованию.

Право на фотографические произведения защищается в уголовном и гражданском порядке. Гражданская защита направляется: а) на возмещение причиненных убытков, определяемых по справедливому усмотрению суда, и b) на отобрание и уничтожение орудий правонарушения (ст. 69563).

VI. Граммофоны и кинематографы. В последнее время наблюдается сильное развитие того и другого промысла. Граммофоны распространились по самым глухим уголкам страны. Кинематографы, составляя любимое зрелище широких масс, вызвали ряд крупных предприятий, занятых постановкою сцен и изготовлением лент. До последнего времени промысел этих предприятий оставался совершенно вне юридической нормировки. Только закон 20 марта 1911 г. об авторском праве коснулся этого вопроса отчасти прямо, отчасти косвенным путем.

1. Воспроизведение музыкальных произведений в граммофонах охраняется двояким порядком от нарушения прав заинтересованных лиц. а) Прежде всего защищается композитор против переложения его произведения на всякого рода механические ноты (диски, пластинки, цилиндры и т.п.), предназначенные для исполнения произведения посредством граммофонов, фонографов, пианол и тому подобных инструментов (ст. 69542). Без разрешения композитора механическое предприятие не вправе делать такие переложения. Однако если композитор дал разрешение одному, то тем по нашему закону дается право и всякому другому на такое переложение. b) С другой стороны, защищается фабрикант против переложения иными фабрикантами с его механических нот. Воспроизведение без согласия фабриканта механических нот (дисков, пластинок, цилиндров и т.п.), предназначенных для исполнения произведения посредством граммофонов, фонографов, пианол и тому подобных инструментов, если на эти нотах означены фирма или имя и фамилия фабриканта, воспрещено. Самовольно издавший механические ноты обязан вознаградить потерпевшего за весь причиненный ему убыток. Размер вознаграждения устанавливается судом по соображении всех обстоятельств дела, по справедливому усмотрению (ст. 6711).

2. О кинематографах закон ничего не говорит. Но по существу своему кинематографическая лента представляет собой ряд сменяющихся фотографических снимков, а потому на нее должны распространяться правила, определяющие право на фотографическое произведение (ст. 69564). С кинематографом соединены юридические вопросы двоякого рода. а) Защита автора литературного произведения против переложения на кинематограф ничем не обеспечивается, так как нельзя сказать, что здесь имеется переложение повествовательного произведения в драматическое (ст. 69531). Однако драматическое произведение, повторенное кинематографом со сценического исполнения и соединенное с граммофоном (хромонегафон), подпадает под запрещение публичного исполнения произведения без согласия автора (ст. 69547). b) Защита фабриканта кинематографических лент против других фабрикантов, виновных в воспроизведении ленты, обеспечивается запрещением повторения фотографических произведений (ст. 69559). Однако это относится к воспроизведению ленты, а не сюжета, хотя бы он был специально поставлен предприятием с большими затратами.

Печатается по: Учебник русского гражданского права Г.Ф. Шершеневича. Одиннадцатое издание, первое посмертное, просмотренное и дополненное по поручению юридического факультета Императорского Московского университета пр.-доц. В.А. Краснокутским. Том первый.

М.: Издание Бр. Башмаковых, 1914.

< Попередня Наступна >

Радник

§ 26. Общинная [и семейная] собственность

ОТДЕЛ II. ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОЕ ПРАВО