Радник

---

ЧАСТЬ I

 

ОБЩИЕ ПОНЯТИЯ

Глава I. Гражданское право, его кодификация и источники Толкование закона

§ 1. Гражданское право как наука

1. Гражданское право (§ 2) необходимо отличать от науки гражданского права.

Последняя имеет своей задачей разработку в том или ином отношении гражданского права. Наиболее трудной и до сих пор в сущности еще не осуществленной задачей является создание общей теории гражданского права. Задача эта настолько трудна, что возникает даже сомнение в возможности ее осуществления.

Научная разработка гражданского права началась очень давно и тесно связана с судьбами римского права. Созданное античным миром, это право стало достоянием новых народов, легло в основу современного гражданского права. Данное явление объясняется тем, что римское право, хотя и неформально (иначе в Германии), заняло место общего права у новых народов. Оно было для них, «писанным естественным правом», «теорией гражданского права». Научная разработка римского права велась на Востоке и на Западе. На первых порах она сводилась к толкованию отдельных частей законодательства Юстиниана. Причем на Востоке, с переработкой римского права в греко-византийское, наука не вышла за пределы комментирования этого нового, переработанного римского права. Напротив, на Западе комментирование римского права сменилось целым рядом новых направлений: гуманистическим, практическим в Германии, естественно-правовым и, наконец, историческим и философским направлением нашего времени. Если историческое направление положило основание науке римского гражданского права, то философское направление в науке современного гражданского права стремится дать этому праву ту устойчивость, которую оно потеряло с кризисом современного правосознания и, в частности, правоведения. Каково содержание философского направл

ения в науке гражданского права – этот вопрос остается еще открытым.

2. Что касается, в частности, науки русского гражданского права, то о ней можно говорить не ранее XIX в.

Одним из первых видных ее представителей был Кукольник. Его «Начальные основания российского частного гражданского права», вышедшие в 1813 году и переработанные несколько позже в «Российское частное гражданское право» были первой ценной попыткой научно изложить наше материальное и процессуальное гражданское право по институционной системе как самостоятельную дисциплину. Преемники Кукольника пошли его путем систематического изложения гражданского права как особой дисциплины, но они не дали всей системы гражданского права и сделали к тому же большой уклон от теории в сторону утилитарного направления. Утилитарное направление в разработке гражданского права погубило окончательно научное изучение и свелось к компилятивной разработке. Утилитарное направление удержалось и после издания Свода законов почти до самого появления Судебных уставов. Приблизительно с этого времени можно говорить о научной разработке в России гражданского права. Причем на первый план следует выдвинуть труды Мейера и Победоносцева. «Чтения» Мейера и «Курс» Победоносцева как бы дополняли друг друга. Мейер дал русской цивилистике удивительный по своей законченности и изящной простоте учебник теории гражданского права на почве римского права в применении этой теории к русскому праву. Он поднял русскую цивилистику на вершину действительно научного знания гражданского права. На «Чтениях» Мейера воспитались (и еще воспитываются до настоящего времени) целые поколения русских цивилистов. Но в «Чтениях» Мейера преобладал римский элемент; русское право занимало в них самое скромное место. «Курс» Победоносцева восполнял указанный недостаток: в нем была дана впервые глубокая, тщательная разработка отечественного права, с особым подчеркиванием оригинальных его сторон по сравнению с римским и западноевропейским правом. С того времени научная разработка русского гражданского права пошла более усиленным темпом. Кр. Малышев издает первый том своего Курса общего гражданского права России (СПб. 1878 и особый том приложения к нему, СПб. 1880), в котором он, как показывает и самое название курса, пытается охватить все гражданское право России, включая и обычное право. В то же время П. Цитович печатает также первый том Курса русского гражданского права, посвященный учению об источниках права (Одесса, 1878) и позже – превосходные конспекты лекций по русскому гражданскому праву (Обязательства. К. 1887 и Общая часть. К. 1889, то же 1894). Кавелин издает свой оригинальный труд: Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству (СПб. 1879), а ряд работ Н.Л. Дювернуа по русскому гражданскому праву ведет за собой издание им своих Чтений по гражданскому праву (СПб. 1898–1899 гг.), в виде монографической разработки, преимущественно общей части. Васьковский пишет свой Учебник гражданского права, легко и свободно вставляя содержание общей части и вещного права в общие рамки римского и западноевропейского права (СПб. Вып. I, 1894 и Вып. II, 1896 г.). Одновременно с этим выходит и Учебник русского гражданского права Шершеневича (К. 1894). Принятый в начале не очень благосклонно, он сравнительно в короткое время выдерживает около десяти изданий, делаясь настольной книгой русского юриста. Для Шершеневича русское гражданское право, включая сюда и историю, и судебную практику, есть прежде всего «гражданское право вообще». В этом отношении, несмотря на разную манеру письма, Шершеневич, как и Мейер, прежде всего теоретик гражданского права: первый на фоне современного западно-европейского права, второй – на фоне римского права. В последнее время вышли еще Русское гражданское право А. Гуляева в виде Обзора действующего законодательства, кассационной практики Прав. Сената и проекта гражданского уложения (4-е изд. СПб. 1913) и Курс гражданского права Ю. Гамбарова (т. I, часть общая, СПб. 1911). Если Обзор А. Гуляева преследует цели изложения русского гражданского законодательства, то Курс Ю. Гамбарова, поскольку можно судить об этом курсе по первому тому, стремится более дать общую теорию гражданского права, чем изложить русское гражданское право. Незаменимым практическим пособием для изучения русского гражданского права служит Система Анненкова и комментарии т. X, ч. I. В частности, ныне совершается дело в высшей степени важное – издается практический и теоретический, вполне научный комментарий т. X, ч. I, Вормса и Ельяшевича. В этом комментарии, выходящем отдельными выпусками, не только подводятся итоги развитию нашего гражданского законодательства, сенатской практики и науки, но дается вместе с тем самостоятельный критический пересмотр всего нашего гражданского права.

3. Что касается, далее, научных направлений в русской цивилистике, то в этом отношении она шла и идет большей частью за западноевропейской цивилистикой.

Правда, теория естественного права не оказала в свое время большого влияния на русскую цивилистику, но влияние исторической школы было очень значительно. Целый ряд выдающихся ученых (Мейер, Капустин, Неволин и др.) отдали дань историческому направлению. В особенности много внимания было уделено наследственному праву (Никольский, Беляев, Цитович, Кавелин и др.). Понятно, что господство исторического направления было неблагоприятно для догматической разработки русского гражданского права. Лишь со времени судебной реформы 1864 года, догматическое направление стало завоевывать себе более определенное место в русской цивилистике. Это направление особенно укрепилось в последнее время с усилением и созданием проекта гражданского уложения. Новое законодательство, как и проект, требуют от русских цивилистов прежде всего догматической разработки. Целый ряд юридических журналов служит тому лучшим доказательством. Философское направление в различных своих течениях все более и более захватывает также русскую цивилистику. Объясняется это, быть может, отчасти и наклонностью вообще русской интеллигенции к философствованию, но в особенности – задачами нашего времени в области законодательства и у нас, и на Западе, ввиду усложнения гражданского оборота с его социальными противоречиями. Философское течение идет в направлениях доктрины естественного права (Новгородцев, Штаммлер и др.) и политики права (Петражицкий, Антон Менгер, Оффнер, Леманн и др.) Политико-правовое течение ставит своей задачей преобразовать существующий гражданско-правовой порядок на новых началах, оно стремится показать, каким следует быть гражданскому праву. Но самый вопрос о том, что должно при этом служить критерием: интересы народного хозяйства, экономический материализм, естественное право, «правильное» право, общественный идеал, индивидуализм как идеальный предел права, интуитивное право или что другое – остается открытым. Преобразование нашего гражданского законодательства также благоприятствует в настоящее время политико-правному течению философской мысли в русской цивилистике.

§ 2. Реальность гражданского права Правоотношения и гражданский оборот Виды гражданского права Характеристика современного гражданского права

I. Теории

Положительное право – это действующее или действовавшее право и притом не данное извне, самой природой вещей (естественное право), а установленное. Оттого, что оно установлено, оно приобретает для всех обязательный характер. Твердость гражданского оборота может быть лишь обеспечена установленным, или положительным правом. Но что такое положительное право по существу, реально ли оно, и если да, то в чем его реальность – все эти вопросы остаются до настоящего времени открытыми.

1. В ответ на эти вопросы существует несколько теорий.

a.         Хорошо известная теория Петражицкого (опытно-психологическая теория), которая рассматривает право «как своеобразное сложное психическое явление», признает «природу и причинные свойства права как своеобразного причинного фактора социально-психической жизни». Отсюда, право не есть чьи-либо веления или приказы (нормативные факты), не есть и нормы права (фантастические величины, эмоциональные проекции или фантазмы, идеи правно-должного). Право реально как особое психическое явление императивно-аттрибутивного этического характера. Реальность права состоит в том, что оно есть «психический фактор общественной жизни» и что «оно действует психически». Отсюда и задачи, и идеал права сводятся к разумному направлению «индивидуального и массового поведения посредством соответственной массовой мотивации», к совершенствованию «человеческой психики», достижению «совершенного господства действенной любви в человечестве». В конечном итоге право стремится исчезнуть, так как оно существует «из-за невоспитанности, дефективности человеческой психики»; идеал права, поэтому, не внутриправный, а сверхправный. Таким образом, правно-философский идеализм приводит Петражицкого, его учеников и последователей к признанию реальным правом не нормы права, а особого рода психические переживания императивно-аттрибутивного этического характера.

b.         Изложенная теория вызывает возражение прежде всего с точки зрения сведения права к психологии, хотя бы и имеющей своим предметом правовые переживания, правовую психику. Поэтому другие ученые (Спекторский) отличают юридическую жизнь человека от физической и психической его жизни, видят ее в особом юридическом существовании человека, не совпадающем с его физическим и психическим существованием. Право – это особый юридический мир. В нем имеется своя юридическая воля, свой юридический обиход и такие составные его части, как судебное учреждение и его решение или действующее положительное право. Этот юридический мир поэтому реален. Его эмпирия – юридические явления. Именно, все события в юридической жизни лиц, все проявления юридической воли, все решения судебных учреждений, все нормы действующего права, юридические события удостоверяются и доказываются совершенно эмпирическим, наглядным образом. Впрочем, положительное право действительно не только в смысле всех внешних явлений, оно «действительно» и в ином смысле: не наивного эмпиризма и материализма, а соответствия известной принципиальной норме (G?ltigkeit). Но юридический мир есть лишь часть более широкого мира человека – морального мира. В этом мире личность человека с особой моральной волей подчинена «этическим в широком смысле законам, в число которых входят и юридические нормы». «Каждый нормальный человек живет физическою, душевною и моральною жизнью». «Моральный мир человека это его третье измерение». Человеческое общежитие есть не только физическое и психическое взаимодействие людей, но также и моральное. Правосознание и правовые эмоции находятся в пределах психического общения, но все принадлежности юридического обихода, как и само государство, юридически конструируемое, и положительное право лежит в области морального общения людей.

c.         В литературе была также сделана попытка приравнять положительное (объективное) право к таким духовным продуктам, как произведения литературы и искусства и этим показать, что реальность духовных продуктов не физическая и не психическая. Духовные продукты, в том числе и право, объединяются в понятии «культурного блага».

Как бы ни понимать и ни конструировать положительное право, несомненно одно, что оно действительно как явление, сосуществующее гражданскому порядку, признанное нормировать общественную жизнь. Оно действует не только непосредственно, психически на человека, устанавливая его отношения к другим лицам, определяя его поведение с ними, возвышая его существо (unus homo nullus homo), но и непосредственно, созданием тех правовых учреждений (юридического обихода), которыми регулируется поведение человека в отношении других лиц и вещей в гражданском обороте. Таким образом, положительное право есть синоним установленного порядка в общественной жизни людей (правопорядка), поддерживаемого не только сознанием его необходимости (правовыми переживаниями), правосознанием, но и особыми учреждениями (институтами), – этой своего рода кристаллизацией правосознания.

II. Правоотношения. Гражданский оборот

Итак, гражданское право как правопорядок регулирует отношения между людьми (лицами). Эти отношения могут быть, поэтому, названы правовыми, юридическими отношениями, или правоотношениями.

1. Правоотношения не следует смешивать а) с правами, б) с полномочиями, а последние в) с притязаниями.

a.         Именно, практическое значение правоотношений сводится к вытекающим из них правам и обязанностям, но существуют и такие правоотношения, которые сами по себе не создают ни прав, ни обязанностей (напр., родство, свойство).

b.         Что касается, далее, прав, то они служат в свою очередь центром правовых полномочий лица. Так, напр., обладая правом собственности, лицо имеет право владения вещью, пользования и распоряжения ею; эти права и есть полномочия.

c.         Притязание есть также одно из полномочий, но оно по своему содержанию направлено вообще на требование какого-либо известного действия (или бездействия – спорно) от другого лица и осуществляемо не только иском, но всякими другими юридическими средствами. В этом, между прочим, состоит также различие между иском и притязанием. Более того, притязание не всегда может быть и исковым, и есть иски, в основе которых нет притязания к кому-либо (иски о притязании, преюдициальные иски). Само собой понятно, что притязание как полномочие, хотя и особого рода, не тождественно с правом как центром полномочий.

2. Правоотношения складываются в учреждения (правовые институты), учреждения в отделы права, а отделы права в систему права.

Но правоотношения суть прежде всего жизненные отношения, которые не знают сами по себе никаких делений, никакой системы. Эти жизненные отношения чрезвычайно сложны и разнообразны. До сих пор не удалось, поэтому, их классифицировать и строго научно возвести к единству. Этим же объясняется, почему до сих пор нет вполне научной классификации и гражданских прав. Попытки экономистов классифицировать жизненные отношения разбиваются также о многообразие и сложность потребностей экономического оборота. Таким образом, в этом отношении наука гражданского права не может воспользоваться работами экономистов, имеющих к тому же дело с потребностями преимущественно экономического характера. Тем не менее, верна мысль, что в основе правоотношения в большинстве случаев лежит идея удовлетворения какой-либо жизненной потребности или интереса. Удовлетворение такой потребности (интереса) как жизненного отношения требует признания его в обществе юридическим отношением (правоотношением). Напр., пользование вещью есть жизненное отношение, но признание этого отношения в обществе делает его уже юридическим отношением. Именно, данное лицо не только пользуется вещью, но имеет право пользоваться вещью или передать пользование другим лицам. Современное гражданское право исходит из принципа частноправового порядка, а не социального: поэтому удовлетворение потребностей человека основано на частной собственности и индивидуальном браке. Совокупность жизненных отношений (потребностей, интересов) как юридических отношений частноправового порядка и составляет так называемый гражданский оборот, постоянно изменчивый и сложный, как изменчивы и сложны человеческие потребности (интересы). Такое понятие гражданского оборота, а вместе с тем и регулирующего его гражданского права, не решает, однако, главного вопроса о том, какие же именно жизненные отношения входят в гражданский оборот. Эти отношения, несомненно, должны быть частными отношениями лиц, но какие отношения следует считать частными в противоположность публичным отношениям – это остается открытым (III).

III. Гражданское и публичное право

Вопрос о различии между частным и публичным правом сводится к установлению разграничительной черты между областью частных отношений лиц (гражданским правом) и областью публичных отношений (публичным правом). Черта эта безусловно необходима, и, в частности, у нас, хотя бы по одному тому, что «всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению судебных установлений» (ст. 1 Уст. Гр. Суд.). Следовательно, уже для этой цели надо знать, какое отношение есть частное, гражданское.

1. Предложенные до настоящего времени теории разграничения области гражданского и публичного права по формальному и материальному признаку не могут не вызывать серьезных возражений.

Так разграничение гражданского и публичного права с точки зрения организации защиты – по инициативе частной или публичной (формальная теория) или по самому содержанию охраняемого права, точнее, частного или публичного интереса (материальная теория) не могут претендовать на определенность и ясность. Первая теория, признающая право гражданским, потому что оно защищается по инициативе частного лица – гражданским иском, а не в публичном порядке, собственно переставляет вопрос: она не объясняет, почему же именно данное право защищается гражданским иском. Вторая теория не всегда объясняет, в свою очередь, почему такой-то интерес, лежащий в основе данного права, есть частный, а не общий, публичный интерес. Между тем граница между частным и общим, публичным интересом весьма условна. Так, интересы, связанные, напр., с семьей, с частной собственностью, не только частные интересы, но в высшей степени затрагивают общественные интересы. Если обе теории не дают ясного и определенного признака для разграничения права публичного и гражданского, то и попытку соединить обе эти теории в одну теорию также едва ли можно признать удачной. Искать разграничения публичного права и гражданского в направлении защиты (формальный признак) или содержания самого интереса как частного, гражданского, а не публичного (материальный признак) – значит не только соединять достоинства обеих теорий, но и усиливать их недостатки. Наконец, совсем уже неверна та теория, которая относит к гражданскому праву только имущественные отношения (Вах, Кавелин). Гражданское право шире сферы имущественных отношений (в него входит, напр., семейное право) и в то же время – уже ее (налоги, подати и т.п. отношения публичного права). Неверна также и та теория, которая ищет разрешения вопроса в направлении оснований возникновения права у данного лица путем напр., договоров, правонарушений, давности и т.д. Публичное и гражданское право могут также возникать в силу одних и тех же оснований, напр., закона, правонарушения.

В результате, с точки зрения теории права, вопрос о разграничительном признаке области гражданского и публичного права остается открытым. Практически же он решается перечислением гражданских институтов (метод перечисления – Петражицкий, Штаммлер, Гримм и др.) и по общему смыслу закона. В итоге решение сводится к анализу самого отношения в гражданском обороте. Если данное отношение рассматривается гражданским оборотом как отношение, входящее в него, то на основании общего смысла гражданских законов оно будет правом гражданским. Этим признаком гражданского оборота гражданское право отличается также от права торгового, и именно там, где существует, как у нас, дуализм частного права.

Что касается частных отношений, то понятие это шире понятия гражданских отношений. Частными отношениями будут не только отношения гражданского права, но и торгового, и частного международного права.

2. Поэтому название гражданского права частным правом не достаточно определено.

В особенности это следует сказать о тех государствах, в коих, как, напр., в России, господствует дуализм частного права (гражданского и торгового). Проект гражданского уложения уничтожает этот дуализм. Следовательно, пока господствует дуализм частного права целесообразнее держаться названия права гражданского оборота гражданским правом. Наши законы называются также «гражданскими» (ср. ст. 1 Уст. Гр. Суд.). Необходимо только помнить, что и это название не совсем точно для современного гражданского права. Именно, гражданское право регулирует ныне отношения не одних граждан, а также иностранцев, находящихся на территории государства. Впрочем, и для старого гражданского права название его гражданским не совсем также точно. Оно регулирует отношения не только граждан (физических лиц), но союзов и учреждений (юридических лиц).

3. Итак, гражданское право есть совокупность юридических норм, регулирующих частные отношения лиц (физических и юридических) в гражданском обороте.

IV. Объективное и субъективное гражданское право и другие виды гражданских прав

Только что данное определение гражданского права есть определение его в объективном смысле. Объективно оно потому, что юридические нормы не имеют в виду каких-либо определенных лиц (субъектов права, гл. II).

1. Напротив, а) то право лица, которое б) ему конкретно обеспечено нормами гражданского права (объективным правом) есть в) гражданское право в субъективном смысле.

a.         Субъективное право, следовательно, право того или другого субъекта (лица); объективное право – юридическая норма. Надо, однако, заметить, что в теории понятие субъективного права спорно. Так, 1) понимание субъективного права как господства воли, власти (господствующее воззрение) вызывает возражения. Указывают, что такое понимание слишком формально (речь идет о воле, о власти, а не о самих благах) и даже противоречит фактам жизни (субъективные права имеют люди, лишенные вполне или отчасти воли, безумные, дети и т.п.). Возможность представительства не устраняет противоречия (иначе Регельсбергер). Ввиду этого выдвигают 2) понятие о субъективном праве как о благе, точнее жизненном интересе лица (ср. § 2, II 2), защищенном объективном правом (Иеринг, Дернбург).

 

Данное понятие разрывает, однако, связь между правом и субъектом. Оно допускает защиту благ, или интересов лица помимо его воли, как субъекта права. В этом случае уничтожается, следовательно, и самое понятие субъективного права как связанного с лицом, его волей. Поэтому 3) сделана еще одна попытка – соединить оба элемента (волю и интерес) в одно понятие (Иеллинек, Регельсбергер и др.). Именно, субъективное право есть власть лица (в этом существо субъективного права), направленная на удовлетворение признанного интереса (в этом его содержание).

 

Таковы наиболее распространенные теории субъективного права. Надо, однако, заметить, что в современной литературе пробивается новое течение, противное построению субъективного права. Кроме того, самое понятие власти возбуждает не малые сомнения и далеко еще не выяснено. Наконец, выделяется еще особая группа субъективных прав как власти, в области семейных, господских и тому подобных отношениях, которая также далеко еще не выяснена.

 

Наши гражданские законы знают понятие субъективного права как власти вообще (ст. 420), так и власти как особого вида субъективных прав: власти супружеской (ст. 107), родительской (ст. 164 и сл.) и хозяйской (ст. 2230).

b.         Невыяснено также взаимное отношение между субъективным и объективным правом. Именно, нужно ли, чтобы субъективное право было обеспечено нормой (объективным правом) и не существует ли оно без такого обеспечения, являясь само основанием для нормы (объективного права). Следует, однако, отметить, что вопрос о приоритете того или другого права не имеет практического значения. Субъективное право опирается во всяком случае на объективное право. Но и исторически правильнее признать сосуществование того и другого права, а самый вопрос о приоритете того или другого права отнести к рефлекторной деятельности нашего разума.

c.         Что касается самого объема (содержания) гражданского субъективного права, то и в этом вопросе возможны некоторые сомнения. 1) Ограничивается ли его содержание отношением между лицами или 2) и отношением лица к вещам. В первом случае субъективное право сводится к признанию за лицом известной свободы в общественной жизни, во втором – к признанию за лицом воздействия на вещь в целях пользования жизненными благами. Затронутый вопрос имеет существенное значение для деления права на виды (см. 2) и для конструкции отдельных прав, в особенности вещных и обязательственных.

2. Так, в основу деления гражданского права на виды кладется а) тот объект, на который направлено гражданское право, б) или самое отношение лиц.

a.         Объектом может быть вещь, действие лица (обязательство), личность человека (члена семьи) и наследство. Соответственно этому различают права: вещное, обязательственное, семейственное и наследственное. Различают также нематериальные права, предметом которых служит «бестелесная вещь, напр., авторское право. Признают также право личности, объектом которого являются высшие блага человека, в частности индивидуальные права (на имя и т.д.).

b.         С точки зрения отношения лиц, права делятся на абсолютные и относительные. Первые направлены против всех лиц, как обязанных вообще воздерживаться от вторжения в юридическую сферу уполномоченного лица; вторые – против определенных лиц, и притом положительно обязанных особым правоотношением. К абсолютным относятся права личности (и отдельные виды индивидуального права), вещное право, в том числе и право на нематериальные блага, семейное право и отчасти наследственное право (право на приобретение наследства и право, возникающее из приобретения наследства). Относительные права – главным образом – обязательственные права.

3. Среди других видов гражданских прав (а их довольно много) заслуживают особого упоминания два вида.

Во-первых, те права, которые направлены на перемену юридического состояния, преимущественно самого уполномоченного лица. Такими правами будут, напр., право отречения, отказа от договора и т.п. Осуществляя эти права, лицо изменяет свое юридическое состояние в гражданском обороте. Эти права не имеют у нас определенного названия. Их можно называть вспомогательными, второстепенными, организационными (sekund?re Rechte, Gestaltungsrechte). Примером таких прав в нашем законодательстве может служить ст. 1547.

Во-вторых, следует выделить также те права, которые неизменно возникают по закону, вследствие определенного стечения обстоятельств (Zustandsrechte). Примером может служить ст. 458: всякий священнослужитель и церковный причетник при наличности известных обстоятельств («состоя при церквах в действительном служении») имеет право въезда в леса, принадлежащие селениям тех приходов.

V. Характеристика современного гражданского права

Гражданское право как юридическая норма имеет общий характер. Оно не принимает во внимание индивидуального положения, разве только в виде исключений (индивидуальные положения права). Поэтому, право как совокупность общих норм предназначено для защиты преимущественно интересов большинства людей, короче интересов среднего человека. Средний человек служит масштабом в творчестве гражданских норм. Этот масштаб может быть выше и ниже в зависимости от той культурной среды, в которой действует установленное для нее гражданское право. Но этот масштаб среднего человека едва ли правильно считать абстрактным человеком, ибо средний человек есть, в сущности, человек большинства данной общественной среды. Отсюда, гражданское право, заботясь преимущественно о большинстве людей, иногда не может не нарушать интересов меньшинства людей. Гражданское право есть, поэтому, лишь возможный минимум справедливости в условиях жизни данного общества.

1. Современное гражданское право характеризуется тем, что возможный минимум справедливости осуществляется ныне в направлении: а) социальной справедливости, б) создания общенародного культурного права, в) в условиях капиталистического хозяйства.

а. Социальная справедливость требует, чтобы право защищало интересы среднего человека не формально, а по существу, принимая во внимание различие в его имущественном положении. Передовые законодательства (германское и в большей степени швейцарское) принимают на себя защиту экономически слабого. В этой защите слабого видят высокое призвание гражданского права смягчить борьбу имущих и неимущих классов, выработать нормы, примиряющие интересы среднего человека – экономически сильного и среднего же человека – экономически слабого. Чувство социальной справедливости не было чуждо и христианской императорской эпохе Рима, но лишь современное гражданское право, правда робко, но, тем не менее, возводит это чувство в определенный принцип правотворчества, в особенности в области договоров о личном найме. В наших гражданских законах защита должника против кредитора нашла себе, по-видимому, признание в ст. 1539 п. 5, 1548 и нек. др.; но эта защита носит совершенно случайный характер. Вообще же нашим гражданским законам чужд принцип социальной справедливости. Некоторые ученые (Дюги) в признании социального принципа правотворчества идут так далеко, что для них все гражданское право будто бы стремится приобрести характер социалистического гражданского права. Эта точка зрения на современное гражданское право неверна. Такие институты современного гражданского права, как признание ответственности за профессиональный риск, «предназначенная собственность», так называемые контракты через присоединение (contrats d`adh?sion) и т.д. далеко еще не говорят за социалистическую тенденцию гражданского права. Напротив, другие ученые (Гедеманн) подчеркивают, что современное гражданское право представляет собою все большее и большее признание роста автономии личности и что вследствие этого роста идет параллельное усиление ограничений личности в интересах целого. Этим объясняется почему в современном гражданском праве, основа которого – свободная конкуренция, с одной стороны, повышены меры юридической защиты личности: возмещение нематериального вреда, охрана прав иностранцев, охрана права на имя юридического лица, девичьей фамилии жены и т.п., а с другой стороны, вводятся принципы «деловой порядочности», большей необходимости считаться с чужими интересами, усиление ответственности за вредоносные действия (принцип причинения), возможности уменьшения и обратно неосвобождения от ответственности в зависимости от состоятельности обязанного лица (принцип конкретной справедливости), возможности вообще обращения к началам нравственности и добросовестности (борьба с шиканой, с эксплуатацией, широкое толкование запрещения безнравственных сделок).

б. Далее, современное гражданское право имеет дело со средним человеком культурного государства благодаря взаимному, постоянному общению современных культурных государств. Отсюда, гражданское право невольно стремится к космополитизму, теряя все более и более свой национальный характер. Завоевания космополитического принципа особенно значительны в области вексельного и обязательственного права. Не следует, однако, слишком далеко проводить указанный принцип космополитизма. Гражданский оборот каждого государства имеет еще достаточно своих типичных, самобытных черт, чтобы можно было ими пренебречь, не боясь вызвать болезненных явлений в гражданском обороте.

в. Наконец, гражданское право в условиях капиталистического хозяйства не могло не отразить характерных его черт: свободной конкуренции и вообще свободы гражданского оборота. Поэтому, современное гражданское право отличается подвижностью обязательства, вообще ослаблением формализма и стремлением к правовой мобилизации недвижимости. Это последнее явление означает, что недвижимости стремятся к обращению в гражданском обороте наравне с движимостями, тем же самым порядком. Вследствие этого, гражданское право приобретает характер капиталистического права, а не права землевладельца. Нашим гражданским законом, созданным в эпоху крепостного права и натурального хозяйства на Руси, чужда идея правовой мобилизации недвижимости. До сих пор, напр., не возможна у нас передача закладных по надписям (ст. 2058).

2. Таковы наиболее характерные тенденции современного гражданского права. Естественно, что они требуют для своего развития а) прежде всего законодательного творчества, а вообще б) единства права.

а. И действительно, современное законодательство культурных государств с их представительным строем является в основе борьбой общественных и экономических сил. Поэтому «в праве находят себе выражение по преимуществу воззрения тех сословий, которые имеют в нем наибольший интерес» (Бернгефт) и наибольшую возможность добиться для себя права. Таким образом, дифференциация современного общества неизбежно ведет к отстаиванию интересов в праве средних людей разных общественных классов и групп. Равнодействующая этих интересов в праве и есть, в частности, гражданское право современного культурного государства, находящее свое выражение преимущественно в его гражданском законодательстве.

б. Наряду с этим, гражданское законодательство, являясь равнодействующей интересов, невольно стремится объединить право, спаять эти интересы единством права и тем самым еще более укрепить государство в политическом и экономическом отношениях. Это единство осуществляется путем кодификации гражданского права и уничтожения партикуляризма в праве (§ 3).

§ 3. Кодификация гражданского права и партикуляризм в праве

1. Под именем кодификации следует разуметь не простую, механическую сводку действующего дотоле права, а а) переработку его б) на основе принципов, выработанных гражданским оборотом и сообщающих всему законодательству в) единство, внешнее и внутреннее, органическую цельность.

а. Поэтому кодекс как переработку действующего права по существу никоим образом нельзя смешивать со сводом законов. Таким сводом, а не кодексом, или уложением, была, в частности, компиляция Юстиниана, у нас – Свод гражданских законов (т. X ч. 1). При этом внешняя переработка действующего права, хотя и может быть названа кодексом, но, очевидно, лишь условно, а не по существу. Такую внешнюю переработку нашего права дал Сперанский в Своде законов 1832 г. (§ 5. I).

б. Кодекс же непременно требует внутренней переработки. Но такая переработка не может иметь места по одному желанию. Для кодификации нужны определенные принципы, уже созданные самой жизнью, необходимы вообще определенность и единство самого гражданского оборота. Поэтому кодексы по существу, а не по форме, создавались в эпоху не только подъема общественных и народных сил, но, главным образом, в результате господства в обороте определенных новых принципов. Таким кодексом в свое время был кодекс Наполеона, таким же кодексом является ныне Швейцарское Уложение. Попытка создать у нас настоящее гражданское уложение обречена, поэтому, на неудачу до тех пор, пока крестьянское право не потеряет свою обособленность, пока наш гражданский оборот не выработает определенных принципов для кодификации.

в. Но и против желательности кодификации гражданского права возможно возражение. Если настоящая кодификация влечет за собою единство, внешнее и внутреннее, сообщает всему законодательству органическую цельность, то не препятствует ли такая кодификация дальнейшему свободному развитию гражданского права? Возражение это имеет за себя очень многое. В частности, подчеркивают, что с изданием кодекса юридическая мысль понижается, направляясь в сторону комментирования нового законодательства. Если юристы, которые работали до издания кодекса, подходят к нему, вооруженные эрудицией, с широкими взглядами, с пониманием относительности кодекса, так как им ясна связь нового права с прежним правом, то юристы, прошедшие школу кодекса, видят в нем «альфу и омегу юриспруденции», стараются извлечь теорию из самого кодекса. Короче, творчество уступает место механической разработке кодекса: выводятся правила из закона, комментируется каждый абзац статьи, перефразируются статьи закона, наука превращается в голое знание закона, право делается механическим агрегатом наук, на закон смотрят, как на нечто, не подлежащее критике, последняя считается не лояльной, связь с прошлым правом забывается. Такими чертами рисуется состояние юриспруденции в эпоху кодекса как результат его действия на юристов. Аналогичная картина наблюдается ныне отчасти в Германии, где разработка нового уложения в общем понизила научный уровень юриспруденции, воспитанной на общем праве. Тем не менее, приходится констатировать, что западноевропейские законодательства стали на путь кодификации, создав более или менее совершенные кодексы.

2. В истории этой кодификации необходимо различать три эпохи.

а. Началом кодификации можно считать проект германского общеземского уложения, составление которого на основании только разума и основных законов было поручено в 1746 г. Фридрихом Великим канцлеру Фон-Кокцею. Проект уложения (Corpus juris Fridricianum) являлся, по мысли его составителя, «гражданским кодексом естественного права», но, в сущности, содержание этого права было взято из римского права. Такой же приблизительно характер имел другой проект «частного права» (так называемый Codex Theresianus), выработанный комиссией, учрежденной в 1753 г. в царствование Марии-Терезии. Но силу закона впервые получил Баварский кодекс (Codex Maximilianus 1756 г.), обязанный своим происхождением вице-канцлеру Крейтмайру, который поставил себе довольно скромную задачу – привести в известность действовавшее в Баварии право. Также скромную задачу – пополнить пробелы местного права, придать ему большую определенность, ставит себе и другой кодекс конца XVIII столетия – Общее Земское Право Прусских Провинций (Прусский Ландрехт 1794 г.). Написанное в части гражданского права преимущественно Клейном, это право было проникнуто началами просвещенного абсолютизма, гуманной опеки над личностью человека.

б. Положение резко меняется в XIX веке. Человек признается свободным, не нуждающимся в особом покровительстве со стороны закона. Провозглашается принцип равенства всех перед законом – создается в 1804 г. великий образец для всего XIX в. – французский кодекс 1804 г. (Кодекс Наполеона, или Гражданский Кодекс). Источниками для него послужили римское право и обычное право, главным образом, парижское (в области семейных и наследственных прав), а также ордонансы по различным правовым институтам. Но не эти источники создали славу кодекса, а те новые принципы, которые были положены в основу его: принципы равенства людей перед законом и свободы земельной собственности от феодализма. Напуганные событиями во Франции конца XVIII в., австрийцы не решились взять за образец кодекс Наполеона. Австрийское Уложение 1811 г. может быть отнесено, поэтому, по способу кодификации к XVIII в. На нем так же, как и на Прусском Ландрехте, лежит печать естественного права; но кодекс этот, небольшой и проникнутый общими началами, не казуистичный, в общем хорош был для своего времени. Своеобразное положение в истории кодификации XIX в. занимает также Саксонское Уложение 1865 г., – написанное по пандектной системе, в сущности, учебник римского права. За этими исключениями и еще немногими другими, господство кодекса Наполеона было общим в Европе. В одних государствах Европы он действовал как положительный закон, в других – был положен в основу их кодексов.

в. Однако за сто лет своего существования кодекс Наполеона, естественно, отстал от жизни. Его влияние перешло к уложениям XX века: Общегерманскому уложению 1896 г., вступившему в силу в 1900 г., и Швейцарскому уложению 1907 г. (кроме обязательственного права) и 1911 г. (обязательное права). Оба эти уложения, в особенности швейцарское, усиливают охрану человеческой личности и ее интересов, принципиально признавая, что равенство перед законом не есть лишь начало формальное, но что оно должно быть проводимо на деле путем особой организации охраны в законе интересов экономически слабых.

В стороне от кодификационного творчества остались лишь англо-американское и русское право. Попытки создать уложение не были чужды, однако С.-Ам. Штатам (Ньюйоркский проект) и России (Проект редакционной комиссии, Высочайше утвержденной в 1882 г.). Однако англо-американское право решительно уклонилось от кодификации. Вопрос о судьбе нашего проекта является до настоящего времени открытым.

Следует, однако, заметить, что проект построен на принципах общей теории гражданского права, отличается, поэтому, теоретичностью и не всегда соответствует интересам русского гражданского оборота. По форме он нередко представляет собой буквальный или перефразированный перевод с общегерманского уложения, вследствие чего язык проекта тяжел и смысл статей не всегда понятен без сравнения с германским подлинником. Терминология юридическая не всегда также точна, чем вводится путаница в юридические понятия. Этими недостатками и многими другими объясняется в общем отрицательное отношение русской науки к проекту. В октябре 1913 года внесен в Государственную Думу проект гражданского уложения в одной пятой книге: обязательственное право. Проект этот снабжен объяснительной запиской Министра юстиции. В общем сделаны некоторые улучшения, но характер проекта и по существу, и по форме остался прежним. Короче, проект обязательственного права нуждается еще в серьезной переработке.

3. В качестве существенного недостатка проекта гражданского уложения указывают также на то, что проект не уничтожает партикуляризма в нашем гражданском праве.

Именно, отмечают, что Проект сохраняет наряду с ним действие местных законов, вследствие чего наше право не может получить желательного для него единства. При всей целесообразности единого права государства с точки зрения политической и даже интересов гражданского оборота, следует, однако, принимать во внимание всю сложность и болезненность уничтожения партикуляризма в праве. Правда, из трех основ самобытности народов: языка, религии и права – последнее наименее устойчиво, менее тесно связано с человеческой личностью и потому легче поддается изменению в сторону объединения права. Однако, в общем, и право глубоко коренится в психике и экономике народа, чтобы можно было быстро, без потрясений самого оборота, уничтожить право какой-либо местности или растворить его в праве господствующей национальности. Поэтому, для настоящего момента, было бы правильнее при создании гражданского уложения ограничить задачу объединения права лишь областью обязательственного права как менее своеобразного по сравнению с семейным, вещным и наследственным правом. На эту точку зрения и стал ныне законопроект обязательственного права.

§ 4. Источники гражданского права: правообразующие силы и формы правообразования

Юридические нормы как право положительное, установленное не существуют готовыми в гражданском обороте. Они образуются в силу тех или других оснований, которые и называются поэтому источниками правообразований. Эти источники рассматриваются или как силы, факторы правообразующие, или как формы правообразования, понимая под последними типичные выражения вовне правообразующих сил. Так, напр., правообразующией силе законодателя соответствует типичное выражение ее вовне – закон как форма правообразования. Так как, далее, гражданский оборот регулируется юридическими нормами, выявленными в той или другой форме, то формы правообразования принято считать источниками права в собственном смысле. Источники правообразования не следует, однако, смешивать с источниками познания права, которые называют также источниками правоведения.

Таким образом, различают троякого рода источники гражданского права: 1) правообразующие силы, 2) формы правообразования (те и другие источники правообразования) и источники познания, или правоведения.

I. Правообразующие силы

Соотношение правообразующих сил неодинаково в различное время. Это зависит преимущественно от строения гражданского общества. Чем организация общества проще, вследствие однородности его состава и несложности интересов, тем правотворчество проявляется непосредственнее и тем дальше отступает назад законодатель. Наоборот, чем жизнь гражданского общества становится сложнее в классовом, сословном, экономическом и вообще в культурном отношении, тем более выступает законодатель, а непосредственное правотворчество стушевывается. Это легко объяснить тем, что примирение многоразличных экономических и духовных интересов требует более сознательной, вдумчивой правообразующей работы, каковой может быть работа законодателя. К этому присоединяется еще и то, что в процессе законодательного творчества ныне участвуют представители различных групп населения – чем достигается возможное при современной организации государства примирение классового и сословного антагонизма. Впрочем, следует подчеркнуть, что вообще задача законодателя гораздо шире задачи примирения классового антагонизма. Она состоит в том, чтобы обеспечить человеку со всеми его психическими свойствами (дурными и хорошими) проявление в общении с другими этих свойств, так как само право, в конечном результате, есть продукт социально-психологического приспособления. Это приспособление и возможное при том развитие индивидуализма – задача особенно доступная для разрешения именно законодателя. Несомненно, наконец, и то, что с точки зрения источников познания права, законодательное творчество ввиду большей определенности имеет громадное преимущество перед непосредственным правотворчеством.

1. Отсюда главной правообразующей силой является ныне законодатель.

У нас – Государь Император, который в «единении с Государственным Советом и Государственной Думой осуществляет законодательную власть». Целый ряд законопроектов, существенно изменивших наше гражданское право, прошел уже в порядке нового процесса правотворчества. В области вещного права изменено положение крестьянства (зак. 14 июня 1910 г.), создано право застройки (зак. 23 июня 1912 г.), реформированы авторское права (зак. 20 марта 1912 г.). В области обязательственного права улучшено положение неимущих классов (новые законы о страховании рабочих 23 июня 1913 г., железнодорожных служащих и т.д. зак. 28 июня 1912 г.). В области семейного права создана опека над сельскими обывателями вследствие расточительности (зак. 18 мая 1911 г.), улучшено положение замужней женщины (зак. 12 марта 1914 г.) и, наконец, в области наследственного права – расширены право наследования по закону лиц женского пола и право завещания родовых имений (зак. 3 июня 1912 г.). Уже один перечень указанных законов ясно говорит за то, что усложнение современной жизни требует сознательной правообразующей силы – каковой и является законодатель. Но и законодатель не всегда успевает идти за жизнью, а главное – вовремя охранить ее здоровые правовые ростки.

2. Отсюда в современном праве более определенно, чем прежде, выдвигаются а) судья как правотворческая сила и б) наука права.

а. Если и раньше, несмотря на учение о логической законченности права (т.е. учение об отсутствии пробелов в праве) судья не был только «устами закона», а скрыто выполнял также правотворческую роль, то ныне швейцарское законодательство склонилось к прямому признанию этой роли за судьей. Признав господство закона над обычаем, оно за недостатком того и другого вручает судье право произносить решение на основании той нормы, которую он сам бы установил, если бы был законодателем, руководствуясь при этом господствующими учениями и практикой (ст. 1). Некоторые теоретики (меньшинство) идут еще дальше в признании правообразующей роли судьи. Они готовы во имя справедливости даровать судье право творить нормы вопреки закону. Указанное движение в пользу «свободного права», в особенности в столь резкой форме, как правотворчество вопреки закону, не достаточно учитывает, однако, благодетельного значения твердости оборота.

Твердость гражданского оборота покоится на господстве в нем закона и подчинении судьи закону. В особенности предоставление судье права творить норму вопреки закону легко может повести за собой нежелательный субъективизм судьи при недостаточном его образовании, слабой материальной обеспеченности и сословной принадлежности. Сильная сторона защитников нового движения в правотворчестве состоит, однако, в том, что они пытаются поставить на место фикции судейской покорности закону то, что на самом деле есть: судья толкует закон, и это толкование, в особенности по мнимой аналогии права, есть в сущности свободное правотворчество судьи. При этом судья становится в невозможное положение: он обязан решать дело, несмотря на недостаток закона, все же по закону (см. § 6. IV б).

б. В процессе правотворчества принимают участие не только судьи, но и юристы-теоретики (наука права). Но отсюда еще далеко до признания за теоретической юриспруденцией правотворческой роли в качестве источника права, так как творческая работа юристов-теоретиков не имеет за собой внешней обязательной силы. Авторитет науки права, ее правовых положений – внутренний; этот авторитет объясняется правильностью и целесообразностью самих положений. В этом последнем отношении правотворческая роль юристов-теоретиков громадна. Обработка права, в особенности систематическая, служит нередко богатым источником норм права, созданных юриспруденцией путем толкования и уяснения общего смысла норм права, основанных ли на законе, обычном праве, на судебной практике. Впрочем, история знает эпоху, когда право юристов имело и внешнюю обязательную силу источника права (право классических юристов в Риме). Вообще вопрос о науке права как источник права принадлежит к числу далеко еще не выясненных вопросов. Даже швейцарское уложение не решилось прямо признать «господствующих учений» источником права, установив лишь связанность ими воли судьи (ст. 1 Швейц. ул., см. а).

3. Указанные правообразующие силы не создают еще всего гражданского права.

Гражданский правопорядок не исчерпывается действием созданных законодателем и судьей норм, хотя бы даже углубленных и расширенных наукой права. В нем самом непосредственно лежит также правотворческая сила. Эту непосредственно-правотворящую силу старая теория назвала обычаем, не объясняя, однако, почему обычай как однообразное повторение какого-либо действия становится обычаем именно правовым. Историческая школа учила, поэтому, что обычай сам по себе есть лишь средство для распознавания права, право же коренится, как нечто готовое, в «народном духе». Ныне эта теория поколеблена. Правовой обычай создается в результате совместного действия двух элементов: внешнего – соблюдение обычая и внутреннего – сознания необходимости соблюдения его в интересах гражданского оборота. Таким образом, правотворческой силой будет, действительно, непосредственно сам правопорядок в процессе его сложения, как обычное право. От обычного права следует, однако, отличать обычный, или заведенный порядок. Последний служит для восполнения содержания юридических сделок (в этом смысле см. ст. 1539 п. 4 и проект ст. 76; впрочем, проект прямо говорит и об обычном порядке, ст. 78). Юридическая же сделка не является юридической нормой.

II. Формы правообразования

Формы правообразования соответствуют правообразующим силам. Следовательно, ими будут закон, обычай и судебная практика (преюдикаты).

1. Обычай как юридическая норма имеет, по нашему праву, ограниченную область применения.

Наибольшее значение сохранено за обычаем в крестьянском праве и именно, в наследственном праве крестьян. Впрочем, как раз в этой области и прежде, и в особенности с созданием нового аграрного законодательства о личной собственности крестьян, вопрос об отношении закона и обычая представляется очень запутанным. Прежде всего спорно понимание ст. 13 Общ. Полож. о крестьянах.

1) Статья эта говорит: а) «в порядке наследования б) имуществом в) крестьянам г) дозволяется руководствоваться местными своими обычаями».

а. Порядок наследования по обычаю (материальное право, ср. 99/10, 05/10) охватывает собой порядок признания наследников после лиц умерших без завещания, определение их долей (мотивы к ст. 48 зак. 14 июня 1910 г.) и последствия принятия наследства, в том числе порядок раздела наследства и семейной собственности, образовавшейся в порядке наследования (84/105 и ст. 76 Врем. прав. о вол. суде 1912 г.). Но ст. 13 не может быть распространена на порядок составления духовных завещаний (85/54, ст. 10821 т. X ч. 1 и прим. 2 к ст. 110 Общ. Пол.). Впрочем, содержание завещания (там, где оно возможно – при личном владении – 11/53 и 69) должно соответствовать обычаю.

б. Под имуществом разумеется как надельное (движимое и недвижимое), так и вненадельное недвижимое имущество. Последнее при условии, что наследодатель имел последнее перед смертью (постоянное) местожительство в пределах территории, на которой действует обычай, и в пределах которой господствует обычай (05/53). Поэтому, напр., городское имение не может перейти по обычаю к наследникам (ср. 02/37).

в. Наследование определяется обычаем, если наследодатель крестьянин или лицо, вышедшее добровольно из общины (п. III Ук. 5 октября 1906 г.). Притом участки надельной земли должны переходить по обычаю, хотя бы наследователь не был лицом крестьянского сословия (ср. ук. 2 Деп. 22 сент. 1903 г. № 5112 и ст. 54 Врем. прав. о вол. суде 1912 г.). Наследование идет по обычаю, хотя бы один из наследников был крестьянин (02/37 иначе 85/74).

г. Термин «дозволяется» Сенат толкует в смысле обязательности норм как для суда волостного, так и для общих судов, впрочем, в последних – по ссылке стороны на местный обычай (80/174, 85/3 ср. О. С. 98/2). Таким образом, обычай признается нормой права (78/225), хотя закон и не определяет ближайшим образом, что следует разуметь под обычаем. В наследственном праве обычай действует даже вопреки законам (84/105); причем, последние (при недоказанности местных обычаев) уступают место тому порядку, который вытекает из существа надельного и подворного владения (98/71; ср. О. С. 98/2; иначе прежде 85/3, 91/86), поскольку ныне то и другое владение не перешло в личную собственность (ст. 1739 и 374 Общ. пол. о крест. – закон 14 июня 1910 г). Именно обычаи применяются к личной собственности, поскольку они не противоречат началу личной собственности (ср. 10/1). Поэтому, в частности, кровные родственники, хотя бы они не участвовали в общем хозяйстве, наследуют ныне вопреки обычаю в участках, перешедших в личную собственность.

2) Обычай применяется не только в наследственном крестьянском праве.

Применение его имеет место в крестьянском праве опеки (72/210), при давности (О. С. 93/32) и в других случаях при разрешении гражданских дел в волостном суде, причем ссылка сторон не требуется (ст. 76 прилож. I к ст. 2 прим.).

3) Более того, согласно новому закону о местном суде, расширена возможность применения обычая в общих судах. Именно суд сверх случаев, когда в силу самого закона применение обычая обязательно, может руководствоваться, по ссылке одной или обеих сторон, при постановлении решения общеизвестными обычаями, когда применение местных обычаев дозволяется законом, или в случаях, положительно не разрешаемых законом (ст. 101 У. Г. С.). Статья эта помещена среди общих положений и, поэтому, распространяет свое действие на все степени гражданских судов.

2. Закон как форма правообразования в противоположность обычному праву, имеет самую широкую область применения.

Эта область настолько широка, что слово «закон» употребляется иногда для обозначения вообще всякой юридической нормы, безразлично от источника ее возникновения, как это, напр., имеет место в германском праве (ст. 2 зак. о введении в действие граждан. улож). Но, на точном юридическом языке, закон есть лишь та юридическая норма, которая намеренно установлена государственной властью предписанным в государственном устройстве порядком. Этот порядок в России требует, чтобы юридическая норма была одобрена Государственным Советом и Государственной Думой и вступила в силу (санкционирована) по утверждении Государем Императором (ст. 86 Зак. Осн. изд. 1906 г.). Утвержденный закон становится, однако, действующим законом не раньше его объявления, т.е. распубликования в издаваемом Правительствующим Сенатом Собрании узаконений и распоряжений правительства. Точнее, закон получает действие, или подлежит применению, когда соответствующий выпуск Собрания узаконений и распоряжений правительства «получен в присутственных местах данного города» (О. С. 10/37 к толкованию ст. 93 Зак. Осн). Законодатель может, однако, отсрочить применение распубликованного закона (vacatio legis). В этот промежуток времени закон хотя и существует и может быть изменен или отменен не иначе, как всякий действующий закон, но он не действует. – Область применения закона (материального права) ограничивается тем, что закон действует на будущее время (т.е. не имеет обратной силы), если при самом издании закона не оговорено противное. Действие закона отменяется, изменяется или заменяется новым законом (ст. 94 Зак. осн. в изд. 1906 г.).

Закон изданный с участием народного представительства – есть закон в тесном смысле этого слова. В широком смысле законом будут распоряжения (указы) надлежащей государственной власти об исполнении закона на случай необходимости, поскольку это дозволено государственным устройством страны.

3. Что же касается, наконец, судебной практики как формы правообразования, то в этом отношении первенствующее место занимают кассационные решения и среди них решения гражданского кассационного департамента Правительствущего Сената.

1) С формальной стороны вопрос о признании у нас кассационных решений (опубликованных) формой правообразования спорен. Согласно ст. 815 У. Г. С., «все решения и определения кассационных департаментов Сената, которыми разъясняется точный смысл законов публикуются во всеобщее сведение для руководства к единообразному истолкованию и применению оных». Возникает вопрос о том, как понимать слова «для руководства»: в смысле ли обязательности для суда сенатских решений или в смысле только авторитетного разъяснения Сената. Сам Сенат склонен толковать слова «для руководства» в смысле обязательности для суда преподанных им в опубликованных решениях разъяснений смысла закона (09/82, 74/593). В одном случае Сенат даже кассировал решение, в котором суд истолковал закон не согласно с разъяснением Сената (70/1598). Напротив, в литературе к данной практике Сената относятся отрицательно, так как эта практика не находит себе достаточной опоры в законе и нарушает ст. 9 У. Г. С. Эта статья требует, чтобы судья решал дела «по точному разуму действующих законов» или основывал решение «на общем смысле законов». Правда, ст. 813 того же устава обязывает судей «подчиняться суждению Сената в разъяснении точного разума закона», но эта обязательность ограничивается только данным делом при вторичном его решении судом. Статья же 815 У. Г. С. имеет в виду применение сенатских разъяснений к однородным делам в качестве лишь руководства, а не обязательного их применения. В настоящее время в литературе высказано новое мнение, пытающееся примирить практику сената и отрицательное к ней отношение в литературе (Васьковский). Слова ст. 815: «для руководства» предлагается понимать в том смысле, что на судью налагается не обязанность исполнять в точности сенатские решения, а только иметь их в виду при обсуждении однородного дела. В тех случаях, когда суд отклоняется от решений Сената по однородному делу, он должен указать, почему он не счел возможным следовать данному преподанному решению Сената. Эта точка зрения не имеет однако, достаточной опоры в законе и является мало обоснованной.

Поэтому следует признать правильным господствующее мнение, которое держится необязательности опубликованных сенатских разъяснений, преподанных для руководства в решении однородных дел, за исключением того разъяснения, которое состоялось по данному делу.

Но даже и в этом последнем случае суд не обязан подчиняться разъяснению Сената, если при вторичном решении дела суд положит в основу решения другие законы, не предусмотренные при первом решении. Однако с этим правильным соображением также не согласен Сенат. Он обязывает суд подчиниться толкованию Сената, хотя бы сторона указала при вторичном решении дела новое основание иска, напр., давность (реш. 7 Ноября 1912 г.).

2) Следует отметить еще, что, кроме кассационных решений, имеются также особые постановления Сената, кои ни в каком случае не могут быть названы преюдикатами.

Хотя они публикуются на общем основании, но без указания дела, по которому возник разрешенный Сенатом вопрос. Эти решения создаются им вследствие предложения министра юстиции, основанном на ст. 2591 Учреждения судебных установлений (закон 1877 г.). Статья эта указывает, что «министру юстиции предоставляется право предлагать на обсуждение кассационных департаментов Правительствующего Сената и Общих оных собраний, а также Общего собрания 1-го и Кассационных департаментов о доходящих до его сведения вопросах, разрешенных неоднообразно в разных судебных местах или же возбуждающих на практике сомнения. Те из состоявшихся в сем порядке решений кассационного департамента, напечатание которых Правительствующий Сенат признает полезным, публикуются на общем основании, но без указания дела, по коему возник разрешенный Сенатом вопрос». Законодательство Западной Европы относится отрицательно к таким решениям, так как они уже носят административный, а не судебный характер. Правда, эти решения Сената можно было бы рассматривать как изданные в порядке аутентического толкования судебных разъяснений (Шершеневич). Но с этой точкой зрения нельзя согласиться, так как, являясь с формальной стороны судебными решениями, они по существу представляют собой правительственные распоряжения (Вормс). Решения, состоявшиеся в порядке 2591 ст. обязательны для кассационных департаментов, а не для общих собраний Сената.

3) Такова формальная сила решений Сената. Строго говоря, они не могут и не должны считаться формой правообразования (иначе Сенат), но неформальная, нравственная сила их очень велика у нас («этим правом мы пользуемся»). Без сенатских решений фактически невозможно было бы применять до настоящего времени т. X. ч. 1. Но несмотря на такое в высшей степени важное значение сенатской практики, не следует закрывать глаза на ее недостатки. Главный из них ее неустойчивость, выражающаяся в резких переходах от одного решения к другому. Так напр., в решении 08/77 Сенат указал, что у нас не существует легатов, но уже в следующем году, в решении 9/40 он пришел к противоположному выводу о существовании легатов. Надо, впрочем, отметить, что такие резкие переходы, как только что указанный, встречаются не особенно часто. Вообще же некоторая подвижность сенатской практики может быть полезна. Она служит залогом того, что правотворчество не превратится в мертвое дело, но будет служить обновлению права, черпающего свою силу в вечно изменяющемся роднике гражданского оборота. Другой недостаток практики заключается в наличности нескольких кассационных инстанций. И хотя в силу 2591 ст. министр юстиции обязан следить за единообразным применением законов, но фактически ему трудно, конечно, всегда уследить за этим делом. Единство кассационной практики ныне восстановлено законом 15 июня 1912 г.

4) Что касается отношения сената к науке права, то первоначально сенат решительно отрицал возможность для судов ссылаться на нее (на началах «так называемой теории права» 91/62; иначе 69/1292). Однако сам он, в особенности по местному праву, ссылается на науку права: как на ее «коренные начала (92/35), так и на литературу (09/66) и на учебники (09/35). Есть у Сената ссылки на юридическую литературу по общему гражданскому праву (на общие начала права 69/1292, 93/50 и вместе с тем на учебники и курсы (07/18) и даже на проект (09/5)». Таким образом, Сенат своим примером открывает и для судей возможность пользоваться при толковании закона положениями науки права (ср. § 4. I 2 б).

§ 5. Источники правоведения (законы общие и местные)

I. Гражданские законы (т. X ч. I)

Нормы русского гражданского права преимущественно изложены в т. X ч. 1 Свода законов, носящей название Свод гражданских законов. Как показывает самое название, речь идет о своде (инкорпорации), а не об уложении, или кодексе. Однако несмотря на это название все же возможен следующий вопрос:

1. Не является ли том X ч. I уложением по существу?

Действительно, высказано мнение, что т. X ч. I «почти уложение», что он есть «своеобразный памятник, не имеющий аналогии в западно-европейских кодексах, что он есть нечто среднее между сводом и уложением» (Вормс). Такое мнение основывается на том, что работа Сперанского (свод 1832 г.), не была простым инкорпорированием собранных Сперанским законов. Напротив, на основании собранных законов, Сперанский создавал положения (статьи), отличающиеся по форме от положенных в основу их законов. Отсюда, из собрания законов, своеобразно переработанных Сперанским, получилось нечто «вроде уложения». Изложенное мнение, даже в указанной формулировке, все же недостаточно учитывает сущность действительной кодификации. Своду гражданских законов недостает внутреннего единства, столь характерного для кодекса (см. выше § 3. 1). Наш свод гражданских законов точнее будет считать все же  инкорпорацией в более сложной форме, чем уложением в какой бы то ни было мере.

2. Гораздо существеннее, однако, другой вопрос – о юридической силе Свода законов, в частности, Свода гражданских законов.

Сущность этого вопроса сводится к тому, можно ли считать Свод законов новым законом, или таковым законом остается подлинник, т.е. Полное Собрание Законов. Иными словами, должно ли отдавать предпочтение Своду законов перед Полным Собранием Законов в случаях противоречия между статьями Свода и подлинными законами. В литературе определились три течения по данному вопросу. Одно из них (Коркунов) дает отрицательный ответ. Другое (хотя и по различным основаниям – Каминка, Ивановский) – положительный ответ. Третье (большинство) занимает среднее место между указанными крайними течениями: новым законом, а следовательно, и подлинником, считается лишь первое издание Свода гражданских законов 1832 г. Это среднее мнение разделяет сенатская практика (70/516, 83/128 п. О. С. 90/07). Указанное мнение основывается на том, что 1) только первое издание 1832 г. было переработкой законов, в последующие же издания кодификаторы вносили точный и буквальный смысл закона, и что 2) только первое издание было опубликовано, как закон. Указанное мнение находит себе 3) поддержку и в резолюции Николая I о том, что гражданские законы должны вступить в действие с 1-го января 1835 г. как исключительный закон. Таким образом, с этого момента отменялись прежние законы, положенные в основу Свода законов. Следовательно, подлинными законами, за исключением статей Св. Зак. 1832 г., будут законы, помещенные в Полном Собрании Законов (П. С. З.). Впрочем, так как с 1863 г. законы помещаются в Собрании узаконений и распоряжений правительства и затем уже перепечатываются в П. С. З., то правильнее считать с этого года подлинником Собрание узаконений и распоряжений правительства. Поэтому в тех случаях, когда текст Свода законов возбуждает сомнения, а это может вызываться неправильной систематизацией свода, а иногда прямыми ошибками в нем кодификаторов (– ст. 683, 16491, 15091, 440), следует обращаться к тексту закона в издании 1832 г., а если закон возник после 1832 г., то приходится справляться с подлинником, причем подлинником закона, изданного до 1863 г., следует считать П. С. З., а закона, изданного с 1863 г. – Собрание узаконений и распоряжений правительства.

3. Что касается системы Свода гражданских законов, то она не одинакова в первых двух и последующих изданиях.

Свод в изданиях 1832 и 1842 гг. объединял не только материальное, но и процессуальное право. Система Свода в этих двух изданиях почти совпадает, поэтому, с институционной, т.е. с делением на отделы о лицах, о вещах и об исках (процессуальное право). Действительно, Свод 1832 г. содержал материальное право в первых четырех книгах, а в пятой (нумерация статей была общая) процессуальное. Впрочем, институционная система не была последовательно проведена и в первых двух изданиях. Так, отдел о лицах (законы о состояниях) изложен в т. IX, и лишь семейное положение лица нашло себе место в первой книге т. X. Далее, обязательственное право выделено в особую IV книгу; причем, три типичнейших договора – купля, мена и дарение отнесены в III кн. – о порядке приобретения и укрепления прав на имущества в особенности. Выделение большей части обязательственного права (договорное право) в отдельную книгу говорит в особенности о невыдержанности институционной системы, о ее отклонении в сторону системы пандектной, состоящей из отделов: общей части, вещного, обязательственного, семейного и наследственного права. Наконец, в последующих изданиях (за первыми двумя) процессуальное право выделено было в особый том Св. законов (XVI ч. I). – Ныне т. X ч. I (в изд. 1900 г.) распадается на следующие четыре книги.

Книга первая. О правах и обязанностях семейственных. Разд. I. О союзе брачном ст. 1–118. Разд. II. О союзе родителей и детей и союзе родственном ст. 119–211. Разд. III. Об опеке и попечительстве в порядке семейственном ст. 212–382.

Книга вторая. О порядке приобретения и укрепления прав на имущества вообще. Разд. I. О разных родах имуществ ст. 383–419. Разд. II. О существе и пространстве разных прав на имущества ст. 420–695. Разд. III. О порядке приобретения и укрепления прав вообще ст. 696–933.

Книга третья. О порядке приобретения и укрепления прав на имущества в особенности. Разд. I. О дарственном или безмездном приобретении прав на имущества ст. 934–1103. Разд. II. О приобретении имуществ наследством по закону ст. 1104–1373. Разд. III. О порядке обоюдного приобретения прав на имущества меною и куплею ст. 1347–1527.

Книга четвертая. Об обязательствах по договорам. Разд. I. О составлении, совершении, исполнении и прекращении договоров вообще ст. 1528–1553. Разд. II. Об обеспечении договоров и обязательств вообще ст. 1554–1678. Разд. III. Об обязательствах по договорам на имущества в особенности ст. 1679–22003. Разд. IV. Об обязательствах личных по договорам в особенности ст. 2201–2334.

Разделы делятся на главы; главы, правда, не все – на отделения, отделения – на статьи (всех статей 2334). Кроме того, в томе X ч. 1 имеются также приложения. Следует еще заметить, что, несмотря на систематическое изложение гражданских законов, многие из них не вошли в т. X ч. 1 и разбросаны по разным томам Свода Законов. Так, напр., в т. IX Св. Зак. изложены ограничения правоспособности и вообще крестьянское право; в т. XI ч. 1 – постановления о браках между лицами неправославными, в ч. 2 – торговые законы, имеющие значение и для гражданского права; в т. XII ч. 1 – постановления об ограничениях права собственности, в т. XVI ч. 1 – положение о нотариальной части и т.д. Более того, многие церковные законы, имеющие значение для гражданского права, не вошли в Свод Законов, как-то: устав духовн. консисторий в перепечатке 1883 года, книга правил 1839 года, кормчая книга 1563 года. Кроме того, значительно затрудняется пользование гражданскими законами благодаря тому, что со времени последнего издания т. X ч. 1 (в 1900 г.) вышли многие новые законы. В настоящее время изданы продолжения Свода Законов Российской Империи 1912 г., чем значительно облегчено пользование новым законодательством.

4. Наконец, что касается источников наших гражданских законов, то основным источником будет указанная практика.

Характерная особенность всякой практики состоит в том, что она отвечает на насущную злобу дня; поэтому она жизненна и казуистична. Теми же характерными чертами отличается и наша указанная практика XVI–XVIII вв.: она очень жизненна, но, вместе с тем, и очень казуистична. Практика эта легла в основу русского землевладения; поэтому, наше вотчинное и связанное с ним наследственное право самобытны как основанные на потребностях самой русской жизни. Напротив, считают, что в основу семейного права легло каноническое и римско-византийское право (спорно). Это объясняют тем, что делопроизводство по делам брачным, делам о рождении и смерти находилось в руках духовенства, а правительство с его указной практикой этими делами мало интересовалось. К сказанному следует прибавить, что вообще вопрос о самобытности наших гражданских законов спорен (Победоносцев; против Винавер). Несомненно, однако, рецепция римского права, наложившая свой отпечаток на западноевропейское право, имела меньше всего влияния на наше право. О влиянии этом можно говорить у нас лишь косвенно, поскольку идеи и институты западноевропейского права были заимствованы в наше гражданское право, в особенности после 1832 года. Большую роль в рецепции римского права сыграла и наша судебная практика, так как юристы воспитываются и до настоящего времени в значительной мере на римском праве. Напротив, в основе местных законов лежит в гораздо большей степени, чем в т. X ч. 1, римское право. Это следует преимущественно сказать о законах губерний Бессарабской, Привислянских (Царства Польского), Черниговской и Полтавской.

II. Местные законы

1. В Польше действует ныне Кодекс Наполеона (II–III кн.), в основе которого лежит также римское право (§ 3. 2 б.). Семейственное же право Кодекса Наполеона заменено «Гражданским Уложением Царства Польского 1825 г.». И, кроме того, в Польше действуют «Ипотечные уставы 1818 и 1825 гг.».

2. В Бессарабии действует римское, точнее, греко-византийское, право в виде так называемых бессарабских законов, признанных в качестве исключительных источников в 1847 г.: Шестикнижие Арменопула (памятник XIV в.) с Соборной Грамотой Маврокордато (1785) и, собственно учебное руководство – Краткое собрание законов Донича 1814 г. До последних сенатских решений (00/75, 02/9, 09/35) действие римского права ограничивалось указанными сборниками. Теперь Сенат признал возможным применять и те источники греко-византийского права, которыми разъясняется смысл так называемых бессарабских законов. Таким образом, в случае противоречия, неясности законов, возможно толкование не только по общему смыслу (ст. 9 У. Г. С.) местных законов, но допущено историческое толкование. За указанным ограничением, в остальных случаях недостатка и неполноты законов должно применяться общее императорское право, а не римское.

3. Местные законы Черниговской и Полтавской губерний включены в т. X ч. 1 изд. 1842 г. и последующие издания. Законы эти образовались в результате двух кодификаций: права Западных губерний (Западный Свод) и права губерний Полтавской и Черниговской (Малороссийский Свод). Из Западного Свода были взяты первые 163 параграфа с некоторыми, впрочем, изменениями, а остальные статьи составляли самостоятельный проект малороссийского свода. Этот составной, так сказать, западно-малороссийский свод был обсужден и принят Государственным Советом и 15 апреля 1842 г. Высочайше утвержден. Но при этом было постановлено разместить статьи свода среди статей т. X ч. 1. В сущности же, малороссийское право есть право Литовского Статута. Поэтому под статьями т. X ч. 1, в коих излагаются малороссийские законы, сделаны ссылки на Литовский Статут и мнение Государственного Совета от 1842 г. Те статьи, которые подтверждены указанным мнением Государственного Совета, являются местным законом; все же остальные статьи Литовского Статута могут иметь лишь вспомогательное значение, для ознакомления с общим смыслом какого-нибудь подтвержденного Государственным Советом института Литовского Статута. Надо заметить, что некоторые правила Литовского Статута желательно было распространить на всю Россию. В этих случаях под статьями т. X ч. 1 уже нет ссылки на Литовский Статут, а только указывается: «Изъясн. и подтв. мн. Гос. Сов. 15 апр. 1842 г.» (пример: ст. 1548). Поэтому везде, где в ссылках приводится только мнение Гос. Сов. от 15 апреля 1842 г., надо понимать, что это есть статья Литовского Статута, изъясненная и подтвержденная Государственным Советом, действие которой распространено на всю Россию. Сенат (в решении 96/131) держится того положения, что в случаях обнаружения неясности и неполноты в постановлениях т. X ч. 1, взятых из Литовского Статута, следует обращаться к Литовскому Статуту, но предпочтение надо отдавать статье т. X. ч. 1, как подлиннику. Все же остальные статьи Литовского Статута мнением Гос. Сов. отменены и не могут служить источником местного права Черниговской и Полтавской губернии.

Ввиду того, что у нас имеются законы местные и общие, возникает вопрос, какие нормы должны применяться к лицам, живущим под действием общих законов, когда они попадают в губернии, где действуют местные законы, и наоборот.

Общее правило состоит в том, что, при столкновении разномастных норм, гражданско-правовые отношения обсуждаются на основании личного закона (статута).

Личным законом будет закон местожительства, включая сюда и его разновидность: принадлежность к коренному населению той или другой местности. Однако указанное правило действует в более или менее полной мере лишь в области личного и семейного права. Что же касается вещного и наследственного права, то права по недвижимостям подчинены законам той местности, где находится недвижимость; права же на движимость в силу которого определяются и по месту нахождения вещи и по личному закону. Относительно формы юридических сделок действует правило, применяется та форма, которая требуется по месту совершения юридической сделки (акта). Этому же правилу Сенат подчиняет и содержание юридической сделки (акта), поскольку то не запрещено законом. Вообще же правила о коллизии общих и местных законов слабо разработаны.

Таково междуобластное право. Оно отличается от частного международного права, и разносословного права.

§ 6. Толкование гражданских законов

Если применение законов нуждается в установлении особых правил на случай столкновения законов (§ 5. 4), то тем более для надлежащего применения законов требуется соблюдение правил, по которым должны быть толкуемы законы, когда возникает сомнение в их понимании. Правильное толкование законов нуждается в последовательном применении этих правил, или приемов толкования. Они могут быть изложены в следующем виде:

 

I. Проверка текста

 

Самое толкование закона:

 

II. Толкование по словесному,                         Толкование по общему

или буквальному смыслу закона.                            смыслу закона:

 

III. Толкование в собств. смысле           IV. Восполнение пробелов, или

этого слова:                                             толкование в несобственном смысле:

 

Историческое: Догматическое:            Аналогия закона и права. Творчество

 

По источникам   Систематическое.

и мотивам.         Доказат. от против-

ного. По цели закона.

Расширительное.

Ограничительное.

I. Проверка текста

1. Как видно из схемы, в том случае, когда текст статьи возбуждает какие-нибудь сомнения, приходится прежде всего проверять самый текст закона.

Как выяснено выше, подлинным текстом будет Свод гражданских законов в издании 1832 г.; для законов же, изданных после 1832 г., подлинником будет тот текст, который помещен до 1863 г. в П. С. З., а после 1863 г. – в Собрании Узаконений и Распоряжений Правительства (§ 5).

2. Если проверка текста не устранила сомнения, приходится прибегать к самому толкованию законов.

Толкование законов проявляется в двух направлениях: прежде всего в толковании по словесному (или буквальному) смыслу текста и потом уже в толковании по общему смыслу закона. Такая последовательность в указанных двух видах толкования находит свое основание в статьях 9 и 10 Уст. гражд. судопр., в силу которых все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму существующих законов; а в случае неясности, неполноты и противоречий закона должны решать дела по общему смыслу закона. Это подтверждает и Сенат, который в одном решении(79/16) говорит, что судьи обязаны выяснять точный разум законов, а если точный разум возбуждает сомнения, то надо обращаться к общему смыслу закона.

II. Толкование по словесному, или буквальному смыслу закона

При толковании по буквальному смыслу закона надо руководствоваться следующими основными правилами:

1) Закон должно толковать буквально, но буквальный смысл не должен превращаться в буквоедство: при буквальном толковании приходится также обращаться к логике для решения вопроса, будет ли данный случай подходить под букву закона. Поэтому надо признать правильным, напр., то решение Сената (11/82), которым под понятие домашней обстановки были подведены книги, в настоящее время составляющие необходимую часть обстановки интеллигентного человека.

2) Термины должны быть по возможности истолкованы; но стремление истолковать буквально термины не всегда должно иметь место, так как терминология т. X ч. 1 в общем довольно не выдерженна.

3) Надо держаться наиболее естественного буквального смысла (т.е. общепринятого). В этом духе высказывается Сенат (68/355, 82/152, 07/02).

Если толкование по буквальному смыслу не может выяснить встретившегося затруднения, то приходится обращаться к толкованию по общему смыслу закона. Этот вид толкования распадается на две группы: толкование в собственном смысле этого слова и восполнение законов.

III. Толкование в собственном смысле

Толкование в собственном смысле этого слова может быть историческим и догматическим.

1. С историческим толкованием надо обращаться весьма осторожно.

Правда, в нашем праве это толкование играет важную роль: оно применяется Сенатом и юристами. Историческое толкование, напр., было применено Сенатом, при разрешении вопроса о приобретении церковных земель по давности и в решении (12/26) по делу о найме учителя (при толковании ст. 1224). В историческом толковании законов надо различать толкование по источникам и по мотивам. Толкование по мотивам встречает со всех сторон большое неодобрение. Действительно, ими очень трудно пользоваться, так как благодаря множеству инстанций, через которые приходится проходить закону (различные комиссии, Государственная Дума, Государственный Совет), неизвестно, чьи мотивы следует брать для руководства.

2. Толкование догматическое обнимает собой собственно четыре вида толкования: а) систематическое, б) доказательство от обратного (argum. a contrario), в) толкование по цели, основанию закона, г) расширительное и ограничительное толкование.

а. Систематическое толкование состоит в толковании по месту, которое занимает закон в ряду других законов. Этот вид толкования наиболее опасен при наших гражданских законах, так как у нас система законов отличается невыдержанностью.

б. То же следует сказать о толковании, носящем название доказательства от противного. Так как наши статьи вообще казуистичны, то этот метод может привести к совершенно противоречивым выводам. Способ этот все же, с большой осторожностью, может применяться.

в. Толкование по цели закона также может быть допустимо и применяется Сенатом. Сенат высказал при том принципиальное соображение о необходимости руководствоваться началом справедливости, как в смысле «общего начала и общей цели права», так и в смысле соблюдения «начала справедливости по отношению к каждому данному случаю» (10/25, 05/62 и др. иначе 09/79 и 01/78).

г. Распространительное и ограничительное толкования применяются тогда, когда закон не вполне выразил волю законодателя; и лица, толкующие его, хотят, распространяя или суживая этот закон, определить точную волю законодателя. Так, Сенат истолковал ограничительно ст. 284 на том основании, что статья эта дает опекунам слишком большие права, что противоречит воле законодателя, установившего институт опеки в интересах подопечного. Законы специальные и исключительные не подлежат распространительному толкованию, так как путем распространительного толкования эти исключительные законы превращались бы в общее правило. Но в практике Сената встречаются отступления от этого правила; так, исключительную ст. 1301 Сенат истолковал как подлежащую распространительному толкованию.

IV. Восполнение законов

1. Вторую большую группу приемов толкования составляет восполнение закона: а) путем аналогии и б) создания нормы вновь, помимо аналогии.

а. Аналогия м. б. двух видов: аналогией закона и аналогией права. Первая есть обсуждение какого-либо случая, не предусмотренного в праве, на основании того закона, коим решается другой случай, ближе всего подходящий к случаю непредусмотренному. Основой аналогии служит сходство по существу между тем составом фактов, который предусмотрен законом, и тем, который подлежит обсуждению (однородность состава фактов). Пример: ст. 5331 может по аналогии применяться и к имуществам благоприобретенным. Аналогия права состоит в том, что при решении жизненного случая, не предусмотренного законом, и при отсутствии закона, на основании которого ближе всего мог бы быть разрешен данный случай, судья должен найти целый институт гражданского права, который ближе всего подходил бы к институту и на основании которого можно было бы решить данный непредусмотренный случай.

Пример: создание Сенатом порядка опеки по наследству на основании института опеки вообще (70/206 и др., см. толкование ст. 1226 и 1164). По существу, принципиального различия между аналогией закона и аналогией права найти нельзя, так как и тот и другой способ приходят к восполнению пробелов путем расширения и распространения действия норм или даже целого института на новый не предусмотренный ими случай. Но аналогия существенно отличается от распространительного толкования закона. Последнее основывается на предложении неточного выражения закона (ошибка в выражении), тогда как аналогия восполняет волю закона.

б. Когда совершенно нельзя прийти к истолкованию закона, и даже путем аналогии, тогда судье приходится прибегнуть к восполнению пробелов в собственном смысле этого слова, т.е. к правотворчеству. Необходимость в этом вытекает из ст. 10 уст. гр. судопр., коей судье, под страхом наказания, запрещено отказываться от решения дела под предлогом неполноты и неясности закона. Критерий в этом случае судья должен находить в данных науки, в своей совести и в судебной практике. Поэтому известное движение в пользу свободного права требует освободить судью от того ложного положения, в которое он поставлен законом, и дать ему право свободно творить норму. В настоящее время, однако, господствует еще доктрина, указывающая на логическую законченность права и на то, что пробелы в праве – только кажущиеся. (См. § 4. I 2 а.)

Глава II. Субъекты и объекты гражданского права

§ 7. Общее понятие о лице (и физическом в частности). Начало и конец физического лица Его правоспособность и дееспособность

I. Общее понятие о лице в праве

Как было показано выше (§ 2. IV), гражданское субъективное право есть право лица, обеспеченное за ним нормой в гражданском обороте. Понятие лица, или иначе субъекта гражданского права, необходимо, таким образом, для понятия самого субъективного права и наоборот. Связь этих понятий настолько тесна, что, отрицая одно из них, приходится отрицать другое. Подтверждением этому служат новые теории, как раз пришедшие одновременно к отрицанию и субъектов права, и субъективного права. Одна из этих теорий не признает существования лиц, или субъектов гражданского права, так как в гражданском обороте имеются только интересы потребности, которые и удовлетворяются при охране их нормами гражданского права. То же, что называют субъектами, в действительности не существует, а существуют в праве лишь вымышленные существа (абстракции). Так, человек в праве совсем не есть человек в жизни; понятия эти не совпадают. Человек в праве может еще не родиться, тогда как в жизни он уже существует, или он существует, тогда как в праве его уже нет и т.д. В еще большей мере абстракцией является лицо в праве – не человек (юридическое лицо). Поэтому понятие лица в праве есть лишь конструктивный прием абстрактного человека, центр гражданско-правовой жизни, просто – наше «юридическое представление». По другой теории, нет субъективного права потому, что в гражданском обществе существуют обязанности человека (социальные функции) и цели, охраняемые правом, а не субъективные права, отсюда нет и субъекта права. Изложенные теории представляют собой, прежде всего, критику господствующего учения о субъектах права – и в этом отношении они заслуживают самого серьезного внимания. Однако они едва ли могут поколебать господствующее учение. Гражданские права служат для удовлетворения потребностей «человека в обществе», точнее в гражданском обороте, но эти права суммируются в общее понятие частной правовой сферы, которая сама по себе существует в предположении принадлежности ее кому-либо. Тот, кому в гражданском обороте принадлежит эта правовая сфера, кто является ее носителем, ее центром, – и есть лицо в праве, или субъект права. Правда, понятие это чисто юридическое – человек и человек в праве не одно и то же, но за этим понятием скрываются реальные явления жизни – носители прав. А так как правовая сфера лица есть сфера не только прав, но и обязанностей (что чрезмерно подчеркивает теория социальных функций), то отсюда:

1. Субъектом, или лицом в праве будет а) всякий носитель б) прав и обязанностей в в) гражданском обороте.

а. 1) Таким носителем будет прежде всего человек, и именно конкретный, живой, а не абстрактный человек, неточно назывемый «физическим лицом», у нас – «частным лицом» (ст. 698, 2293, 982 и др., см. в). 2) Таким носителем может быть и совокупность людей в том смысле, что права и обязанности принадлежат им как совокупности независимо от которой каждый из них в свою очередь имеет отдельно свои права и обязанности. Такая совокупность людей называется союзом. Теоретически, союз, как лицо в праве, представляется явлением производным, которому предшествует в праве в качестве лица отдельный человек. Исторически, по-видимому, правильнее думать, что носителем прав и обязанностей первоначально был не человек, а союз (семья, братство, род и т.д.). Отдельный человек постепенно освобождал свою личность, в том числе и правовую личность, из союза, пока сам современный союз (корпорация) не явился результатом свободного соединения людей, обладающих правовой личностью наряду с ним. 3) Как человек, так и союз людей (корпорация) – более или менее временные носители прав и обязанностей в гражданском обороте. Между тем, в целях экономических и вообще культурных, гражданский оборот требует, чтобы правовые сферы имели более прочное существование. Для этого – один выход: отрешить их от человека, как отдельного лица, так и от совокупности людей как союза (корпорации). Такие отрешенные непосредственно от людей правовые сферы, учрежденные для существования более постоянных и большей частью трудно исполнимых целей – и есть учреждения, эти сами по себе носители прав и обязанностей в гражданском обороте. Союзы (корпорации) и учреждения называют обыкновенно не совсем так же точно юридическими лицами (см. в), т.е. субъектами права в противоположность человеку (физическому лицу).

б. Указанные выше (а) субъекты гражданского права суть носители не только прав, но и обязанностей. Понятие юридической обязанности не вполне выработано. Оно, во всяком случае, шире понятия «обязательства» как одного лишь из видов юридических обязанностей в области обязательственного права. Поэтому более точно определять субъекта в праве как носителя прав и обязанностей.

в. Было уже замечено (а), что названия: «физическое лицо» и «юридическое лицо» не совсем точны. Действительно, в праве может быть лицом только тот, кто признан лицом в гражданском обороте, является, в сущности, правовым, или юридическим лицом. Отсюда, понятие субъекта права совпадает с понятием юридического лица, а союз и учреждение могут быть называемы «юридическим лицом» лишь в тесном, техническом значении этого слова. Вне гражданского оборота нет лица в праве. Гражданский оборот создал три вида лица. Но теоретически совершенно возможно допустить существование и иного какого-либо вида. Так, напр., если бы гражданский оборот признавал в отдельных случаях лицом в праве животное, то последнее было бы действительным субъектом права. Известно также, что раб, хотя он человек, тем не менее, не был лицом в праве. Итак, лицо в праве есть прежде всего понятие юридическое, реально создаваемое гражданским оборотом в качестве носителя прав и обязанностей как правовых сфер.

II. Начало физического лица

1. В современном праве всякий человек есть физическое лицо, т.е. способен иметь права и обязанности.

Поэтому слова: человек и физическое лицо – однозначащи. Иначе было в древности: рабы не могли иметь гражданских прав и обязанностей, поэтому они и не были лицами в праве. Правда, можно было бы указать и ныне на лишенных всех прав состояния, как на людей, которые по-видимому, не имеют гражданских прав и обязанностей. Такое указание будет, однако, совершенно неправильно. Лишенным всех прав «дозволяется владеть и пользоваться в месте ссылки своей некоторыми имуществами», даже недвижимыми (ст. ст. 422, 423 Уст. о ссыльн.). Таким образом, люди могут быть ныне лишь ограничены в праве иметь те или другие права, как, напр., иностранцы в праве приобретать земельную собственность на окраинах другого государства (IV).

2. Если ныне всякий человек есть лицо в праве (физическое лицо), то становится он этим лицом лишь с момента своего а) рождения б) живым.

а. Рождением считается полное отделение ребенка от матери, потому что только с этого момента человек приобретает отдельное существование. Наше законодательство умалчивает, однако, о полном отделении ребенка от матери как конечном моменте рождения ребенка. Возникает, далее, сомнение, нельзя ли считать началом физического лица зачатие ребенка. Сомнение это находит, по-видимому, некоторое подтверждение в том, что от права наследования не устраняются дети, зачатые при жизни отца, но еще нерожденные до его смерти (п. 2 ст. 1106). Выходит, что зачатый уже имеет права, в данном случае право наследования. Такой вывод неправилен. Зачатый не имеет никаких прав. Право наследования для него лишь охраняется на случай его рождения живым (б).

б. Родившийся ребенок должен быть живым. Требование это вытекает само собой из понятия о лице в праве как существующем в гражданском обороте. Человек мертвый, или родившийся мертвым, не существует в гражданском обороте. В противоположность некоторым законодательствам, наш законодатель не говорит также ничего о других условиях признания родившегося живым ребенка физическим лицом, как-то: выношенности и жизнеспособности, наличности у него человеческого образа. Молчание наших законов недопустимо, однако, толковать в смысле ограничений человеческой личности.

III. Конец физического лица

1. Концом физического лица будет смерть человека

С момента смерти человек теряет все свои гражданские права и не может приобретать их вновь: он перестает быть лицом в праве. Возможно, однако, и здесь сомнение, не считается ли умерший человек физическим лицом в тех случаях, когда имущество умершего остается более или менее долгое время без наследников и в это время происходит даже увеличение его. Такое имущество умершего лица, которое лежит в ожидании наследников, «лежачее наследство», как бы свидетельствует о том, что умерший человек еще живет в праве, т.е. считается физическим лицом. Иными словами, не следует ли считать концом физического лица момент перехода имущества умершего лица к наследникам или казне, а не смерть человека? Гражданское право дает на это отрицательный ответ: оно не признает умершего человека физическим лицом. Признание лицом умершего нарушило бы в корне гражданский оборот. Тем не менее, наше законодательство дает основание признавать наследодателя лицом в процессе. Ст. 215 Уст. гражд. суд. постановляет, что «суду предъявляются иски к лицу умершего собственника, буде нет ввиду признанных или вступивших во владение наследников». И Сенат допускает такие иски (10/74), разъяснив, что в данном случае суд обязан предоставить истцу право просить о назначении опекуна (74/829).

Постановление нашего законодательства о возможности признания в процессе умершего человека лицом неправильно по существу и по форме. Но пока закон не отменен, он должен действовать. Не следует лишь расширять его. Итак, человек перестает быть лицом в момент своей смерти.

2. Но не всегда возможно определить а) момент смерти человека, хотя факт наступления ее имеется налицо, а иногда – и б) самый факт смерти.

а. Между тем, в некоторых случаях определение такого момента весьма важно. Здесь имеются в виду случаи гибели при общей опасности (напр., при наводнении, пожаре) лиц, могущих наследовать друг другу. Если, напр., А мог быть наследником Б, и если будет доказано, что момент смерти его наступил позже момента смерти Б, то А будет наследником Б, так как он пережил своего наследодателя. Вопрос, однако осложняется тем, что иногда нет никакой возможности доказать последовательность порядка смертей. Наши законы не дают ответа для данного случая. Поэтому у нас действует правило о смерти всех таких лиц в один момент (презумпция одновременной смерти). Это значит, что никто из погибших при общей опасности не будет наследником другого.

б. Презумпцией приходится пользоваться и в том случае, когда остается неизвестным самый факт смерти человека, именно, находящегося в безвестном отсутствии. Здесь возможны две презумпции (предположения). 1) Человек не дает о себе вестей, потому что он уже умер, вследствие преклонного возраста (предположение смерти от старости). 2) Человек умер вследствие какой-либо случайности (болезни, несчастия и т.д.) и поэтому не дает о себе вести в течение продолжительного срока времени (предположение смерти вследствие продолжительного срока неизвестности жизни лица). Это последнее предположение имеет в виду, что каждый человек заботится о своем имуществе, и если он оставляет имущество без попечения о нем на продолжительный срок, то тем самым правильно предположить смерть такого человека. Наш закон не говорит о презумпции смерти от старости, но устанавливает презумпцию смерти вследствие истечения 10 лет после вызова лица, пропавшего без вести, т.е. он знает вторую из указанных презумпций. Причем, поскольку речь идет об имении лица безвестно отсутствующего, то, в случае его явки по истечении 10 лет с момента вызова, он не может требовать возвращения этого имения от наследников (92/97). Таким образом, неявка в течение 10 лет по вызове (ст. 1244) вполне приравнивается к естественной смерти, и наследование может наступить не только по закону, но и по завещанию. Едва ли, однако, можно вполне приравнивать к смерти безвестное отсутствие одного из супругов в течение пяти лет и более (ст. 54) или даже, в исключительных случаях, в течение двух лет (ст. 56). Хотя можно просить о расторжении брака и о дозволении вступить в новое супружество, но здесь имеются в виду интересы оставленного супруга. Поэтому внебрачная связь оставленного супруга считается прелюбодеянием (92/90, 98/32), как, равным образом и имущество пропавшего без вести супруга продолжает быть его собственностью, а не наступает наследования.

3. Только что рассмотренные случаи безвестного отсутствия, а равно лишения всех прав состояния и вступления в монашество, не могут, однако, считаться в собственном смысле этого слова концом физического лица.

Безвестно отсутствующий из места своего постоянного жительства, действительно, теряет при известных условиях (ст. 1451 и сл. У. Г. С.), по истечении 10 лет с момента вызова, свое имущество, взятое в опеку, но он в месте своего нового пребывания может иметь иное имущество и вообще приобретать другие права. Равным образом, и лишенный всех прав состояния не утрачивает своей правоспособности, а лишь теряет имевшиеся у него до того времени имущественные права и может лишиться некоторых семейных прав. – Постригшийся в монашество также теряет имевшиеся у него семейные и имущественные права, но он не лишается всей своей правоспособности. Так, напр., монашествующие власти необщежительных монастырей могут составлять завещания относительно своих частных имуществ (ст. 1025 т. X, ч. 1 и ст. 424 т. IX); вообще всем монашествующим дозволяется покупать или строить на свои средства кельи (ст. 419 т. IX), вносить денежные капиталы в кредитные установления (ст. 424 т. IX).

Таким образом, все вышеупомянутые случаи лишения имущественных и некоторых семейных прав правильнее рассматривать не как конец физического лица, а как очень сильное поражение прав человека. Следовательно, только смерть является действительно единственным концом физического лица.

IV. Правоспособность физического лица и ее ограничения

Начало и конец физического лица суть предельные моменты признания человека лицом в праве. В этих пределах человек признается всегда имеющим правоспособность, хотя бы и более или менее ограниченную.

1. Поэтому правоспособность вообще есть то же, что способность лица быть субъектом права или способность иметь права и обязанности.

Термин «правоспособность» известен нашему законодательству, хотя сравнительно недавно. Так, в законе 3 июня 1902 г. говорится об «общей гражданской правоспособности» усыновителя (ст. 146). Тем не менее, независимо от самого термина, понятие правоспособности как способности лица «приобретать» (для себя) права присуще было всегда нашему законодательству (ст. 698 и в особенности примечания к ней).

Гражданская правоспособность признается за всеми лицами, но не всегда в равной мере. В этих случаях говорят о больших или меньших ограничениях правоспособности, в зависимости от различного рода обстоятельств (иностранного подданства (2), религии (3), национальности (4), сословия (5) и др. (6).

2. Ограничения правоспособности иностранцев.

Под иностранцами разумеются все лица, не состоящие в подданстве России. Таким образом, наше законодательство не делает различия между подданными в зависимости от их иностранного происхождения. Исключение сделано для русских подданных иностранного происхождения в отношении Волынской губернии (ст. 1 прил. к ст. 698 прим. 3). Современные культурные государства не держатся принципа исключительности. Современное гражданское право есть не только право граждан, но и иностранцев, находящихся в пределах действия чужого для них гражданского права (см. § 2. III). Отсюда ограничения правоспособности иностранцев есть исключение из принципа уравнения их в гражданском праве с подданными. Такое изъятие, оправдываемое какими-либо мотивами, не подлежит, как исключительный закон, расширительному толкованию (ст. 822 т. IX; 94/62). Мотивы эти, в сущности, состоят в том, чтобы на окраинах сосредоточивалось население, состоящее не из иностранцев, представляющих в политическом отношении ненадежный элемент, а из граждан, как более тесно связанных с государством. Таким образом, тут цель политическая вторгается в область гражданского права.

а. Поэтому приобретение земель в Степных областях, Туркестанском крае, в Амурской и Приморской областях иностранцам воспрещается (ст. 830 прим. 2 т. IX по прод. 1906 г.).

б. Далее, ограничения касаются приобретения недвижимых имуществ в собственность и временное (срочное) владение и пользование иностранцами в некоторых местностях Кавказского края вне портовых и других городских поселений (прил. II к ст. 830).

в. Такое же, ограничение существует для иностранцев в некоторых губерниях западной полосы России (правила 14 мая 1887 г.). Причем, Сенат разъяснил, что городское поселение есть территория, находящаяся в пределах городской черты (О. С, 93/33), и те местечки, которые состоят на городском положении (О. С. 91/20). В частности, закон постановляет также, что в 9 западных губерниях (царство Польское) иностранцы не могут даже заведовать недвижимыми имуществами, т.е. быть управляющими и поверенными; наем же домов – квартир и дач для временного пользования и личного жительства иностранцам разрешен (прим. 1 и 2 к ст. 830).

г. Запрещение иностранцам приобретения земель и вообще недвижимых имуществ влечет за собою ограничения в залоговом праве и наследственном, поскольку этими путями возможно приобретение недвижимостей. Поэтому иностранцы могут давать деньги под залог недвижимых имуществ, но в случае продажи этого имущества с публичного торга, они не могут его оставлять за собой (ст. 2 правил и ст. 1129 У. Г. С.). Далее, полученным по наследству недвижимым имуществом иностранцы могут владеть не более трех лет, в течение какового срока они обязаны это имущество продать (ст. 3 Правил). Сомнительно, ограничивает ли иностранцев ст. 124 т. X ч. 1, которая устанавливает двухлетний срок для принятия наследства находящимися за границей иностранцами, или она предоставляет им льготу (Проект по аналогии с ст. 1241). Что касается, наконец, ограничений иностранцев в области семейного права, то они находят свое оправдание лишь с исторической точки зрения. Тут поднимается вопрос о том, имеют ли право иностранцы усыновлять русских подданных. Ответ на этот вопрос находят в статьях 163 и приложении к ст. 156 т. X ч. 1. Из них ст. 163 казуистична и относится только к данному случаю. Сенат в решении по делу супругов Гюнтер (94/62), признал, что узаконение иностранцами возможно, а вместе с тем косвенно допустил возможность для них вообще усыновления (спорно, против Анненков).

3. Ограничения правоспособности евреев как лиц иудейского вероисповедания и вообще лиц не христианского вероисповедания.

Первый вопрос, возникающий тут, состоит в том, что является основанием ограничений правоспособности – принадлежность ли к еврейской национальности или иудейское вероисповедание. Сенатская практика (89/26) держится того принципа, что основанием ограничений является исповедуемая религия (с точки зрения догмы это сомнительно).

а. Главное ограничение евреев как лиц иудейского вероисповедания заключается в ограничении права жительства, ведущее, в свою очередь, к ограничениям в других областях. Это ограничение права жительства и права заниматься торговлей распространяется только на лиц иудейского вероисповедания. Круг тех местностей, где евреям разрешается иметь жительство, носит техническое название «черты оседлости». Из этого ограничения делается целый ряд исключений: как-то: во-первых, разрешается жить в известных местностях, вне черты оседлости, тем, кто жил там до издания Временных правил о евреях 3 мая 1882 г.; во-вторых, исключаются из этих ограничений лица, занимающиеся торговлей (купцы 1-й гильдии); в-третьих, правом повсеместного жительства пользуются также лица, окончившие высшие учебные заведения, и т.д. Закон 10 мая 1903 г. расширил черту оседлости, включив в нее ряд новых местечек.

б. Ограничения лиц иудейского вероисповедания в области гражданского права прежде всего сводятся к ограничению в праве приобретения, залога и аренды недвижимых имуществ. Ограничение это имеет место и в черте еврейской оседлости, за исключением городов и местечек (прим. 2 к ст. 80 т. IX и прим. 2 к ст. 84 по зак. 3 мая 1882 г.) и в губерниях, не входящих в черту общей еврейской оседлости, за исключением городских поселений (прим. 3 к ст. 780 по прод. 1906 г.). Кроме того, что в западных пограничных губерниях и в губ. Бессарабской на 50-верстном от границы пространстве евреи подчиняются всем узаконениям о жительстве указанных лиц, действующим в черте еврейской оседлости (ст. 781 т. IX и прим.).

в. В черте постоянной оседлости евреи не могут, вне черты городов и местечек, управлять и распоряжаться по доверенностям недвижимыми имуществами (прим. 2 к ст. 784 т. IX зак. 3 мая 1882 г.).

г. Ограничения в области наследственного права заключаются в том, что в силу ст. 785 т. IX еврей должен продать имущество, перешедшее ему по наследству вне черты оседлости, в течение 6 месяцев, и в этом отношении евреи-иностранцы уравнены с русскими подданными.

д. Ограничения правоспособности евреев вызвали большую сенатскую практику. Разъяснения Сената направлены к установлению границ действия закона. Так, Сенат высказал принципиальный взгляд, что закон 1882 г. не заключает запрещения евреям приобретать недвижимость по дарственной записи (05/92). Такое толкование совершенно правильно, так как ограничительные законы не могут быть толкуемы расширительно. Было разъяснено также, что приобретение евреями недвижимости в черте оседлости по духовному завещанию возможно и вне городов и местечек (О. С. 91/5).

е. Наконец, ограничения лиц нехристианского вероисповедания сосредоточены, главным образом, в семейственном и наследственном праве. Так, им запрещено узаконение своих внебрачных детей (ст. 1441), а также барк с лицами христианского вероисповедания, за исключением лютеран (ст. 85). В наследственном праве им запрещено оставлять у себя святые иконы, хотя бы эти иконы были украшены драгоценными каменьями (ст. 1188 и сл.).

Ограничения старообрядцев ныне отменены (зак. 17 апреля 1905 г.).

4. Ограничения правоспособности лиц польского происхождения.

Принцип ограничений тут чисто национальный (иначе Мейер). Имеется отзыв министра государственных имуществ (от 10 октября 1869 г.), в котором прямо указывается, что под лицами польского происхождения надо понимать не католиков, а поляков или тех жителей западных губерний, которые усвоили польскую культуру. Исключения сделаны для поляков-крестьян (05/78, 04/104, ср. ст. 75 прил. к ст. 698), а равно для дворян и мещан, живущих в условиях крестьянского быта и лично занимающихся земледелием (75). Ограничительный мотив вполне объясняет указанные исключения, так как цель закона (10 дек. 1865 г.) состояла в приостановке дальнейшего усиления польского землевладельческого (а не земледельческого) элемента в девяти западных губерниях. Отсюда, ограничения «лиц польского происхождения» состоят в том, что они не могут, кроме наследования по закону, вновь приобретать помещичьих имений в девяти западных губерниях (ст. 1 закон 1865 г.), принимать в залог расположенных вне городов и местечек имений и входящих в их состав угодий, а равно получать как пожизненное владение поземельной собственностью вне городов и местечек (ст. 2 закон 1884 г.), так и долгосрочную аренду помещичьих имений (ст. 5 и 88/66 ст. 7). Впрочем, по закону 1905 г. сделаны некоторые облегчения. Вышеуказанные ограничения отменены во взаимных отношениях между лицами польского происхождения (ст. 71; разумеется физическими лицами 11/43). Далее, разрешено приобретение недвижимости и от лиц непольского происхождения 1) в тех случаях, в коих разрешена мена недвижимости (как разрешена и самая мена ст. 72) и 2) для целей промышленного свойства в размере не свыше 60 десятин (ст. 73). Помимо изложенных ограничений лиц польского происхождения имеется ограничение еще (зак. 1895 г.) лиц, переселяющихся из Привислинских губерний в Волынскую губернию. Такие переселенцы лишены права приобретать недвижимые имущества вне «городских поселений» Волынской губернии, а равно права владения и пользования ими и в этом отношении – уравнены с иностранными поселенцами, хотя бы и русскими подданными (ст. 1 прил. к прим. 3 ст. 698).

5. Ограничения правоспособности крестьян.

Среди ограничений правоспособности по состоянию (сословию) ограничения крестьян занимают выдающееся место. Дворяне не только не ограничены, но их правоспособность даже расширена по сравнению с другими состояниями (право кредита в Госуд. Двор. Зем. Банке – ст. 1 устава этого банка; право учреждения заповедности имений). Духовенство христианских вероисповеданий ограничено в праве обязываться векселями (ст. 2 уст. о векс.). Правоспособность городских обывателей – есть общая гражданская правоспособность. Что же касается крестьян, которых наш закон относит к сельским обывателям (ст. 671 п. I т. IX), то ограничения их правоспособности довольно широки и имеют своей целью оберечь крестьян от обезземеления. Поэтому они сводятся к ограничениям преимущественно в поземельной собственности, и именно надельной как таковой и обращенной в личную собственность. За этими пределами, крестьяне пользуются общей правоспособностью, поскольку она не изменена действием обычного права (ст. 1–18 Общ. пол. о крестьянах. Особ. прил. к т. IX).

а. Прежде всего надельные и подворные участки могут быть отчуждаемы посредством дарения и продажи, как добровольной, так и с торгов, только лицам, приписанным или приписывающимся к сельским обществам (ст. 19), к каким безразлично (О. С. 99/15) и даже приписанным к волости. Тому же ограничению подчинены и участки надельного и подворного владения, перешедшие в личную собственность (ст. 39 зак. 14 июня 1910 г.).

б. Крестьянам воспрещена также отдача в залог указанных участков: (а) частным лицам и частным учреждениям (ст. 20), а крестьянскому банку хотя и разрешена, но не для мелиоративных целей и не для оборотных средств (ст. 140 и сл. уст. Крест. Банка едва ли возможен (ст. 3, ср. ст. 25 Прав. о зал в учрежд. мелкого кредита). Вопрос о праве вексельного кредита (право обязываться векселями решается в зависимости от признания за указом 5 окт. 1906) силы закона.

в. В наследственном праве возможен свободный переход вышеуказанных участков ко всем лицам по закону (Реш. 2 Деп. 5 ноября 1896 г. и 20 мая 1897 г. № 1803), но такие участки не утрачивают характера надельной земли (Реш. 2 Деп. 22 сент. 1903 г. № 5120, О. С. 05/26 и Ук. Общ. Собр. 29 окт. 1907 г. № 4856). Напротив, по завещанию возможен свободный переход только участков, обращенных в личную собственность, хотя бы и путем давностного приобретения (11/99, ср. 93/7 и О. С. 97/29). Участки же надельной земли не подлежат распоряжению по завещанию, так как домохозяин есть лишь представитель крестьянского двора.

г. Наконец, в целях предотвращения скупки участков, обращенных в личную собственность, воспрещено сосредоточение их в пределах одного уезда выше определенного максимума (ст. 191 Общ. Пол. по прод. 1910 г.). Равным образом в целях неизмельчания хозяйств личных собственников, вырабатываются проекты ограничения завещательной их свободы.

6. Другие ограничения правоспособности.

Ограничения гражданской правоспособности далеко не исчерпываются вышеизложенными случаями (2–5). Так, лишенные всех прав состояния, с момента вступления приговора в законную силу, ограничиваются в своей имущественной правоспособности. Каторжане не могут строений, возведенных ими в местах своего заточения, ни закладывать, ни обременять долгами: но с разрешения заводского начальства могут переуступать их другим лицам (ст. 425, 426 Уст. о ссыльных изд. 1890 г.). Вообще же лишенные всех прав состояния не могут отчуждать своего имущества, почему они и не могут составлять завещаний (1018–1019 т. X ч. 1). Далее, замужние женщины, живущие вместе с мужем, ограничены в праве местожительства (ст. 103) и в отдаче себя в услужение (2202). Значительно улучшено правовое положение жены при раздельном жительстве с мужем (см. зак. 12 марта 1914 г.). Изложенные ограничения правоспособности замужней женщины объясняются ныне положением жены в семье, а не принадлежностью ее к женскому полу. – Разные другие обстоятельства также могут влиять на размер правоспособности, как то: честь, образование, родство и свойство и т.д. Понятно поэтому, почему вопрос о правоспособности принадлежит в гражданском праве к наиболее казуистичным и в то же время наиболее важным. Правоспособность лица составляет своего рода ограниченную «хартия вольностей» в гражданском обороте. Сам гражданский оборот противится всяким ограничениям, но обстоятельства, лежащие вне его, заставляют принять те или другие ограничения. Эти обстоятельства преимущественно политического, национального и религиозного характера. Чем меньше этих ограничений, тем свободнее и тверже гражданский оборот.

V. Дееспособность физического лица и ее ограничения

Правоспособность, как выяснено выше (IV), есть способность быть лицом в праве или, что то же, иметь права и обязанности.

1. Дееспособность же, а) в отличие от правоспособности, есть способность лица совершать б) юридические действия, т.е. такие действия, которые влекут за собою юридические последствия.

а. Правда, в понятие правоспособности можно включить и дееспособность как имеющееся у лица право совершать юридические действия, однако в практическом отношении такое включение нежелательно. Дело в том, что в вопросе об ограничениях правоспособности и дееспособности приходится проводить различие между указанными понятиями, так как различные обстоятельства кладутся в основу ограничений правоспособности (IV) и дееспособности (V). И, далее, лицо правоспособное может быть в то же время недееспособным (напр., душевнобольной, малолетний) и, наоборот, лицо дееспособное может быть неправоспособно в каком-либо отношении (неправоспособный совершить сделку для себя, совершает ее от имени правоспособного доверителя или, еще определеннее – рабы в Риме). Иногда, впрочем, трудно отличить правоспособность от дееспособности, напр., в вопросе о способности вступать в брак – будет ли это брачная правоспособность или дееспособность? В этом и подобных случаях указанное различие не имеет практического значения, так как оба понятия неразрывно связаны. Душевнобольной, малолетний неправоспособны и недееспособны к совершению брака. Это значит, что дееспособность необходимо отличать от правоспособности, поскольку та и другая могут не совпадать в одном лице, или, другими словами, поскольку допускается представительство (§ 11. V).

б. Так как юридические действия могут быть дозволенными и недозволенными, то, вследствие этого, различают два вида дееспособности: 1) способность совершать дозволенные действия (Gesch?ftsf?higkeit, «сделкоспособность») и 2) способность совершать, точнее, отвечать за правонарушения (деликты) – деликтная дееспособность. Независимо от этих двух видов различают еще процессуальную дееспособность, впрочем, для материального гражданского права не имеющую непосредственного значения. Не все физические лица обладают дееспособностью и при том далеко не в одинаковой мере, в зависимости от различных обстоятельств (преимущественно возраста, болезни, расточительности и несостоятельности (2–6).

2. Дееспособность несовершеннолетних.

а. Совершение юридических действий естественно требует от лица сознательного и свободного выражения воли. Отсюда понятно, что дети признаются недееспособными. Наш закон не говорит о детях. Для него существуют лишь совершеннолетние (с 21 года) и несовершеннолетние (до 21 года, ст. 221 и сл.). Последние делятся на малолетних (до 14 лет и от 14–17 лет) и несовершеннолетних (с 17–21 г., ст. 213). Впрочем деление это, обязанное влиянию римского права, в законах строго не соблюдается (примеч. к ст. 213) и вообще почти не имеет практического значения (ст. 219). Таким образом, под понятием малолетних подходят и дети с младенческого возраста. Отсюда решение вопроса о дееспособности детей сводится по нашему законодательству к признанию или непризнанию дееспособности за малолетними. По букве закона (ст. 217 и 218) малолетние лишены имущественной дееспособности. Но буква гражданских законов противоречит цели закона – охране интересов малолетних. Поэтому 1) следует признавать малолетних дееспособными, поскольку сделки (акты), совершенные ими, выгодны для них (75/900, 76/478), причем контрагенты малолетних вообще не могут добиваться недействительности заключенных ими с малолетними сделок или актов (71/933, 79/118 и др.). 2) Далее, малолетние могут делать вклады в кредитные учреждения и распоряжаться ими самостоятельно (ст. 38 Уст. кред.). 3) Малолетний, действовавший с разумением, может совершать юрид. действия, но с согласия и ведома своих опекунов и попечителей (85/64), а также родителей – своих природных опекунов (71/442). Такое признание дееспособности малолетних Сенат основывает на ст. 222 путем заключения от обратного. В статье этой речь идет о том, что сделки, совершенные без согласия опекунов, недействительны; отсюда, говорит Сенат, можно заключить, что сделки, совершенные с согласия опекунов, действительны. Отсюда, опять путем заключения от обратного, можно вывести, что все остальные сделки с согласия опекунов могут совершаться малолетним. В результате всего изложенного необходимо прийти к тому выводу, что совершенно недееспособных с точки зрения возраста нет, если не считать тех детей, которые вообще не могут действовать с разумением. Данный вывод подкрепляется еще тем, что малолетние имеют личную дееспособность и деликтную дееспособность.

б. Что касается лиц несовершеннолетних, точнее, достигших 17 лет, то эти лица дееспособны (обладают также и деликатной дееспособностью), хотя дееспособность их терпит ограничения. Так, 1) они не могут самостоятельно, т.е. без согласия попечителей, совершать некоторых сделок, перечисленных в законе (ст. 220). Круг этих сделок довольно широк и сводится преимущественно к установлению долговых отношений (75/398 и др.), распоряжению капиталами (ст. 220), распоряжением недвижимым имуществом и вообще свободному принятию на себя обязательств (ст. 221, 222, 770). Далее, несовершеннолетние не способны делать завещания, хотя бы с согласия своих попечителей (ст. 1019, ср. П. С. З. 1831 № 4844 § 7), короче, в этом случае они лишены дееспособности, неразрывно связанной с правоспособностью. Вполне понятно также, что они не могут также самостоятельно вступать в какие-либо сделки со своими попечителями (03/88 ср. 93/8). 2) Что же касается, наконец, неограниченной дееспособности несовершеннолетних, то она определяется кругом таких сделок, которые необходимы для «управления имением» (ст. 220). Понятие «управления» обнимает собою деятельность не только по охранению управляемого имущества, но и деятельность для извлечения из него выгод и доходов. Поэтому Сенат признал ныне, что отдача имущества в аренду и вообще заключение арендных договоров несовершеннолетним возможно самостоятельно, хотя суд может уничтожить их, признав убыточность и явный вред от них для несовершеннолетнего (09/116).

в. Следует заметить, что признание неограниченной дееспособности в пределах только управления имением крайне недостаточно. Необходимо признать эту свободу в области профессии или ремесла (ст. 412 III У.), в сделках, заключение которых необходимо для удовлетворения потребностей жизни (ст. 505 П.), в частности для данных целей предоставить право кредитоваться. Наш Сенат допускает возможность кредита при условии общего согласия попечителя на забор товара в кредит (85/64). Некоторое облегчение сделано также для лиц, отдающих свой труд в сельском хозяйстве (ст. 10 Полож. о найме на сельские работы т. XII ч. 2; изд. 1906), если только они имеют свой вид на жительство. Впрочем, и для лиц, не имеющих своего вида на жительство, не требуется, чтоб при самом заключении найма представлялось разрешение родителей: договор может быть заключен условно до вытребования детей родителями; напротив, дети, отданные родителями в обучение (ст. 2203), не могут нарушить договора раньше срока (99/2).

Не всегда, однако, несовершеннолетние с достижением 17 лет приобретают неограниченную дееспособность в управлении своим имуществом, как это имеет место в отношении немых и глухонемых (3).

3. Дееспособность немых и глухонемых

Дееспособность немых и глухонемых (а не слепых и имеющих какие-либо иные физические недостатки) не расширяется с достижением 17 лет. Они остаются на положении малолетних (т.е. под опекою) до 21 года. С достижением же этого возраста, они [они по толкованию Сената – грамотные] тем самым сразу приобретают всю дееспособность совершеннолетних лиц (99/116, иначе 96/44 и Шершеневич). Но так как такое предоставление полной дееспособности может вредно отразиться на самих же глухонемых и немых, то они могут быть освидетельствованы тем же порядком, как и душевнобольные (см. 4). Причем, над ними может быть назначено попечительство. А если окажется, что глухонемые и немые не обучены грамоте и лишены всякого средства приобретать понятия и выражать свою волю, то, по предписанию Правительствующего Сената, учреждается опека (ст. 381). Само собою понятно, что сделки немых и глухонемых, совершенные ими до освидетельствования, предполагаются действительными. Недействительность их может быть лишь доказываема (99/116).

4. Дееспособность душевнобольных.

Термин «душевнобольные» не известен нашим гражданским законам. В них употребляется два термина: «сумасшедший» и «безумный» (ст. 365 и сл.); причем, лишь под «сумасшедшими» можно понимать душевнобольных. Безумные же считаются не больными, а имеющими органический недостаток ума от рождения. В настоящее время указанное различие значения не имеет. Встречаются в законах также термины «умалишенный» (ст. 371 и 1017) и «слабоумный» (ст. 371, 79/90). Некоторые законодательства, напр., германское, относят к душевнобольным также привычных пьяниц и, при некоторых условиях, ограничивают их в дееспособности. Что касается морфинистов, то вопрос этот до сих пор не выяснен, и его не решает Проект гражданского уложения.

В постановке вопроса о душевнобольных наши законы нуждаются в коренной реформе; в особенности важен здесь вопрос о безусловной недееспособности душевнобольных, когда они действовали с разумением. Тут возможны несколько случаев: 1) действия душевнобольных в период светлых промежутков; 2) действия их с намерением воспользоваться последствиями недействительности совершаемых ими действий и 3) действия их с разумением деликатных поступков.

1) Вопрос о светлых промежутках, в сущности, может иметь место в отношении только таких больных, болезнь которых по освидетельствовании признана официально, у нас – в административном порядке, т.к. без такого освидетельствования душевнобольные не лишаются своей дееспособности, и, следовательно, не может быть речи о светлых промежутках. Если душевнобольной официально признан таковым, то дееспособность возвращается ему путем нового освидетельствования в том же порядке – путем признания его выздоровления. Вопрос о светлых промежутках в нашей литературе довольно спорен. Большинство юристов и Сенат стоят на той точке зрения, что наши гражданские законы не знают светлых промежутков (01/120). Новое освидетельствование считается единственным доказательством восстановления дееспособности душевнобольных; отсюда никакие другие доказательства выздоровления не могут иметь места. Сенат при этом ссылается на ст. 378 (конец). Однако другие юристы (особенно Гольмстен, отчасти Гойхбарг) высказывают противоположную мысль. Они исходят при том из тех соображений, что ст. 378 вместе с ст. 380 и 379 имеют в виду полное выздоровление; значит ст. 378 не имеет в виду временного выздоровления, а так как ограничительные законы не могут быть распространительно толкуемы, то сенатское распространительное толкование неправильно. Эти же юристы допускают, что завещание может быть составлено во время просветления (ст. 1016 и 1017). Вопрос, таким образом, в литературе остается открытым.

2) Далее, вопрос о том, как обезопасить контрагентов (большей частью, банк) в тех случаях, когда лицо ввело намеренно их в убыток, пользуясь тем, что оно было душевнобольным, вследствие чего сделка недействительна. Этот случай не предусматривается современными законодательствами, но некоторые юристы не могли не обратить внимание на эту неправильность. Так, высказано мнение (Рюмелин), что сделка душевнобольного тогда лишь недействительна, когда будет доказано, что в момент ее создания у больного не было разумения (сознания). В данном вопросе выдвигается не столько интерес самого душевнобольного, сколько интересы 3-х лиц. Поэтому, с данной точки зрения, сделки, в которых воля налицо, должны быть признаны действительными.

3) Наконец, в отношении душевнобольных, действующих с разумением своих деликтных действий, можно сослаться на ст. 654, в силу которой родители и надзирающие ответственны за вред и убытки, нанесенные душевнобольными, на основании ст. 653. Эта же статья указывает, что ответственность за вред и убытки малолетних ложится на родителей в тех случаях, когда малолетний действовал без разумения. Отсюда возможно заключить, что, если будет признано, что душевнобольной действовал с разумением, то он сам несет ответственность за свои преступления и проступки в смысле возмещения убытков. Это вытекает из сопоставления ст. 653 и 654.

В общем выводе, ограничения дееспособности по возрасту (2), по физическим недостаткам (3), по душевным болезням (4) объединяются одной идеей – желанием законодателя охранить интересы тех лиц, у которых нет сознательной воли, или воля эта недостаточно сознательна. На ряду с этим законодатель устанавливает и другой ряд ограничений в целях охраны интересов третьих лиц, не лишенных при том даже публичного характера. Этими третьими лицами являются близкие расточителя (5) и кредиторы несостоятельного должника (6). Различие в указанных мотивах законодателя существенно для установления объема ограничения дееспособности расточителей и несостоятельных. Во-первых, они ограничиваются только в имущественной дееспособности и, во-вторых, – поскольку это необходимо в интересах других лиц вообще и вообще общественного порядка.

5. Дееспособность расточителей.

а. Расточители ограничены в своей имущественной дееспособности по причине мотовства. Под мотовством разумеют обыкновенную бесцельную и бесполезную трату имущества, грозящую нищетой расточителю и его семье. В основу понятия о мотовстве кладется, таким образом, узкий семейный принцип, а не принцип общественной пользы, как это следовало бы. Идея общей пользы, хотя и в рамках сословности, тем не менее не чужда нашему законодательству. Она нашла себе признание в возможности, по инициативе начальника губернии, или губернатора, «предупреждать и пресекать роскошь безмерную и разорительную» (ст. 150 Уст. о пред. и прест. – т. XIV). Однако общественная точка зрения, а не узкосемейная, нашего закона о расточителях недостаточна в другом отношении: она развита в ущерб понятию о расточительности, ограниченной роскошью, как бы преступления, тогда как понятие расточительности гораздо шире понятия роскоши. Впрочем, наш Сенат слишком широко определяет расточительность, разумея под ней целый ряд повторяющихся действий невыгодного пользования имуществом для домашних расточителя (10/2220). При этом, как видно, принцип общественной пользы для сената не имеет значения. Напротив, новый закон об учреждении опеки по расточительности над сельскими обывателями (зак. 18 мая 1911 г.) основан как раз на данном принципе общественной пользы (ст. 3 указанного закона и кодифицированная уже ст. 146013 У. Г, С.). При этом, насколько можно судить по мотивам, под расточительность подводится и привычное пьянство, которое влечет за собою разорительное, резкое нарушение хозяйственных интересов. Таким образом, наше законодательство стремится стоять на более общественной точке зрения, чем это делает Сенат, и более правильно, чем последний, определяет расточительность.

б. Что касается теперь дееспособности расточителей, она ограничена таким образом, что здесь применяются основные начала о дееспособности малолетних (ст. 152 т. XIV и 98/104). Поэтому, в частности, добровольная продажа недвижимого имущества расточителя возможна, но только с разрешения Сената. Такое приравнение расточителей к малолетним с точки зрения ограничения их имущественной дееспособности не может быть, однако, проведено вполне последовательно. Это особенно резко подчеркивается в области свободы завещания. Малолетние не могут оставлять завещаний; между тем такое право имеют расточители (76/389, 99/56). Кроме того, расточители, в отличие от малолетних, имеют хотя и ограниченную, процессуальную дееспособность (ст. 20 У. Г. С.; 90/66).

в. Указанные ограничения дееспособности расточителей наступают, однако, не ранее признания их таковыми в особом порядке. В этом же порядке восстанавливается их дееспособность. Но возникает вопрос, не следует ли относить наступление ограничений дееспособности расточителей к более позднему моменту – учреждению опеки над расточителями. Сенат после довольно больших колебаний дал отрицательный ответ (95/58, 05/42). Несомненно, однако, что третьи лица не должны страдать, вступая в сделки с лицами, которые хотя и признаны расточителями, но расточителями еще не объявлены. Указанный вывод следует из того, что закон предписывает налагать запрещения на имения лиц, признанных расточителями, до момента учреждения над ними опеки (ст. 151 Уст. пред. прес. прест.) или также и ареста (ст. 9 зак. 18 мая 1911 г. и ст. 146016 У. Г. С.). Отсюда, указанные предупредительные меры показывают, что для третьих добросовестных лиц моментом ограничения дееспособности должно служить время учреждения опеки.

6. Дееспособность несостоятельных.

Как было замечено (конец 4), несостоятельные ограничиваются в имущественной дееспособности, поскольку это необходимо в интересах их кредиторов, участвующих в конкурсе (903/22, ср. 06/30). Ограничения несостоятельных наступают с момента объявления судом лица несостоятельным (ст. 21 У. Г. С., 75/164), и лишь на время существования конкурса (06/9). Однако и здесь, в интересах третьих лиц, признано, что до пропечатания публикаций о несостоятельности кредиторы не лишены права предъявлять иски к должнику в порядке искового производства (9/366, ср. 95/58, 81/32; иначе 74/869).

Таковы основные ограничения дееспособности человека в нашем праве. Они безусловно необходимы как в интересах самого человека (2–4), так и гражданского оборота (5–6). В этом обнаруживается существенное различие между ограничениями дееспособности и ограничениями правоспособности. Последние для гражданского права даются извне, первые черпают свою силу в самом гражданском праве.

§ 8. Юридическое лицо, его виды Начало и конец юридического лица Его правоспособность и дееспособность

I. Общее понятие о юридическом лице и виды юридического лица

1. Как было выяснено (§ 7 I), лицом в праве называется правообладатель или, точнее, носитель прав и обязанностей. Под именем юридического лица следует поэтому разуметь также носителя прав и обязанностей, но в противоположность лицу физическому, не человека, а союз лиц или учреждние.

Впрочем, нашему законодательству неизвестен термин «юридическое лицо» ни в смысле вообще лица в праве, ни союза лиц и учреждения (§ 7. I в). Равным образом, в наших законах нет термина «союзы лиц», а есть термин «общества» для союзов лиц гражданского права и «товарищества» для союзов лиц торгового права. Эти товарищества торговые называются у нас довольно своеобразно – «сословиями лиц». В литературе гражданского права для обозначения союза лиц употребляется термин «союзное лицо», или «союзная личность». Но термин этот не приложим к учреждениям, так как здесь нет союза лиц, а есть имущество, преследующее ту или другую цель в гражданском обороте. Термин «учреждения» у нас встречается (земские учреждения ст. 698 и вообще ст. 986), но рядом с ним имеются также и другие термины: «заведения» (богоугодные, ученые и учебные), «установления» (загол. к ст. 406); «управления» (дворцовые); в противоположность «частным лицам», т.е. физическим (ст. 698, 980, 2291–2293).

Как было показано выше (§ 7 I), идея юридического лица весьма проста: она состоит в том, что в гражданском обороте юридические отношения связываются непосредственно с союзом или учреждением, независимо от юридических отношений членов союза или вообще тех лиц, которые являются представителями юридического лица. Эта идея самостоятельных юридических отношений в гражданском обороте, не связанных непосредственно с юридическими отношениями людей, несмотря на всю ее простоту, повела, однако, к созданию целого ряда конструкций в понимании юридического лица. Из них следует отметить главнейшие. 1) Одна теория исходит из антропоморфических представлений о юридических лицах. Для нее в юридическом лице существует мысль и воля, но всех членов союза. Это есть коллективная мысль, коллективная воля; это – коллективный человек, имеющий волю всех и мысль всех членов союза. Теория эта не приложима, однако, к учреждениям. 2) Другая теория, известная еще пандектному праву, есть теория фикции: юридические лица – лишь вымышленные субъекты гражданского права, на самом деле не существующие. Однако эта теория не достаточно учитывает того факта, что юридические лица все же существуют, и что в этом смысле они реальны, а не фиктивны. Отсюда, 3) третья теория видит в юридических лицах «социальные организмы». Заслуживает также внимания 4) та теория, для которой юридическое лицо есть «целевое имущество», но эта теория уже отрицает существование юридического лица (см. § 7 I).

2. Что касается юридических лиц в гражданском праве, то особую группу их составляют юридические лица скрытые и неправоспособные.

Скрытое юридическое лицо не имеет организации юридического лица, но права и обязанности, тем не менее, не связаны с физическим лицом. Примером может служить так называемое лежачее наследство. Неправоспособными юридическими лицами, именно неправоспособными союзами, будут, напротив, такие лица, которые имеют организацию, но последняя приближается более к организации товарищества (societas), чем юридического лица. Эти неправоспособные союзы известны германскому праву. Конструкция их недостаточно ясна. Тем не менее, неправоспособные союзы имеют некоторые черты организации юридического лица. К ним, напр., могут быть предъявлены иски, как к союзу, хотя сам союз не может вчинять иска от своего имени. Далее, выходя из союза, члены его не могут брать с собой имущества. Но, в отличие от правоспособных союзов, неправоспособные союзы не могут приобретать имущества на свое имя. В количественном отношении неправоспособные союзы составляют в Германии 4/5 всех союзов. Короче, неправоспособный союз можно до некоторой степени характеризовать как товарищество, которое на внутренней стороне строится в виде юридического лица, а на внешней – в виде товарищества.

3. Союзы делятся также на а) идеальные (преследующие идеальную цель) и б) хозяйственные, деятельность которых носит характер спекуляции.

Обыкновенно организации, преследующие хозяйственные цели, излагаются в торговом праве, а организации второго рода преимущественно в гражданском. Впрочем, и торговые организации (товарищества) могут преследовать идеальные цели. У нас товарищества изложены также в т. X ч. I (ст. 2128 и сл.)

а. Наше законодательство не говорит прямо об идеальных союзах, но понятие их ему известно. Оно говорит о таких обществах, которые, не имея задачею получение для себя прибыли от ведения какого-либо предприятия, избрали предметом своей совокупной деятельности определенную цель (ст. 1 Врем. прав. о союзах и обществах 4 марта 1906 г., ср. ст. 2140 т. X ч. 1). Временные правила о таких обществах не затрагивают поэтому хозяйственных союзов, в частности трудовых артелей (Цирк. М. В. Д. от 23 июля 1906 г. № 25). Равным образом исключены из действия этих правил те общества и союзы, которые преследуют религиозные цели, и общества, образуемые с разрешения учебного начальства учащимися в учебных заведениях из своей среды (ст. 4).

б. Хозяйственные союзы или общества характеризуются тем, что они преследуют извлечение прибыли. Среди них заслуживает особого упоминания в гражданском праве – товарищество трудовое, или артель. Трудовая артель (по закону 1 июня 1902 г.) есть товарищество, цель которого есть выполнение личным трудом, за общий счет, с круговой порукой, определенных работ или промыслов, служб и должностей (ст. 21981). Возникает, однако, существенный вопрос, как считать артель: действительно ли юридическим лицом, или неправоспособным союзом, или даже просто товариществом (societas). Нет сомнения, что вопрос этот прежде всего должен решаться на основании устава или даже договора (ст. 21982), но сам закон предполагает трудовую артель юридическим лицом (ст. 219812).

Новейшее законодательство признает также юридическими лицами «страховые товарищества» и «больничные кассы», образованные по закону 23 июня 1912 г. (ст. 79 Полож. о страх. раб. от несчастных случаев и ст. 26 Полож. об обесп. раб. на случай болезни). Впрочем, эти юридические лица правильнее относить к союзам, преследующим идеальные цели.

Различие между союзами идеальными и хозяйственными весьма важно в том отношении, что законодательства облегчают возникновение идеальных союзов (см. II). Временные правила 4 марта 1906 г. облегчают также возникновение идеальных обществ и союзов (см. II) и регулируют судьбу имущества, оставшегося по прекращении общества, наиболее благоприятно для его членов (III).

II. Начало юридического лица

Юридическое лицо, как и физическое лицо, существует в гражданском обороте в известных пределах времени, имея свое начало и свой конец.

1. Начало юридического лица неодинаково а) для союзов (обществ) и б) для учреждений.

а. 1) Нехозяйственные союзы, т.е. не преследующие хозяйственных целей, получают права юридического лица с момента создания устава, в коем выражена воля иметь организацию юридического лица (система самозарождения, или самообразования). Система самозарождения, исполненная доверия к гражданскому обществу, весьма благоприятствует образованию нехозяйственных союзов, но ее признало только швейцарское уложение (ст. 60). Напротив, большинство культурных государств требуют еще для возникновения нехозяйственных союзов их регистрации (система регистрации). По временным правилам 4 марта 1906 г., права юридического лица получают только те общества «кои зарегистрированы в установленном порядке, на основании особого устава» (ст. 20 и цирк. М. В. Д. от 23 июля № 25). Для этого учредители представляют губернатору или градоначальнику заверенный ими проект устава общества в двух экземплярах с нотариальным засвидетельствованием законной правоспособности учредителей и подлинности их подписей и с заявлением о желании образовать общество (ст. 22). Причем, моментом возникновения общества как юридического лица будет внесение общества в реестр (ст. 23). Однако момент этот может, в исключительных случаях, наступать и раньше, именно, по истечении двух недель со времени получения губернатором или градоначальником ходатайства о регистрации, если учредителям не будет сообщено определение присутствия (губернского или городского по делам об обществах) об отказе в удовлетворении ходатайства, с точным указанием оснований этого отказа (ст. 17, ср. ст. 23). Таким образом, и не зарегистрированное общество может быть юридическим лицом в силу одной явки своего устава для регистрации (система явки). Система регистрации применяется только в отношении обществ и союзов, образуемых по правилам 4 марта 1906 г. Поэтому в случае уклонений от этих правил и вообще образования обществ и союзов на иных основаниях, проект устава должен быть представлен подлежащему министру и главноуправляющему отдельной частью для утверждения этого устава в установленном порядке (ст. 5). Система утверждения, или разрешения в отдельных случаях облегчается лишь тем, что утверждение проекта устава предоставляется губернатору и лишь в сомнительных случаях проект устава восходит на разрешение министра. Такой порядок имеет место в отношении трудовых артелей (ст. 21984-5). Напротив, в других случаях он осложняется тем, что разрешение дается советом министров, или даже проект устава, в тех статьях, кои заключают в себе особые преимущества или исключительные привилегии, направляется в законодательном порядке (ст. 2196) на обсуждение Государственной Думы (ст. 31 п. 6 Учр. Гос. Думы), причем требуется Высочайшее утверждение (ст. 2131 и ст. 2197 т. X ч. I и ст. 86 Осн. зак. изд. 1906 г.). Такой именно порядок имеет место в отношении компаний на акциях или товариществе по участкам (ст. 2139 и сл.). Следует, однако, подчеркнуть, что началом юридического лица при системе разрешения служит не момент утверждения, а постановление общего собрания о признании общества состоявшимся (ст. 219812).

б. Для возникновения учреждений необходимо разрешение (система разрешения). В данном случае усиление контроля государственной власти объясняется той громадной ролью, которую могут иметь учреждения как вечные лица, располагающие к тому же нередко большими капиталами. Вполне понятно поэтому, что учреждение должно иметь устав.

в. Возникает общий вопрос: нужны ли всегда для возникновения юридического лица наличность имущества и организации? Общее правило состоит в том, что как наличность организации необходима для возникновения союза (см. а), так необходима для возникновения учреждения наличность имущества. Из этого общего правила делается, однако, исключение в том отношении, что учреждение может быть признано юридическим лицом и при недостаточности имущества для его функционирования в гражданском обороте (спорно). Это исключение делается обыкновенно в отношении учреждений общественного характера (ср. ст. 981). Что касается необходимости организации для учреждения, то, по-видимому, учреждения возможны и без своей организации. К ним можно отнести фидуциарные учреждения, как связанные с каким-либо другим учреждением и не имеющие поэтому собственной организации (напр., стипендия); их можно иначе назвать несамостоятельными.

III. Конец юридического лица

Моменты прекращения юридического лица аналогичны различного рода случаям смерти физического лица. Так, возможна естественная смерть юридического лица вследствие осуществления им своей цели до конца; возможно, так сказать, самоубийство, когда юридическое лицо не в силах более существовать из-за недостатка имуществ или членов и добровольно закрывается; возможна как бы и насильственная смерть – это тогда, когда правительство закрывает юридическое лицо, вследствие уклонения его от тех целей, ради осуществления которых оно возникло (ст. 11 и ст. 35 и сл. Врем. Правил). Наконец, юридическое лицо может прекратить свое существование с наступлением срока, если таковой был назначен при его организации. Возможен срок, установленный и законом. Возникает еще вопрос, прекращает ли свое существование юридическое лицо, если у него нет более необходимых органов для осуществления его правоспособности. Несомненно, что такое юридическое лицо недееспособно, но правоспособность его следует признать все же существующей, так как предполагается возможность восстановления органов. В период же фактической недееспособности возможно представительство.

Таковы возможные случаи конца юридического лица. Но так как прекратившее свое существование юридическое лицо не может распоряжаться своим имуществом, то отсюда возникает весьма важное правило:

1. Учредители юридического лица должны заранее предусмотреть в уставе судьбу имущества на случай закрытия юридического лица.

Если этого не сделано, то имущество поступает в ведение правительства для употребления по назначению, наиболее отвечающему цели общества (ст. 29 Врем. правил; ср. ст. 986 и 2188 т. X ч. I). Исключение сделано для обществ, служащих для личных удобств и выгод их членов. Имущество таких обществ может быть пожертвовано, по постановлению общего собрания, для какой-либо благотворительной цели; если же это не сделано, то имущество распределяется поровну между всеми членами, входящими в состав общества во время его закрытия (ст. 29).

В случаях пожертвования обязательно обращение к жертвователю за его согласием для другого назначения или исполнения данных им заранее указаний на этот счет (ст. 986). Возможно также, чтобы имущество возвращалось учредителю, если это предусмотрено при учреждении (напр., при дарении под условием ст. 976 и сл.).

IV. Правоспособность юридического лица

С момента своего возникновения юридическое лицо становится способным иметь права и обязанности, т.е. получает правоспособность. Однако правоспособность юридического лица в общем уже правоспособности физического лица. Юридическое лицо – не человек; поэтому оно не может иметь всех тех прав и обязанностей, которые связаны с естественными качествами человека, как, напр., семейных прав. Но вместе с тем было бы неправильно думать, что юридическое лицо способно обладать только имущественными правами, так как юридическое лицо может иметь и личные права, напр., право на имя, право на честь и т.п. Более того, юридическое лицо может властвовать над членами союза. С особой силой власть союза проявляется в праве союза исключать своих членов окончательно и даже без какой-либо проверки правильности такого действия другими учреждениями, если только по самому уставу это право предоставлено союзу. Идея власти союза обнаруживается также и в праве большинства изменять устав союза, хотя бы этим изменением могли быть нарушены права меньшинства (спорно). Итак, неправильно то мнение, которое ограничивает правоспособность юридического лица одними только имущественными правами, хотя нельзя отрицать того факта, что имущественная правоспособность юридического лица, в общем, уже правоспособности физического лица.

1. Именно, это есть правоспособность специальная.

Это значит, что юридическое лицо правоспособно лишь в пределах той цели, для достижения которой оно установлено (специальная правоспособность). Явление это объясняется идеей юридического лица (I). Человек, или физическое лицо, осуществляет свои цели временно и обыкновенно он ограничен в своих средствах. Наоборот, юридическое лицо может осуществлять свою правоспособность вечно и располагать громадными средствами. Отсюда видно, что юридическое лицо должно иметь специальную правоспособность, дабы оно не могло господствовать над человеком. Это особенно опасно там, где мы имеем дело с учреждениями, так как если в союзах люди могут господствовать над целью, изменять ее и даже прекращать самое существование юридического лица, то в учреждениях цель господствует над людьми, и они не могут ее изменять. В этом своеобразном положении юридического лица заключается ответ на вопрос, почему юридическое лицо имеет специальную правоспособность. В нашей сенатской практике вопрос о правоспособности юридического лица находит свое разрешение также в том смысле, что за юридическим лицом признается специальная правоспособность (реш. от 29 октября 1908 г., 06/3, 82/42 и др.). Поэтому, хотя юридическое лицо имеет право оказывать услуги (74/597) и делать пожертвования, однако, эти права его ограничиваются той целью, ради которой существует юридическое лицо.

2. Специальную правоспособность юридического лица не следует, однако, смешивать с ограничениями его правоспособности.

Именно правоспособность юридического лица хотя и есть специальная правоспособность, очерченная определенной целью, но эта специальная правоспособность может быть также ограничена. Так, напр., 1) общества, образованные на основании иностранных законов, хотя бы они действовали в пределах России, получив на то разрешения, ограничены в правах приобретения недвижимостей наравне с иностранцами (прил. к ст. 830, т. IX, ст. 6, прил. 1-го и ст. 4 прил. 2-го). Далее, 2) акционерные компании и товарищества могут приобретать земельную собственность в девяти западных губерниях в размере не более 200 десятин (прил. к ст. 698 т. X ч. 1, ст. 4). 3). Казна и различного рода заведения (ст. 981) могут приобретать имущества по дарению и завещанию с разрешения правительственной власти в установленном для того порядке (ст. 981). Церковным же учреждениям (ст. 985) для приобретения в дар и по завещанию недвижимых имуществ необходимо даже высочайшее соизволение (ст. 985).

V. Дееспособность юридических лиц

Дееспособность юридического лица вызывает, прежде всего, сомнение в своей конструкции – сомнение, объясняемое неясной конструкцией самого понятия юридического лица. Если юридическое лицо есть союзная личность, то за такой личностью может быть признана способность иметь волю и действия. Но конструкция эта слишком узка. Под понятие союзной личности не подойдут учреждения (см. I). Отсюда естественно, что раз юридическое лицо есть еще и учреждение, то, очевидно, оно  не имеет само по себе дееспособности. Практически вопрос о дееспособности лица решается, однако, таким образом, что за юридическим лицом признается способность к действиям в лице его органов. Такими органами могут быть члены союза и лица посторонние (в учреждениях). Орган не следует смешивать с представителем. Первый есть часть юридического лица, второй стоит вне его. Различие это существенно, в особенности с точки зрения деликтной дееспособности.

1. Таким образом, юридическое лицо признается дееспособным в лице своих органов. Вследствие этого, его дееспособность совпадает, по своему объему, с правоспособностью.

Это значит, что дееспособность юридического лица очерчивается также той целью, ради осуществления которой создано юридическое лицо. Поэтому все действия юридического лица за пределами этой цели будут недействительны. Отсюда юридическое лицо не может совершать юридических сделок и за других лиц, поскольку это лежит за пределами цели юридического лица. Но вместе с тем возникает вопрос о возможности деликтной дееспособности юридического лица. Хотя такая дееспособность и не может быть целью юридического лица, тем не менее, едва ли можно отрицать ее. Юридическое лицо действует через свои органы. Следовательно, упущения этих органов и вообще недозволенные действия этих органов не должны освобождать юридическое лицо от ответственности перед третьими лицами, при условии, конечно, добросовестности этих лиц.

Итак, гражданское право знает субъектов, или лиц в праве – физических и юридических. Эти лица реальны. Данное положение применимо к юридическим лицам и им может быть объяснена деликтная дееспособность юридических лиц. Из учения о лицах швейцарское уложение создало даже целый отдел – право лиц (Personnenrecht), включив сюда не только учение о личности в праве, ее право дееспособности, но и защиту личности. Эта защита направлена не только на охрану имени лица (ст. 29) и против нарушений со стороны третьих лиц (ст. 28), но и против собственных действий лица. Именно, никто не может в части или в целом отказаться от своей право-дееспособности (ст. 27). В частности, швейцарское уложение провозгласило: «Правоспособен каждый человек» (ст. 11), т.е. признало понятие «личности в праве», неразрывно связанной с человеческой личностью.

 

 

§ 9. Понятие объекта, или имущества в праве. Недвижимое и движимое имущество и другие виды имуществ по свойствам их и субъектам. Имущество как целое и деньги

I. Понятие имущества в праве

Осуществляя свою правоспособность, субъекты, или лица в праве (§§ 7–8), стоят в самых различных правоотношениях друг к другу. Как участники этих отношений, они обладают поэтому правами и несут обязанности. Предмет, относительно которого устанавливаются в гражданском обороте права и обязанности лиц, и есть объект права.

1. Но что следует считать объектом права, этот вопрос в теории вызывает споры.

По весьма распространенному учению, объектом права будут не только действия человека, но предметы внешнего мира – вещи. Против этого учения возражают, указывая на то, что правоотношения существуют только между лицами. Следовательно, объектом права может быть лишь степень господства, власти одного лица в отношении другого, а не в отношении вещей. Среднее мнение пытается примирить крайние течения. Оно подчеркивает, что правовое господство допустимо и в отношении предметов: этим отношением определяется, что может делать само управомоченное лицо с предметом, независимо от того, чего другие лица не могут с ним делать. В этом смысле можно говорить о юридическом регулировании отношения не только лица к лицу, но и лица к вещи (Иеринг, Дернбург, Колер, Регельсбергер, см. у последнего стр. 26). – Если теоретически можно все же оспаривать правильность юридического отношения лица к вещи, тем не менее практически допустимо говорить об этом отношении. Дело в том, что хотя гражданский правопорядок стремится обеспечить людям удовлетворение их потребностей, разграничивая правовые сферы лиц, но его конечная цель есть все же удовлетворение потребностей людей предметами внешнего мира, вещами в границах, признанных правом. Отсюда возможно считать объектом права и вещи.

2. Понятие о вещи в праве следует, однако, строго отличать от понятия вещи на обыденном языке.

Именно вещь как объект права, с одной стороны, уже обыденного понятия о вещи, потому что не всякая вещь может служить предметом власти, обладания (напр., солнце и вообще вещи, изъятые из гражданского оборота), а с другой – шире, потому что под понятие вещи в праве подходят и не физические предметы, как-то, права. Что касается, в частности, изъятия вещей из оборота (вещей внеоборотных), то делается оно по различным соображениям. Так, 1) по соображениям государственным должны быть отнесены к вещам внеоборотным, напр., фальшивые монеты, запрещенные цензурой книги, рисунки, ноты, иностранные игральные карты. Неточно, однако, считать вещами внеоборотными те вещи, которые хотя и находятся в собственности государства или общественных учреждений, но предназначены для общего пользования, напр., большие дороги, площади, озера, судоходные реки (ср. ст. 406 и сл.). В этих случаях речь идет об ограничениях права собственности (см. IV). 2) По соображениям религиозным: освященные предметы благоговения православной церкви (напр., иконы, кладбища[см. ссылку 1], жалованные духовным лицам панагии и кресты). 3) По естественным причинам: воздух, вода проточная и морская, солнечный и лунный свет и т.д. Таким образом, понятие внеоборотной вещи должно быть противопоставлено понятию оборотной вещи, или, что то же, объекту права.

3. Для обозначения объекта права наши законы пользуются термином имущества.

Причем наличным имуществом называется физический или телесный предмет (точнее, вещные права на него ср. ст. 416), и долговым имуществом – бестелесный предмет (точнее, обязательственные права ст. 418, 83/64, ср. 79/317)[см. ссылку 2]. Иски обязательственные (ст. 419) и вещные (70/545), также исполнительные листы по ним (08/82) суть долговое имущество.

Следует, однако, подчеркнуть, что указанное деление имуществ на наличное и долговое оставляет в стороне целую группу бестелесных имуществ.

4. Это суть а) авторские права и б) права на изобретения.

а. Авторские права могут возникать в отношении произведений литературных, музыкальных, художественных и др. Литературные права состоят в непосредственной и исключительной возможности автора распространять среди людей сочетания своих мыслей, выраженных в слове. Это выражение может быть устным, напр., в речи, писанным, напр., рукопись, и печатным (книги, газеты, журналы, письма, дневники и т.п.). При этом следует предостеречь от неправильного смешения авторского литературного права с конкретным его выражением, напр., в виде экземпляра книги. Право автора на экземпляр книги будет просто правом собственности на книгу, а не авторское право. Авторское же право как предмет вещного права есть самое сочетание мыслей автора, находящих свое внешнее выражение в слове. Обыкновенно для понятия литературного авторского права требуют еще наличности имущественной цели. Конечно, в большинстве случаев автор выражает и распространяет сочетание своих мыслей с целью получения имущественных выгод. Однако эта цель не является безусловно необходимой, так как автор может даже затрачивать свое имущество с целью лишь распространения своих мыслей. В этом случае литературное авторское право близко подходит к личным правам. Поэтому правильно различать личное авторское право и авторское право имущественное[см. ссылку 3]. Все сказанное об авторских литературных правах относится и к художественным, и иным авторским правам. Различие же сводится к тому, что другие авторские права направлены не на сочетание мыслей в слове, а на образы в живописи, ваянии, художественной фотографии, как равно на сочетание просто линий и красок (промышленные рисунки). Несколько спорен вопрос об авторском праве архитекторов, но, тем не менее, едва ли есть серьезные основания совершенно лишать их авторской защиты[см. ссылку 4].

б. Права на изобретения состоят в непосредственной и исключительной возможности изобретателя технически оформлять свои идеи в целях лучшего использования сил природы. Право на изобретение требует, однако, новизны изобретения и может быть в двух видах: изобретения новых продуктов и изобретения новых способов производства уже известных продуктов. Признанное за изобретателем надлежащим патентным учреждением, оно называется патентным правом[см. ссылку 5]. От патентного права отличается право на модель, в смысле непосредственной и исключительной возможности изобретателя осуществлять и распространять свою идею лишь в данной специальной форме ее выражения. Поэтому всякое другое лицо может использовать идею изобретателя, оформив ее в какую-либо другую модель[см. ссылку 6].

5. Наконец, термин имущество употребляется часто в наших законах в смысле совокупности имуществ как особого объекта права.

См. об этом ниже (V); там же противоположение имущества деньгам. Что же касается отдельных имуществ, то они распадаются на многие виды, среди которых выдающееся место занимает деление имуществ на недвижимые и движимые (II). Виды эти образуются в зависимости или от свойства вещей (III), или от их принадлежности тем или другим субъектам (IV).

II. Недвижимое и движимое имущество. Составная часть и принадлежность

Среди деления вещей, или имуществ, главное место по своему значению в гражданском обороте занимает бесспорно деление их на недвижимые и движимые. Значение этого деления настолько велико, что оно сказывается во всех областях права гражданского. Система укрепления прав на недвижимости, их обращаемость в гражданском обороте[см. ссылку 7], различие в объеме прав опекуна и в порядке наследования недвижимостями и движимостями, все это и многое другое говорит о важности данного деления имуществ. Было показано также, что ограничения правоспособности лиц тесно связаны с обладанием недвижимостями. Отсюда в высшей степени важно установить правильный критерий для отличия недвижимости от движимости. Такой критерий видели раньше в возможности перемещения вещи без утраты своей целости и вида, короче – без повреждения. При успехах современной техники в перемещении предметов, указанный критерий нельзя считать вполне надежным. Поэтому современное право выдвигает новый критерий – понятие недвижимости как земли и всего того, что является ее составной частью[см. ссылку 8]. Наш закон, перечисляя примерно недвижимости и движимости (стр. 383 и 401), не дает общего критерия, сенатская же практика стоит на почве прежнего критерия (74/515).

1. К недвижимым имуществам у нас относятся:

а. Земли[см. ссылку 9] и всякие угодья, понимая под последними как всякие сельскохозяйственные участки в противоположность пахотным («землям»), так и различного рода промыслы, как право угодий в чужих имениях (спорно). Далее, в зависимости от цели, которой служит земельный участок, различаются недвижимые имущества: дома (для жилья), заводы и фабрики (для промышленности), лавки (для торгового помещения), железные дороги (для железнодорожных сооружений), строения для всякого рода надземных и подземных сооружений, но не для преходящих, временных целей. В противном случае такие строения будут недвижимостями. Такой принцип усвоен и сенатом (75/703). Причем временные строения должны иметь своим основанием не субъективное намерение лица, построившего их, а хозяйственную целостность строения и земли, объединяющую и то и другое (Ельяшевич). Эта целостность не исключает возможности объединения строения и земли, принадлежащих разным собственникам. Но наши законы не решают данного вопроса определенно, а сенатская практика после значительных колебаний пришла к признанию строения на чужой земле недвижимостью (10/48 и др.)[см. ссылку 10]. Специальные законы признают недвижимостями строения чиншевика (зак. 24 дек. 1912 г.) и строения застройщика (зак. 23 июня 1912 г.).

б. К недвижимым имуществам относятся, далее, не только составные части их (ископаемые различного рода, произрастания земли и т.д.[см. ссылку 11]), но и принадлежности (недвижимости «по назначению»). Наши гражданские законы, вслед за австрийским уложением, смешивают составные части недвижимости с ее принадлежностями (ст. 386 и сл.). Между тем такое смешение недопустимо, вследствие существенного различия в юридических последствиях, связанных с понятиями составной части и принадлежности. Поэтому сенатская практика не могла не ввести различия указанных понятий (84/75, 12/41). Составная вещь не имеет самостоятельного существования в обороте, вследствие невозможности отделения ее без повреждения или изменения сущности всей вещи (ср. ст. 389, 611). Таким образом, идея составной вещи сводится к недопустимости разрушения составной вещи. Критерием для этого служит не столько физическая, органическая или механическая связь (79/248), сколько возможность, по воззрениям оборота, повреждения или изменения сущности составной вещи. Отсюда временная случайная связь, хотя бы она была и механической связью, не образует составной вещи. Напротив, принадлежность есть вещь сама по себе самостоятельная в гражданском обороте, но в целях хозяйственных[см. ссылку 12] обслуживающая другую вещь – главную (ст. 1110 У. Г. С. и ст. 1182, 12/71). Критерием при этом должны служить также воззрения оборота[см. ссылку 13].

Отсюда, главная вещь будет та, которая имеет в обороте хозяйственную, экономическую цель; принадлежностная – та, которая, несмотря на свою самостоятельность, фактически обслуживает главную вещь, хотя бы и не постоянно (напр., кресло при кафедре). Из различия данных понятий составной части и принадлежности, как несамостоятельной и самостоятельной вещи, проистекает различие и в юридическом положении той и другой. Составная часть всегда[см. ссылку 14] разделяет юридическую судьбу целой вещи; принадлежность же лишь предполагает (если обратное не оговорено) одинаковость юридической судьбы с главной вещью. Поэтому принадлежностная вещь может иметь и свою судьбу в гражданском обороте (9/315). Причем, самое прекращение юридической связи главной вещи и принадлежностной вполне зависит от воли собственника главной вещи (93/40)[см. ссылку 15], как равно принадлежностная вещь может принадлежать другому лицу (90/52, 96/52). Под указанное понятие принадлежности подойдет, в частности, сельскохозяйственный инвентарь в имении. Действительно, новый закон (3 июня 1912 г. ст. 1128 примеч. т. X ч. I) урегулировал судьбу сельскохозяйственного инвентаря как принадлежности имения (ср. ст. 54 п. 5 зак. о волостном суде 15 июня 1912 г., ст. 1110 У. Г. С. ср. ст. 613 т. X ч. I)[см. ссылку 16]. Напротив, мебель как квартирная обстановка, обслуживающая субъекта, а не здание, под принадлежность не подойдет (75/115, ср. 76/150). Наши законы проводят понятие принадлежности в отношении физических или телесных вещей (наличное имущество). Следовательно, остается открытым вопрос, возможно ли отношение принадлежности к главной вещи и не между телесными вещами[см. ссылку 17]. Что касается, наконец, отношения принадлежности к главной вещи между недвижимостями, то – оно вполне возможно (901/129), но понятие «земельного участка» исключает принадлежностное отношение между отдельными его недвижимостями, напр., домом и двором, или садом (иначе Шершеневич и др.).

2. Наше законодательство не дает также общего принципа для понятия движимого имущества.

а. Это понятие устанавливается отрицательным путем – все, что не составляет недвижимого имущества (1), будет имуществом движимым. Такое заключение основывается на том, что у нас (в противоположность германскому праву) все имущества делятся на недвижимые и движимые имущества (ст. 383). Поэтому и перечисление отдельных движимостей (ст. 401 и 401) будет лишь примерным. Движимые имущества так же, как и недвижимые, знают понятия составной части (ср. ст. 611, ст. 640) и принадлежности, причем принадлежностью может быть также и документ (01/88, 72/938; аттестат по отношению к лошади (9/315). Впрочем, не всегда возможно установить, которая из движимых вещей главная вещь (напр., вилка, ложка и ножик в приборе)[см. ссылку 18].

б. Перечисляя движимые имущества, наши законы относят к ним также права, или долговое имущество (ст. 402). Но и здесь не дается общего принципа – все ли права суть движимые имущества. По закону обязательственные права (ст. 402) и залоговые права (ст. 402, 11/24) относятся у нас к движимым имуществам (иначе Анненков и Кассо)[см. ссылку 19]. Что же касается вещных прав, то этот вопрос остается открытым. Высказано мнение (Ельяшевич), что вещные права следует относить к недвижимым имуществам, поскольку их обращение в гражданском обороте связано с крепостной системой, так как только земельные участки имеют в реестре крепостных дел особые листы. Тем не менее, приходится подчеркнуть, что из вещных прав только право застройки отнесено нашим законом к недвижимым имуществам. Что касается вещного права на недра земли, в частности, права на золотые прииски (05/109, 12/96) и вообще права на горные отводы на казенных землях (распор. засед. 29 янв. 1913 г. Г. К. Д. по предл. обер-прокур. от 15 дек. 1912 г. № 356), то указанные права – движимые имущества (ср. ст. 403), хотя в гражданском обороте они Сенатом подчинены режиму для недвижимых имуществ[см. ссылку 20]. Наконец, залоговые права отнесены также к движимым имуществам (ст. 402).

III. Другие виды вещей, или имуществ, в зависимости от свойств вещей в гражданском обороте

В гражданском праве имеют значение и другие виды вещей, хотя меньшее по сравнению с недвижимыми и движимыми имуществами.

1. Так, различают имущества а) родовые и благоприобретенные, б) заповедные, временно-заповедные и майоратные, в) делимые и неделимые (нераздельные), г) потребляемые и непотребляемые, тленные и нетленные, д) заменимые и незаменимые, е) доходы (плоды), ж) земельное (внегородское) имущество.

а. Родовые и благоприобретенные имущества представляют собой своеобразное деление в нашем праве только недвижимых имуществ, включая сюда и их принадлежности, хотя бы движимые имущества (см. II; 84/75)[см. ссылку 21]. При этом речь идет только о недвижимых имуществах физических лиц (07/61). «Имущества родовые суть: 1) все имущества, дошедшие по праву законного[см. ссылку 22] наследования[см. ссылку 23]; 2) имущества, дошедшие от первого их приобретателя хотя и по духовному завещанию, но к такому родственному[см. ссылку 24] лицу, которое имело бы по закону право наследования[см. ссылку 25]; 3) имущества, доставшиеся по купчим крепостям[см. ссылку 26] от родственников, коим дошли по наследству из того же рода, и, наконец, 4) родовым имением должны быть почитаемы всякого рода здания и постройки[см. ссылку 27], возведенные владельцем в селении или городе на земле, дошедшей к нему по наследству (ст. 399 т. X ч. 1)». Сенат признает за родовое имущество также имение, доставшееся детям по выделу (88/74), т.к. Сенат смотрит на выдел как на предваренное наследство (06/15 и др.). При этом для Сената безразлично сделан ли выдел из родового или благоприобретенного имущества (88/74). Положение это очень спорно. К выделу приравнивается и приданое (ст. 1001). Все остальные недвижимые имущества будут благоприобретенными[см. ссылку 28]. Следует, однако, подчеркнуть, что родовой характер имущества исключительно связывается только с правом собственности (98/99, 99/56 и др.). Поэтому, хотя бы другое вещное право относилось к недвижимым имуществам, оно не может быть родовым имуществом[см. ссылку 29]. Напротив, институт родового имущества распространяется и на надельные участки, перешедшие в личную собственность отдельных домохозяев (ст. 47)[см. ссылку 30]. Главное юридическое значение родовых имуществ сводится к тому, что они, за немногими исключениями и притом большей частью лишь видимыми, не подлежат безвозмездному переходу при жизни и на случай смерти помимо ближайших кровных наследников[см. ссылку 31] (ст. 967, 996, ср. 1001), а проданные чужеродцам подлежит выкупу (ст. 1346 и сл.). Ныне права распоряжения родовым имуществом на случай смерти несколько расширены (ст. 1068, 10681-2 по закону 3 июня 1912 г.). Проект гражданского уложения уничтожает деление недвижимостей на родовые и благоприобретенные. Во-первых, потому, что цель родовых имуществ – обеспечить материальное существование близких наследодателя, не вполне достигается, так как наследодатель может при своей жизни возмездно распорядиться родовым имуществом (п. 4 ст. 397 т. X ч. 1). Во-вторых, потому, что проект, в согласии с современной теорией гражданского права, вводит институт обязательной доли (Пр., ст. 1460 и сл.), которой обеспечиваются интересы семьи наследователя.

Местное право (право Полтавской и Черниговской губерний, ст. 400) знает также родовые имущества, но исключительно «имения, дошедшие по праву законного наследования» после родственников. Всякий иной способ приобретения права собственности исключает родовой характер имения. Такой исключительности соответствует и широкая свобода распоряжений собственника родовым имуществом. Ограничения сводятся только к завещательным распоряжениям и дарениям на случай смерти (ст. 522 и 991). Родовые имущества не подлежат поэтому и выкупу (ст. 1354).

б. От родовых имуществ необходимо отличать недвижимые имущества: заповедные, временно заповедные и майоратные. 1) Цель заповедных имений – сохранить крупное дворянское землевладение. Отсюда только потомственные дворяне (ст. 478) могут испросить Высочайшее дозволение (ст. 467) о заповедности имений, в размере от 5–100 тыс. десятин земли, или приносящих ежегодный доход от 6–200 тыс. рублей (ст. 470). Поэтому же долги владельца заповедного имения уплачиваются пожизненно лишь с доходов заповедного имения, а со смертью владельца всякие взыскания с этих доходов прекращаются, и наследник его не обязан за них отвечать (ст. 492). Поэтому же, наконец, всякие юридические акты, направленные на «обременение заповедного имения или доходов оного долгами, вопреки установленных для сего правил, признаются ничтожными» (ст. 493). 2) В отличие от заповедных имений, временнозаповедные (по зак. 25 мая 1899 г.) имеют своей целью охрану среднего дворянского землевладения. Так, во временнозаповедное может быть обращаемо имение, заключающее в себе пространство земли не менее того, которое дает право непосредственного участия в дворянских выборах, если при этом ценность такого земельного пространства составляет не менее пятнадцати тысяч рублей. Во всяком случае высший размер временнозаповедных имений не должен превышать десяти тысяч десятин земли (ст. 4932). Сохранность этих имений обеспечивается запрещениями: отчуждать и делить их (ст. 49321), закладывать и вообще обременять долгами, кроме случаев чрезвычайных (ст. 49324-26), сдавать в аренду свыше шести лет, причем наемная плата не может быть получаема владельцем более чем за один год вперед (ст. 43928). Кроме того, наследник освобождается от уплаты долгов владельца временнозаповедного имения (ст. 49333) и сам владелец уплачивает долги с доходов имения (ст. 49334, ср. 49330). Хотя законодатель и облегчает учреждение временнозаповедных имений, именно тем, что не надо испрашивать Высочайшего дозволения, а достаточно духовного нотариального завещания (ст. 49314) и даже просто крепостного акта (ст. 49316), однако, на деле возникновение временнозаповедных имений встречает затруднения. Так, необходимо, чтобы имение, обращаемое во временнозаповедное, было свободно от всяких запрещений, кроме ссуды, выданной из государственного дворянского земельного банка (ст. 4935), а ближайшие наследники были обеспечены в размере причитающейся им законной доли, если имеется в виду учредить временнозаповедное имение в пользу одного из потомков (ст. 49310, ср. 49311). Напротив, временная заповедность имения может быть легко отменена первым же за учредителем владельцем имения по нотариальному духовному завещанию (ст. 49341 ср., 49342). Наконец, 3) майоратные имения (ст. 494, 512, 1214 и 1215), в отличие от заповедных, характеризуются тем, что имение (оно не может быть сдаваемо в аренду – ст. 506) поступает всегда к одному наследнику (старшему сыну, ст. 1214), в целом составе, без раздробления, и притом прочие наследники не имеют права требовать какого-либо вознаграждения (ст. 1215). По своему же происхождению майоратное имение есть имение казенное, всемилостивейше пожалованное в Западных губерниях, которое за неимением наследника возвращается в казну. По новому законодательству, установление права застройки во всех вышеизложенных имениях возможно, но с разрешения Сената (ст. 7 п. 5 и ст. 8 зак. 23 июня 1912 г.); возможно также с разрешения Сената отчуждение крестьянам или Крестьянскому поземельному банку участков из тех же имений, но до известного предела; причем, вырученная сумма признается неприкосновенным капиталом (ст. 1 – 4 зак. 30 июня 1913 г.)[см. ссылку 32]. В наше время стремятся также охранить и крестьянское землевладение, возникшее на началах собственности, но дело это до сих пор не вышло за пределы разработки проектов[см. ссылку 33].

в. Делимые и неделимые (или нераздельные) вещи. Делимость вещей с естественной и правовой точек зрения не совпадает между собой. Делимыми вещами право признает только те вещи, которые могут быть разделены на части без повреждения их существа или понижения ценности. Это значит, что если вещь перестает быть тем, чем она была прежде, или ее ценность уменьшилась, вследствие деления ее на части, то такая вещь будет в праве неделимой. Примером может служить неделимость алмаза. Разбитый на части, он не перестает быть алмазом, т.е. сохраняет свое существо, но ценность всех его частей в гражданском обороте будет меньше ценности его как целого алмаза. Следовательно, алмаз для права – неделимое имущество. Наше право хотя различает «нераздельность» вещи по существу и по закону (ст. 393), но, в действительности, и у нас имеется в виду не физическая возможность делимости вещей, а экономическая, дабы не было несоразмерного понижения ценности, или политико-правная, дабы и делимые имущества обращались в гражданском обороте без всякого раздробления и, тем самым, без всякого изменения их назначения (01/89). К нераздробляемым имуществам наш закон относит фабрику, завод, лавку (как недвижимости, предназначенные для предприятия), золотые прииски, майоратные имения и вообще имения, объявленные нераздельными, железные дороги (единые линии) и т.д. (ст. 394 и 395). Перечисление это, понятно, примерное и, притом, оно распространяется на имущества, как недвижимые, так и движимые (например, золотые прииски, аренды на казенных землях). Спорны вопросы о делимости городского двора (прим. 1 к ст. 393) и делимости дома. Первый вопрос решен Сенатом положительно. Собственник «безусловно» (спорно) может разделить двор (12/8, ср. 89/40). Второй вопрос правильнее решать отрицательно, поскольку речь идет о возможности горизонтального (поэтажного), а не вертикального (брандмауэром) деления дома (12/8)[см. ссылку 34]. Юридическое значение нераздробляемых, за исключением майоратных, имуществ обнаруживается преимущественно при разделе наследства (особый порядок раздела). Дробление нераздельных имуществ воспрещается (ст. 1396), как равным образом не возможен и залог их по частям (ст. 1633 и 1635).

г. Потребляемые вещи, в противоположность непотребляемым, при пользовании ими сразу уничтожаются, напр., вино, дрова. Отсюда, те вещи, которые уничтожаются при продолжительном ими пользовании, напр., одежда, составляют вид непотребляемых вещей. Такое деление вещей, правда, не отвечает обыкновенным представлениям об уничтожаемости вещей, но для права оно имеет некоторое значение. Напр., нельзя отдать в ссуду потребляемую вещь. Потребляемые вещи не следует, однако, смешивать с делением вещей на тленные и нетленные. Тленные вещи это те, которые подвержены скорой порче. Между тем, наше законодательство не проводит указанного различия. К тленным имуществам оно относит: «жемчуг, меховые и другие платья, съестные и всякие припасы, подверженные скорой порче» (ст. 405 т. X ч. I). Очевидно, что понятия о потребляемых и тленных вещах различны. Так, меховые и другие платья хотя и подвержены порче, но они не потребляются немедленно от пользования и будут вещами непотребляемыми. Поэтому тленные вещи, поскольку они непотребляемые вещи, могут быть объектом ссуды, напр., меховое платье. Специально же деление вещей на тленные и нетленные имеет значение в области опеки. Опекуны не нуждаются в разрешении для продажи тленных вещей (ст. 277 п. 1). Причем, тленными, как и нетленными вещами, могут быть только движимые вещи (ст. 405).

д. Заменимые вещи обладают свойствами и качествами, принадлежащими целому ряду таких же вещей. Эти вещи имеют свое родовое название и определяются они мерою, числом и весом. Поэтому заменимые вещи называются также генерическими (т.е. определяемые родом), например, хлеб, вино, бутылки. Напротив, незаменимыми вещами будут те, которые определяются присущими именно этим предметам свойствами и качествами. Незаменимые вещи называются также индивидуальными. Различие между заменимыми и незаменимыми вещами нельзя проводить слишком строго. Стороны могут придать заменимым вещам значение незаменимых вещей; напр., деньги – вещи заменимые, но если стороны почему-либо придают значение определенным, данным денежным знакам, то эти денежные знаки получают характер вещей незаменимых, индивидуальных. Как деление вещей на тленные и нетленные не совпадает с делением на потребляемые и непотребляемые, так точно заменимые и незаменимые вещи не совпадут с делением на потребляемые и непотребляемые вещи. Бутылка – заменимая вещь, но не потребляемая. Юридическое значение деления вещей на заменимые и незаменимые весьма важно. Оно выражается в том, что 1) «род погибнуть не может». А отсюда, напр., продавец известного количества заменимых вещей, в случае их гибели, не освобождается от лежащей на нем обязанности выполнить ее, передав другие вещи того же рода и качества. И далее, 2) предметом займа могут быть только заменимые вещи.

е. Плодами в гражданском праве называется все то, что вещь дает как экономический доход, без существенного уменьшения стоимости самой вещи. Таким доходом будут: 1) органический прирост вещи, даваемой ею самой в силу естественных свойств (напр., приплод животных), 2) доходы и выгоды, извлекаемые из вещи искусственным путем через совершение различных юридических актов (напр., арендная плата, проценты и пр.), и 3) продукты, извлекаемые из вещи с таким ее уменьшением, что вещь остается как бы без изменения (напр., выемка из земли камней, руды (сомнительно), дичь на охотничьих участках, периодическая рубка леса). Первого рода плоды, именно органический прирост вещи, противополагаются как естественные плоды двум остальным видам плодов как плодам юридическим. О плодах как органическом приросте вещи говорит наш закон, отличая их от доходов как юридических плодов (ст. 425, ср. ст. 465); однако указанная терминология не выдержана в законе: термин доход употребляется в нем для обозначения и естественных плодов (ст. 626). Точно так же и Сенат хотя различает плоды и доходы (81/40, 80/301), но пользуется термином «доход» в значении общего понятия, прикрывающего собою и естественные плоды (92/39, 80/151). Наш закон различает доходы (плоды) от прибылей, приращений и выгод (ст. 425). Однако он не определяет, в чем состоит отличие между ними. Высказано предположение (Ельяшевич), что доходы (плоды) есть регулярное, периодическое обогащение в противоположность случайному[см. ссылку 35]. Указанное различие едва ли можно, однако, вполне последовательно провести в нашем законе. Но безусловно неправильно относить плоды к принадлежностям[см. ссылку 36], так как даже произведения земли, напр., лес, рассматриваются или в качестве составных частей, или в качестве доходов (ср. 80/151, 92/39, 80/45, ср. 03/142). Юридическое значение доходов (плодов) сказывается в вопросах о способах приобретения собственности и ответственности незаконных владельцев перед собственниками[см. ссылку 37].

ж. Земельное (внегородское) имущество как особый вид недвижимого имущества возникло недавно в связи с расширением прав наследования лиц женского пола (зак. 3 июня 1912 г.). Наследственная доля женщин определена в размере 1/7 земельного (внегородского) имущества. 1) Понятие земельного имущества уже понятия недвижимого имущества, так как земельным имуществом будет лишь сельскохозяйственное имение со своим инвентарем (ср. ст. 1128 прим.). Следовательно, все другие недвижимости (фабрики, заводы, дачи и пр.) не будут земельным имуществом, хотя бы они и были внегородским имуществом, т.е. лежали вне черты города. Отсюда же, 2) сельскохозяйственное имение, вошедшее в черту города, не перестанет быть земельным имуществом[см. ссылку 38]. Если указанное понимание земельного (внегородского) имущества может вызвать сомнение в своей правильности, ввиду неясности закона, то нет никаких сомнений, что земельным (внегородским) имуществом будет как родовое, так и благоприобретенное имущество (ст. 1128).

IV. Виды вещей, или имуществ, по принадлежности их разным субъектам

Юридическое значение различного рода вещей сказывается в гражданском обороте в зависимости не только от свойств вещей, но и от принадлежности их к тем или другим субъектам. Дело в том, что субъекты, или лица в праве, выполняют в обществе различные функции, занимают неодинаковое положение, и это влечет за собой различие в юридическом положении принадлежащих им вещей.

1. В этом отношении приходится различать имущества: а) государственные, б) удельные и дворцовые, в) разных установлений, г) общественные и д) частные (ст. 406 – 415).

а. Государственные имущества могут обращаться в гражданском обороте в качестве объекта хозяйственной деятельности государства (т.н. Finanzverm?gen), – у нас казенные имущества (ср. ст. 406, 85/86, 82/90; Ельяшевич, против Шершеневич, Анненков). Далее, государственные имущества могут иметь своим назначением служить непосредственно государственным и общественным целям (т.н. Verwaltungsverm?gen). При этом указанное различие государственных имуществ по целям общественным и государственным следует понимать в том смысле, что государственные имущества в общественных целях, напр., большие дороги, подлежат некоторым ограничениям в интересах общего пользования (право участия общего; Ельяшевич), но не составляют особого вида государственных имуществ[см. ссылку 39]. В частности, к составу государственных имуществ относятся имущества выморочные (ст. 408), метеориты (ст. 4101), и вообще бесхозяйственные недвижимые имущества (ст. 406)[см. ссылку 40].

б. Удельные имущества (земельный и денежный фонды), образованные из государственных имуществ (5 апр. 1797 г.), обеспечивают содержание Императорской Фамилии и находятся под особым управлением Департамента Уделов (ст. 411). Различаются также уделы в собственном смысле (заповедные имущества лиц Императорского дома – ст. 18, 209 и сл. Осн. зак.). Напротив, дворцовые имущества обеспечивают содержание разных дворцов Императорского дома. Они существуют или как имущества Государевы (т.е. царствующего Императора) или как личная собственность Особ Императорского дома (ст. 412).

в. Имущества разных установлений, т.е. учреждений как юридических лиц перечислены в законе (ст. 413). Это 1) имущества церковные, монастырские и архиерейских домов; 2) государственных кредитных установлений, 3) богоугодных заведений, 4) учебных и ученых заведений, 5) войсковые капиталы казачьих войск. Юридическое значение перечисленных имуществ сводится к вопросам о приобретении этих имуществ, в частности по давности, об их отчуждаемости и вообще распоряжении и пользовании ими[см. ссылку 41].

г. Имущества общественные, т.е. имущества публично-правовых корпораций как вида юридических лиц, перечислены в законе (ст. 414). Это – имущества 1) дворянских обществ, 2) городов и городских обществ, 3) обществ сельских обывателей и 4) земских учреждений[см. ссылку 42].

д. Наконец, имущества частные, т.е. лиц частных (физических и частно-правовых корпораций, или сословий лиц) имеют для гражданского оборота значение типичных имуществ, основных для оборота. Наш закон относит к частноправовым корпорациям конкурсы. Против этого большинство ученых, но, тем не менее, так говорит закон (ст. 415)[см. ссылку 43].

V. Имущество как целое и деньги

Имущество как целое есть в сущности выражение идеи единства объекта в праве, независимо от единства естественного (составная вещь, напр., дом, или собирательная вещь, напр., стадо, библиотека). Эта идея нашла себе некоторое признание в отношении одной вещи к другой как главной и принадлежностной (§ 9 II). Однако настоящим, полным выражением указанной идеи служит понятие в праве имущества как целого – понятие исключительно юридическое. Оно было известно и древнему праву, преимущественно в области наследования (различные наследственные массы), но широкое признание все более и более оно получает в современном гражданском праве.

1. Имущество как целое это есть совокупность а) имущественных отношений лица, б) особый объект права.

а. Следует ли сюда относить не только права, но и обязанности лица, – вопрос спорный. Наши законы употребляют термины «имущество» (напр., ст. 219, 1226), и «имение» (напр., ст. 220, 1027) в смысле совокупности имущественных отношений[см. ссылку 44].

б. Имущество как целое может быть различных видов. «Все» имущество, т.е. совокупность всех имущественных отношений (10/51), или какая-либо часть имущества (все родовое, все благоприобретенное, все земельное, приданое, имущество «яко дар» и т.д., или, наконец, как особый комплекс имущественных отношений, объединенных одной целью – предприятие (оно рассматривается как целое), напр., фабрика, железная дорога[см. ссылку 45]. Предприятие в смысле комплекса имущественных отношений не следует смешивать с предприятием в значении социальной организации как «авторитарно организованной клетки хозяйствующего общества»[см. ссылку 46]. Предприятие в этом случае является организованным сотрудничеством людей, а не только комплексом имущественных отношений.

Юридическое значение имущества как целого весьма существенно. 1) Оно во всем объеме несет ответственность за долги. 2) Наследник получает не только наследство, но и все ценности, которые были приобретены наследником в связи с этим наследством (res succedit in locum pretii et pretium in locum rei). 3) Случается, что предприятие как объект права захватывает чужую вещь. Если эта вещь тесно с ним связывается, то она не может быть возвращена собственником[см. ссылку 47]. Вообще, имущество как целое составляет самостоятельный объект в гражданском обороте, напр., при купле – продаже, залоге и т.д.

2. Деньги есть также а) имущество, но б) особого рода.

а. Под деньгами разумеется имущество, но как мерило ценности всех других имуществ по закону, в частности, как законное средство платежа. Поэтому неправильно мнение (Мордухай-Болтовской), что деньги (и процентные бумаги) сами по себе не подходят под понятие имущества. Против этого и закон (ст. 402 и 1027), и сенатская практика (10/51). Выражение «все имущество» обнимает собой и деньги (и процентные бумаги). Поэтому в имущество как целое входят деньги (и процентные бумаги).

б. Деньги есть имущество особого рода, так как только определенное в нашем законе имущество может быть деньгами. Поэтому иностранные деньги не могут быть законным средством платежа, разве на это последует согласие самих лиц, но и то не иначе, как по установленному курсу и ценности (ст. 1541, ср. ст. 3 Общ. Уст. счетн.)[см. ссылку 48]. Основной денежной единицей российской монеты служит золотой рубль (ст. 3 Уст. монетн. изд. 1912, ср. 1540, 1464, 2013). Серебряная и медная монета имеет лишь вспомогательное значение (ст. 27 Уст. монетн.). Частные лица не обязаны принимать серебряную монету свыше 25 руб., а мелкую серебряную (15 коп. и ниже) и медную монету свыше 3 руб. при каждом платеже (29 Уст. монеты). Под понятие денег подведены у нас и государственные кредитные билеты (бумажные деньги как знаки или символы звонкой монеты). Юридическое значение денег, которые у нас относятся к наличному, а не долговому имуществу или правам (ср. ст. 416, 318 и 402; 83/102) очень большое. Являясь орудием оборота, законным средством платежа, деньги в то же время обладают способностью к наращению (проценты)[см. ссылку 49].

Глава III. Юридические факты. Юридическая сделка. Правонарушение. Событие

§ 10. Возникновение, изменение и прекращение юридических отношений и юридические факты

Было выяснено, что юридическое отношение, или правоотношение (гл. I), предполагает для своего существования в гражданском обороте субъектов и объектов права (гл. II). однако правоотношение при наличности субъектов и объектов права не возникает само собой. Для этого необходимо еще, чтобы наступило такое обстоятельство, которое вызвало бы к жизни юридическое отношение и в этом смысле было бы для гражданского оборота юридическим обстоятельством, или юридическим фактом. Это – с одной стороны; с другой – правоотношение не существует вечно: с течением времени оно исчезает из гражданского оборота, прекращается. Такое прекращение не происходит само собой, но наступает опять вследствие какого-либо обстоятельства, которое и в этом случае будет для гражданского оборота юридическим фактом. Наконец, правоотношение с момента возникновения и до момента своего прекращения большей частью не остается в одном и том же виде, а изменяется. Такое изменение может наступить опять лишь в силу какого-либо юридического факта.

1. Итак, жизнь юридического отношения, или правоотношения, зависит от юридических фактов.

В такой же зависимости находятся права, полномочия, притязания и обязанности (§ 2 II). Вследствие этого весь сложный комплекс отношений гражданского оборота в самых различных его областях (§2. II) живет и движется благодаря юридическому факту – этому своеобразному рычагу гражданского оборота. Юридический факт вызывает последствия: возникновение, изменение и прекращение юридических отношений; и эти последствия называются поэтому юридическими. Но что такое юридический факт, как следует классифицировать юридические факты – вопросы эти не достаточно выяснены. – Юридический факт есть понятие чисто юридическое. Само по себе никакое обстоятельство не может вызвать юридических последствий, если за таким обстоятельством право не признает свойства производить эти последствия.

2. Отсюда юридический факт есть всякое обстоятельство, за которым признано правом свойство производить в гражданском обороте юридические последствия, т.е. возникновение, изменение и прекращение правоотношений.

Из такого определения с очевидностью следует, что юридический факт не есть сам по себе источник правоотношений. Однако среди юридических фактов могут быть выделены такие, которые проявляют свое действие в гражданском обороте не иначе, как по воле лица. Эти факты – суть действия лица, противополагаемые всем другим фактам – событиям. Противоположение это не совсем точно. Дело в том, что юридические последствия наступают обыкновенно не в силу единичных юридических фактов, а вследствие целой совокупности их – юридического состава правоотношения (juristischer Tatbestand). Вот в этом составе, наряду с другими фактами, право может выделять волю лица как необходимое условие возникновения юридических последствий или относиться к ней безразлично. Поэтому и событие может быть вызвано волей лица, но воля лица не будет здесь иметь никакого значения. Так, напр., отделение плодов в собственном саду сотрясением деревьев будет все же событием, а не действием лица с правовой точки зрения. Однако хотя воля лица и есть необходимый элемент понятия юридического действия, тем не менее не следует делать того вывода, что воля лица сама по себе творит правоотношение. Отсюда неправильна та теория (субъективная), которая видит в воле лица, его действиях источник правоотношений; неверна она по многим основаниям. Было показано, что 1) воля лица есть одно из необходимых условий в юридическом составе, и что 2) хотя она может быть налицо, но тем не менее не иметь никакого значения для права. 3) Более того, в результате действия лица могут наступить такие юридические последствия, которых лицо не только не предусмотрело, но даже и не желало. Такие последствия прежде всего имеют место в недозволенных правом действиях (правонарушениях), но они возможны и в действиях, дозволенных правом (юридических сделках). Одностороння, однако, и та теория (нормативная), которая в своем понимании юридического факта сводит все к норме права, не учитывая воли лица, не кладя ее в основу юридических фактов как действие лица. Поэтому, не преувеличивая и не уменьшая значения воли лица, можно юридические факты классифицировать следующим образом:

 

Юридические факты

 

 

 

Юридические действия                         Юридические события

 

 

 

Дозволенные              Недозволенные

(Юридические          (Правонарушения)

сделки, или акты)

 

§ 11. Юридические сделки. Их составные части (принадлежности). Представительство. Виды юридических сделок

I. Понятие юридической сделки (акта)

Юридическая сделка составляет один из наиболее важных юридических фактов и характеризуется следующими чертами. Юридическая сделка есть: 1) волеизъявление лица или лиц, 2) волеизъявление дозволенное, т.е. согласное с объективным правом, и 3) направленное на какие-либо юрид. последствия (возникновение, изменение и прекращение юрид. отношений).

При этом не требуется безусловно, чтоб волеизъявление было направлено непосредственно на те юридические последствия, которые именно желало лицо. В большинстве случаев так бывает, но далеко не всегда: юридическая сделка влечет за собой и те последствия, которых лицо даже не предвидело, так как эти последствия наступают в силу объективного права (§ 10. 2). Примером сказанного могут служить обыкновенные принадлежности сделки (см. III).

1. Таким образом, юридическая сделка есть дозволенное волеизъявление лица или лиц, которое влечет за собой наступление определенных правопорядком юридических последствий.

Самое название «юридическая сделка» в смысле общего понятия дозволенных юридических действий не известно нашим законам. Однако термин «сделка» (казенная и частная сделка) встречаются в наших законах (ст. 1540, 2334, 14011, 220). Термин «сделка» довольно неточен. Слово сделка предполагает волеизъявление двух сторон; между тем, под понятие юридической сделки подходят и односторонние сделки (завещание). Поэтому было бы правильнее употреблять термин «юридический акт» как понятие более широкое, чем юридическая сделка. Однако против этого говорит специальное употребление слова акт (ст. 218) в наших законах в качестве письменного документа (ст. 911 и сл., 917 и сл.) и, что еще более важно, господство в гражданском обороте двухстороннего волеизъявления, т.е. договора. Двухстороннее же волеизъявление вполне хорошо передается термином «сделка». Вследствие этого в литературе удерживается до настоящего времени не вполне точный термин «сделка». Термин этот принят и Проектом (ст. 517).

2. Юридические сделки весьма многочисленны.

Они встречаются во всех областях гражданского права, вследствие чего содержание их чрезвычайно различно. Тем не менее, несмотря на все различие в содержании юридических сделок, вполне возможно выделить общие черты всех юридических сделок и дать общее понятие о юридической сделке[см. ссылку 50], о ее составных частях (II – IV), видах (VI), форме, условиях действительности (§ 12).

II. Составные части юридической сделки: необходимые условия (принадлежности)

В наших законах для обозначения составной части сделки употребляется термин условие (ст. 1425–142). Причем различаются два вида условий: необходимые и произвольные (ст. 1425). Но нашему закону известны и условия обыкновенные (ст. 1539 п. 2 и 4). В литературе для обозначения составной части сделки употребляется термин принадлежность юридической сделки. Этот термин также известен нашему закону (ст. 1539 п. 4). Необходимые принадлежности – это такие условия, без соблюдения которых юридическая сделка недействительна.

Такими принадлежностями будут: 1) возможная и дозволенная цель, 2) надлежащее изъявление воли, 3) сознательная и свободная воля, 4) дееспособность лица или лиц, изъявляющих волю.

Каждая юридическая сделка преследует какую-нибудь цель: без цели нет, конечно, юридической сделки. Цель сделки нельзя, однако, смешивать с мотивами. Мотивы вообще безразличны для права. Если же мотивом было достижение противоправной цели (ст. 1528), то в этом случае трудно отличить мотив (каузу) как побудительную причину от цели. Итак, под целью сделки, в отличие от мотива, следует разуметь юридическое основание сделки, выступающее в самой сделке и характеризующее ее, т.е. сообщающее сделке определенный юридический характер. Так, напр., при дарении целью сделки будет желание одарить лицо (animus donandi). Мотивы же такого дарения лежат вне сделки. Наши законы говорят о цели как юридическом основании сделки (ст. 1528): цель должна быть не противна закону, благочинию и общественному порядку. Во французском кодексе, из которого это постановление заимствовано, прямо стоит термин «кауза», т.е. юридическое основание. Но, очевидно, далее, что если цель сделки есть юридическое основание сделки, то нельзя признать сделку действительной, если цель ее невозможна и противоречит праву.

1. Отсюда а) возможная и б) дозволенная цель – существенная принадлежность юридической сделки.

а. В наших законах нет общего постановления по вопросу о невозможной юридической цели (ср. ст. 2151). Невозможность цели есть, впрочем, вопрос факта.

б. Что же касается недозволенности, то об этом говорит прямо ст. 1528, причем недозволенность, согласно этой статье, понимается в широком смысле как цель, противоречащая закону, благочинию и общественному порядку (ср., в частности, ст. 1666 и 2014). Под благочинием разумеются «добрые нравы», короче, нравственность (ср. ст. 2151). Что следует понимать под нравственностью, наш закон не объясняет: должно ли разуметь нравственность большинства или меньшинства – лучших людей. Сенат, по-видимому, решает данный вопрос в направлении признания нравственности меньшинства, каковое положение принято и современным правом. Так, в известном случае со свахой, Сенат признал недействительным договор об уплате вознаграждения свахе за посредничество как сделку, противоречащую нравственности: между тем как по воззрениям большинства такая сделка не возбуждает сомнений в своей нравственности. Под общественным же порядком разумеется порядок публичный, как это можно, к тому же, судить из сравнения выражений нашего закона с подлинником – французским кодексом. В частности, наши законы считают сделку недействительной, когда она направлена ко вреду государственной казны (ст. 1529, п. 5 и 2151).

Другой принадлежностью юридической сделки будет надлежащее изъявление воли (волеизъявление).

Такое изъявление воли существует в том случае, когда изъявление соответствует воле[см. ссылку 51]. В случаях же несоответствия приходится руководствоваться каким-либо критерием. Такой критерий одни видят в предпочтении воли ее изъявлению, т.е. признают сделку недействительной, если воля выражена не надлежащим образом (Willenstheorie). Другие отдают предпочтение волеизъявлению перед волей, оберегая твердость гражданского оборота (Erkl?rungstheorie). Третьи стараются примирить обе теории, отдавая предпочтение то воле лица, то волеизъявлению в зависимости от интересов оборота (Vertrauenstheorie). Большое значение при этом должна иметь добросовестность лиц, совершающих сделку. Наши законы исходят из презумпции, что изъявление воли обыкновенно соответствует воле; поэтому и письменные сделки (договоры) должны быть «изъясняемы по словесному их смыслу» (ст. 1538). Если же возникают «важные сомнения» в надлежащем выражении воли, то сделки (договоры) «должны быть изъясняемы по намерению их и доброй совести» (ст. 1539). Таким образом, суду предоставлено право, правда ограниченное, толковать сделку лишь в случаях важных сомнений, руководствуясь двумя совершенно различными принципами – намерением сторон (Willenstheorie) и доброй совестью, т.е. воззрениями оборота (Vertrauenstheorie). Указанного противоречия и вообще неопределенности в данном вопросе не избегает законопроект обязательственного права (ст. 72).

2. В частности, несоответствие волеизъявления и воли имеет место в случаях: а) мысленной оговорки, б) шутки, вообще несерьезного изъявления воли и в) симуляции.

а. Впрочем, право в первом случае, т.е. при мысленной оговорке (reservatio mentalis), признает сделку в интересах твердости гражданского оборота действительной, поскольку такая оговорка не распознаваема для 3-х лиц или им неизвестна. Примером такой оговорки может служить дарение имущества лицу разорившемуся, причем даритель мысленно оговаривает, что он это делает в целях успокоения лица, готового покончить с собой.

б. Точно так же право относится и к злой шутке. Напротив, право не признает действительности юридической сделки, основанной на доброй шутке, так как такая шутка рассчитана на понимание ее другим лицом. В случае ошибочности расчета, что другая сторона поймет шутку, пошутивший обязан, однако, возместить так называемые отрицательные интересы, убытки, если другая сторона понесла их, заключив сделку серьезно. Наши гражданские законы не говорят прямо ни о мысленной оговорке, ни о шутке, ни вообще о несерьезном волеизъявлении. Тем не менее, нет оснований не признавать вышеуказанного правила существующим и в нашем праве. Мысленная оговорка есть мотив сделки; если же ошибка в мотивах, за исключением вызванной обманом, не делает сделку недействительной, то тем более это надо сказать о мысленной оговорке. Шутливые же и вообще несерьезные волеизъявления не могут повести за собой действительности сделки, так как таким волеизъявлением в случае взаимного непонимания не достает согласия (ст. 1528), в случае же понимания – не достает серьезности, без каковой сделка не может быть признана в гражданском обороте.

в. Что же касается симуляции, то в отличие от несерьезного волеизъявления она предполагает всегда серьезное заключение сделки, но или только для виду (мнимая сделка), или для достижения юридических последствий, но не заключенной сделки (притворной), а другой, скрытой от 3-х лиц (прикрытой сделки). Мнимая сделка недействительна, так как, заключая ее, лицо или лица делают это для виду, без намерения изменить свои отношения на самом деле, достигая этим каких-либо побочных целей, напр., переукрепления имения во избежание платежа долгов (ст. 1529 п. 2, ср. 91/62). Притворная же сделка сама по себе недействительна, но может быть действительна прикрытая сделка, если она не противоправна. Впрочем, это редко бывает (ст. 991 и 2114), так как притворные сделки обыкновенно совершаются в обход закона. На этой же точке зрения стоит и Сенат (91/62, 01/45, 05/105, 12/33). Так, напр., совершают продажу родового имущества с тем, чтобы скрыть дарение. Эта притворная сделка недействительна, так как недействительна и скрытая. Наоборот, если б было продано движимое и недвижимое благоприобретенное имущество вместо того, чтоб быть подаренным, то притворная сделка будет действительна, так как в данном случае действительно дарение. Однако в случае признания притворной сделки действительной, она в своих последствиях должна обсуждаться как сделка скрытая. Поэтому, напр., в случае неблагодарности покупателя, имущество должно быть возвращено продавцу. Притворную же сделку или симулированную необходимо отличать от фидуциарной, т.е. основанной на доверии. Фидуциарная сделка, в отличие от притворной, действительна сама по себе и не совершается лишь для виду, как мнимая сделка. Фидуциарная сделка направляется обыкновенно на достижение такого правового результата, для получения которого нет в праве подходящего способа (mancipatio, fiducia cum creditore contracta). Сенат относит к притворным сделкам и такую, в которой выступает подставное лицо, получившее доверенность на заключение какой-нибудь сделки от имени доверителя и заключившее ее на свое имя. В этом случае доверенный – подставное лицо; поэтому Сенат признает, что доверитель может оспорить такую сделку и стать на место доверенного (01/86 по делу об арендном договоре, заключенном на свое имя поверенным арендаторши)[см. ссылку 52]. Такую сделку с подставным лицом правильно, однако, в интересах гражданского оборота не признавать действительной и, во всяком случае, едва ли правильно признавать притворной, так как притворство или мнимость сделки предполагает согласие на это обеих сторон, если сделка двусторонняя, между тем, как в сделке с подставным лицом, третье лицо, вступая в сделку с подставным лицом, может вступать в нее совершенно добросовестно, не предполагая подставного лица. Поэтому в случаях признания сделки с подставным лицом недействительной, положение добросовестного третьего лица может оказаться худшим и даже таким, при наличности которого третье лицо не вступило бы в сделку с лицом, выставившим подставное лицо. Во всяком случае твердость гражданского оборота требует очень большой осторожности в признании такой сделки действительной по правилам о сделке притворной.

Третья необходимая принадлежность юридической сделки – это сознательная и свободная воля. В тех случаях, в коих нет такой воли, принято говорить о пороках воли. Эти пороки воли выражаются в том, что лицо изъявляет свою волю, желая наступления последствий юридической сделки, которых оно бы не желало, если бы ясно представляло себе положение вещей (ошибка и обман), или в том, что сознавая ясно положение дела, лицо тем не менее совершает юридическую сделку, хотя и не желает последствий этой сделки (принуждение).

3. Таким образом, пороки воли – это: а) ошибка, б) обман и в) принуждение.

а. В доктрине современного гражданского права учение об ошибке является наиболее слабо разработанным пунктом. Хотя ныне отвергнуто учение Савиньи о неподлинной ошибке и подлинной ошибке (ложное представление, заблуждение), чем достигнуто некоторое единство в понятии ошибки, и хотя, далее, принято учение римских юристов о неизвинительной, существенной ошибке, т.е. такой, которая касается существенных пунктов юридической сделки, тем не менее, и французское право, и современное немецкое далеко еще не выработали правильного учения об ошибке. Некоторые поправки в учение об ошибке внесены германским уложением: 1) При решении вопроса о влиянии неизвинительной ошибки на силу юридической сделки, следует исходить всегда не только из интересов отдельной личности, но и из интересов гражданского оборота, каковой вопрос должен быть представляем на разрешение суда. 2) Сторона, не знающая об ошибке другой стороны, имеет право искать все те убытки, которые она понесла, вследствие признания юридической сделки недействительной. Это так называемые отрицательные убытки. 3) Юридическая сделка, заключенная под влиянием ошибки, признается во всех случаях оспоримой, а не ничтожной, как это для некоторых случаев постановляет французское право. Наш Сенат предоставляет суду право самому определять существенность ошибки юридической сделки и на этом основании признавать или не признавать действительность данной сделки. Но и наши законы в отдельных случаях говорят о существенной ошибке в лице (ст. 1026), в объекте и в качестве вещи (1516, 1518). Что касается существенной ошибки в количестве, то наш закон прямо об этом не говорит, но Сенат в ряде решений (84/37, 95/14, 90/9) признает существенной ошибку и в количестве объекта юридической сделки. Вообще наш закон требует согласия сторон (ст. 700). О таком согласии нельзя говорить, конечно, при ошибке в существенных пунктах юридической сделки.

б. Другой порок воли – обман. Обман – это, в сущности, ошибка, но намеренно вызванная действиями другого лица. Впрочем, ошибка в мотивах не имеет значения для силы юридической сделки, тогда как ошибка в мотивах сделки, вызванная обманом, влечет за собой недействительность сделки. Нельзя при этом смешивать обман в гражданском праве с уголовным обманом, так как понятие гражданского обмана не предполагает непременно проступка или преступления. Но он может быть создан другими недозволенными действиями, напр., противными доброй совести. Совершенно естественно, что так как в основе обмана лежит все та же ошибка, то вследствие этого установление обманных действий в каждом случае должно быть предоставлено усмотрению судьи; при этом судья должен только установить причинную связь между обманным действием и заключенной под влиянием этих действий сделкой. Современное право предоставляет широкую защиту лицам обманутым, развив возражение об обмане (exceptio doli) и создав этим могучее средство в борьбе с недобросовестностью сторон именно против лица обманувшего, а не третьих добросовестных лиц. Наши гражданские законы не содержат общих, прямых постановлений об обмане (ср. ст. 666). Ст. 701 говорит, правда, о подлоге, но очевидно, что понятие подлога гораздо уже понятия обмана. Тем не менее, на основании той же ст. 701 нельзя не признать обмана как обстоятельства, влияющего на действительность сделки, так как очевидно, что согласие лиц не будет свободным, если оно вызвано обманом (см. также ст. 1528). Что касается Сената, то он в целом ряде решений признает обман влияющим на действительность сделки (01/86, 90/9, 83/78, 8/129), причем им признается обман не только уголовный, но и гражданский.

в. Обстоятельством, влияющим на действительность сделки, является, наконец, принуждение в двух его видах: абсолютного, или физического принуждения (vis absoluta) и психического (vis compulsiva). Этот второй вид принуждения называется также страхом (metus) или даже угрозой. Римское право первоначально не допускало психического принуждения, но с течением времени признало его и выработало целый ряд условий, довольно строгих, с которыми до настоящего времени приходится считаться современному праву. Германское уложение значительно смягчило эти условия, признав единственным условием недействительности сделки, основанной на принуждении, недозволенность действий, т.е. противозаконность и безнравственность, и не только в отношении угроз, но и в отношении самой сделки. Поэтому, напр., если законная сделка (платеж долга) совершена самоуправно, то такая сделка не будет действительной (ср. ст. 123 Г. У. спорно). В отличие от обмана, принуждение парализует сделку и в отношении 3-х лиц. Наши гражданские законы по вопросу о принуждении содержат довольно подробные постановления в ст. 700–703 и отчасти ст. 666; причем, как эти статьи, так и развитая на них сенатская практика в общем стоят на точке зрения римской теории с ее более строгими условиями понятия принуждения. «Принуждение бывает, когда кто-либо, быв захвачен во власть другого, принуждается к отчуждению имущества или ко вступлению в обязательства насильственно, страхом настоящего или будущего зла, могущего постигнуть его лицо или имущество» (ст. 702). При этом надлежит заявить о принуждении в тот же день окольным людям или местной полиции и не позже недели просить об исследовании. Сенат, однако, разъяснил, что лицо, не заявившее в течение семи дней о совершении или выдаче им акта по принуждению, имеет право доказывать его недействительность до истечения уголовной давности (76/398). Вопрос о принуждении в нашей юридической литературе спорен: будет ли недействителен юридический акт, согласно ст. 702, если принуждение было не физическое (не «быв захвачен во власть другого»), а психическое (нравственное, путем угроз), или косвенное (если кто воспользовался опасностью, грозившей другому лицу), или, наконец, если принуждение будет не уголовно-наказуемым? Победоносцев, ссылаясь на букву закона и источник (уложение), понимает узко ст. 702; другие цивилисты толкуют ее широко. Такое же широкое толкование статьи усвоил и Сенат, подчеркнув при этом, что нравственное принуждение имеет место в случае лишь «угроз, возбуждающих серьезный страх перед настоящим или будущим действительным злом» (01/21; иначе прежде). Проект гражданского уложения идет еще дальше: он признает косвенное принуждение, когда кто-либо, пользуясь нуждою или несчастьем другого, заключит с ним чрезмерно невыгодную сделку (ст. 31 законопр. обяз. пр.).

4. Наконец, четвертая необходимая принадлежность юридической сделки есть дееспособность лица или лиц, совершающих ее.

О дееспособности см. §§ 7 и 8. Требуется, однако, не столько дееспособность вообще, сколько дееспособность для данной, конкретной юридической сделки. Дееспособность может быть также восполнена представительством (см. ниже V).

Таковы четыре существенные принадлежности юридической сделки. В отдельных случаях в законе указываются и другие существенные принадлежности, но они не имеют общего характера.

III. Обыкновенные принадлежности сделки

Обыкновенные принадлежности – это такие составные части сделки, которые не будучи необходимы в ней, тем не менее сами собой предполагаются, разве бы противное было оговорено лицами, заключившими сделку.

Наши законы косвенно упоминают об обыкновенных принадлежностях, видя в них, в частности, действие обычая, восполняющего закон (ст. 1539 п. 4; ср. еще ту же ст. п. 2). Сенат также признает обыкновенные принадлежности; в частности, вопреки закону (ст. 1427), но в интересах оборота, Сенат считает очистку обыкновенной принадлежностью (об очистке см. часть III).

1. Наш закон признает, однако, проценты при займе не обыкновенной, а случайной принадлежностью (ст. 202).

В данном случае Сенат не отступает от закона (77/6; 77/281; 77/140), как он это сделал в отношении очистки. На такой же точке зрения стоит и законопроект обязательственного права, не допуская лишь возвращения добровольно уплаченных неусловленных процентов (ст. 381). Правила о процентах как случайной принадлежности признаются и швейцарским уложением в отношении сделок гражданского оборота (ст. 813). Между тем, если оставить в стороне римское влияние, то было бы правильнее, с точки зрения современного гражданского оборота, считать проценты обыкновенной принадлежностью, так как экономическая сущность займа состоит не только в пользовании заменимой вещью через приобретение на нее права собственности, но и в получении другой стороной вознаграждения в виде процентов за предоставление такого пользования.

Указанными двумя случаями – очистки и процентов, – вопрос об обыкновенных принадлежностях, конечно, далеко не исчерпывается. Вообще следует заметить, что в гражданском обороте не могут быть раз и навсегда установлены обыкновенные принадлежности. С развитием гражданского оборота обыкновенные принадлежности нередко возникают из случайных: то, что существовало раньше по воле сторон, начинает считаться обыкновением. На такое происхождение обыкновенных принадлежностей указывает ст. 1539 (п. 4 и отчасти п. 2).

IV. Случайные принадлежности юридической сделки

Случайными принадлежностями называются также такие принадлежности, внесение которых в сделку основано исключительно на воле лица или лиц, совершающих сделку.

Наше законодательство весьма метко поэтому называет принадлежности произвольными условиями (ст. 1427 и 1425), подчеркивая этим произвол или волю лиц как основание случайных принадлежностей (ст. 1530). Случайные принадлежности, конечно, многообразны[см. ссылку 53]. Но среди них, по исключительной своей важности, заслуживают внимания три принадлежности: 1) условие, 2) срок и 3) возложение (модус).

1. В техническом смысле условие[см. ссылку 54] есть а) будущее и неизвестное обстоятельство, в зависимости б) от наступления или ненаступления которого поставлена в) осуществимость возникшей юридической сделки.

а. Обстоятельство должно быть непременно таким, которое наступит в будущем, и о котором заранее неизвестно, наступит оно или не наступит (объективная неизвестность). Отсюда обстоятельство, наступившее до или во время составления юридической сделки, не будет условием, хотя бы тот, кто совершил сделку под условием, не знал об этом или ошибался (также Сенат 74/179, иначе Мейер). Следовательно, существуют и мнимые условия. Ими будут те случаи, 1) когда условленное обстоятельство есть факт, совершившийся или уже настоящий, 2) когда оно не может не наступить, 3) когда оно невозможно по законам природы, напр., условие достать центр земли, или по существующему правопорядку, напр., условие совершить убийство, и 4) когда оно составляет необходимую, существенную принадлежность юридической сделки, напр., условие продать имение, если покупатель уплатит цену. Последний род условий называется также молчаливыми условиями.

б. Наступление или ненаступление условия может быть поставлено в зависимость от воли сторон (произвольное условие) или от случая (случайное условие), или от того и другого вместе (смешанное). Произвольное условие недействительно, когда оно находится исключительно в зависимости от усмотрения лица, вне связи с каким бы то ни было его действием, напр., «если лицо пожелает». Напротив, если произвольное условие находится в зависимости от усмотрения лица, но связано с его действием, то такое условие действительно, напр., «если лицо пожелает уехать в Африку».

в. Наступление или ненаступление условия влияет на осуществимость юридической сделки весьма существенно, причем здесь играет большую роль вид условия: именно, поставлено ли в зависимость от условия начало осуществимости сделки (суспензивное, отлагательное условие) или конец осуществимости (резолютивное, отменительное условие). Отсюда различаются следующие состояния юридической сделки:

 

Состояние нерешенности

Состояние решенности

Виды условий

До наступления или ненаступления условия

С наступлением условия

С ненаступлением условия

Суспензивное, или отлагательное

Сделка не осуществляется

Сделка начала осуществляться

Сделка прекратила свое существование

Резолютивное, или отменительное

Сделка осуществляется

Сделка прекратила свое существование

Сделка продолжает осуществляться

Следует, однако, заметить, что в период нерешенности сделка под суспензивным условием, хотя и не осуществляется, но существует и производит некоторые юридические последствия. Так, она входит в состав имущества, обязательна для сторон, и воспрепятствование наступлению или ненаступлению ее условия, вопреки доброй совести и по вине лица, влечет за собой ответственность (за правонарушение). Что касается, далее, нерешенного состояния условно-резолютивной сделки, то здесь это состояние совпадает с осуществимостью сделки, так как резолютивная сделка сразу осуществляется и производит свои последствия в обороте. Римские юристы рассматривали резолютивную сделку состоящей как бы из двух сделок: безусловной и условной, разумея под последней соглашение о том, что, если осуществится такое-то условие, т.е. наступит или не наступит неизвестное будущее обстоятельство, то условная сделка прекращает свое действие. Такая конструкция, конечно, неправильна, так как условие есть составная часть сделки, а не самостоятельная сделка; тем не менее она характерна в том отношении, что позволяет смотреть на резолютивную сделку по существу как не сделку суспензивную. Поэтому и большинство правил, регулирующих суспензивную сделку, применяется к резолютивной сделке. Состояние нерешенности той и другой сделки очень важно в практическом и юридическом отношениях. Обе они, и в особенности суспензивная сделка, эмансипируют людей от рамок настоящего и подчиняют людям будущее, без подчинения их этому будущему. Отсюда не прав Савиньи, когда он смотрит на условие как на самоограничение воли. Вместе с тем юридическая важность состояния нерешенности обнаруживается с особой силой в вопросе об обратном действии условной сделки. Конечно, предусматривая будущее, лицо может выговорить себе право, чтобы сделка имела обратное действие, т.е. чтобы лицо или лица, заключившие сделку, были бы в первоначальном положении, как если бы условная сделка не имела периода нерешенности со всеми ее последствиями. Однако эти последствия могут затрагивать интересы третьих лиц. Эти интересы оборота нельзя ставить в зависимость от воли сторон в условной сделке. Современное право, защищая твердость оборота, принципиально не предполагает обратного действия условных сделок. Оно должно быть оговорено в них, за исключением немногих случаев, в коих и без такой оговорки возможно обратное действие условной сделки[см. ссылку 55]. Напротив, сделки, направленные на вотчинное изменение, всегда остаются в силе, если ими затрагиваются интересы добросовестных третьих лиц. В наших законах имеются лишь отдельные постановления (ср. ст. 1530) о суспензивных (ст. 938 и 933) и резолютивных (ст. 976) сделках. Вопрос же об обратном действии этих сделок совершенно не решается.

Не все сделки допускают, однако, внесение в них условий. Общее правило при этом следующее: всякая сделка допускает условие, поскольку это не исключено правом, по соображениям нравственности (недопустимо условное узаконение) или по соображениям твердости гражданского оборота, напр., условное принятие наследства, условные векселя и т.д. Наши законы не знают постановлений по данному предмету, но Сенат дает руководящие указания. Так, в духовные завещания возможно включать суспензивные условия всякого рода, не противные закону (02/122, 76/460, 71/643). Далее, согласно основному принципу русского законодательства приобретение права собственности окончательно; поэтому отменительное или резолютивное условие не может быть включено в завещание, так равно не может иметь места и в других способах приобретения права собственности, кроме дарения (ст. 976). На этой же точке зрения стоит и Сенат, признавая, что не может быть право собственности срочным, временным (69/583). Впрочем, в одном решении (79/27) Сенат неправильно отступает от принятого им принципа, дозволяя мужу завещать имущество жены под условием невступления ее в брак, причем, в случае вступления в новый брак, она теряет право на завещанное имущество. Само собой разумеется. что юридические сделки, касающиеся прав состояния лица, не могут быть условными.

2. В противоположность условию, срок является будущим обстоятельством известным, т.е. таким, о котором можно заранее сказать, что оно наступит, хотя бы было неизвестно, когда наступит.

Отсюда нельзя считать сроками такие будущие обстоятельства, время наступления которых хотя известно, но самое наступление обстоятельств сомнительно или неизвестно, напр., наступление совершеннолетия. Напротив, смерть лица будет сроком: она наверное наступит, хотя и неизвестно в какой момент. Срок регулируется правилами, аналогичными правилам об условиях. В этом отношении некоторые законодательства, напр., германское, а вслед за ним и наш проект гражданского уложения прямо отсылают к правилам, регулирующим условия (Проект, ст. 77). Срок во многом сходен с условием. Срок имеет те же самые виды: суспензивный и резолютивный; сходен он и в обратном действии, и в области допустимости срока в сделках[см. ссылку 56]. Наше законодательство, применительно к заключению договоров, дозволяет включать не противные законам «условия о сроке» (ст. 1530).

3. Под возложением, или модусом, разумеется а) юридическая обязанность, возложенная на лицо, в пользу которого б) безвозмездно и в) окончательно установлено имущественное право.

а. Юридическая обязанность не соединяется здесь с представлением 3-му лицу имущественной выгоды. Поэтому отказы, или легаты (денежные выдачи, как говорит ст. 1086 и 10681) не могут быть рассматриваемы в качестве возложения обязанностей.

б. Возложение обязанности имеет место в безвозмездных сделках, так как в возмездных сделках возложенная обязанность входит в эквивалент сделки, т.е. в объективный законный состав самой сделки. Положение это, однако, спорно: так, если модус есть возложение обязанности в пользу третьего лица, лишенной для него имущественной выгоды, то установление таких обязанностей в возмездных сделках едва ли можно рассматривать как эквивалент (напр., лицо продает картину в галерею, устанавливая обязанность бесплатного доступа публики в эту галерею). Вопрос о допущении модуса в возмездных сделках интересен в смысле места изложения его в системе гражданского права. Если возложение обязанности допустимо и в возмездной сделке, то вопрос этот должен найти свое место в общей части; если возложение возможно лишь в безвозмездной сделке, место ему в специальной части, преимущественно в наследовании по завещанию.

в. В противоположность условию и сроку, возложение осложняет осуществимость сделки, но не препятствует ее осуществимости, так как сделка с возложением вступает в права окончательно. На практике не всегда, однако, возможно отличить возложение от условия. Сомнение приходится толковать в смысле возложения как обстоятельства более мягкого для лица обязавшегося, чем условие (ст. 1539 п. 5). Последствия возложения будут таковы: лица, заинтересованные в его исполнении, 1) вправе требовать от обязанного лица исполнения возложенной на него обязанности и даже иногда 2) возвращения обогащения, если обязанное лицо явно не желает исполнить возложенной обязанности. Впрочем, это второе последствие должно быть прямо предусмотрено законом, как, равным образом, в законе же может быть предусмотрено и освобождение от исполнения возложенных обязанностей в случае крайней необходимости (ст. 1410 Проекта).

Возложение, или модус следует отличать от предположения, которое, с легкой руки Виндшейда, понимается как недоразвившееся условие. Учение о предположении оставлено ныне, так как понимаемое в смысле мотивов и не выраженное в сделке, оно колебало бы самую сделку; выраженное же в сделке оно имело бы значение определенной категории – условия, срока или возложения. Поэтому правильно не признавать предположение как самостоятельную категорию случайных принадлежностей юридической сделки. В наших гражданских законах нет термина возложения, или модуса, но самое понятие может быть в них установлено. Это вытекает из ст. 1530, в коей говорится о всяких условиях, законам не противных. К таким условиям можно отнести и возложение как не содержащее в себе ничего противного законам. Существуют также обязанности собственников имений, жалуемых под именем майоратов в Западных губерниях (ст. 495 и 506).

V. Представительство

Для совершения юридически действительной сделки требуется соблюдение вышеизложенных составных частей ее или принадлежностей (II–IV), в частности, – наличность дееспособности лица, совершающего сделку. Но далеко не всегда само лицо совершает юридическую сделку для себя.

1. Совершение юридической сделки дееспособным и уполномоченным на то лицом для другого и есть представительство.

То лицо, которое совершает сделку для другого, называется представителем (поверенным), этот другой представляемым (доверителем), а тот, с кем заключается сделка, – контрагентом (третьим лицом).

2. Таким образом, представительство предполагает двоякого рода отношения: а) внутренние (между представителем и представляемым) и б) внешние (на стороне контрагента в отношении того и другого).

а. Внутренние отношения обыкновенно основаны на полномочии: на договоре (договорное представительство) или на законе (законное представительство, как-то: опека, попечительство). Но возможно представительство и без полномочия – основанное на последующем одобрении действий представителя со стороны представляемого (представительство без полномочия, или молчаливое)[см. ссылку 57]. В наших законах нормируются внутренние отношения по полномочию (см. доверенность ст. 2326 и сл.) и определяются взаимные отношения опекунов, попечителей и лиц подопечных (ст. 262 и сл.). Представительство же без полномочия Сенат приравнивает к предварительному полномочию, в случае последующего одобрения (79/141).

б. Что касается внешних отношений, то они возможны, во-первых, между контрагентом и представителем. Эти отношения различны, в зависимости от того, совершает ли представитель сделку прямо, от имени представляемого (прямое, непосредственное представительство), или скрыто, от своего имени (косвенное, или посредственное представительство). Прямой представитель, поскольку речь идет о юридических последствиях сделки, в сущности, стоит вне отношений с контрагентом. Роль представителя исчерпывается совершением сделки. Впрочем, некоторые ученые идут еще дальше в умалении роли представителя и сводят ее к передаче лишь воли представляемого (Гельманн), так что собственно сделку совершает не представитель, а представляемый[см. ссылку 58]. Такая точка зрения неправильна: представитель не передатчик чужой воли, но он выражает свою волю (Repr?sentationstheorie)[см. ссылку 59]. Напротив, косвенный представитель не только совершает сделку, но и юридические последствия сделки непосредственно связывают его с контрагентом. Для передачи этих последних, напр., перенесения представляемому права собственности на купленный дом, необходимо соврешение другой сделки между представителем и представляемым, в данном примере перепродажа дома. Необходимость совершения двух юридических сделок, в сущности, уничтожает идею представительства. Поэтому германское уложение не содержит каких-либо постановлений о косвенном представительстве.

Что же касается, во-вторых, отношений между представляемым и контрагентом, то они имеют место как раз при прямом представительсьве; при косвенном же – контрагент часто и не знает о представляемом. В литературе высказана, однако, мысль о необходимости признать отношения между контрагентом и представляемым при косвенном представительстве, но таким образом, что представитель не только совершает сделку, как при прямом представительстве, но и остается перед контрагентом в роли добавочного его должника (теория Мюллер-Эрцбаха). Намерение установить в лице представителя эту роль добавочного должника перед контрагентом и будет служить критерием для отличия представительства косвенного от прямого[см. ссылку 60].

В наших законах внешние отношения, по примеру французского права, смешиваются с внутренними отношениями. Тем не менее, из ст. 2326 можно заключить, что прямой представитель лишь совершает сделку, юридические же последствия ее возникают непосредственно в лице представляемого, от имени которого совершается сделка (67/107 и др., 75/732 и др.).

Таковы отношения внутренние и внешние. Они возникают по договору, по последующему одобрению, по закону (см. 2. а), соответственно чему различаются виды представительства, по основанию его возникновения (см. 2. а). Далее, внутренние отношения свободно прекращаются, и именно при договорном представительстве; как личные отношения, они прекращаются извещением об отмене полномочия (ср. 75/540). Однако, до момента публикации об отмене доверенности добросовестные третьи лица совершают с представителем юридически действительные сделки (ст. 2332, 73/1475 и ст. 2334).

3. Отмеченные выше (2) теории показывают, что представительство нуждается еще в серьезной разработке.

В особенности это следует сказать по вопросу о пороках воли, именно: делают ли сделку недействительной пороки воли представителя или также представляемого? Целый ряд ученых (Миттейс, Тель, Дернбург, Кроме и др.) считает, что сделка возникает в результате обоюдной воли представителя и представляемого. Отсюда пороки той и другой воли могут повести к недействительности заключенной представителем сделки. В наших законах нет решения рассматриваемого вопроса. Приходится поэтому признать, что действительность акта и ответственность представителя за умысел, небрежность, пороки воли устанавливаются у нас на основе общего правила о пороках воли и ответственности представителя как контрагента в совершаемой им сделке[см. ссылку 61].

VI. Виды юридических сделок

Юридические сделки довольно разнообразны и делятся на многие виды в зависимости от тех или иных оснований.

1. Так, различают сделки а) односторонние и двусторонние, б) возмездные и безвозмездные, в) сделки между живыми и на случай смерти.

а. Юридические сделки делятся на односторонние и двусторонние в зависимости от того, выражена ли в ней воля двух сторон (юридическая сделка в собственном смысле) или одной (юридический акт, напр., завещание). Односторонние сделки делятся, в свою очередь, на нуждающиеся в приеме их другой стороной, напр., завещание, пожалование, и на не нуждающиеся в таком приеме. Собственно, сделки, не нуждающиеся в приеме, и есть сделки строго односторонние, так как они не предполагают согласия другой стороны. В строго односторонних сделках нет обращения к определенному лицу, и потому право к ним относится более строго. Типичными примерами таких сделок служат обет и обещание (газетное объявление) вознаграждения всякого за какое-нибудь действие, сделка с автоматом, так сказать, обязательства на предъявителя.

б. Далее, юридические сделки разделяются на безвозмездные (необоротные) и возмездные (оборотные). Нормальной сделкой может быть признана только возмездная (та, которая требует эквивалента), так как гражданский оборот преимущественно меновой оборот. Поэтому вследствие некоторой исключительности безвозмездных сделок, они регулируются в праве особыми положениями. Наши гражданские законы говорят также отдельно о дарственных, или безвозмездных сделках (ст. 937–1097), противополагая их обоюдным, или возмездным (ст. 1374 и сл.)[см. ссылку 62].

в. Среди сделок на случай смерти различают наследственный договор, дарение на случай смерти[см. ссылку 63] и распоряжения последней воли (завещание, отказ и прочее). Наши гражданские законы знают сделки на случай смерти только как распоряжения последней воли владельца об его имуществе (1010). У нас нет ни наследственного договора (что можно видеть из сравнения ст. 1032 – о запрещении взаимных завещаний – и решений 73/1372 и 79/116), ни дарения на случай смерти (991; 01/97, 71/333 и др.)[см. ссылку 64]. Существенное значение распоряжений на случай смерти состоит в том, что лицо, сделавшее эти распоряжения, не связано в их отмене (ст. 1030).

2. Юридические сделки делятся также на а) каузальные и абстрактные, б) формальные и неформальные, в) вещные, обязательственные и т.д.

а. Различие в сделках каузальных и абстрактных находится в зависимости от того, выражается ли в сделках кауза, т.е. цель, или основание возникновения сделки. Если она в сделке выражена, то такая сделка будет каузальной, в противном случае – абстрактной. Правда, сделки не могут существовать без какой-либо каузы (см. § 11, II), но в абстрактной сделке кауза не существенна для ее возникновения. Вследствие этого абстрактная сделка имеет для гражданского оборота как бы отсутствующую каузу. Значение абстрактной сделки, отрешенной в гражданском обороте от своей каузы, весьма большое. Контрагент обязан абстрактную сделку прежде исполнить и потом уже оспаривать, если кауза ее порочна. Для третьих же добросовестных лиц абстрактная сделка вовсе не может быть оспорена по причине порочности ее каузы. Вследствие этого абстрактная сделка приобретает твердость и легкость обращения в обороте, каковые качества приближают ее к деньгам. В этом приближении большая ценность абстрактной сделки, но в этом же и слабая сторона ее: отвлеченная от своего основания, абстрактная сделка оторвана от конкретных отношений гражданского оборота и потому легко может давать повод к злоупотреблениям и вообще к обходу правовых норм. Тем не менее, гражданское право не только знает абстрактные сделки, но и некоторым из них придает характер неотменяемости по воле лиц, совершающих сделку – это так называемые необходимо-абстрактные сделки (вексель). В общем современное гражданское право признает довольно много абстрактных сделок, считая таковыми, кроме векселя, бумаг на предъявителя, приказов, также вещный договор, уступку права, принятие чужого долга, долговую расписку и т.д. Наше право, наоборот, знает очень немного абстрактных сделок (преимущественно, вексель и бумаги на предъявителя).

б. С точки зрения формы, сделки делятся на формальные и неформальные. Формальные сделки – это те, для возникновения которых существенна форма, или форма имеет значение определенного, требуемого законом доказательства. Неформальные сделки – это те, в коих форма не имеет ни существенного значения, ни значения доказательства[см. ссылку 65].

в. Наконец, по содержанию сделки делятся на вещные, обязательственные, сделки в области семейного права (имеющие, главным образом, личный характер – усыновление, брачный договор) и сделки в области наследственного права (сделки на случай смерти).

§ 12. Формы юридических сделок. Действительность и недействительность сделок; виды последней

I. Формы юридических сделок

В противоположность старому праву, современное право держится принципа бесформенности юридической сделки. Принцип этот не означает отсутствия всякой формы[см. ссылку 66], но формы обязательной, несоблюдение которой влечет те или другие невыгодные последствия. Наши гражданские законы в общем ближе стоят к старому праву, чем современному.

1. Они признают довольно широко принцип обязательности письменной формы.

Причем, наше законодательство не дает общих указаний, какие юридические сделки требуют письменной формы, а отсылает к книге IV, в которой при каждой юридической сделке требование формы означено в отдельности (прим. к ст. 571 т. X ч. 1). Иначе поступает наш Проект (законопроект, ст. 14) который, следуя в принципе за французским правом, устанавливает, что юридические сделки (договоры) на сумму свыше 300 руб., за исключением случаев, указанных в законе, должны быть удостверяемы на письме[см. ссылку 67]. Принцип разграничения сделок по сумме известен и нашему местному праву (ст. 2032 т. X ч. 1).

2. Таким образом, поскольку в праве, по исключению, не признана обязательная форма, юридические сделки могут быть совершаемы а) словесно, б) письменно, в) молчаливо и г) даже конклюдентно.

а. В частности, наше право допускает возможность приобретения движимых имуществ словесно (ст. 711)[см. ссылку 68]. Выражение воли по телефону, несомненно, есть устный способ совершения юридической сделки.

б. Письменно юридическая сделка может быть совершена и на расстоянии: обменом телеграмм, подписанных обязанной стороной, если только не было иного намерения[см. ссылку 69]. В противном случае каждая сторона в праве требовать облечения юридической сделки в письменную форму.

в. В наших законах нет прямого постановления о молчании как способе заключения сделки, но постановление это может быть выведено из общего смысла законов, так как наши законы, говоря о словесных и письменных способах заключения сделки, нигде не говорят, что эти способы суть единственные. Наоборот, наряду с письменными и словесными договорами, ст. 711 говорит еще о соглашениях и этим самым указывает, что соглашения могут возникать не только словесно и не только письменно. Сенат считает также, по-видимому, возможным, по крайней мере в принципе, признавать молчаливое выражение воли (72/152 по делу Медового). Но молчание только тогда может быть признано юридически обязательным, если лицо молчит в то время, когда оно может и должно говорить в силу требований права или доброй совести.

г. Конклюдентное заключение юридической сделки выводится косвенно из обстоятельств дела, независимо от того, выражена ли воля в словах, на письме, или молчаливо. Косвенное выражение воли признается и нашими законами (ст. 1261), но так как оно не направленно непосредственно на заключение сделки, то может быть легко оспорено. Поэтому во избежание возможных споров, следует оговаривать свое право, если лицо не желает, чтобы его конклюдентное выражение воли было принято за юридическую сделку. Так, напр., при получении наемной платы за 1-ю четверть следующего года, хозяин, не желающий продолжения контракта на весь этот год, должен оговорить свое право.

3. Несоблюдение обязательной письменной формы влияет двояким образом на действительность юридической сделки.

Форма может иметь значение «корпуса сделки». Это значит, что если форма не соблюдена, то нет и юридической сделки[см. ссылку 70]. Например, при завещании его корпусом будет письменная форма (ст. 1023 т. X ч. 1). Форма может иметь, однако, и более слабое значение для действительности юридической сделки. Так, в тех случаях, когда закон не требует письменной формы как корпуса сделки, несоблюдение этой формы делает лишь невозможным доказывание юридической сделки свидетельскими показаниями (ст. 409 У. Г. С.), но сама по себе юридическая сделка действительна и может быть доказываема какими-либо иными письменными доказательствами или признанием. Так, напр., заем по общему законодательству требует у нас письменной формы. Однако если бы заем был совершен без соблюдения этой формы, существование займа нельзя было бы подтвердить лишь свидетельскими показаниями, но его можно было бы доказать, напр., письмами, в коих должник упоминает о своей обязанности уплатить взятые деньги в долг.

II. Действительность и недействительность юридических сделок; виды последней

Было выяснено, что юридическая сделка должна удовлетворять существенным принадлежностям, без соблюдения которых она недействительна. Недействительность юридической сделки может иметь место, однако, и в отношении обыкновенных принадлежностей, если на то была направлена воля лица или лиц, совершающих эту сделку. Что касается случайных принадлежностей, то вопрос этот несколько сложен. Так как случайные принадлежности влияют не на действительность юридической сделки, а на ее осуществимость, то казалось бы, что не может быть речи о недействительности юридической сделки в зависимости от случайных ее принадлежностей. Однако из этого общего правила сделано одно исключение. Юридическая сделка будет недействительной, если в самый момент совершения юридической сделки ясна невозможность суспенсивного условия. Это исключение не применяется к сделкам на случай смерти (безвозмездным?). Короче, невозможное суспенсивное условие не влечет недействительности сделки, если эта сделка есть акт последней воли. Такое отношение к сделкам на случай смерти обыкновенно объясняется уважением к последней воле лица, желанием щадить эту волю. Предполагается, что невозможное условие имеет второстепенное значение. Такое предположение нельзя считать вполне бесспорным: условие может быть существенно для акта последней воли, и лицо не совершило бы сделки, если бы знало, что условие невозможно. В этом случае правильнее было бы предоставить решение вопроса о недействительности справедливому усмотрению судьи. Что же касается, в частности, модуса, или возложения, то невозможность его исполнения не делает сделки недействительной, потому что цель возложения – второстепенная в сделке; в противном случае это было бы уже не возложение, а условие.

1. Различают два основных вида недействительности: а) ничтожность и б) оспоримость[см. ссылку 71].

а. Ничтожность юридической сделки есть такая ее недействительность, которая имеет место в отношении всех лиц и, как таковая, не подлежит по общему правилу последующему исправлению.

б. Оспоримость же, в противоположность ничтожности, есть недействительность сделки лишь в отношении определенных лиц, и именно – участников сделки или кредиторов при конкурсе. Этим интересом указанных лиц определяется и самый критерий различия между оспоримостью и ничтожностью сделки. Его видят в нарушении частного и публичного интереса. Этого же критерия держится и Сенат, который считает сделку недействительной по оспоримости, если ею нарушен частный интерес и ничтожной, если нарушен публичный интерес (88/39, 01/105 и нек. др.). Отсюда и вопрос о недействительности сделки по ничтожности и возбуждается самим судом. Если же недействительная сделка нарушает права частных лиц, то только эти лица вправе домогаться ее недействительности. Указанный критерий в общем пригоден для различия ничтожности и оспоримости, но его недостаток состоит в том, что самое разграничение публичного и частного интереса чрезвычайно трудно проводить на практике; здесь должен быть поэтому предоставлен простор для судьи, по крайней мере, в тех случаях, когда закон прямо не объявляет юридическую сделку ничтожной.

Что касается нашего законодательства, то оно дает следующие частные постановления: 1) Сделки недействительные как совершенные в обход закона будут ничтожны по нашему праву в тех случаях, когда стороны обходят ограничения правоспособности лиц. Это имеет место, главным образом, в случае приобретения недвижимостей в определенных местностях Государства Российского иностранцами, лицами польского происхождения, иудейского вероисповедания и в др. случаях (§ 7 IV). Правительственная власть обязана сама (ex officio) возбудить вопрос о ничтожности сделки, совершенной в обход закона[см. ссылку 72]. 2) Сделка будет ничтожной в наших гражданских законах и в тех случаях, когда ее недействительность связана с формой как корпусом сделки. Поэтому, напр., завещание будет ничтожно, если оно совершено в устной форме или, хотя и в письменной, но без соблюдения предписаний закона. 3) Что касается недействительности юридической сделки, вследствие нарушения правил о дееспособности, то эти правила установлены в интересах недееспособных, поэтому, по общему правилу, от лиц недееспособных зависит оспорить сделку. Отсюда, дееспособный контрагент в сделке с недееспособным не может оспаривать действительность сделки. В некоторых же случаях сделки, совершенные недееспособными, будут ничтожными прямо по закону (ст. 1019, завещание недееспособных). 4) По общему правилу, оспоримы и те сделки, которые совершены с пороками воли – ошибкой, обманом, принуждением (§ 11 II), но и это правило имеет исключения.

2. Было бы неправильно думать, что оспоримость, в смысле недействительности сделки, влечет иные последствия, чем ничтожность.

В том и другом случае сделка недействительна. Поэтому как в том, так и в другом случае недействительность сделки сопровождается обратным действием, т.е. уничтожением тех последствий, которые произвела недействительная сделка; исключение делается лишь для третьих добросовестных лиц. Впрочем, возможна и частичная действительность юридической сделки. Под частичной действительностью юридической сделки разумеется сохранение сделки в тех частях, которые существенно не связаны с недействительными частями сделки. Это правило применяется обыкновенно в актах последней воли, чаще всего при завещании (ст. 1029)[см. ссылку 73]. Наконец возможно еще и исправление недействительной (оспоримой) сделки. Исправление сделки следует, однако, отличать от заключения новой сделки с содержанием прежней недействительной сделки. Указанные случаи знает наша сенатская практика, именно: если несовершеннолетний выдал долговое обязательство и, по достижении совершеннолетия, признал его обязательным к исполнению, то в силу такого признания может быть присуждено взыскание (67/247, 72/1149 и некоторые др.). Установить случаи, когда возможно исправление сделок – трудно. Критерием может служить и здесь частный интерес заинтересованного лица.

§ 13. Устройство и основные черты русского нотариата. Письменные акты; их виды и особенности

I. Устройство и основные черты русского нотариата

Современный русский нотариат возник вместе с судебной реформой в 1864 году[см. ссылку 74].

1. Его устройство не отвечает, однако, тому высокому положению, которое нотариат занимает на Западе.

Прежде всего нотариусы не имеют корпоративной организации, которая давала бы им большую самостоятельность, поднимала бы в глазах общества их корпоративную честь и достоинство. И более того, для занятия должностей нотариусов у нас не требуется даже никакого образовательного ценза. Нотариусы разделяются на нотариусов (младших[см. ссылку 75]) и старших нотариусов. 1) Нотариусы суть должностные лица, состоящие на государственной службе, хотя они и не пользуются ее преимуществами (ст. 17[см. ссылку 76]). Несмотря на это, они не могут быть в то же время присяжными поверенными (ст. 19 и 5, ср. п. 4 ст. 355 Учрежд. суд. устан.). Число нотариусов устанавливается особым расписанием, смотря по обстоятельствам и народонаселению каждой местности (ст. 4). Причем все нотариусы распределяются по окружным судам, в ведомстве которых они находятся (ст. 20) и в пределах которых они могут исполнять свои обязанности (стт. 21, 22). Лицо, желающее стать нотариусом, должно удовлетворять требованиям закона. Так, прежде всего оно не может состоять ни на государственной, ни на общественной службе, должно быть русским подданным, совершеннолетним и неопороченным по суду или общественному приговору (ст. 5). В частности, члены Госуд. Думы не могут сохранять за собою должности нотариуса (Общ. собр. 07/33). Далее, лицо, желающее стать нотариусом, должно подвергнуться специальному экзамену при окружном суде (ст. 15); в этом отношении не делается никаких изъятий ни для каких лиц (Общ. Собр. 00/33). Наконец, что касается самого определения на службу (а равно и увольнения), то оно производится старшим председателем судебной палаты по представлениям председателя окружного суда (ст. 16). Самое же вступление в должность предварительно требует принесения присяги (ст. 16) и внесения залога (ст. 8, ср. ст. 9, 12, 14). Нотариусы за исполнение своих обязанностей получают вознаграждение (плату), именно, за всякое должностное действие по особой таксе, если не было добровольного соглашения (ст. 208 и сл.). Часть этой платы удерживается для увеличения залога до определенного в законе размера (ст. 210 и 9). 2) Старшие нотариусы суть также должностные лица, состоящие на государственной службе. Они сравнены с членами окружных судов относительно содержания, служебных прав и преимуществ, в порядке определения и увольнения их от должности (ст. 43). При каждом окружном суде полагается один старший нотариус (он же заведует нотариальным архивом), но возможны также и помощники (ст. 42 и 431)[см. ссылку 77].

2. Что касается отношений между нотариатом и судом, то суд имеет двоякое отношение к нотариату.

1) Суд надзирает за исполнением всеми нотариусами своих обязанностей (ст. 57), имеет право контроля и ревизии книг (ст. 36 и 58), отпуска (ст. 38 и 39) и увольнения нотариусов за упущения по их службе (ст. 59). Суду же приносятся жалобы на неправильные действия нотариусов (ст. 60 – 63) и судом же взыскиваются убытки, причиненные неправильными действиями нотариуса (ст. 64). Срок для принесения жалоб на действия нотариусов полагается двухнедельный со дня отказа нотариусом или совершения им того действия, на которое жалоба приносится (ст. 61). Причем жалобы на нотариусов непосредственно подаются им, а они обязаны передать таковые в окружной суд, не долее 7 дней по получении, со своим объяснением (ст. 62). 2) Суд участвует в исполнении нотариальной части. Так, засвидетельствование явки актов возложено у нас на единоличных судей (мировых, городских, уездных членов окружных судов) в тех местностях, в которых или вовсе не положено иметь нотариуса, или, хотя и положено, но должность его не замещена (ст. 2 и 10 ср. ст. 7 прим.)[см. ссылку 78]. Кроме того, возможно также временное исполнение судом обязанностей старшего нотариуса в случае его болезни или отлучки. Такое исполнение поручается, по усмотрению председателя окружного суда, или секретарю, или другому чиновнику данного суда, или помощникам старших нотариусов там, где они имеются (ст. 44). Таково устройство и основные черты русского нотариата. Поставленный под контроль суда и не организованный на корпоративных началах, основанный на специальном знании своего дела (без общего образования), разбитый на младших и старших нотариусов, русский нотариат нуждается в коренной реформе.

3. Круг деятельности нотариусов а) довольно широк и б) требует ведения особых довольно многочисленных книг.

а. Круг деятельности нотариусов обнимает собою нотариальную часть в собственном смысле и так называемую крепостную часть. Впрочем, нотариальная часть шире всякого рода засвидетельствований и совершения актов (см. ст. 65; 83/111). Так, нотариусы принимают на хранение документы (ст. 65 п. 4), составляют проекты разделов наследства (ст. 65 п. 5), выдают выписи и копии актов (ст. 65 п. 1) и т.д.

б. Среди книг (ст. 26 и 47) следует различать две главные группы: 1) актовые (крепостные) и 2) реестровые. 1) Актовые книги ведутся нотариусами и называются так потому, что в них вносятся акты, совершенные нотариальным порядком (нотариальные акты, ст. 79 и сл.). Таких книг две: одна – для недвижимостей и другая – для всех прочих имуществ (п. 2 ст. 26). К группе актовых книг следует отнести также крепостные книги. Они составляются старшими нотариусами из утвержденных ими выписей из актовых книг младших нотариусов по недвижимостям (ст. 52 в редакции 1911 г.). Утвержденные выписи подшиваются, по порядку их утверждения, в тетради, которые, по истечении года, немедленно переплетаются в книги вместе с двумя алфавитными указателями по названиям недвижимостей и по фамилиям собственников (ст. 521)[см. ссылку 79]. 2) Реестровые книги также ведутся как младшими нотариусами, так и старшими. Именно младший нотариус обязан вести реестр для означения всех вообще совершаемых им актов, протестов и засвидетельствований, а также явленных у него заемных обязательств и договоров (п. 1 ст. 26). Старший нотариус обязан вести два реестра. Один для выдаваемых им выписей и копий из актовых и крепостных книг, а также копий и актов, хранящихся в архиве (п. 1 ст. 47). Другой – для крепостных дел. Если реестр выписям и копиям не представляет собой ничего особенного и ведется по правилам о реестрах для нотариусов (ст. 48), то реестр крепостных дел заслуживает особого внимания как по своему значению, так и по форме его ведения. Значение этого реестра выражается в том, что с отметкою в нем акта укрепления связывается момент перехода права собственности на недвижимость и вообще возникновение, изменение и прекращение вещных прав на недвижимости. Соответственно такому значению реестра крепостных дел, к нему составляют три алфавитных указателя: 1) по названиям имений или нумерам городских недвижимостей, 2) по названиям собственников и 3) по названиям лиц или установлений, в пользу которых сделаны в реестре отметки о каких-либо ограничениях права собственности. Что касается формы ведения реестра крепостных дел, то форма указана министром юстиции. Для каждой недвижимости назначается особый лист (ст. 53). Причем изданы правила о составлении и ведении реестра крепостных дел по новой форме. Лист реестра крепостных дел новой формы состоит их четырех отделов. В первый отдел вносятся сведения, касающиеся имения, во второй – собственники, в третий – ограничения права собственности и наложенные запрещения по искам о праве собственности, в четвертый – залоги, долги и другие денежные требования, обеспеченные запрещениями. Каждый отдел заключает в себе три графы: 1) для означения текущих нумеров по отделу реестра, 2) для отметок, вносимых в данный отдел, и 3) для примечаний (Правила, ст. 3[см. ссылку 80]. О других книгах, имеющих второстепенное значение, см. ст. 26 и 47 Нот. пол.

II. Письменные акты; их виды и особенности

В зависимости от участия нотариусов в совершении письменных актов наши законы (Полож. о нотар. части, разд. 2-й и т. X ч. 1 ст. 707 и 911 и сл.) различают акты домашние, явочные, нотариальные и крепостные, видя во всех их укрепление прав на имущества (ст. 707). Последнее выражение не совсем точно: письменные акты укрепляют также неимущественные права, напр., права состояния[см. ссылку 81].

Таким образом, по нашим законам письменный акт есть документ укрепления прав.

Сила такого укрепления (достоверность) различна в зависимости от различных, только что перечисленных видов письменных актов. 1) Наименьшей силой достоверности обладают домашние акты. Они пишутся или дающим его или, по просьбе его, кем-либо другим (ст. 91). Наш закон различает троякого рода домашние акты, но это различие касается неодинакового способа удостоверения самих актов[см. ссылку 82], а не различной силы достоверности их. 2) Большей силой достоверности обладают явочные акты. Это суть домашние акты, явленные для засвидетельствования нотариусу. Такое засвидетельствование (явка актов ст. 65 ср. ст. 2 нот. пол.)[см. ссылку 83] имеет своею целью, кроме удостоверения самоличности участвующих в засвидетельствовании, удостоверение их законной правоспособности (ст. 147) и непротивности содержания самих актов закону (Врем. пр., ст. 44; 79/151), а главное удостоверение даты засвидетельствования (ст. 138 нот. пол.), которая считается достоверною (ст. 476 У. Г. С.). Отсюда, явочные акты подлежат удовлетворению прежде актов неявленных (ср. ст. 1674 и 2039 т. X ч. 1) и в отношении их не допускается заявление сомнения в подлинности (ст. 543 У. Г. С.). 3) Еще большей силой укрепления обладает нотариальный акт. Большая сила обнаруживается в том, что нотариальный акт совершается самим нотариусом (ст. 79 нот. пол.) в присутствии свидетелей[см. ссылку 84] и самый акт вносится в актовую книгу. Нотариальный акт не может быть, таким образом, легко утрачен[см. ссылку 85], как акты домашний и явочный. Некоторые акты должны быть необходимо совершаемы нотариальным порядком (см., напр., ст. 1070 и 1070 1 т. X ч. 1). Вообще же все акты, за некоторыми изъятиями (ст. 66, 81 прим. 2-е и ст. 82 нот. пол.) могут быть совершаемы нотариальным порядком. 4) Главное из этих изъятий имеет в виду крепостные акты[см. ссылку 86]. Крепостные акты – это нотариальные акты, но утвержденные старшим нотариусом с отметкою их в крепостном реестре[см. ссылку 87]. Сила укрепления их самая большая, и потому крепостные акты имеют место в сделках по переходу права собственности на недвижимое имущество и вообще при возникновении, ограничении, обременении и прекращении вещных прав на недвижимость (см. также ст. 103 т. X ч. 1). Крепостные акты не обладают, однако, в нашем праве всей силой укрепления, как это имеет место на Западе. Им не достает принципа публичности и прежде всего бесповоротности (см. ипотечную систему в отличие от крепостной системы, § 19).

2. Независимо от указанных видов письменных актов и их особенностей[см. ссылку 88], наши законы требуют еще соблюдения общих условий действительности письменного акта.

Общим условием является 1) подпись акта лицом, обязанным по сделке (ст. 919), хотя бы акт и был написан собственноручно (71/334 и 72/780). Впрочем, Сенат сделал исключение из указанного правила для лица, написавшего акт собственноручно с наименованием себя в тексте и заключительными словами: «Руку приложил» (70/738). Иногда отказ в подписи одного лица влечет за собой необязательность акта и для других лиц, напр., при договоре полного товарищества (07/14). За неграмотного, т.е. не умеющего подписать акт (86/80), подпись может быть сделана другим лицом по его поручению (ст. 919, 79/84 и 80/44)[см. ссылку 89]. Засвидетельствование такой подписи требуется, равным образом и в других случаях: слепоты[см. ссылку 90], тяжкой болезни (919), а в отношении крестьян подпись должна быть засвидетельствована сельским старостой того общества, к которому принадлежит крестьянин, а не старостой другого общества (04/25). Впрочем, незасвидетельствование подписи не делает акта безусловно недействительным; в случае признания его или каких-либо иных доказательств такой акт будет действителен (72/80, 76/143 и др.). Что касается 2) присутствия свидетелей, то, как было показано (1), оно не составляет общего существенного условия совершения всех актов, а только некоторых (ст. 921, 922). Следует, также заметить, что при совершении иных актов, как напр., при домашнем завещании, хотя необходимы подписи свидетелей, но присутствие свидетелей при совершении самого акта не требуется (ст. 923 и 1050) (иначе – по римскому праву).

§ 14. Правонарушение в гражданском праве; гражданская ответственность за недозволенные действия

I. Понятие о правонарушении в гражданском праве

В противоположность юридической сделке – дозволенному действию – правонарушение как недозволенное действие (§ 10) принадлежит к патологическим явлениям гражданского оборота. Тем не менее оно будет юридическим действием, так как влечет за собой те или другие последствия (ответственность за недозволенные действия).

1. Итак, правонарушение как юридический факт есть прежде всего а) действие юридическое, б) недозволенное.

а. Что касается самого действия, то понятие о нем несколько спорно в литературе. Одни для наличности действия требуют наличности вины, виновного действия, короче поступка, притом безразлично, будет ли этот поступок положительным (выраженным в каком-либо действии) или отрицательным (бездействием, упущением)[см. ссылку 91]. Точно так же безразлично, будет ли он наказуемым или ненаказуемым. Под виною же разумеется умысел и неосторожность. Другие отрешаются от понятия виновного действия: для них достаточно, чтобы действие находилось в отношении к своим правонарушительным последствиям как причина к следствию. Принцип причинной связи выдвигается ныне с большой силой (Биндинг, Штейнбах, Матайя, ср. Кроме). Защитники причинной связи приводят следующие примеры и доказательства: 1) Лунатик во время бессознательного состояния уничтожает дорогую вазу. Защитники причинной связи говорят, что справедливо, если лунатик будет отвечать, потому что если он не виноват, то еще менее виноват тот, кому принадлежит ваза. 2) Современное право – непоследовательно: признавая принцип вины, оно признает также, хотя бы в виде исключения, ответственность по принципу причинной связи, т.е. ответственность за случайные деяния. Обращаясь к оценке указанных доводов, следует сказать, что принцип вины вполне отвечает современному правосознанию, ибо чувство правды прежде всего требует, чтобы человек отвечал за свои поступки, а не просто за свои случайные действия; и лишь там, где это чувство правды нарушается, гражданское право правильно делает исключения в сторону признания принципа причинной связи. Таким образом, непоследовательность гражданского права есть, в сущности, лишь видимая непоследовательность.

Современные законодательства (ст. 823 Г. У. и ст. 41 Ш. У.) держатся принципа вины, отступая от него в виде исключения. То же самое положение занимает и русское законодательство (ст. 684, 647). Правда, ст. 647 говорит прямо о неответственности за случайное действие, имея в виду преступление или проступок, но нет достаточных оснований признавать ответственность за случай в отношении действий, не составляющих ни преступления, ни проступка (ст. 684)[см. ссылку 92]. На этой же точке зрения стоит и Сенат (74/34, 75/121, 06/31). Принцип вины знает, однако, исключения в смысле признания правонарушением действия случайного.

Так, ответственность за случай может быть предусмотрена соглашением сторон (72/349, 422) или прямо законом (ст. 653 и 654, 683 и др.)[см. ссылку 93]. Ответственность за случайные действия по закону очерчивается в современном праве преимущественно пределами «профессионального риска» и, во всяком случае, не идет дальше границ «непреодолимой силы» (vis major). 1) Идея ответственности за профессиональный риск сама по себе очень проста. При сложности современных предприятий и неизбежности из года в год случайного причинения вреда лицам, занятым в этих предприятиях, хозяева их заранее могут включать в издержки предприятия расходы по возмещению случайно причиненного вреда. Идея профессионального риска есть поэтому идея социальной справедливости, но юридически было бы ошибочно конструировать ответственность за профессиональный риск в смысле ответственности того, кто извлекает выгоду, как это делает Сенат (02/77, 07/20, 08/63, 09/3 и др.). Ответственность за профессиональный риск основана на законе, а не на вине (деликтная теория). Опасность промысла есть принцип сам по себе юридически обязательный при толковании закона; Соображения же о возможности для хозяев извлечения выгод от предприятия не должны иметь никакого значения[см. ссылку 94]. 2) Сложнее вопрос о понятии непреодолимой силы (vis major). Именно, 1) следует ли распространять понятие непреодолимой силы на случаи, лишенные характера стихийных сил природы, напр., общие волнения в государстве, стачки, забастовки?[см. ссылку 95] Далее, 2) имеется ли в виду непредотвратимость события силами данного лица (субъективная теория, Гольдшмидт и др.)[см. ссылку 96] или вообще – никакими человеческими силами (объективная теория)? Наконец, 3) в связи с профессиональной ответственностью за риск ставится вопрос о значении места возникновения непреодолимой силы: в самом предприятии или вне круга его деятельности. Против последнего не без основания возражают (Яблочков), что важно не место зарождения непреодолимой силы (родилась ли она в сфере эксплуатации предприятия или нет), а то, была ли она действительной причиной несчастья. Раз несчастье стоит в причинной связи с опасностью промысла – нет места непреодолимой силе, и, наоборот, если несчастье не находится в данной связи – возможно признание непреодолимой силы, т.е. освобождение от ответственности за случай[см. ссылку 97]. Таким образом, понятие непреодолимой силы до сих пор остается не вполне разработанным в науке. Наши законы и сенатская практика не дают определения рассматриваемого понятия (07/1). Но в наших законах ответственность за случайные действия исключается вообще, если эти действия были вызваны виной потерпевшего лица, как равным образом исключается непреодолимая сила, если случайные действия были вызваны виной самого предприятия или его агентов. Если же случайные действия были вызваны виною третьих лиц, то предприятие не отвечает за несчастье (ср. ст. 683). Но наше право знает и принцип смешанной вины, т.е. вины как предприятия, так и самого потерпевшего. Этот принцип не исключает ответственности предприятия (ст. 683), но влияет лишь на уменьшение размера вознаграждения потерпевшему (76/575, 05/31, 08/18 и др.)[см. ссылку 98].

б. Недозволенное действие есть то, которое противоправно, неправомерно нарушает веление или запрет права (ср. 04/16, 10/81 и др.). Поэтому не считаются недозволенными действиями те, которые предпринимаются лицом в исполнение требований права (напр., взысканий по исполнительному листу) или в целях необходимой (законной) обороны лица (ст. 684 и ст. 690 прим.). Далее, так как недозволенные действия суть юридические действия, то отсюда отсутствие у лица зрелой, сознательной воли исключает возможность недозволенных действий (деликтная дееспособность). Впрочем, современное право делает исключение из указанного правила по соображениям справедливости (ст. 829 Г. У. и ст. 54 Ш. У. обяз.). Напротив, у нас принята как правило деликтная дееспособность детей и душевнобольных (ст. 653–654). Иначе законопроект обязательного права (ст. 1179).

2. Далее, для того, чтобы правонарушение имело место, необходимо а) причинение вреда и б) нарушение права лица.

а. По вопросу о причинении вреда среди ученых существует два течения: одни признают только имущественный вред; другие и нравственный. Под понятие нравственного вреда можно подвести обезображение лица, изнасилование, похищение женщины и т.д. Наши гражданские законы, действительно, знают указанные случаи возмещения вреда (ст. 662–670), но в качестве алиментов («буде сия женщина не имела средств к существованию»). Поэтому в указанных случаях было бы неправильно видеть принцип ответственности за нравственный вред. Тем на менее, ответственность за нравственный вред должна быть признана в нашем праве, поскольку есть возможность вознаградить потерпевшего за причиненный ему нравственный вред. Чаще всего в этом случае может иметь место неустойка, обеспечивающая исполнение обязательств с нравственным интересом. Впрочем Сенат высказался против возможности такого обеспечивания, хотя и не безусловно[см. ссылку 99]. В наших законах имеются, однако, прямые указания на возможность возмещения нравственного вреда в деликтных обязательствах (ст. 678–679, ср. ст. 677, а также ст. 667[см. ссылку 100]. Большинство законодательств признает также ответственность за нравственный вред, причиненный страданиями; на этой же точке зрения стоит и Проект, признающий возмещение нравственного вреда в случаях причинения обезображения или иного телесного повреждения, лишения свободы[см. ссылку 101]. С теоретической точки зрения, против возмещения нравственного вреда возражают обыкновенно с той стороны, что нравственный вред не может быть вознаграждаем деньгами, не говоря о том, что чрезвычайно трудно определить размеры вознаграждения; в частности, указывают на антисоциальность извлечения имущественной прибыли из чужого проступка (Петражицкий). Однако несмотря на эти возражения следует признать желательность вознаграждения нравственного вреда, так как суд может по справедливому усмотрению определить размер вознаграждения, а за деньги (получение их за нравственные страдания далеко не всегда антисоциально) можно иметь те или иные блага, т.е. получить некоторое удовлетворение[см. ссылку 102]. Сенат, правда в применении к местному праву (09/46), принципиально признал деньги «хотя несовершенным способом вознаграждения» непоправимых последствий увечья, но, тем не менее, лишение увечного всякого права на компенсацию, по мнению Сената, «не оправдалось бы ни законом, ни справедливостью». Само собой понятно, что не могут подлежать вознаграждению так называемые интересы особого пристрастия (Affectionsinteresse). Поэтому уничтоженный подарок должен быть возмещен по действительной его стоимости, а не по той повышенной ценности подарка (вследствие напр., памяти, связанной с ним о дорогом человеке), какую он имеет для одаренного.

б. Наконец, правонарушение требует еще для своего понятия не только причинение вреда, но и нарушение права лица. Наличность этого последнего элемента объясняется тем, что там, где лицо действует, не нарушая права другого лица (субъективного права), там, очевидно, нет и правонарушения. Правда, в большинстве случаев недозволенность действия предполагает и нарушение прав – оба элемента сопутствуют друг другу, – но, однако, возможна недозволенность действия без нарушения субъективного права и наоборот. Так, конкуренция может причинять вред, но тем не менее, она не нарушает субъективного права. Итак, под именем правонарушения следует разуметь юридическое действие, недозволенное, причинившее вред какому-либо лицу и нарушившее его право.

II. Гражданская ответственность за недозволенные действия (правонарушения)

Лицо, совершившее правонарушение в гражданском праве, естественно и несет только гражданскую ответственность. Эта ответственность выражается в вознаграждении причиненного вреда имущественного или, в соответствующих случаях, вреда нравственного.

1. Современное право не держится, однако, принципа неограниченной ответственности правонарушителя.

В этом отношении приходится различать различного рода убытки и, в зависимости от них, устанавливать размер возмещаемого вреда. Прежде всего убытки могут быть непосредственными, прямыми[см. ссылку 103] и более отдаленными, косвенными. Основной принцип, которого держится современное право, есть принцип ответственности только за прямые убытки; за косвенные же, более отдаленные убытки, ответственность может иметь место только в том случае, если лицо имело намерение причинить их. Германское уложение обусловливает ответственность за косвенные убытки наличностью вины, австрийское – наличностью вины или грубой небрежности. У нас в т. X ч. 1 ответственность за косвенные убытки обусловливается наличностью намерения (ст. 644, 645 ср. ст. 683–685)[см. ссылку 104]. Рассмотренное деление убытков нельзя смешивать с другим делением убытков: в смысле потерянной прибыли, т.е. того, что могло бы присоединиться к имуществу (lucrum cessans), или утраты, отделения уже имевшегося имущества (damnum emergens), положительного вреда. Под понятие прямых, или непосредственных убытков подходит и понятие потерянной прибыли, и положительный вред (80/99). Отсюда понятно, что нужно отличать косвенные убытки от потерянной прибыли. Что касается вознаграждения за нравственный вред, то указанные различия в убытках большого значения здесь не имеют. В этом случае размер вознаграждения определяется по справедливому усмотрению суда. Впрочем, по новому закону о местном суде и в исках о доходах и убытках судья также может назначить вознаграждение по своему справедливому усмотрению. Усмотрение это должно быть основано на соображении всех обстоятельств дела и когда по свойству требования установление размера вознаграждения не может быть подчинено общему правилу о подтверждении иска доказательствами (ст. 1351 для мир. суд. и ст. 7061 для общ. суда). О справедливом усмотрении суда говорит и ст. 23 зак. об авт. праве[см. ссылку 105].

2. По исключению, гражданская ответственность за правонарушение может иметь и штрафной характер.

Это значит, что лицо несет ответственность сверх убытков, причиненных им, так что получается некоторый излишек в целях наказания, штрафа. Законопроект вводит систему штрафов, дабы удержать должника от дальнейших нарушений обязательства. Типичным примером штрафной ответственности является по нашему закону неустойка (ст. 1574; 71/175 и др. 09/96). В частности, штрафная ответственность имеет место при поклаже (в пользу богоугодных заведений ст. 2116 и 2122). Но штраф может иметь значение и минимума доказанных убытков (ст. 674).

3. Гражданская ответственность за правонарушения различается также в зависимости от степени вины правонарушителя.

Римское право различало злой умысел (dolus), грубую вину (culpa lata), легкую вину (culpa levis). Масштабом при этом служило отсутствие заботливости, свойственной всем людям (грубая вина), доброму, хорошему хозяину (легкая вина). Наконец, принималось во внимание и отсутствие такой заботливости, которую лицо само прилагает к своим собственным делам (culpa in concreto). Западноевропейское законодательство наследовало от Рима указанный масштаб различия вины. Наши гражданские законы, напротив, по общему правилу не различают степени вины (иначе законопроект ст. 124, 130)[см. ссылку 106].

§ 15. Защита юридических отношений; исковая сила гражданских прав

I. Защита юридических отношений

Правонарушение есть аномальное явление в гражданском обороте, поэтому оно влечет за собой гражданскую ответственность правонарушителя (§ 14). Но юридические отношения нуждаются вообще в правовой защите. Эта защита может даваться в трех случаях: не только тогда, когда право уже нарушено, и – во избежание нарушения права в будущем, но и тогда, когда нарушение только происходит. Защита права предоставляется обыкновенно суду (судебная защита), но она возможна, правда по исключению, в виде самозащиты и самопомощи (внесудебная защита).

1. Судебная защита как публично-правовой институт составляет неотъемлемое право лица.

Поэтому оно не может быть ограничено по воле самого лица, кроме случаев, предусмотренных самим законом (71/945, 81/61 и др.). Поэтому же не будет действительным условие в договоре, по которому противная сторона отказывается от права судебной защиты на случай нарушения договора (76/290, 79/22)[см. ссылку 107]. Однако право на судебную защиту знает и некоторые ограничения. Так, судебная защита по нашему праву дается не во всех вышеуказанных трех случаях необходимости в защите права. Статья 1 У. Г. С. постановляет, что всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению судебных установлений (ср. 08/101). Следовательно, для наступления судебной защиты необходим спор, а это может иметь место при нарушении права, а не в том случае, когда лицо желает предупредить возможность нарушения права. Далее, ограничения касаются также времени судебной защиты права. Право судебной защиты ограничивается исковой давностью. Следует, однако, заметить, что исковая давность (§ 16) ограничивает судебную защиту в смысле лишь права заинтересованного лица ссылаться на давность, но в других отношениях не исключается возможность судебной защиты. В частности, право возражения не подлежит давности[см. ссылку 108]. Наконец, хотя закон предоставляет право каждому отыскивать свое имущество из чужого неправильного владения судом (ст. 691), но право на такую защиту ограничено, поскольку ограничено право виндикации. Наши гражданские законы в общем придерживаются принципа виндикации, но и они отказывают в защите права собственности, вследствие приобретения его другим лицом по данности владения, а также при продаже с публичного торга. Сенат отрицает виндикационную защиту в отношении движимых вещей при условии добросовестности их приобретения 3-ми лицами от владеющего несобственника. Современное же гражданское право ограничивает принцип виндикации в отношении не только движимостей, но и недвижимостей (при ипотечной системе), признавая принцип бесповоротности в интересах добросовестных приобретателей.

2. Внесудебная защита права признается в гражданском праве, по исключению, в виде а) самозащиты и б) самопомощи.

а. Принципиально широкое применение внесудебной защиты желательно, при том, однако, непременном условии, чтобы такой самозащитой не нарушался социальный мир, в охрану которого создана судебная защита. Чем культурнее среда, тем шире должна быть внесудебная защита. Отсюда понятно, почему наше законодательство принципиально запрещает внесудебную защиту, суживая до минимума ее допустимость – дабы не дать повода к самоуправству и насилию (ст. 690 и 531). Запрещая строго всякое самоуправство, наше законодательство тем не менее признает самозащиту, ограничивая ее пределами необходимой обороны, т.е. признает, в сущности, защиту от самоуправства. «Законная оборона от насилия не считается самоуправством, когда она не выходит из пределов, законами определенных»[см. ссылку 109]. Таким образом, законная оборона есть обратная сторона недопустимости самоуправства. Таков принцип, исключающий, в сущности, институт внесудебной защиты независимо от реакции против самоуправства. Однако ни закон, ни практика не могли последовательно провести указанного принципа.

б. Так, в отдельных случаях было признано по закону право самопомощи в виде права удержания чужого имущества[см. ссылку 110]. Еще дальше пошел недавно Сенат, когда он признал право удержания путем включения условия о нем в договор (13/36). Впрочем, еще раньше Сенату не была чужда идея самопомощи. Он признал за контрагентом право, не обращаясь к суду, произвести необходимые действия и зачесть произведенные для того расходы взамен следующей по договору платы, вследствие неисполнения другим контрагентом вытекающих из договора обязанностей (01/87). При этом Сенат считает данный вид самопомощи не самоуправством, а следствием крайней необходимости, подводя, по-видимому, данное право контрагента под законную оборону. Такое толкование нельзя признать основанным на законе: в неисполнении контрагентом своих обязанностей по договору нельзя видеть самоуправства. Вообще институт самопомощи как форма внесудебной защиты представляется в нашем праве неразработанным. Данный факт объяснятся крайним увлечением законодателя борьбой против насилия, характерного для русской жизни в менее культурный период ее, когда естественно было упустить из внимания положительные стороны института самопомощи. Институт этот безусловно необходим в гражданском праве: он должен иметь место там, где нет возможности организовать судебную защиту без серьезного риска для лица лишиться осуществления своего права или предупредить его нарушение. Неудивительно поэтому, что современное гражданское право, в частности германское, а вслед за ним и наш проект (ст. 101 и сл.), широко вводит институт самопомощи, создавая право задержания чужого имущества и даже лица в целях установления его самоличности (ст. 101). Причем, правильное осуществление самопомощи требует для своей законности последующего немедленного уведомления властей (п. 2 ст. 101). Нельзя не подчеркнуть, однако, что такое широкое признание самопомощи может иметь свои нежелательные последствия при мало развитом в нашем гражданском обороте чувстве права. Идея социального мира побудила русского законодателя пренебречь институтом самопомощи, ставя мир, тишину, спокойствие во главу угла своего законодательства. Создавая институт самопомощи, нельзя не считаться поэтому с этой идеей в большей мере, чем это сделали составители проекта в своем подражании германскому уложению; впрочем, проектируемое право самопомощи не было принято единогласно и в самой комиссии[см. ссылку 111].

II. Исковая сила гражданских прав

1. Особым видом судебной защиты прав будет исковая защита.

Гражданское право и право исковой его защиты в современном праве обыкновенно неразрывно связаны друг с другом.

2. Однако не во всех случаях иск и право настолько связаны, чтобы они предполагали друг друга.

Во-первых, имеется группа прав требования, которые лишены исковой защиты (см. натуральные, или неисковые обязательства). Во-вторых, право иска может быть рассматриваемо двояко в формальном, или процессуальном его значении и в материальном. Для того, чтобы право соединилось с иском необходимо превратить его в действительное исковое право, т.е. в требование, направленное против определенного лица. Такое материальное значение иска в смысле конкретного правового требования признано в наших гражданских законах, по которым иски и тяжбы относятся вообще к составу имущества (ст. 417 и 419)[см. ссылку 112]. Отсюда иск как материальное право, имущества, обращается в гражданском обороте самостоятельно. Так, иски могут входить в состав наследственной массы (04/34 и др. 75/927), они могут быть передаваемы (78/256), причем сделки об уступке исков подлежат действию общих законов о договоре (09/86), а самая передача исков о недвижимом имуществе не может быть совершена вопреки установленному порядку перехода недвижимых имений и вещных прав (09/86). Наконец, в-третьих, гражданское право, обладающее исковой силой, может утратить ее по давности. При этом возникает спорный вопрос о том, утрачивается ли и самое право с потерей им исковой силы. В решении этого вопроса цивилисты расходятся: одни (Шершеневич) считают, что погашение иска влечет погашение права; другие с этим не соглашаются (Гуляев). Несомненно, что с точки зрения существа дела надо признать, что право, не обладающее исковой силой, не погашается: но на почве нашего законодательства возможны сомнения. Так, ссылками на ст. 1549, 692 и 694 доказывают (Шершеневич), что погашается не только иск, но и самое право; при этом еще ссылаются на источники этих статей, в том числе на манифест 1787 г., в котором сказано: «дело да предается забвению», и на слова Банкротского устава: «таковые иски и взыскания уничтожаются». Однако из ближайшего рассмотрения указанных статей и источников следует скорее прийти к противоположному мнению – о погашении только иска. В особенности это подтверждается ст. 692, в которой хотя говорится, что лицо теряет свое право, но в начале ее идет речь о праве отыскивания. Следовательно, под словами: «тот теряет свое право» разумеется потеря права иска, а не самого материального права. Гораздо труднее объяснить ст. 1549 в направлении погашения иска, так как в ней ясно говорится о прекращении договора. Однако здесь следует заметить, что прекращение договора не уничтожает еще тем самым прав и обязательств, основанных на прекращенном договоре[см. ссылку 113]. По-видимому, и Сенат признает, за исковой давностью значение погашения только иска, так как по его разъяснению, добровольное исполнение обязательства по истечении срока давности не может служить поводом к повороту исполнения (04/101). Если бы самое право не существовало, то такой поворот нельзя было бы не допустить по правилам о возвращении недолжно уплаченного.

Защиту прав следует отличать от осуществления прав. Последнее понятие более широко, чем первое. Под осуществлением права разумеется всякое использование его содержания, или иначе, деятельность, соответствующая содержанию права (Губер). Деятельность эта может выражаться безразлично в фактических или юридических действиях. Никто не обязан осуществлять свое право, но неосуществление права может повлечь за собой невыгодные последствия, потерю самого права (патентного права, права перевода, по давности). Однако осуществление права имеет свои границы в содержании самого права. Современное право руководствуется при этом следующими началами. При осуществлении права необходимо соблюдать начало добросовестности по объективному масштабу в гражданском обороте[см. ссылку 114]. И далее, явное злоупотребление своим правом не должно пользоваться правовою защитою (шикана; см. ст. 2 п. 2 Ш. У.), в особенности если право осуществляется с намерением причинить вред другому лицу[см. ссылку 115].

§ 16. Прекращение юридических отношений и его способы вообще. Влияние времени и, в частности, исковая давность

I. Способы прекращения юридических отношений

Большей частью уже правонарушение как юридический факт (§ 14) требует защиты юридических отношений (§ 15). Эта защита дается, однако, до тех пор, пока не прекратилось существование юридического отношения.

1. Прекращение юридических отношений может быть окончательным и условным.

Окончательное прекращение юридического отношения тесно связано с исчезновением из гражданского оборота права лица, напр., права пожизненного владения со смертью владельца. Если же право прекратилось только для определенного лица, перешло к другому лицу, то, очевидно, оно не исчезло из гражданского оборота, а лишь изменилось юридическое отношение. Окончательное прекращение юридического отношения может быть, однако, условным (относительным). Это имеет место тогда, когда одно право лица исчезает из оборота таким образом, что оно заменяется другим правом. Поэтому, если бы заменившее право (напр., вексель) оказалось почему-либо недействительным, то замененное право (напр., квартирная плата) не прекратится (новация, или обновление обязательственного права).

2. Прекращение юридических отношений наступает, далее, по воле лица или помимо его воли.

В первом случае необходимо юридическое действие лица, во втором – наступление юридического события. Соответственно этим двум случаям различаются и способы прекращения юридических отношений. Первые способы прекращения юридических отношений по воле лица, ввиду их особенностей, излагаются обыкновенно отдельно среди способов прекращения вещных, обязательственных, семейных и наследственных прав, вторые – ввиду их общего характера, находят свое место в общей части гражданского права. Действительно, такие юридические события, как напр., прекращение существования субъекта или объекта права, влекут (безразлично в какой специальной области гражданского права) прекращение юридических отношений[см. ссылку 116]. Но среди юридических событий заслуживает внимания особенно время (II) и, в частности, исковая давность (III).

II. Время и давность

1. Время для многих правоотношений является юридическим фактом.

Так, 1) некоторые юридические отношения уже с момента своего возникновения поставлены в зависимость от определенного срока (срочность). Срочность юридического отношения может иметь место по закону (напр., при авторском праве) или по договору – обыкновенный вид срочных правоотношений. Причем закон иногда устанавливает максимум срока, долее которого правоотношение не может существовать (напр., при договорах найма, праве застройки). Как общее правило наше право ограничивает срочность выдач (легатов) жизнью наследника (ст. 1011 прим. 1086 и 10681)[см. ссылку 117]. 2) Время оказывает, однако, свое прекращающее действие и на правоотношения, не ограниченные срочностью. Но в этом случае уже недостаточно одного истечения времени; необходимы, сверх того, еще особые условия, при которых течет время.

2. Короче, необходима давность.

В средние века возникла теория о том, что существует один, общий институт давности. Теория эта исходила из того положения, что давностное истечение времени одновременно прекращает право одного лица (погасительная давность) и создает право у другого лица (приобретательная давность). Таким образом, и погасительная, и приобретательная давность были лишь различными сторонами одной и той же общей давности. Данная теория ныне оставлена совершенно правильно. 1) Область применения той и другой давности не совпадают. Приобретательная давность имеет очень ограниченное применение в вещном праве, преимущественно как способ приобретения собственности[см. ссылку 118]. Напротив, исковая давность широко применяется и в особенности в обязательственном праве. 2) Приобретательная давность прекращает правоотношение, погасительная давность прекращает, как было выяснено (§ 15, II), право иска, самое же правоотношение продолжает существовать. Исковая давность, во всяком случае, не влечет за собой для другого лица возникновения какого-либо права. 3) Приобретательная давность есть давность владения (§ 17). Исковая давность никакого отношения по владению не имеет[см. ссылку 119]. Наконец, 4) основания оправдания той и другой давности не совпадают между собой. Впрочем, что касается оправдания приобретательной давности, то до сих пор наука не вышла из области теорий. По одной теории стороны (приобретающая право и теряющая его) будто бы молчаливо согласились перенести право; таким образом, предполагается какая-то молчаливая традиция как способ приобретения права. Теория эта неправильна: она противоречит фактам жизни: молчаливое соглашение предполагает знание того, что другой может приобрести право путем давности; между тем, как приобретение давности имеет место и независимо от такого знания, чем исключается по существу идея молчаливого соглашения, молчаливой передачи[см. ссылку 120]. Другая теория оправдания приобретательной давности объясняет существование ее идеей наказания – потерей права за небрежное отношение к своему праву. Теория эта не может быть признана также удачной. Хотя право может ставить себе воспитательные задачи, но в данном случае наказание меньше всего может носить воспитательный характер. Более заслуживает внимания та теория, которая оправдывает приобретательную давность интересами твердости гражданского оборота. Долгое неосуществление своего права, наряду с осуществлением его другим лицом, естественно вызывает у третьих лиц представление о том, что это последнее лицо и есть субъект права. Они вступают с ним в те или другие сделки, и эти сделки в интересах твердости оборота должны быть признаны заключенными с управомоченным лицом. Изложенная теория находит себе подтверждение в современном законодательстве. Так, германское уложение большей частью исключает приобретательную давность на недвижимость, так как твердость оборота недвижимостей обеспечивается особой системой книг, запись в которые, по общему правилу, признается бесповоротной (§ 19 IV). Что же касается оправдания исковой давности как потери иска, то основанием для этого служит то простое соображение, что по истечении более или менее продолжительного времени утрачиваются доказательства права. В частности, в случаях краткой давности имеется в виду возможно скорее внести определенность в отношении лица обязанного к лицу управомоченному. Так, например, одногодичная давность устанавливается по искам об ущербе, предъявляемом потерпевшим вред или убыток вследствие смерти или повреждения в здоровье к владельцам железнодорожных и пароходных предприятий (ст. 683).

3. Итак, необходимо различать два самостоятельных института: приобретательную давность и исковую давность.

Указанного различия придерживается и Сенат (89/48 и 82/11, иначе 06/12). О приобретательной давности, или давности владения см. §17.

III. Исковая давность

1. Исковая давность есть пресечение права отыскивания (ст. 692); иначе, потеря права иска с истечением давностного срока.

Исковая давность погашает, таким образом, иск, если он не был предъявлен в течение давности или, если и был предъявлен, но хождения по этому иску в присутственных местах не было (ст. 694). Общий срок исковой давности – 10 лет (ст. 694), но кроме этого срока, существуют также другие, меньшие сроки. 1) Трехгодовой по искам об ущербах и убытках, причиненных в недвижимом имуществе в губерниях Черниговской и Полтавской (прил. к ст. 694 п. 7), а равно по искам о выкупе проданного родового имущества (ст. 1363 т. X ч. 1); 2) двухгодовой – для исков об уничтожении крепости: купчей (ст. 1524 т. X ч. 1)[см. ссылку 121] и данной (74/877, 90/9, 03/64), а также для исков о признании завещания недействительным и всех вообще споров против завещаний (ст. 106612); 3) годичный (и двухгодовой) для исков о признании незаконности рождения ребенка (ст. 1350, ср. ст. 1353 У. Г. С.), при ответственности за профессиональный риск (см. ст. 683 п. 7). Напротив, более продолжительные сроки, чем срок десятилетний, наш закон не знает. Равным образом наш закон не разрешает ни удлинять, ни сокращать сроки по согласию сторон. Впрочем, короткие сроки давности приняты в практике страховых обществ. Германское уложение разрешает сокращать сроки давности (ст. 225); напротив, швейцарское уложение не допускает никаких изменений (ст. 129 Ш. У. Обяз.). Теоретически последнее решение более правильно, ибо институт давности есть прежде всего публично-правовой институт. Поэтому нормы, регулирующие его, не должны подлежать изменению по соглашению сторон, поскольку таким соглашением мог быть нарушен публично-правовой интерес[см. ссылку 122]. Точно так же отрицательно должен быть решен и другой вопрос, тесно связанный с предыдущим, о том, могут ли стороны отменять действие давности совсем или устанавливать ее там, где она не может иметь места по закону.

2. Срок исковой давности имеет а) свое начало и б) свой конец.

а. Что касается начала срока, то принцип его определения сам по себе прост: давность начинает течь с момента нарушения права[см. ссылку 123], но на практике не всегда легко установить данный момент. В частности, в долговых бессрочных обязательствах таким моментом является день предъявления обязательства ко взысканию[см. ссылку 124]. Отсюда предъявление внесудебного требования не может служить началом исковой давности. Такое правило, основанное на законе, следовало бы изменить в том смысле, что внесудебное требование удовлетворения является началом исковой давности, как это и постановляет проект в ст. 1664. Большие споры возбуждает в нашей литературе вопрос о давности в исках о наследстве: следует ли в этих исках считать началом момент завладения имуществом или публикацию о вызове наследников (09/92). Сенат таким моментом признает завладение. Публикация не может ни замедлить, ни продлить течения исковой давности; она необходима для того, чтобы казна могла приобрести выморочное имущество[см. ссылку 125].

б. Конец давностного срока определяется соответственно исчислению процессуальных сроков (97/86, 83/6 и др. иначе 89/92, 70/848). Не всегда, однако, давность течет непрерывно до своего конца. в этом отношении приходится различать приостановку и перерыв давности. При перерыве давности, как показывает и самое слово, протекшее время теряет всякое значение. Давность возобновляет свое течение заново (79/347). При приостановке же давности протекшее время присоединяется к тому сроку, который начинает течь после приостановки давности. Перерыв давности имеет место в случаях: 1) предъявления иска в надлежащее судебное место (ст. 559 т. X ч. 1 и ст. 689 и 692 Уст. гр. суд.) и 2) признания права со стороны нарушителя, напр., уплатой аренды или предоставлением возможности осуществлять нарушенное право иным способом, как-то: поселиться в доме, произвести постройку в имении и т.п. Приостановка же давности допускается в отношении малолетних, умалишенных, глухонемых, а также для состоящих в плену или на службе в заграничных походах. 1) «Если наследник или преемник права на имущество будет малолетний, то на все время малолетства его течение давности приостанавливается. С достижением же совершеннолетия ему предоставляется… только остальное от его предшественника время; но буде оно составит менее двух лет, то ему предоставляются полные два года» (п. 2 прил. к ст. 694). Сенат разъяснил, что течение давности приостанавливается для всех исков малолетнего, а не только для исков, перешедших к малолетнему по преемству (04/21). Сенат же признал, что приостановка давности в пользу малолетнего не применяется к срокам процессуальным (80/298), к трехлетнему сроку для выкупа родовых имений (82/48) и к специальной годовой давности для исков о вознаграждении за вред и убытки, вследствие смерти и повреждения в здоровье, предъявляемых к владельцам железнодорожных и пароходных предприятий (94/111). Совершенно понятно, что приостановка давности для несовершеннолетних имеет в виду отсутствие у них дееспособности. Поэтому в случае передачи совершеннолетнему лицу права на получение удовлетворения по обязательству, принадлежащего несовершеннолетнему, приобретатель вправе воспользоваться для начатия иска лишь тем сроком давности, какой оставался несовершеннолетнему в момент перехода к приобретателю обязательства (89/81). 2) Умалишенные и глухонемые приравниваются к несовершеннолетним, с тем исключением, что срок давности считается для них со дня признания их здоровыми и дееспособными (п. 2 ст. 2 прил. к ст. 694). 3) Состоящие в плену или на службе в заграничных походах, когда постановлена и объявлена для них отсрочка, пользуются приостановкой давности на все время своего отсутствия (п. 4 прил. к ст. 694 т. X ч. 1). Мало, однако, понятно, почему закон устанавливает столь продолжительную приостановку давности для малолетних, душевнобольных и глухонемых, ибо отсутствие у них дееспособности восполняется дееспособностью их опекунов. Напротив того, Проект (ст. 122) впадает в другую крайность, признавая, правда с оговоркой, что течение исковой давности не приостанавливается в пользу вышеуказанных лиц, хотя бы они не имели опекуна.

3. Что касается области применения исковой давности, то она, в противоположность приобретательной давности, широко применяется в гражданском праве.

Давности не подлежат лишь иски преимущественно в области семейного права и вообще личные права (права состояния ст. 13 т. IX). В частности, не подлежат исковой давности: 1) иски об алиментах и в связи с этим иски вдовца или вдовы об указной части из имущества умершего супруга и наследников их, если только просьба о выделе подана при жизни овдовевшим супругом (ст. 1152 и 1153 т. X ч. 1), 2) иски о признании законности рождения (ст. 1347 Уст. гр. суд.), 3) иски родителей о возвращении детей от незаконно их задерживающих лиц.

В области же вещного и обязательственного права не подлежит действию исковой давности лишь иски в отношении тех вещей, кои не могут быть приобретаемы по давности владения (§ 17) и сохранные расписки между первоначальными контрагентами, а не их наследниками (ст. 2123 п. 1).

 

[1] Впрочем, сенат разрешает сдавать места на кладбищах под сенокос (96/99).

[2] Деление это, заимствованное из римского права (res corporales и res incorporales), не совпадает, однако, с ним, так как все другие вещные права, кроме собственности, относились в Риме к res incorporales.

[3] Бар. А. Симолин, Охрана личных прав авторов в новом законе об авторском праве 20 марта 1911 г. (в Вопросах Права, М. 1912, X (2), стр. 90 и сл.).

[4] Беляцкин, Новое авторское право в его основных принципах (СПб. 1912). – О праве на собственное изображение см. А.В. Завадский (К. 1909). Дальнейшую литературу см. в части II.

[5] В современном праве (германском) выдвигается, однако, защита изобретения независимо от взятия патента, в особенности в области торговли и промышленности, где возможны самые различные «выдумки». Выдумки эти часто мелкие, но тем не менее очень выгодные для изобретателя, как напр., специальная упаковка, особая система скидки и т.п. Защита сводится к ответственности каждого, кто сознательно лишил другого материальных выгод от его выдумки (см. в журн. Право, 1914, стр. 1411: эксплуатация чужой выдумки). Защита эта весьма желательна, так как авторское право далеко не предусматривает всей области умственной работы.

[6] Колер, Гражд. право Германии, стр. 155 и сл.

[7] Впрочем, указанное различие в обращаемости движимых и недвижимых вещей ныне несколько ослаблено, благодаря так называемой мобилизации недвижимостей, т.е. обращению в гражданском обороте недвижимостей наравне с движимостями. О мобилизации недвижимости см. Бар. Фрейтаг-Лоринговен, Материальное право Проекта вотчинного устава. Т. II (Юрьев. 1914), стр. 429 и сл., стр. 434, прим., литература.

[8] П. Т. К. II, стр. 13. Указанный критерий требует, однако, чтобы в гражданском обороте было точно установлено понятие составной части, а это как раз вызывает сомнение.

[9] Деление в ст. 385 земель на ненаселенные и населенные (т.е. те земли, на которых были поселены крепостные крестьяне, перешедшие потом в разряд временнообязанных) ныне утратило всякое практическое значение (03/62, и 75, 04/88).

[10] П. Т. К. II, стр. 16 и сл.; здесь же и литература по данному весьма спорному вопросу. В частности, Кассо, Здания на чужой земле. М. 1905.

[11] Возможность отчуждения составных частей земли, напр., леса, урожая как движимости объясняется тем, что составные части, не будучи еще отделены от земли, отчуждаются так, как будто они уже отделены (это так называемые движимости «по предварению»). П. Т. К. II, стр. 23 и сл.

[12] Наши законы знают принадлежности и в чисто юридическим целях, без всякой хозяйственной цели. Это – 1) документы как доказательство права собственности на недвижимое имущество (ст. 390), 79/248, ср. 76/257), и 2) вещи, перечисленные в акте учреждения заповедного имения (ст. 391, ср. ст. 49324). Что касается страхового полиса, то он вовсе не составляет принадлежности имения и, в частности, заложенного имения (00/105, 83/116). Право на страховой полис регулируется дополнительным обязательством (95/51).

[13] По швейцарскому уложению (ст. 644), еще ясно выраженная воля собственника главной вещи.

[14] Этим не исключается, однако, возможность возникновения обязательственных сделок на составные части (наем этажа, продажа леса на сруб и т.д.) Т. П. К. II, стр. 52.

[15] Сенат неправильно лишает собственника права отделить по завещанию принадлежность от родового имущества (84/75). В литературе данный вопрос спорен (Т. П. К. II, стр. 55, прим. 1), и тем более, что наш закон знает неразрывность принадлежности (ст. 391 см. примеч.).

[16] Подробнее данный вопрос изложен в Т. П. К. II, стр. 63.

[17] За возможность права быть принадлежностью Победоносцев, Курс I, стр. 43. Против – Ельяшевич (в Т. П. К. II, стр. 65 и сл.). Митилино же (Право застройки, К. 1914, стр. 182 и сл.) допускает возможность строений быть принадлежностью права застройки – как главной вещи (сомнительно).

[18] Т. П. К. II, стр. 142.

[19] Они относят права на чужие вещи к движимым и недвижимым имуществам в зависимости от того, с каким имуществом связано право. Указанная точка зрения известна австрийскому и французскому праву (Т. П. К. II, стр. 147).

[20] О горном праве см. Ельяшевич (в П. Т. К. II, стр. 153). Историю вопроса и освещение его de lege ferenda дает В. В. Исаченко, Право на горные отводы (в Вест. Гр. Пр. 1914, № 4, стр. 49. и сл.).

[21] Против – Ельяшевич (П. Т. К. II, стр. 114).

[22] Т.е. по праву кровного родства и притом брачного родства.

[23] Указанная доля пережившего супруга не будет родовым имуществом, хотя бы супруги были из одного рода (05/96).

[24] А не усыновленному (97/72).

[25] Т.е. к такому лицу, которое и без завещания должно было бы наследовать по закону (07/90, 77/168 и др.) и только в той части, которая следовала бы ему по закону (07/90, 79/3, 97/68).

[26] Речь идет собственно о сохранении за имуществом родового характера при купле-продаже его в пределах рода.

[27] Казуистично указывается на то, что составные части родового имущества суть родовые имущества.

[28] К благоприобретенным же имуществам относятся имущества благонажитые, т.е. «собственным трудом и промыслом нажитые» (п. 5 ст. 39). В литературе сделана попытка, правда, в применении к частному случаю, установить термин «приобретенное имущество» (ст. 1141 и 1142) в смысле благоприобретенного и родового имущества, полученного не от родителя (Яблочков, в Вопр. права, 1911, кн. VII (3), стр. 114 и сл.).

[29] Иначе Гойхбарг, Закон о праве застройки. 1913, стр. 41. Против правильно Ельяшевич (П. Т. К. II, стр. 109).

[30] Сенат распространил институт родовых имуществ также на мусульманские провинции Закавказья (74/126) и на имущества, принадлежащие бывшим ямщикам в ямских слободах городов Москвы и Петербурга (97/11, ср. 11/53). Литературу о родовых имуществах см. П. Т. К. II, стр. 106.

[31] Имущество, проданное с публичного торга, не подлежит выкупу (92/80), как равным образом – и приобретенное по давности лицом, получившим имущество не в порядке законного наследования (06/38). Мена родовыми имуществами не уничтожает характера их как родовых имуществ.

[32] Указанный закон относится также к ленным и подуховным имениям.

[33] Стр. 80, прим. 1. Постановление п. 2 ст. 394 является ныне беспредметным (П. Т. К. II, стр. 97 и сл.).

[34] На этой же точке зрения стоит современное передовое право (подробнее П. Т. К. II, стр. 101 и сл., стр. 104 и сл.). Действительно, деление дома по этажам (хотя бы и по подвалам 69/10) повлечет за собой понижение ценности дома. Этим не предрешается, однако, вопрос о возведении дома с правом на квартиру.

[35] П. Т. К. II, стр. 314 (к ст. 425).

[36] За – Савельев, Победоносцев, Анненков. Против – Ельяшевич (в П. Т. К. II, стр. 61).

[37] То и другое изложено в соответствующем месте.

[38] См. А. Гойхбарг, Закон о расширении права наследования и пр. (СПб. 1912, стр. 48 и сл.). Спорно.

[39] Иначе думают Анненков (имущества, предназначенные для общего пользования) и Шершеневич (общественные вещи). Подробнее П. Т. К. II, стр. 176 и сл.

[40] Подробнее см. ч. II, вещное право.

[41] Ответы на эти вопросы даны в соответствующих местах (в учении о давности и в вещном праве).

[42] Подробнее изложено в вещном праве.

[43] Подробнее П. Т. К. II, стр. 248 и сл.

[44] В ст. 456 и 458 У. С. Т. рядом с имуществом стоят «и долги».

[45] В наших законах, хотя и идет речь о фабрике и железной дороге, но в смысле земельной недвижимости, а не предприятия (стр. 112). Тем не менее, нашей судебной практике хорошо известно понятие о предприятии (77/175, 96/52, ср. 69/325).

[46] См. Л. Таль, Очередные вопросы (Вест. Гр. Пр. 1914, № 1, стр. 144); Brugeilles, Essai sur la nature juridique de l’enterprise (R?vue trimest. 1912 p. III et suiv); Pisko, Das Unternehmen, als Gegenstand des Rechtsverkehrs, Anm. 1 (здесь же литература).

[47] Напротив, различные сооружения предприятия на чужой земле или в чужих строениях не перестают принадлежать предприятию, напр., проводы, трубы телефонных, электрических и других предприятий.

[48] Денежное обязательство, возникшее за границей, при платеже в России подлежит перечислению на единицу российской монеты по курсу.

[49] Цитович, Деньги в области гражданского права. X. 1873; Его же, Обязательства. К. 1887, стр. 8 и сл.; II, стр. 153 и сл. (здесь же литература).

[50] Против Шлосманн.

[51] О надлежащем изъявлении воли в смысле формы см. § 12. I.

[52] Ср. также решение по делу Шавровой (от 29 февр. 1912 г.). Подробнее см. Ж. М. Ю. 1912, № 7, стр. 144.

[53] Это подтверждается и нашей ст. 1530, которая относит к случайным принадлежностям всякие условия, в частности, условия о платеже, неустойке, обеспечении и т.п. Такое широкое понятие случайной принадлежности не совсем, однако, правильно. В понятии о случайной принадлежности мыслится понятие о ней как о составной части юридической сделки, между тем как неустойка или поручительство и другие виды обеспечений юридической сделки сами по себе являются сделками. Сделка же в сделке не может быть составной частью.

[54] Условие римские юристы называли кондицией (conditio). Как показывает самое название, дело идет о «прибавке» к сказанному, чем удачно выражается добавочный характер условия как добавочной, случайной принадлежности. Напротив, наш термин «условие» довольно неудачен. Под понятие условия у нас подходят и необходимые условия – существенные принадлежности сделки (ст. 1425, 1426); а в бытовом отношении под условием разумеют вообще двустороннюю юридическую сделку. Поэтому приходится условие как случайную принадлежность юридической сделки понимать технически.

[55] Именно в сделках, направленных на передачу заменимых вещей, за исключением доходов (плодов).

[56] Дарение под резолютивным сроком также возможно (ст. 977).

[57] Напр., сосед продает вещь с воза другого хозяина, находящегося в отсутствии, без просьбы о том.

[58] Теорию обоюдной воли см. ниже V. 3.

[59] Motive I S. 223 ff. См. также Пергамент (Вестн. Права, 1906, кн. I).

[60] Против – Oertmann. За правильность основного характера предложенной теории Пергамент (см. предыд. прим.). Теория Мюллер-Эрцбаха формулирована в интересах оборота, и в этом, несомненно, ее сильная сторона.

[61] Это же правило признает проект с тем исключением, что доверитель не вправе ссылаться на неизвестность поверенному таких обстоятельств, которые были известны лично доверителю и которые он имел возможность сообщить своему поверенному, действовавшему согласно его указаниям (2-я пол. ст. 71).

[62] Собственно речь идет о различии в способах приобретения прав на имущества.

[63] Дарение на случай смерти отличается от дарения тем, что даритель сохраняет владение подаренным имуществом до своей смерти.

[64] Имеется работа Курдиновского, Договоры о праве наследования (О. 1913 г.), в коей автор является защитником других сделок на случай смерти, кроме распоряжений последней воли.

[65] Подробнее см. формы юридических сделок (§ 12. I).

[66] Без формы как обнаружения воли вовсе немыслима сделка.

[67] В оценке изложенного принципа мнения расходятся (Синайский в Юрид. Вестн. 1914, I).

[68] Письменная форма может быть однако обязательной по соглашению лиц, совершающих сделку.

[69] Противоположного мнения В. Цвингманн (в Ж. М. Ю. 1902, № 8, стр. 156).

[70] По воле лиц письменная форма не может быть отменена, если такая форма есть корпус сделки, как это имеет место в отношении крепостных актов и завещания (ст. 1680, 1023, 2031 и др).

[71] Во французской литературе указывают еще на один вид недействительности – на несуществование юридической сделки, когда сделка не требует судебного признания ее недействительности; недействительность в силу самого закона, а не по суду. Такое различие, строго говоря, не имеет никакого существенного значения, так как и в том, и в другом случае последствия недействительности одни и те же.

[72] Ст. 8 и 10 и др. правил относительно приобретения в собственность, залог и аренду недв. в 9 Западн. губ. – Прил. к ст. 698 прим. 2.

[73] Указанный принцип частичной действительности сделки следовало бы распространить и на сделки прижизненные в тех, однако, строго определенных случаях, когда судья усмотрит намерение сторон заключить сделку, несмотря на то, что отдельные части сделки оказались бы потом невозможными.

[74] Положение о нотариальной части распадается на 6 разделов и несколько официальных к нему приложений. В 1-м разделе его изложено устройство нотар. части; здесь речь идет о нотариусах, о нотар. архивах и старших нотариусах, о надзоре за нотариусами и об ответственности их (ст. 1 – 64). Во 2-м разделе изложены круг и порядок действий нотариусов (ст. 65 – 153), а в 3-м – круг и порядок действий старших нотариусов (ст. 154 – 1924). В обоих разделах речь идет, в частности, о совершении различных актов. В разделе 4-м изложены нотариальные издержки (ст. 193 – 2172), а разделы 5-й и 6-й касаются нотариальной части в Варшавском судебном округе (ст. 218 – 270) и в губ. Прибалтийских (ст. 271 – 377). Система нотариального положения состоит, таким образом, в том, что I раздел заключает в себе общие постановления о нотариусах, II и III – действия нотариусов, IV – издержки. V и VI – местные постановления. В приложениях же изложены Временные правила для руководства Мировых Судей, Нотариусов и Старших Нотариусов при применении Положения о нотариальной части. Частное изд. см. И.С. Вольман, Нотариальное Положение, изд. 2-е. СПб. 1912.

[75] В положении о нотар. части говорится просто о нотариусах в противоположность старшим нотариусам.

[76] Возможно однако, назначение от правительства (ст. 7). Такие нотариусы пользуются правами службы наравне с помощниками секретарей Окружного Суда (ст. 18).

[77] Помощники фактически существуют и при младших нотариусах, юридическое положение которых нуждается в регламентации. Помощники старших нотариусов приравнены к секретарям окружных судов (ст. 431 нот. пол.)

[78] В Архангельской губ., а также в некоторых областях Сибири (зак. 26 мая 1911 г. прим. к ст. 43 Нот. Пол.) исполнение обязанностей старшего нотариуса возлагается на одного из членов окружного суда по избранию общего собрания суда.

[79] Имеется особая инструкция для руководства нотариальных установлений при применении закона об упрощении порядка ведения крепостных дел.

[80] Ныне должен быть отведен еще  особый лист для права застройки.

[81] Ст. 81 нот. пол.

[82] Первого рода акты удостоверяются одной подписью дающего акт без постороннего засвидетельствования, напр., расписка (ст. 921), акты второго рода требуют удостоверения подписью не менее двух свидетелей, как-то домовое заемное письмо с закладом движимого имущества (ст. 922); акты третьего рода (завещания) требуют еще утверждения (ст. 923).

[83] Засвидетельствование актов может быть и вообще, как-то: удостоверение верности копий, подлинности подписей и т.д. (ст. 128 нот. пол.).

[84] Двух (ст. 84 нот. пол.) и даже трех, как напр., при совершении купчих и завещаний (ст. 85, см. еще ст. 106 нот. пол. и ст. 1037 т. X ч. 1).

[85] В особенности это важно в отношении нотариальных завещаний. Нотариальные завещания имеют вообще большие преимущества перед домашними (см. часть V).

[86] Другое изъятие касается актов состояния.

[87] Ст. 79 и 53 нот. пол. – Нельзя не отметить сложности совершения крепостного акта. Он пишется пять раз: четыре раза у младшего нотариуса (проект, актовая книга, выпись и копия, ср. ст. 80 в ред. 1911 г.) и один раз у старшего нотариуса (главная выпись). В особенности излишен проект крепостного акта.

[88] Ст. 707 и сл., 911 и сл., 917 и сл. – Пол. о нотар. части, куда отсылают в ст. 708 гражданские законы.

[89] Было бы желательно приравнять к подписи удостоверенный собственноручный знак лица, не могущего подписаться (см. Ш. У., ст. 15), и признать в определенных случаях механическую подпись (Ш. У., ст. 14 п. 2).

[90] Шв. ул. признает в некоторых случаях действительность подписи слепого, хотя бы и незасвидетельствованной.

[91] Упущение может быть правонарушением лишь в виде исключения, именно, поскольку не исполнено обещанное действие или поскольку имеется достаточное основание ожидать действия (Рюмелин, Die Gr?nde der Schadenszurechnung, 1896; M?ller-Erzbach, Ar. f. c. Pr. 106, S. 309 и сл.). Наш законопроект (ст. 1173) определяет поэтому очень узко упущение, понимая под ним «несовершение такого действия, исполнение которого было обязательно в силу закона или распоряжения подлежащей власти» (также Ферстер и Лоран, Гуссаковский, Вознаграждение за вред, причиненный недозволенными деяниями, в Ж. М. Ю. 1912, № 8, стр. 14).

[92] Иначе думают Победоносцев и Гуляев (против Шершеневич). Толкование ст. 684 в смысле признания законом причинной связи имеет, конечно, некоторые основания, но, во-1-х, трудно понять, почему установлена более строгая ответственность за действия, не признанные преступлениями и проступками, и, во-2-х, толкование ст. 684 в смысле причинной связи не согласуется со специальными узаконениями, коими признается ответственность за случай до границ непреодолимой силы. Таким образом слова закона: «стечение таких обстоятельств, которые он не мог предотвратить» (ст. 684) правильно толковать в смысле случайного стечения обстоятельств, а не непреодолимой силы.

[93] Подробнее см. ч. III, Ответственность за случайные действия.

[94] Т. Яблочков, Влияние вины потерпевшего на размер возмещаемых ему убытков. Т. II. Яросл. 1911, стр. 366 и сл., 393 и сл.; Его же, Смешанная вина и ст. 683 т. X ч. I. Яросл. 1910, стр. 39 и сл.

[95] Сенат дает утвердительный ответ (06/1 и 07/1), но в каждом конкретном случае дело решает суд по существу.

[96] Крайним защитником субъективной невозможности исполнения договора является Гуссаковский, Ответственность за неисполнение договоров (в Ж. М. Ю. 1913 № 8, стр. 7 и сл.). Частные постановления нашего закона указывают на субъективную невозможность как на чисто личное нравственное препятствие: смерть близких людей или тяжкая болезнь, грозящая смертью (ст. 1689 п. 1 – 5). Поэтому Сенат постановил, что стороны не обязаны действовать через поверенных (03/89). Об объективной же невозможности говорится, однако, в частном законе – ст. 216 и 218 Положения о казенных подрядах и поставках. В результате приходится прийти к тому заключению, что в наших гражданских законах не выражено общего правила о том, какова должна быть невозможность. Что же касается сенатской практики, то она склонна признать субъективную невозможность постольку, поскольку может идти речь о болезни должника. Так, Сенат не считает нарушением договора, если квартирант, вследствие болезни, наступление которой не зависело от его воли, не может очистить квартиры (00/62 ср. 75/62). Наш Проект гражд. уложения становится на точку зрения объективной невозможности. Данную точку зрения следует признать более правильной в интересах гражданского оборота (против Гуссаковский).

[97] Т. Яблочков, Понятие непреодолимой силы в гражданском праве (Юрид. Зап. 1911, вып. II и III, стр. 304 и сл.). Пирвиц (Непреодолимая сила в гражданском праве, в Ж. М. Ю. 1894/5 г. № 5, стр. 9–44) неправильно приравнивает непреодолимую силу к физическому принуждению лица. О непреодолимой силе см. еще Е.В. Пассек (в Ученых записках Юрьев. Унив.).

[98] Подробнее см. Т. Яблочков, Влияние вины потерпевшего на размер возмещаемых ему убытков. Яросл. 1911 г., стр. 335 и сл.

[99] Так, Сенат говорит: «Наконец, если даже допустить неустойку в обеспечении «нравственного интереса», то суду должно быть объяснено, в чем же этот интерес заключается дабы суд мог оценить законность такого интереса» (08/83). В теории против неустойки как обеспечения обязательства неимущественного характера возражают обыкновенно в том смысле, что неустойка предполагает существование действительного, главного обязательства (А. Винавер в Юр. Вест. 1914 г. II, стр. 253).

[100] В ст. 667 и сл. идет речь о вознаграждении за бесчестье (обиду, оскорбление). В изд. т. X ч. I 1842 г. ясно сказано, что «под бесчестьем следует понимать вознаграждение или удовлетворение пострадавшего за обиду, составляющую также вред, хотя и не имущественный, а нравственный».

[101] Ст. 1201 законопроекта; в ней правильно не упомянуто о вознаграждении за оскорбление, так как иск о бесчестье должен подлежать только уголовному наказанию (Объясн. Зап., стр. 406). О возмещении нравственного вреда, умышленно или по грубой неосторожности причиненного неисполнением обязательства, говорит прямо ст. 130 п. 2 законопроекта.

[102] Е. В. Пассек, Неимущественный интерес в обязательстве, Юрьев. 1894. В частности за идею возмещения неимущественного вреда в деликтных обязательствах высказались Пестржецкий (в Журн. Гражд. и Угол. Пр. 1873, кн. 2), Беляцкин (в Трудах Петерб. Юрид. Общества т. IV, 1912), Litauer (Themis Polska. № 1, стр. 74 и сл.), Як. Лившиц, Ответственность за моральный вред в гражданском праве (в Студ. Бюллетене Киев. Коммер. Института, 1914, № 17 и 18). Против возмещения нравственного вреда Петражицкий, Возмещение неимущественного вреда с точки зрения социальной политики (в Праве, 1900, № 11–16), также А. Винавер (в Юрид. Вестн. 1914, кн. II); Гуссаковский (в Ж. М. Ю. 1912, № 8).

[103] Из Записи II Отдел. Собственной Его Величества Канцелярии, на которой основаны правила о вознаграждении за вред, видно, что непосредственные убытки составляют ближайшее и необходимое последствие недозволенного деяния, и что самое определение непосредственных убытков предоставлено суду (см. Гуссаковский, Вознаграждение за вред, в Ж. М. Ю. 1912, № 8, стр. 22 и сл.).

[104] Проект признает ответственность за косвенные убытки, но с правом суда понижать их по своему усмотрению. За неограниченную ответственность стоит Гуссаковский (в Ж. М. Ю. 1912, № 8, стр. 24).

[105] По мнению Беляцкина, едва ли правильному, в ст. 23 речь идет о возможности возмещения нравственного вреда.

[106] В виде исключения о пониженной ответственности (culpa in concreto) говорит ст. 2105. Против нововведения законопроекта, не без основания, возражает Гуссаковский, Ответственность за неисполнение договоров (Ж. М. Ю. 1913, № 8, стр. 24 и 28 и сл.).

[107] Судебная защита признана у нас процессуальными законами (ст. 1 У. Г. С., а также ст. 690–694 т. X ч. 1).

[108] Понятие права возражения одно из самых любопытных правовых понятий новой теории, являясь могучим средством защиты юридических отношений (см. Колер, Гражданское право Германии, стр. 86 и сл.).

[109] Прим. к ст. 690 т. X ч. 1. – Условия законной обороны (самообороны) изложены в ст. 101–103 Улож. о наказ. Проект расширяет понятие самообороны до защиты не только себя, но и защиты других лиц от противозаконного посягательства на личность и имущество (ст. 99). Проект отличает еще необходимую оборону от «крайней необходимости» (мотивы к ст. 100, ср. Г. У., ст. 228), которая не освобождает лицо, повредившее или истребившее чужое имущество от ответственности за причиненный вред.

[110] Ст. 690 Уст. лесн. и ст. 1 прим. Уст. сельск. хоз. (по продол. 1895 г.). Понятие права удержания (ius retentionis) как особого института до сих пор не вполне установлено. См. М. Катков, Понятие права удержания в римском праве. Киев. 1910 (у него же литература). М. Катков на основании источников римского права определяет право удержания как право временного неисполнения обязательства, подлежащего исполнению, когда предмет исполнения превышает предмет требования. Такое превышение имеет место при встречном требовании возмещения расходов и убытков, понесенных удерживающим чужую вещь, благодаря этой же вещи (стр. 132 и сл., стр. 38 и 82). При таком узком понимании права удержания место ему может быть дано в правилах об исполнении обязательства. Современное право смотрит, однако, шире на институт права удержания, относя его к институтам защиты прав, как это делает и проект.

[111] В мотивах к ст. 101 составители проекта смягчили право задержания, придав ему характер удержания имущества, находящегося в обладании лица удерживающего.

[112] Под «тяжбами» в дореформенном процессе разумелись вотчинные иски (иски о праве собственности и о праве угодий). Ныне указанное различие исков и тяжб отпало (П. Т. К. II, стр. 254 и сл.).

[113] См. также ст. 132 и 706 У. Г. С.

[114] Добросовестность всегда предполагается и не должна быть доказываема.

[115] Об ограничениях права собственности см. вещное право.

[116] Конец существования лица не прекращает имущественных юридических отношений.

[117] Ограничение это есть одно из последствий общего принципа: не приносить в жертву интересов живого народа интересам народа мертвого (ср. Порталис; у Спекторского в Юрид. Вест. 1914, II, стр. 30).

[118] О частном случае приобретения по давности права угодия см. ст. 457.

[119] Сенат, по частному случаю, правильно разъяснил, что исковая давность не прекращается и не приостанавливается, хотя бы заложенное имение вышло из обладания залогодателя (реш. от 19 сент. 1912 г. см. Право, 1912 г. № 40).

[120] Иначе П. Попович, Оправдание давности и давность владения в древнеримском гражданском праве. В. 1911; Его же, Приобретательная давность по русскому и остзейскому гражд. праву, равно по проекту гражд. уложения. Варшава. 1913. Ср. Бутовский, Давность владения. СПб. 1911. Следует заметить, что и теория молчаливого отречения лица от своего права в пользу другого неверна потому, что отречение не есть отчуждение.

[121] Сенат разъяснил, что двухлетний срок устраняет лишь спор против купчей крепости как акта укрепления. Все же прочие споры могут быть предъявлены не только третьими лицами, в сделке не участвовавшими, но и тем, кто принимал в ней участие, а также и наследниками в течение общей 10-летней давности (03/64; 86/96, реш. 29 ноября 1912 г. по иску Раздеришиной к Глазовой, напечатано в Праве за 1912 г. № 26).

[122] За сокращение сроков давности по соглашению сторон Шершеневич и Гойхбарг. Против Шефтель (в Праве за 1912 г. № 15 и 16), хотя он допускает изменение коротких сроков давности как установленных в интересах самих сторон (сомнительно).

[123] По германскому уложению таким моментом будет возникновение притязания (ст. 198 Г. У.). У нас в вещных правах возникновение иска совпадает с моментом нарушения права (ср. 03/28); в правах же обязательственных таким началом будет момент, когда может быть потребовано исполнение обязательства. При периодическом исполнении, напр., квартирной платы с момента каждого просроченного платежа (80/296); при уплате по частным с момента последней уплаты (ст. 1550). По срочным и условным сделкам – с момента наступления срока или условия.

[124] Ст. 1549, реш. от 11 февр. 1909 г. по делу Вадзинского; ср. прим. к ст. 1259. Гойхбарг (в Праве за 1910 г. № 40).

[125] Бутовский, Открытие наследства и вызов наследников (Ж. М, Ю. 1914 г. № 1). Отчасти Добрин (в В. Гр. Пр. 1914 г. № 1).

ЧАСТЬ II

ВЕЩНОЕ ПРАВО

Глава I. Владение и право собственности

§ 17. Юридические отношения по вещам (недвижимым и движимым). Владение и его защита

I. Юридические отношения по вещам как вещное право и его виды

Юридические отношения, как было выяснено (§ 2 IV 2), могут быть рассматриваемы с двоякой точки зрения: отношений между лицами и по объекту господства лиц в гражданском обороте. Соответственно этому и юридические отношения по вещам характеризуются так же двояко, как отношения абсолютные и вещные[см. сноску 1].

1. Отсюда вещное право есть отношение а) между управомоченным лицом и всеми третьими лицами, б) признанное в известных границах правом как господство управомоченного лица над вещью и обязанность всех третьих лиц признавать и не мешать этому господству.

а. Новая теория конструкции вещного права подчеркивает, что строго юридически вещное право не есть отношение господства лица над вещью, а отношение между управомоченным лицом и всеми третьими лицами по поводу вещей; это отношение выражается в возможности непосредственно и исключительно проявлять воздействие на вещь с устранением всех третьих лиц. Правильность этой конструкции следует из того, что право обыкновенно предполагает юридическое отношение, а юридическое отношение возможно лишь между лицами, а не между лицом и вещью. Тем не менее, теория эта упускает из внимания, что объективное право очерчивает также в известных пределах размеры воздействия лица на вещь.

б. Поэтому более точно будет определять вещное право не только отрицательно (в смысле устранения всех третьих лиц), но и положительно как господство лица над вещью. Таково понятие вещного права. Но, как бы его ни определять с отрицательной или положительной стороны, или той и другой вместе, несомненно одно, что вещное право есть юридическое отношение лишь в известных границах, признанных правом[см. сноску 2].

2. Эти границы могут быть и менее широкими, в соответствии с чем различаются виды вещного права.

В наших законах эти границы образно излагаются в виде «существа и пространства» разных прав на имущество, и эти разные права на имущества излагаются в первых четырех главах раздела второго, книги второй т. X ч. 1[см. сноску 3]. Среди них на первом месте стоит наименее ограниченное вещное право – право собственности (гл. 1-я). Оно называется в наших законах правом полной собственности (см. напр., ст. 425) и противополагается праву собственности неполному (гл. 2-я, ст. 432 и сл.). Противоположение это – неудачно, так как право собственности не может быть ни полным, ни неполным. Действительно, в термине неполное право собственности законодатель выразил мысль о существовании других прав на чужое имущество, названных им неполными правами на имущество (ст. 432). Термин «неполные права на имущество» шире, однако, понятия вещных прав на чужое имущество, так как законодатель под неполными правами на имущество разумеет не только последние, но ограничения права собственности (п. 1 ст. 432), ограничения собственников отдельных имений (п. 3–5 ст. 432) и все права, поскольку они связаны с отдельным пользованием, владением и распоряжением чужим имуществом (п. 6 – 7 ст. 432).

Таким образом, по нашим законам виды вещных прав будут следующими:

1. Право собственности (полное).

2. Права (неполные) на чужое имущество (каковое имущество есть право собственности неполное).

Указанная терминология видов вещного права не совсем согласуется с общепринятой в гражданском праве. Именно, среди прав на чужую вещь различают: сервитуты (у нас отдельное пользование и права угодий), эмфитевзис (у нас – чиншевое право), суперфициес (у нас – право застройки), залоговое право, вещные повинности. Наше право знает еще особый вид вещных прав – права на недра земли[см. сноску 4]. В особую группу абсолютных прав следует отнести авторские права, как права на нематериальную вещь (§ 9 I 4). Таковы виды вещных прав. Усвоив эти виды, гражданское право не разрешает по воле лиц ни создания новых видов, ни изменения содержания видов старых. В этом отношении вещное право представляет собой полную противоположность обязательственному праву. В обязательственном праве воля лиц творит все новые и новые правоотношения, раз только они не противоречат нравственности и правопорядку. Замкнутость и определенность содержания типичных видов вещных прав сообщает, напротив, всему вещному праву характер неподвижности, косности. Таким образом, в вещном праве лицо может осуществлять свои права в формах, заранее определенных в гражданском обороте. Значение этих форм особенно сказывается в отношении недвижимых имуществ. Недвижимые имущества до сих пор, несмотря на некоторую мобилизацию их в гражданском обороте (§ 9 II), налагают резкий отпечаток на все вещное право. Поэтому и до настоящего времени при изучении вещного права приходится проводить различие между вещными правами на недвижимости и движимости. Но, от вещного права, безразлично на какие вещи, следует еще строго отличать владение вещами (II).

II. Владение и его защита

Было объяснено, что бытовое отношение становится юридическим, если оно основывается на праве (§ 2, II, 2). Поэтому простое, фактическое обладание вещью, как не основанное на праве, будет только бытовым или экономическим отношением. Отсюда и простое обладание вещью нельзя относить не только к вещным правам, но и вообще к каким-либо правам. Тем не менее, уже римское право давало защиту такому фактическому владельцу вещи, который обладал ею как своей вещью, не признавая хозяином другое лицо. Такой обладатель вещи назывался в Риме владельцем (поссессором). Он противополагался обладателю вещи, который господствовал над ней, признавая ее хозяина. Этот последний обладатель назывался в Риме держателем вещи (детентором) и не пользовался правом самостоятельной защиты своего «держания» вещи. Если таким образом владелец, будучи фактическим обладателем вещи, в противоположность держателю, имел право на самостоятельную защиту своего владения вещью, то отсюда ясно, что римляне, защищая с помощью права факт, тем самым факту владения придавали как бы характер права[см. сноску 5].

Передовое современное законодательство (германское и швейцарское)[см. сноску 6] пошло еще дальше в защите фактического обладания вещью, давая самостоятельную защиту держателю вещи. Оно не различает, таким образом, владения от держания[см. сноску 7], иными словами, не придает значения воле субъекта, его намерению (субъективная теория), а учитывает лишь фактическое, хозяйственное положение вещи в обороте (объективная, экономическая теория). Передовое законодательство не требует поэтому для возникновения владения двух элементов (обладания вещью и намерения обладать ею для себя, как своей вещью). Для возникновения владения достаточно одного элемента – обладания вещью. Точно так же и потеря владения тесно связывается с утратою обладания.

1. Что такое владение по нашему праву – спорно.

Одни ученые (Шершеневич) держатся субъективной теории. Для них владение в т. X ч. 1 есть обладание вещью с намерением обладать ею для себя, как своею вещью. Другие (Васьковский) считают, что владение, по нашему законодательству, есть всякое обладание вещью, безотносительно к намерению ее обладателя; они не различают поэтому владения от держания (объективная теория). Сенат, с одной стороны, признает владельцем держателя вещи – арендатора (71/600 и др. 80/235), с другой стороны, говорит, что аренда не может быть приравнена к владению (09/6), что спор между арендатором и собственником или даже арендаторами имения одного и того же собственника не подлежит разрешению на основании фактического владения вещью (75/123, 587; 77/244). Таким образом, Сенат признает, по-видимому, владением всякое обладание вещью без отношения к намерению обладателя (объективная теория), поскольку имеется в виду защита его от третьих лиц, а не от собственника (при договоре) или равно – управомоченных лиц. В соответствии с этим должны быть решаемы вопросы о приобретении и потери владения[см. сноску 8]. Спорность понятия владения в литературе и некоторая неопределенность его в практике объясняется неясностью наших законов. Тем не менее, анализ ст. 531 в сопоставлении ее со ст. 533 побуждает признать, что под владением разумеется в наших законах всякое обладание вещью (следовательно и держание) без какого-либо отношения к намерению лица обладать ею, как своею вещью. В ст. 531 речь идет о защите всякого владения и прежде всего законного владения, что видно из оговорки: «даже и незаконное владение». Законное же владение основано на дозволенном в законе способе приобретения имущества (ст. 524). Таким способом по нашим законам могут быть договоры и обязательства (прим. к ст. 699). Следовательно, обладание вещью возможно не только по праву собственности и иному вещному основанию, но и по обязательственному, напр., при аренде. Что под владением ст. 531 не разумеется только владение с намерением обладать вещью, как своею или для себя, а всякое владение, это видно из ст. 533. В ней речь идет специально о владении в виде собственности для приобретения вещи по давности. В таком специальном указании не было бы надобности, если бы в ст. 531 речь шла только о владении, а не вместе с тем о держании вещи[см. сноску 9]. Ссылка на ст. 1314 У. Г. С., которая будто бы знает специальное изъятие для держателей имуществ казенных управлений, в смысле признания только этих держателей владельцами, не может считаться убедительной. При казуистичности наших законов (в особенности разновременных) рискованно делать заключение от обратного. Далее, нельзя не подчеркнуть, что цель ст. 531 есть защита фактического распределения вещей в обороте[см. сноску 10] от насилия и самоуправства[см. сноску 11]. Эта цель не была бы достигнута, если бы из понятия владения исключалось держание вещей. Причем самая защита фактического распределения вещей признается, конечно, не только за обладателями вещей, но и за теми, кои передали им свое владение вещами. Положение это, само по себе понятное, прямо признается передовым законодательством[см. сноску 12]. Наконец, и историческое толкование ст. 531 говорит также за защиту всякого владения, не исключая держания[см. сноску 13].

2. Не всякое фактическое обладание вещью считается, однако, владением. Оно должно удовлетворять еще особым условиям со стороны а) субъектов и б) объектов владения.

а. Так, хотя владение есть фактическая власть над вещью и субъектом владения может быть поэтому всякое лицо, даже ограниченное в правоспособности, тем не менее нельзя признавать субъектами владения таких лиц, которые обладают вещами другого лица в обстановке, исключающей всякую возможность считать их владельцами данных вещей[см. сноску 14]. Наши законы ничего не говорят об этом, но передовое законодательство знает данное ограничение в отношении слуг и вообще лиц, занятых в чужом предприятии.

б. Сложнее вопрос в отношении объекта владения. Возможно ли владение движимыми и недвижимыми вещами, составными частями, принадлежностями, правами, возможно ли совладение? Все эти вопросы нуждаются в разъяснении. Несомненно, что нет серьезных оснований ограничивать владение каким-либо видом вещей и, в частности, исключать владение правами. Так именно поступает передовое законодательство[см. сноску 15]. Оно признает владение вещными сервитутами и повинностями[см. сноску 16], равно владение всякого вида вещами, поскольку, конечно, вещи не изъяты из гражданского оборота[см. сноску 17]. Сенат не допускает, однако, защиты владения движимыми вещами (73/782, 75/26)[см. сноску 18]; но правильно не признает владение правами (74/270 и др. 03/31, ср. 06/86, 10/8)[см. сноску 19]. В нашей литературе вопрос о владении правами приобрел некоторую остроту с изданием нового закона о местном суде. Комиссия Государственной Думы внесла небольшое изменение в редакцию п. 5 ст. 29 У. Г. С. (ныне 3 п. той же статьи). Именно, вместо слов: «иски о праве участия частного», в новой редакции говорится: «иски о нарушении права участия частного». Этим комиссия хотела ввести у нас владельческую защиту прав участия частного. Достигла ли комиссия своей цели – сомнительно[см. сноску 20]. – Владение составной частью допустимо, поскольку возможно отдельное владение ею, а принадлежностью – поскольку на то была направлена воля при передаче владения[см. сноску 21]. – Совладение, конечно, допустимо и обыкновенно предполагается, что каждый совладелец обладает всей вещью, но возможно совладение, аналогичное собственности, когда совладельцы сообща осуществляют свое владение. Во всяком случае, совладелец пользуется правом защиты всей вещи[см. сноску 22].

III. Виды владения, защита и юридическое значение владения

1. В томе X ч. 1 различается владение: а) законное и незаконное, б) добросовестное и недобросовестное, в) давностное владение (в виде собственности).

а. Владение признается законным, когда имущество приобретено способами, «в законах дозволенными» (ст. 524). Сенат к этому прибавляет, что если бы владение было приобретено способом, дозволенным законом, но по суду подлежало возвращению законному собственнику, то такое владение должно быть признано незаконным (83/79, 87/34, 91/105 и др.). Далее, незаконным владением будет то, которое приобретено недозволенными в законах способами: подлогом, насилием или самовольно. Подложное владение (основанное на подложном акте или ином обмане) предполагает знание подложности владения, безразлично когда – при начатии или продолжении владения (ст. 526). Насильственное владение, в противоположность самовольному владению, характеризуется насильственным отнятием или захватом имущества (ст. 527–528). Впрочем, понятие самовольного владения есть более широкое понятие: оно есть владение или пользование чужим имуществом «вопреки закону» (ст. 528)[см. сноску 23], и в этом смысле оно обнимает собой всякое незаконное владение, кроме подложного и насильственного владения.

б. Владение признается добросовестным, если тот, кто владеет имуществом, не знает, что право собственности на имущество принадлежит другому (ст. 529). При этом требуется действительное знание владельцем неправости своего владения, одного сомнения еще недостаточно (70/192, 69/315 и др., ср. ст. 626).

в. Давностное владение, или в виде собственности, есть специальный случай владения (ст. 533), с намерением обладать вещью как своей собственной. Проект называет такое владение самостоятельным, противополагая его производному владению (ст. 878–879)[см. сноску 24]. Наш закон различает еще пожизненное владение. Но пожизненное владение, в противоположность фактическому владению, составляет право лица, в пользу которого оно установлено (§ 22 IV). Поэтому пожизненное владение нельзя относить к фактическому владению.

2. Юридическое значение владения обнаруживается: а) в праве на защиту владения, б) во владении как титуле права собственности, в) в различной ответственности добросовестного и недобросовестного владельца.

а. По ст. 531 владельческая защита дается всякому владельцу, хотя бы его владение было и незаконное. Ближайшее рассмотрение вопросов о защите владения относится к области процессуального права. Что же касается вопроса, почему защищается владение, то вопрос этот решают различно[см. сноску 25].

б. Владение в современном обороте есть законный титул права собственности в отношении движимых вещей. Это значит, что, в интересах твердости оборота, всякий владелец движимой вещи считается собственником вещи и, не будучи им на самом деле, может даже передать право собственности добросовестному приобретателю вещи[см. сноску 26]. Основание этого правила и исключения из него см. § 21.

в. Добросовестный владелец менее строго отвечает перед собственником, чем недобросовестный владелец. 1) Добросовестный владелец не отвечает за неполученные доходы (ср. ст. 624) и не обязан возвращать доходов, полученных или законно ему следуемых по день, когда неправость владения ему стала достоверно известна (ст. 626). 2) Добросовестный владелец в период добросовестного владения отвечает за вред, лишь умышленно причиненный, а не по небрежности (ст. 634). 3) Добросовестный же владелец имеет право не только взять все заведенное в имении, но вместо этого имеет право требовать вознаграждения (ст. 628 и 622), разве заведенное добросовестным владельцем является единственно предметом роскоши. В этом последнем случае ему предоставляется только взять заведенное из имения и при том, если это возможно, без вреда или ущерба для имения (ст. 633). Напротив, недобросовестный владелец может взять с собою из имения все, что им перевезено туда или же вновь завезено, если только имущество не придет от этого в расстройство или в состояние худшее против того, в котором оно находилось во время завладения. В этом случае все заведенное или устроенное недобросовестным владельцем остается в пользу собственника без всякого за то вознаграждения (ст. 611 и 622). 4) Наконец, недобросовестный владелец, в противоположность добросовестному владельцу, обязан заплатить все судебные издержки владельца законного при отыскании им имущества и за расходы при вводе его во владение этим имуществом (ст. 625), а если в незаконном владении были денежные капиталы, то за все время их удержания – уплатить еще 6% с капитала и 3% неустойки (ст. 641).

§ 18. Право собственности (в частности, на недвижимости), его ограничения и виды

I. Определение права собственности и его содержание

1. Право собственности в отличие от других вещных прав есть а) наименее ограниченное б) вещное право.

а. Это определение права собственности не согласуется с прежним его пониманием как неограниченного права[см. сноску 27]. Дело в том, что уже в римском праве собственник был до известной степени ограничен. Тем более в настоящее время нельзя признать собственника неограниченным, когда гражданское право все сильнее проникается социальными началами и, в противоположность римским индивидуальным началам, все более стесняет собственника. Поэтому новейшие законодательства (общегерманское и швейцарское)[см. сноску 28], а также проект гражданского уложения, признают право собственности ограниченным, хотя и менее, чем другие вещные права.

В наших законах право собственности определяется в ст. 420. Причем, ближайший анализ этой статьи указывает также на ограниченность права собственности, что видно из слов закона: «кто быв первым приобретателем имущества, по законному укреплению его в частную принадлежность, получил власть, в порядке гражданскими законами установленном… (ст. 420)». Последние слова показывают, что власть собственника осуществляется не неограниченно, а в границах закона. Выражение: «в порядке гражданскими законами установленном», во избежание тавтологии, нельзя относить к слову «укреплению», так как перед этим словом стоит слово «законное» (Ельяшевич). Итак, чтобы ясно представлять себе право собственности, необходимо знать установленные законом границы, т.е. ограничения права собственности. Это показывает, что понятие права собственности определяется отрицательно, а не положительно, установлением того, чего собственник не может делать, а не того, что он может делать. Отсюда, можно вывести и другое важное заключение: в сущности, нельзя дать единого понятия о праве собственности и, тем более, нельзя утверждать, что в гражданском обороте есть какое-то единое право собственности. Такового в гражданском обороте нет и быть не может. Так, напр., право собственности различно ограничено в недвижимостях и движимостях. В частности, в наших законах речь идет об ограничениях лишь земельной недвижимости (II).

б. Право собственности есть вещное право. Следовательно, оно может быть определено двояко: 1) как господство (власть) лица над вещью и 2) как отношение между лицами в смысле права собственника устранять чье-либо воздействие на свою вещь (эксклюзивное отношение (Шлоссманн)[см. сноску 29]. Последнее понимание права собственности нашло себе место в ст. 420 (в коей речь идет о власти лица как исключительной и независимой от лица постороннего) и в сенатской практике (71/1219, 68/25, 69/1334). Любопытно, что сам Сперанский видел существо собственности в укреплении (титуле), т.е. в формальном моменте[см. сноску 30]. Это укрепление есть признание за лицом в обороте права 1) исключительного (эксклюзивного; 71/1219) 2) независимого от лица постороннего (т.е. независимой собственности) и 3) вечного и потомственного (т.е. бессрочной, а не временной собственности; 02/2). Указанными признаками право собственности отличается от других вещных прав. Дав формальное определение права собственности, Сперанский определил его, однако, и с материальной стороны, т.е. со стороны содержания.

2. Именно право собственности есть право владения, пользования и распоряжения вещью.

Впрочем, сам Сперанский понимал, что этой трехчленной формулой не исчерпывается все содержание права собственности, так как от права собственности может быть отделено и владение, и пользование, и распоряжение, а тем не менее право собственности все же останется. Напротив, неправильна сенатская практика, коей признается, что право собственности слагается из трех элементов: владения, пользования и распоряжения (03/115). В литературе вопрос о трехчленной формуле, будто бы исчерпывающей право собственности, ныне решен отрицательно. Отсюда право собственности не может быть, в сущности, ни полным, ни неполным. Право собственности всегда есть полное, хотя бы собственник не имел ни владения, ни пользования, ни распоряжения[см. сноску 31]. Неполным может быть лишь осуществление права собственности, но не самое право собственности. Потому неправильна и вышеизложенная классификация т. X ч. 1 с его делением права собственности на полное и неполное.

В частности, особого внимания заслуживают пространственные границы права собственности на недвижимость, именно на землю.

Понятно, что собственник имеет право на поверхность принадлежащей ему земли и на все ее принадлежности (ст. 424 и 386–392 т. X ч. 1), но ему принадлежит также право на недра земли (ст. 424) и на воздушное пространство над его землею (воздушный столб). При этом собственник вправе продать (?) ископаемые земли отдельно от ее поверхности или, обратно, оставить их за собой, продав поверхность земли (03/67, иначе теперь, см. § 22 IV 4 в.)[см. сноску 32]. Впрочем, право на недра земли не следует понимать в смысле ископаемых как составных частей (partes fundi). Право собственности на ископаемые собственник земли получает с момента их присвоения. До этого же времени собственник имеет лишь право на разработку земли, как следствие права собственности (03/67, 12/96)[см. сноску 33]. Что же касается права на воздушное пространство (воздушный столб), то закон ничего не говорит об этом. Однако, так как право собственности предполагает возможность господства лица над вещью, а равно и какой-либо интерес для собственника, то собственник не вправе запретить аэронавтам перелет через воздушное пространство над его землей, как не вправе запретить и проведение туннеля в глубине горы (последнее спорно).

Сенат, согласно господствующей теории, признает, однако, право собственности на воздушное пространство (12/129). Против такого признания возражают (Ельяшевич). Указывают, что нет особого права собственности на воздушное пространство, а есть право лишь постольку, поскольку необходимо обеспечить собственнику пользование поверхностью земли (ср. 87/93, 12/51). Проблема воздухоплавательного права нашла себе разрешение в германском законопроекте. В частности, им признано право пролета через чужие земельные участки[см. сноску 34]. Между тем, Сенат не делает никаких ограничений в отношении права собственности на воздушное пространство, с чем нельзя согласиться[см. сноску 35].

II. Общее понятие об ограничениях права собственности

Как только что выяснено, понятие права собственности (а равно и его содержание) определяется отрицательно – установлением тех или других границ, в пределах которых гражданский правопорядок признает право собственности.

1. Эти границы, суживающие понятие право собственности, и суть его ограничения.

Их никоим образом нельзя смешивать с правами других лиц на вещь собственника, в частности с сервитутами. Хотя права других лиц также стесняют осуществление права собственности, но эти стеснения не входят в самое понятие права собственности. Отсюда и практическое различие: ограничения права собственности хотя дают возможность третьим лицам осуществлять так или иначе свое господство над вещью собственника, но это господство не есть их гражданское право, их имущество. Различие между ограничениями права собственности и правами на чужую вещь познается, наконец, из тех целей, ради которых установлены в обороте ограничения права собственности и права на чужую вещь. Первые имеют своею целью, ограничивая понятие права собственности, сделать возможным осуществление права собственности в интересах самих же собственников и вообще в интересах общественного порядка. Вторые – предоставить третьим лицам гражданские права на чужую вещь, расширить сферу их частного господства на чужие вещи. Указанное различие целей и определяет различную юридическую природу ограничений права собственности и прав на чужую вещь[см. сноску 36].

2. Что касается т. X ч. 1, то он смешивает ограничения права собственности с правами на чужую вещь (сервитутами).

Смешение это объясняется тем, что т. X ч. 1 не говорит прямо об ограничениях права собственности[см. сноску 37], а излагает их под видом института прав участия общего (III) и участия частного (IV). Институт же этот, несомненно, своеобразный в нашем праве. В нем идет речь 1) об ограничениях только недвижимой собственности, 2) о так называемых легальных (принудительных) сервитутах[см. сноску 38] и 3) о сервитутах[см. сноску 39]. К сожалению, смешение сервитутов с ограничениями права собственности нашло себе место и в новом нашем законодательстве[см. сноску 40].

3. Ограничения права собственности не подлежат распространительному толкованию.

Поэтому, напр., ст. 442 не предоставляет права верхнему владельцу препятствовать нижнему пользоваться рекою и заставлять его понижать уровень воды, вследствие того, что верхний владелец, по причине перестройки своей мельницы, встречает при новом ее положении препятствие от действия нижележащей мельницы, если владелец этой последней мельницы не поднял уровня выше того, который существовал раньше и не вредил мельнице верхнего владельца при прежнем ее положении (96/17, ср. 13/80). Равным образом, верхний владелец не вправе требовать понижения воды потому лишь, что высота ее препятствует ему построить новую мельницу, перестроить старую и т.д. (71/210, 74/94). Недопустимость распространительного толкования имеет тем большее значение, что в наших законах нет особых постановлений, определяющих взаимные отношения собственника к лицу, пользующемуся правом участия частного. Сенат, исходя из существа этих отношений, постановляет, что пользующийся таким правом уполномочен к совершению всего того, что необходимо для его осуществления. Но этим не дается, напр., собственнику мельницы право, для поддержания воды на определенном уровне, распоряжаться вообще на земле берегового владельца и производить сооружения, стоящие вне непосредственной связи с плотиной (03/27). Вообще же Сенат считает (02/126), что никто не свободен пользоваться своим правом так, чтобы лишить другого возможности пользоваться его правом. На этом основании Сенат допускает возможность установления новых ограничений права собственности, помимо установленных в законе (02/126, ср. 13/36)[см. сноску 41] – положение, не лишенное опасности. К тому же оно противоречит принципу недопустимости расширительного толкования ограничений права собственности.

III. Право участия общего

Право участия общего есть такое участие в выгодах чужого имущества, которое устанавливается «в пользу всех без изъятия» (ст. 433). Как ограничение права собственности, оно существует исключительно в публичном интересе и проявляется в различных стеснениях собственника.

1. Так, всякое лицо имеет право прохода и проезда по большим дорогам и водяным путям, хотя бы они принадлежали частным лицам.

Правда, ст. 434 говорит о больших дорогах, однако, и проселочные дороги, показанные на плане специального межевания и служащие для сообщения между селами и деревнями, подходят под действие этой статьи (84/76). При этом, в частности, по берегам рек и других водяных сообщений определяется известное пространство земли для бечевой тяги судов и плотов и для прочих надобностей судоходства (ст. 437 т. X ч. 1). Пространство земли для бечевой тяги, называемое бечевником, существует по всем судоходным и сплавным рекам (76/341, 84/3). Какие же реки открыты для судоходства или сплава – это зависит от правительственной власти (80/220, 84/3). Ширина бечевника считается десять сажен от гребня берега, а не от уреза воды. До издания закона 1889 г. было спорно, можно ли назвать право прохода, проезда и право на бечевник ограничениями права собственности, так как согласно ст. 406 т. X ч. 1, «судоходные реки и их берега и большие дороги» отнесены к государственным имуществам. С изданием закона 1889 г. (см. ст. 4351), спор этот разрешен в пользу частных собственников. Именно в случае упразднения больших дорог, земли, находящиеся под ними, поступают «безвозмездно в распоряжение владельцев земель, через которые дорога пролегала во время ее упразднения или сужения, если учреждение, в ведении коего она находилась, не имеет доказательств, что та земля была приобретена под дорогу установленным порядком из частной собственности» (ст. 4351). Поэтому надо признать согласным с законом право прибрежного собственника: 1) устранять всякое неправильное пользование бечевником, не допуская этого пользования далее пределов, указанных законом (85/101, 91/48), 2) препятствовать возведению на бечевнике постоянных построек (91/48 и 114), 3) отчуждает бечевник в том объеме прав, какой сам имеет (00/14). Поэтому же право собственности на землю под бечевником может быть утрачиваемо и приобретаемо в давностный срок (88/43). См. также ст. 426 и 428. В частности, Сенат недавно признал, что там, где нет набережной в городе, берег принадлежит частным владельцам[см. сноску 42].

2. Закон устанавливает также целый ряд ограничений собственника в целях осуществления всеми и каждым прохода и проезда.

1. «Для подножного корма прогоняемого скота владельцам дач, прилегающих к большой дороге, запрещается скашивать и вытравлять траву, растущую на пространстве мерной дороги; а дабы прогоняемый скот не мог причинить порчи полям и потравы хлебу, то обязаны они свои дачи в тех местах от дороги огородить или обрыть канавами» (ст. 435). 2. «К обязанностям по водяным сообщениям прибрежных владельцев относятся между прочими следующие: 1) на реках судоходных не строить мельниц, плотин и заколов или других перегородок, от которых реки засоряются и к судовому ходу делаются неудобными; 2) позволять баркам и другим судам останавливаться у берегов и причаливать оные, выгружать свои товары, не выходя за черту отведенной земли под бечевник или пристань, без всякой за то платы» (ст. 438). 3) «Владельцы мельниц на реках, поименованных в Уставе Путей Сообщения (ст. 363, прим. 5, по прод.), обязаны по требованию местного начальства Путей Сообщения, спускать воду на основании правил, изложенных в том Уставе» (ст. 439). 4) «Владельцам запрещается строить через малые несудоходные речки мосты на козлах, жердях и на слабых сваях; но дозволяется строить либо постоянные мосты, кои бы сплаву бревен и дров не препятствовали, либо содержать разводные живые мосты или перевозы» (ст. 440).

3. Далее, в интересах судоходства и рыболовства закон ограничивает также собственников земель, прилегающих к морским берегам и озерам.

1. В Северном океане и Белом море должна быть свободной полоса берегового пространства не менее десяти сажен ширины для беспрепятственного пристанища рыбопромышленников[см. сноску 43]. В Каспийском море должна оставаться свободной одна верста, начиная от заплесков при самой высокой воде, для пристанища ловцов и устройства промысловых заведений (ст. 494 т. XII ч. 2). 2. Наконец, имеется несомненное ограничение владельцев земель, прилегающих к рыболовным озерам, в которых рыбные ловли принадлежат другим лицам или же оставлены для вольного промысла. В этих случаях «прибрежные владельцы должны оставить из своей земли десять сажен для пристанища ловцам и обсушки снастей их» (ст. 441, бечевник см. 1).

4. Наконец, существуют еще и другие ограничения права собственности в интересах общества и культуры.

Но эти ограничения наш закон не относит к правам участия общего. Вообще в нашем законодательстве нет достаточных ограничений права собственности в интересах культуры: сохранения памятников древности, охраны ландшафтов и т.п. (ср., напр., Гессенский закон 1902 г. и Любекский строительный устав 1903 г.). Однако в нашем законодательстве имеются многочисленные ограничения собственников в интересах общежития. Так, эти ограничения касаются ныне: 1) устройства и содержания домов, фабрик и заводов и иных сооружений (Уст. стр. в т. XII ч. 1), 2) разработки недр земли (Уст. горн. в т. VII), 3) охоты, рыбной и жемчужной ловли (Уст. сел. хоз. в т. XII ч. 2), 4) пользования лесами (Уст. лесн. в т. VIII ч. 1), 5) пользования землею, расположенной вдоль линии железных дорог (Общ. уст. Росс. жел. дор. в т. XII ч. 1) и 6) ограничений собственников в интересах народного здравия и личной безопасности (Уст. врач. в т. XIII и Уст. пред. и пресеч. в т. XIV; ср. Проект, ст. 786). Кроме того, как на наиболее существенное ограничение права собственности, можно указать 7) на принудительное занятие имуществ (см. § 20, 3).

IV. Право участия частного

Право участия частного есть такое участие в выгодах чужого имущества, которое устанавливается «единственно и исключительно в пользу кого-либо из частных владельцев» (ст. 433). Как ограничение права собственности соседей, оно есть так называемое соседское право.

1. Ограничения владельцев соседних земель.

Так, 1. закон обязывает владельцев земель давать малые дороги (3 сж.) через свои земли для прогона и водопоя скота (ст. 449 и 451) и вообще для прохода и проезда соседей на пашни, леса, покосы и другие угодья (ст. 449, 450). Сенат при этом разъяснил, что дорога должна быть даваема лишь в том случае, если у другого владельца нет никакой дороги (хотя бы и дальней) для проезда и прохода через чужие владения[см. сноску 44]. Впрочем, собственник не лишен права вместо старой дороги проложить на своей земле новую в недалеком расстоянии от прежней и притом так, чтобы начало и окончание приходилось на ту же дорогу. «Если, однако, новая дорога проложена будет хуже старой или с дальним против оной объездом, то владелец принуждается очистить прежнюю дорогу» (ст. 892 и 891 Уст. пут. сооб. в т. XII ч. 1). 2. Владелец земель и покосов, лежащих вверху реки, имеет право требовать, чтобы сосед запрудами не поднимал речной воды «и оною не потоплял его лугов, пашней и не останавливал действия его мельницы» (п. 1 ст. 442)[см. сноску 45]. 3. Равным образом хозяин противоположного берега не может примыкать плотины к чужому берегу без согласия его собственника (п. 2 ст. 442)[см. сноску 46].

2. Ограничения владельцев соседних домов.

Так, 1. «строящий дом на самой меже своего двора не должен делать окон на двор или на крышу своего соседа без согласия сего последнего; в противном следует окна заколачивать» (ст. 446). Впрочем, закон дозволяет делать окна на соседние дворы, если дом построен не на самой меже, а с некоторым отступлением от нее. Но в этом случае хозяева-соседи могут беспрепятственно воздвигать на своей земле всякого рода строения, не обращая внимания на то, что окна соседнего дома, обращенные на чужой двор, будут иметь недостаточный свет, благодаря новой постройке (ст. 447). 2. Хозяин дома не должен пристраивать поварни и печи к стене дома соседа[см. сноску 47], лить воду и сметать сор на дом или двор его, не делать ската своей кровли на двор его, не делать окон и дверей в брандмауере, отделяющем кровлю соседних зданий (ст. 445).

Вообще, как видно, постановления нашего права о соседском праве очень бедны. Так, не урегулированы стоки воды и необходимые для этого сооружения (ср. Проект, ст. 787–798), между тем как для осушки местностей и вообще в целях сельского хозяйства и промышленности водяные сооружения крайне необходимы. Далее, не предусмотрены ограничения права собственности в целях разграничения соседских владений, а равно нет правил о деревнях и плодах, растущих на границе двух имений[см. сноску 48] (ср. Проект, ст. 804 – 806 и 811 – 812). Наконец, не предусмотрены ограничения права собственности в целях сохранения зданий, нуждающихся для своей починки в доступе их владельца на соседскую землю (Проект, ст. 799), а равно и сохранения зданий, добросовестно воздвигнутых на чужой земле (Проект, ст. 808)[см. сноску 49].

V. Виды права собственности

Как было замечено выше (II), единого понятия о праве собственности не существует, так как различного рода ограничения права собственности (III – IV) делают его относительным понятием. Но, и помимо этого, возможно различать права собственности по субъектам их (§ 9. IV), чем обусловливаются особые виды права собственности.

1. Прежде всего различают а) индивидуальную (личную) собственность и б) общую собственность.

а. Термин личная собственность усвоен у нас в отношении бывших общинных земель, выделенных отдельным домохозяевам. В т. X ч. 1 для обозначения собственности встречаются термины: частная принадлежность (ст. 420), право вотчинное и крепостное, владение вечное и потомственное (прим. к ст. 420). Более того, собственностью называется в законах само имущество, принадлежащее кому-либо по праву собственности (прим. к ст. 420).

б. В отличие от индивидуальной собственности, для понятия общей собственности необходимо, чтобы одна и та же вещь принадлежала нескольким лицам. Неясно, однако, в чем выражается право участника в общей собственности (собственника). Дело в том, что каждый участник имеет право собственности на каждую материальную частицу общей вещи, как бы эта часть ни была мала, но совместно с другими соучастниками. Отсюда, ни один участник не в состоянии указать своей материальной части вещи, на которую ему исключительно принадлежало бы право собственности. Вследствие этого, обыкновенно говорят не о материальной, а об идеальной, мыслимой части каждого участника в общей собственности и понимают эту часть в смысле известной доли ценности вещи. При таком понимании идеальная доля реально выражается в доходности вещи (ст. 554). Если, напр., дом, находящийся в общей собственности трех наследников, приносит им чистого дохода девятьсот рублей, то идеальная доля каждого наследника выразится реально, при равенстве их долей, в 300 руб. Поэтому же, если наследники сами живут в доме, т.е. не получают дохода, идеальная доля каждого из них (даже при неравенстве их наследственных долей) будет равной. Но так как, тем не менее, каждый из соучастников имеет право собственности совместно с другими на всякую материальную частицу общей вещи, то распоряжение вещью возможно лишь с общего согласия (ст. 554 и 1632, 80/102). В частности, по той же причине право собственности на общую вещь может быть приобретено другим лицом по давности только в том случае, когда ни один из участников не владеет этой вещью в течение давностного срока. Однако, так как общее согласие всех собственников в распоряжении вещью противоречит принципу индивидуальной свободы, – основе современного частного строя, то, в целях смягчения этого противоречия, гражданское право предоставляет каждому участнику особые права. Эти права сводятся, во-первых, к праву участника в общей собственности продать[см. сноску 50] и заложить свою долю (свой жребий, ст. 555). Причем, участник не обязан предупреждать о продаже других соучастников (00/55), но каждый из них имеет право преимущественной покупки. Поэтому, если соучастник узнает о запроданной доле, то может удержать ее при равных условиях с покупателем (00/55), пока купчая еще не утверждена (05/47). Во-вторых, каждый из соучастников имеет право на выдел своей доли, раздел имущества (ст. 550)[см. сноску 51]. Поэтому же, в интересах третьих лиц (кредиторов) доля соучастника может быть продана за его долги с публичного торга (ст. 1188 Уст. гр. суд.). Наиболее частый случай возникновения общей собственности есть наследование; наиболее частый случай ее прекращения – раздел.

2. От общей собственности необходимо строго отличать а) общинную и б) подворную (семейную) собственность.

а. Общинная собственность есть право собственности на мирскую (надельную) землю общины как юридического лица (83/115, 89/656, 09/84, 80/246, и О. С. 03/14). В русской литературе спорно, однако, есть ли община юридическое лицо. Отчасти и сам закон смешивает общинную собственность с общей (ср. ст. 555 прим. и ст. 414 п. 3 т.). Это смешение продолжает поддерживать и новый закон. Статьею 9 закона 14 июня 1910 г. право на выдел предоставлено членам общины, и в этом отношении общинная собственность уравнена с общей собственностью (1 б). – Общинная собственность, с ее пределами, подчинена особому крестьянскому праву и представляет собою полную противоположность индивидуальной собственности. Поэтому ныне новое законодательство стремится к превращению общинной собственности в индивидуальную и уравнению в этом отношении крестьянского населения со всем населением. Согласно ст. 1 зак. 14 июня 1910 г., «общества и имеющие отдельные владения селения, в коих не было общих переделов со времени наделения их землею, признаются перешедшими к наследственному (участковому или подворному) владению»[см. сноску 52]. Если участки во время обнародования закона 14 июня 1910 г. состоят в бесспорном постоянном (не арендном) пользовании отдельных домохозяев, то они признаются личною их собственностью (ст. 2). В тех же случаях, когда участки находились в нераздельном владении матери и детей или нескольких лиц, не состоящих между собою в родстве по прямой нисходящей линии, то участки составляют их общую собственность (ст. 48). Что же касается обществ и селений, производящих общие переделы, то каждый домохозяин может во всякое время требовать укрепления в личную его (ст. 2) или общую собственность (ст. 48) причитающейся выходящим из общины части общинной земли (ст. 9). Разрушая общинное землевладение, новое законодательство, тем не менее, выделенные в личную и общую собственность участки земли подчиняет правилам о надельных общинных землях (ст. 39) и ограничивает свободу распоряжения ими путем продажи и дарения (ст. 56). В итоге в настоящее время чрезвычайно трудно установить юридическую природу как самой общинной собственности там, где она сохраняется ныне, так и той личной и общей собственности, которая возникает путем выдела пахотной земли из общинной собственности[см. сноску 53].

б. Подворная собственность, как показывает самое название, есть собственность двора (семьи). Спорный вопрос о том, есть ли двор – юридическое лицо (01/69, 00/23, 03/91), решен ныне новым законом 14 июня 1910 г. в смысле признания собственником усадебной земли домохозяина (ст. 47). Таким образом, домохозяин как личный собственник не есть представитель двора. Следует, однако, заметить, что подворная собственность шире понятия усадебной земли. Подворные наделы полевой земли существовали в губерниях малороссийских, северо- и юго-западных. И эти подворные участки признаны ныне также личной собственностью домохозяев, а не двора (та же ст. 47).

3. Наконец, заслуживает отдельного упоминания собственность: а) общественная, б) церковная и в) государственная.

а. Об общественной собственности дворянских обществ, городов, земских учреждений было уже сказано (§ 9 IV)[см. сноску 54]. Характерную черту общественной собственности составляет принадлежность ее обществу как юридическому лицу. В этом смысле общественная собственность есть индивидуальная собственность, но, в отличие от этой последней, она подчинена еще правовым нормам публичного характера. Общественная собственность дворян принадлежит каждой губернии или области. Городская – городу, причем городская недвижимость в пределах городского плана предполагается собственностью города[см. сноску 55]; самый же план не может служить актом укрепления (00/16, 92/25). Наконец, общественная собственность земских учреждений может принадлежать как губернским, так и уездным земским учреждениям[см. сноску 56].

б. Церковная собственность принадлежит отдельным церквам как самостоятельным юридическим лицам[см. сноску 57], хотя и лишенным процессуальной дееспособности[см. сноску 58]. Церковная собственность подчинена особым нормам в области приобретения ее, управления и прекращения[см. сноску 59].

в. О государственной собственности см. § 9 IV а (стр. 126 и сл.).

§ 19. Способы приобретения права собственности на недвижимости и способы оглашений

I. Понятие о способах приобретения права собственности и их виды

Право собственности не иначе возникает, как способом, определенным в законе (ст. 699). Такой способ называется титулом.

1. До сих пор еще не оставлено деление способов приобретения права собственности на первоначальные и производные.

Если право собственности на какую-либо вещь переходит от одного собственника к другому, то это – производный способ (титул) приобретения права собственности. Если же право собственности на какую-либо вещь возникает в гражданском обороте впервые или таким образом, что прежнее право собственности считается уже не существующим, то такое приобретение есть способ (титул) первоначальный. Юридическое различие между производным и первоначальным способом существенно. При первом – право собственности несет с собой новому собственнику обременения, лежащие на собственности; при втором – право собственности свободно от них. Поэтому первый способ можно назвать преемством в праве собственности. Наш т. X. ч. 1 (в ст. 420) различает оба способа приобретения права собственности: «Кто быв первым приобретателем имущества, по законному укреплению его в частную принадлежность, получил власть… или кому власть сия от первого ее приобретателя дошла непосредственно, или чрез последующие законные передачи и укрепления: тот имеет на сие имущество право собственности».

2. Гораздо существеннее, однако, различие в способах приобретения права собственности на недвижимости и движимости.

Было уже выяснено (§ 9 II), что деление имуществ на недвижимые и движимые имеет в современном гражданском обороте большое значение. Это значение сказывается также в способах приобретения тех и других имуществ. Недвижимые имущества требуют для своего приобретения укрепления. Без этого и самый гражданский оборот не имел бы твердости. отсюда приобретение недвижимых имуществ тесно связано с крепостными актами (II).

II. Крепостные акты

1. По общему правилу, недвижимость не может быть приобретена иначе, как по крепостному акту[см. сноску 60].

Эти акты различны: купчая крепость, дарственная запись, рядная и отдельная запись, раздельный акт, мировая сделка об уступке права собственности на недвижимость и др. (ст. 158 Нот. Пол.), данная (ст. 1165 У. Г. С.). Перечисление крепостных актов показывает, что совершение крепостного акта предполагает какое-либо юридическое основание приобретения права собственности на недвижимость, напр., продажу, мену, дарение и т.д. У нас невозможно поэтому абстрактное приобретение права собственности: одного простого соглашения, как напр., в Германии[см. сноску 61], заявленного вотчинному учреждению, недостаточно. Самый порядок приобретения права собственности на недвижимость по крепостному акту следующий. Акт пишется у младшего нотариуса и заносится в актовые книги (§ 13 I 3). Далее, выпись из актовой книги представляется старшему нотариусу того судебного округа, где имущество находится, в годовой со дня совершения акта срок, лично или сторонами, или, по поручению их, одним из местных нотариусов того города, в котором находится нотариальный архив, или через поверенного, или выписи могут быть пересылаемы по почте (ст. 161 Нот. Полож.). Старший нотариус, удостоверившись в подлинности выписи, в законности акта и принадлежности имущества отчуждающей его стороне и взыскав следующие в казну пошлины, делает на выписи надпись об утверждении акта, приобщает выпись к крепостной книге и отмечает о том в реестре крепостных дел (ст. 169 в ред. 1911 г.). В момент окончания утверждения акта (внесения отметки в крепостной реестр) право собственности переходит к приобретателю. Спорный вопрос о том, необходим ли еще для приобретения права собственности ввод во владение, ныне новым законом о местном суде решен отрицательно. Ввод во владение как обязательный обряд оглашения отменен и сохранен лишь как действительная передача имения приобретателю, которая совершается, подобно исполнению судебного решения, по желанию приобретателя[см. сноску 62].

2. Таким образом, право собственности на недвижимость приобретается по крепостному акту в последний момент утверждения его старшим нотариусом, а не вводом во владение.

Но это не значит, что нотариальный акт о приобретении права собственности на недвижимость до утверждения его старшим нотариусом лишен юридического значения. Сенат правильно признает за нотариальным актом значение договорного элемента; поэтому стороны не имеют права, напр., при купле-продаже, произвольно отказываться от нее и, в частности, от перенесения права собственности на покупщика (86/96, 99/43, против Шершеневич).

III. Давность владения

Право собственности на недвижимость может быть, однако, в виде исключения приобретаемо и без совершения крепостного акта, именно давностью владения (приобретательная давность)[см. сноску 63]. В современном гражданском праве давность владения почти не играет никакой роли в отношении вещей недвижимых. Это объясняется тем, что современное гражданское законодательство, в видах устойчивости оборота, приобретение права собственности на недвижимость бесповоротно связывает с записью в вотчинных книгах. Поэтому в тех законодательствах, в которых нет таких книг, как напр., в нашем, давность владения на недвижимости еще играет выдающуюся роль. Большая часть судебных споров, наиболее продолжительных и запутанных в области вещного права, относится на долю приобретательной давности. Правда, эти споры в значительной мере вызываются своеобразной организацией приобретательной давности по нашему праву. Так, в противоположность римскому праву, у нас не требуется ни того, чтобы владение было основано на каком-либо, хотя бы и неправильном способе (титуле) приобретения права собственности, ни того, чтобы владение возникло у лица добросовестно. Поэтому всякое владение, даже незаконное (подложное, насильственное или самовольное) и недобросовестное, по истечении десяти лет спокойного, бесспорного и непрерывного обладания вещью как своею собственной («в виде собственности»), превращается у нас в право собственности. В этом отношении, по сравнению с русским правом, весьма выгодно отличается общегерманское уложение, которое требует добросовестности не только в начале владения вещью, но и в течение всего срока давности. Например, если лицо А владеет вещью в течение пяти лет, а на шестой год узнает, что эта вещь чужая, то это знание прерывает дальнейшее течение давности. Напротив, по русскому праву то же лицо А может владеть вещью во все время давности, будучи уверено, что вещь – чужая, что оно ее насильно захватило и, тем не менее, давность течет, и такое лицо приобретет право собственности. Поэтому Проект гражданского уложения правильно требует добросовестности для осуществления десятилетней давности, но, вместе с тем, он допускает, однако, недобросовестное приобретение в случае двадцатилетнего владения вещью (ст. 909).

1. Для того, чтобы владение вещью, в частности недвижимостью, превратилось в право собственности наш закон требует соблюдения пяти условий:

1) Необходимо, чтобы владение было в виде собственности (ст. 533; неправильно ст. 560: «на праве собственности»), т.е. необходимо владение с намерением обладать вещью как своей, не признавая ее хозяина. В глазах третьих лиц владелец должен выступать как хозяин вещи. Поэтому арендатор, сколько бы лет он ни владел вещью, не приобретет ее по давности. Поэтому же и надельную землю до прекращения выкупной операции, получения данной, нельзя было приобретать по давности, так как крестьяне пользовались этой землей, не владея ею в виде собственности (91/80, 89/122). 2) Владение должно быть спокойным и бесспорным (ст. 553 и 557). При этом закон поставляет, что владение становится спорным тогда, когда против владельца поступили в судебные места[см. сноску 64] исковые прошения посторонних лиц (ст. 559). Вопреки закону Сенат разъяснил, однако, что владение становится спорным и в том случае, когда сам владелец вчинит иск против постороннего лица (79/358, 82/25). Впрочем, иск владельца о нарушенном владении не делает его владения спорным, если судья восстановит нарушенное владение (73/113). Таким образом, закон и сенатская практика определяют понятие бесспорности, но они не говорят, что следует понимать под «спокойным владением». Большинство цивилистов отождествляет поэтому спокойствие владения с бесспорностью. Напротив, другие цивилисты (Боровиковский, Анненков и Васьковский) понимают под спокойствием фактическую ненарушимость владения, в противоположность юридической, – бесспорности. При молчании закона едва ли возможно положительно решить данный вопрос. 3) Владение должно быть непрерывным (ст. 533 и 567). Нарушение владения, устраненное судом, не прерывает течения давности (78/113, см. выше), но зато Сенат, на основании ст. 567, постановил, что распоряжение собственника своим недвижимым имуществом посредством документов (документальное распоряжение) прерывает давность владения, хотя бы это распоряжение было неизвестно фактическому владельцу, не сталкивалось с его владением, не препятствовало ему ни в чем и выливалось лишь в форме непосредственных отношений собственника к имению (06/42)[см. сноску 65]. Этим решением Сенат вносит большое новшество в институт давности владения по русскому праву. Если, напр., собственник заложит свое имение, то этим самым он прервет давность владения[см. сноску 66]. Напротив, платеж со стороны собственника повинностей, лежащих на земле, Сенат хотя считает одним из существенных проявлений права собственности (88/42), но в то же время не признает за таким платежом значения, поглощающего все прочие признаки давностного владения настолько, чтобы они потеряли всякую силу. Поэтому в случае платежа повинностей собственником владелец не лишен возможности доказывать, что его владение соответствует требованиям закона о давности (96/31); в частности, суд вправе отвергнуть ссылку собственника и на платеж им выкупных платежей (97/36). Наконец, следует отметить, что преемник продолжает пользоваться имуществом в лице своего предшественника путем наследства или иного способа передачи имущества от одного лица другому (80/41, 81/154). Преемство владения не может быть, однако, основано исключительно на приобретении имущества с публичного торга (91/68). 4) Владение должно быть обладанием таких имуществ, которые могут быть по закону приобретаемы по давности. Не могут быть приобретаемы по давности дворцовые имущества, именуемые Государевыми (ст. 5621, 412), межи генерального межевания (ст. 563), заповедные имущества (ст. 564) и вообще вещи, изъятые из гражданского оборота. Кроме того, не подлежат давности, согласно сенатской практике: площадь земли, отчужденная под железную дорогу (04/100), городские бечевники и набережные (88/43), городские площади, улицы и переулки (92/25). Напротив, церковные земли (02/2, иначе 93/2), городские выгонные земли (02/106), войсковые и юртовые земли казачьего войска (О. С. 08/43, иначе 94/54) подлежат давности[см. сноску 67]. 5) Срок давности – десять лет (ст. 565).

2. Соблюдение всех вышеуказанных условий приобретения собственности по давности, согласно разъяснению Сената (06/38)[см. сноску 68], ведет само по себе к приобретению права собственности.

Но для того, чтобы владелец получил документ для распоряжения приобретенной по давности недвижимостью, ему необходимо укрепить право собственности и получить крепостной акт (72/792, 91/9 4 и ст. 1424 Уст. гр. суд.)[см. сноску 69].

IV. Поземельные книги и другие системы оглашений (вотчинная и крепостная системы)

Приобретение права собственности на недвижимость по крепостному акту есть лишь следствие более общего правила о регистрации вообще вещных прав на недвижимость. Отсюда необходимо выяснить самую систему поземельных книг и других способов оглашений и вещных прав на недвижимость.

1. Лучшей системой поземельных книг является современная вотчинная, или так называемая ипотечная система.

Обязанная своим происхождением в конце XVII в. Пруссии[см. сноску 70], она постепенно совершенствовалась и ныне принята передовыми законодательствами. Ее основные принципы: 1) принцип внесения и 2) публичной веры. Принцип внесения означает, что вотчинные права возникают, изменяются и прекращаются не иначе, как путем внесения в вотчинную книгу. Указанный принцип не имеет, однако, абсолютного значения[см. сноску 71]: отступления от него возможны. Принцип же публичной веры означает достоверность и бесповоротность записей в вотчинной книге. Точно так же данный принцип не имеет абсолютного значения. Достоверность и бесповоротность признаются окончательно только в отношении третьих лиц и притом, если они добросовестно положились на записи в вотчинной книге. Следовательно, неправильная запись будет действительной только для третьих добросовестных лиц. Таким образом, благодаря обязательной регистрации вотчинных сделок (принципу внесения) и достоверности и бесповоротности их для третьих добросовестных лиц (принцип публичной веры), вотчинная система обеспечивает твердость оборота недвижимостей. Вполне понятно, что для достижения надлежащей твердости этого оборота, вотчинная система знает еще дополнительные принципы: 1) гласности, 2) специальности, 3) старшинства и 4) изъятия записанных в вотчинной книге прав от действия давности. Несомненно, что принцип публичной веры не достигал бы своей цели, если бы не было гласности – этой публичности в тесном смысле слова. Право заинтересованных лиц обозревать вотчинную книгу (гласность формальная) и предположение знакомства их с книгой в каждом отдельном случае (гласность материальная) делают возможным на деле проведение в жизнь принципа публичной веры. Точно так же эта вера была бы подорвана, если бы предмет вотчинных прав не был бы специально определен[см. сноску 72] (принцип специальности) или не отдавалось бы преимущества порядку записей (принцип старшинства). Несколько сложнее вопрос об изъятии прав, занесенных в вотчинную книгу, от действия давности. Главная функция давности владения есть укрепление оборота недвижимостей уничтожением той неопределенности в поземельных отношениях, которая создается в жизни путем фактического обладания недвижимостями. Вотчинная система, основанная на принципах внесения и публичной веры, усваивает эту функцию вотчинным книгам. Но так как книги не могут вполне выполнять данную функцию, то дополнительно должна действовать и давность владения. Так, напр., все невнесенные права в вотчинную книгу или и внесенные, но подлежащие повороту, могут приобрести твердость в обороте только благодаря давности.

2. Вотчинной системе, не без основания, противополагается наша крепостная система.

Хотя она знает принцип внесения вотчинных сделок в крепостную книгу, но ей чужд принцип публичной веры с его достоверностью и бесповоротностью. Поэтому у нас добросовестный приобретатель вещных прав не может быть уверен, что вещное право, приобретенное им, не будет по суду у него отнято действительным собственником вещи, по крайней мере до тех пор, пока не окончится срок давности владения (86/96 и др., ср. ст. 1524). О введении у нас вотчинной системы давно уже говорят. Ныне на рассмотрении законодательных учреждений находится проект вотчинного устава[см. сноску 73]. Принципы вотчинной системы в проекте приняты, но все они, к сожалению, рассматриваются в нем как главные; второстепенные среди них не подчинены главным принципам. При этом в проекте не говорится прямо о принципе публичной веры, а лишь о бесповоротности.

3. Современное право на Западе знает, однако, и менее совершенные системы поземельных книг, чем вотчинная система.

Это, во-первых, – система отметок (инскрипций) и записей (транскрипций), принятая во Франции и других странах. Сущность ее состоит в том, что вещные сделки, лишь отмеченные в книгах или записанные в них целиком, приобретают обязательность по отношению к добросовестным третьим лицам с момента регистрации. Во-вторых, – система залоговых прав, или ипотечная система в тесном смысле слова[см. сноску 74] (старонемецкая). Она состоит в регистрации только залоговых прав, а не всех вообще вещных прав на недвижимость[см. сноску 75]. В-третьих, своеобразным способом оглашения приобретения недвижимости был в нашем праве обязательный ввод во владение (см. стр. 220).

§ 20. Способы прекращения права собственности на недвижимости; принудительное отчуждение

Право собственности какого-либо лица на недвижимость прекращается или путем перенесения этого права на другое лицо по крепостному акту, или давностью владения недвижимостью, или переходом ее по наследству. Указанные способы прекращения права собственности на недвижимость аналогичны способам его приобретения. Но право собственности на недвижимость прекращается также гибелью самого объекта и, что в особенности заслуживает внимания, но может быть отчуждено принудительно.

1. Принудительное отчуждение возможно в виде а) конфискации и б) экспроприации (см. еще § 21 III).

а. Различие между ними весьма существенно. Конфискация имеет своей целью наказание лица и потому естественно, что недвижимость отбирается от виновного лица безвозмездно[см. сноску 76].

б. Напротив, экспроприация преследует осуществление «какой-либо государственной или общественной пользы» и потому она «допускается не иначе, как за справедливое и приличное вознаграждение».

2. Как исключительный способ, экспроприация совершается а) особым установленным для того порядком и б) непременно за вознаграждение.

а. Для того, чтобы наступила экспроприация недвижимости, необходима, во-первых, доказанность общеполезности того предприятия, ради осуществления которого производится экспроприация. Эта доказанность обеспечивается особым порядком производства экспроприации. Именно отчуждение недвижимости требует Именного Высочайшего Указа (ст. 576, 588). Для этого предварительно заготовленный проект указа представляется на Высочайшее воззрение подлежащими Министрами и Главноуправляющими отдельными частями через особое в Государственном Совете Присутствие по делам о принудительном отчуждении недвижимых имуществ и вознаграждении их владельцев. В представлении и излагаются данные, указывающие 1) на общеполезное значение предприятия, 2) на необходимость принудительного отчуждения недвижимого имущества, а если испрашивается отчуждение с отступлением от общего порядка (ст. 594 и след.), то 3) объясняется и необходимость подобного отступления (ст. 576).

б. Во-вторых, экспроприация требует непременно вознаграждения. Поэтому первое действие начальства по воспоследовании Высочайшего указа есть сношение с собственником недвижимости о крайней цене недвижимости (ст. 577). Если просимая цена признана будет несоответствующей действительной стоимости имущества, то имуществу производится опись и оценка (ст. 580). Опись совершается по правилам, постановленным в Уставе Гражданского Судопроизводства, чиновником местной полиции, при двух или трех свидетелях, преимущественно из соседей по имению. К описи вызывается владелец или его поверенный, для чего назначается им шестимесячный со дня получения повестки срок; за неявкой их по истечении сего срока производство описи не останавливается (ст. 581). Оценка производится комиссией, которая образуется под председательством Уездного Предводителя Дворянства, из местного Мирового судьи, или Земского Начальника, или Городского Судьи, по принадлежности, Уездного Исправника, Председателя или Члена Уездной Земской Управы и Податного Инспектора; при отчуждении имуществ, находящихся в городах, взамен Председателя или Члена Земской Управы приглашается один из Членов Городской Управы или гласных Думы, по назначению последней (ст. 582). Если отчуждение производится для казны (ст. 583) или из государственных земель частным предприятиям (ст. 582), то опись и оценка производятся при участии представителя подлежащего ведомства (депутата). В законе дается целый ряд правил при производстве оценки (ст. 584). Так, стороны или их поверенные могут участвовать при производстве оценки и давать свои объяснения. Самая оценка производится или по доходности имуществ, или по местным и особым условиям, в коих имущества находятся. Оценка имущества по доходности производится, по требованию владельца, на основании представленных им сведений и данных, признанных комиссией достоверными. В этом случае цена имущества определяется капитализацией из пяти процентов среднего чистого дохода, исчисленного за последние перед оценкой пять лет (Уст. Гр. Суд., ст. 1119 и 1120). 2) В других случаях оценка производится по местным ценам и особым условиям, в коих имущество находится. Вообще, закон, оберегая справедливые интересы собственника отчуждаемой недвижимости, широко формулирует его права на вознаграждение. 1) Если отчуждается часть недвижимости, то вознаграждение должно состоять не только из цены этой части, но из всей той суммы, на которую, вследствие отчуждения, уменьшается стоимость остающегося у владельца имущества. Поэтому принимают в соображение, лишается ли владелец, с отобранием участка, только получаемого с него дохода, или этот участок такого свойства, что остающееся за отрезком пространство не может уже приносить соразмерной ему выгоды; а также, приносит ли отходящее в целом виде строение отдельный доход, как, например, жилой флигель, лавочка и т.п., и, следовательно, имеет некоторое влияние на уменьшение общего дохода. Но при оценке не должно быть принимаемо в расчет увеличение ценности имуществ, могущее произойти от самого предприятия, для коего они отчуждаются. 2) Владелец может требовать отчуждения имущества в полном составе, если остающаяся за отрезком часть его делается бесполезной для владельца. 3) Независимо от производства определенного оценкой вознаграждения, предприниматель обязан устроить и содержать на свой счет в указанных местах мосты, дороги, плотины, переезды, водостоки и тому подобные сооружения, возведение которых представляется необходимым для устранения убытков и неудобств, могущих произойти от осуществления предприятия, для которого производится отчуждение (ст. 594). Охраняя те же справедливые интересы собственника, закон признает за ним 4) право на возврат отчужденной недвижимости, если предприятие не состоялось или прекратилось (ст. 590). Право это осуществляется в виде выкупа и преимущественной покупки. Право выкупа может иметь место в течение лишь 10 лет со дня отчуждения и производится уплатой полученного вознаграждения. По истечении же 10 лет, собственник может или преимущественно перед другими купить отчужденное имущество по соглашению (купчая крепость), или, за отсутствием такого соглашения, купить имущество по новой оценке (данная, ст. 593). Право на возврат имущества важно в том отношении, что оно в особенности подчеркивает исключительный характер экспроприации, так как с отчуждением недвижимости бывшее право собственности еще сохраняет некоторое значение для его собственника и может, так сказать, восстановиться. Наконец, 5) и самая выдача вознаграждения производится немедленно, как только последует окончательное решение о вознаграждении (ст. 589). Дела же о вознаграждении независимо от исчисленного оценочной комиссией размера вознаграждения, оканчиваются[см. сноску 77] с утверждения подлежащего Министра или Главноуправляющего отдельной частью, если на выдачу такого вознаграждения не требуется испрошения особого кредита, а владелец и предприниматель не заявили возражений против оценки комиссии. В противном случае по рассмотрении дела в Совете Министерства или Главного Управления, оно с мнением начальства поступает в Особое в Государственном Совете Присутствие по делам о принудительном отчуждении недвижимых имуществ и вознаграждении их владельцев и потом восходит на окончательное Высочайшее утверждение порядком, для того установленным (ст. 588). Вознаграждение назначается деньгами или, по соглашению, обменом на другое недвижимое имущество (ст. 578). Таким образом, экспроприация есть принудительное, возмездное отчуждение недвижимости, в установленном порядке государственной властью, в виду общеполезной цели, с возможной пощадой справедливых и законных интересов собственника.

3. От принудительного отчуждения недвижимости, необходимо отличать а) принудительное же, но временное занятие имуществ и б) принудительное отчуждение привилегий на изобретения и усовершенствования.

а. Экспроприация, как она выше изложена (2), имеет своим предметом прекращение права собственности на недвижимость (в законе излагаются также особые правила об изъятии имуществ под железные дороги, ст. 594 и сл.). Временное же занятие имущества есть принудительное, за вознаграждение, и не долее 3 лет пользование чужим имуществом (ст. 602 и сл., ст. 575). Временное занятие совершается также в порядке Именного Высочайшего Указа (ст. 576), а вознаграждение назначается в размере 6% стоимости имущества. Эта стоимость определяется или добровольным соглашением, или оценкой по общим правилам (ст. 602). От временного занятия отличается, в частности, еще принудительно устанавливаемое право участия в пользовании чужим имуществом (ст. 576, 606 и сл.). Это право участия устанавливается по общим правилам об экспроприации недвижимых имуществ: для беспрепятственного производства работ по устройству подъездных путей, для добывания при производстве работ материалов, для устройства снеговых защит и т.п.

б. Принудительное отчуждение привилегий на изобретения и усовершенствования, как и самые правила для такого отчуждения (аналогичные вышеизложенным) созданы у нас законом 28 июня 1912 г. Сущность данного принудительного отчуждения сводится к запрещению под угрозой уголовного наказания сообщать кому-либо и вообще опубликовывать те изобретения или усовершенствования, сохранение которых в тайне признано необходимым по соображениям государственной необходимости (ст. 1 и 3)[см. сноску 78].

§ 21. Право собственности на движимые вещи и значение владения ими.

Способы приобретения и прекращения права собственности на движимые вещи

I. Значение владения движимыми вещами (бумагами на предъявителя и правами требования как вещами)

Система поземельных книг имеет своею целью обеспечивать твердость оборота недвижимостей (§ 19 IV). Но система эта не приложима к движимостям ввиду особой быстроты обращения движимостей и крайнего их разнообразия[см. сноску 79]. Между тем необходимость в твердости оборота движимостей при большом значении в современном праве, очевидна. Поэтому современное передовое законодательство укрепляет право собственности на движимости, признавая за владением движимыми вещами в определенных случаях значение титула права собственности.

1. Это значит, что всякий владелец движимой вещи а) признается в гражданском обороте собственником, б) поскольку дело идет о приобретении от него движимой вещи добросовестным лицом, хотя бы владелец в действительности и не был ее собственником.

а. Следовательно, владению движимой вещью придается в отношении третьих лиц то же самое значение, какое имеет запись в поземельные книги[см. сноску 80]. Третьи лица могут совершенно спокойно приобретать движимости, не опасаясь последующего отобрания приобретенной вещи действительным ее собственником, если бы вещь была отчуждена несобственником. В этом случае приобретатель обеспечен также, как если бы вещь была недвижимостью, записанной в поземельные книги. Указанное значение владения движимостью есть институт современного права, принятый германским и швейцарским уложениями[см. сноску 81], а также и нашим проектом (ст. 751 и сл.). Институт этот стоит в резком противоречии с римским правом, которое не допускало возможности приобретения вещи от несобственника на том основании, что никто не может перенести другому прав больше, чем сам имеет.

б. Так как основное положение римского права само по себе вполне правильно (нельзя передать другому того, чего сам не имеешь), то современное право отступает от этого положения лишь в виде исключения, поскольку такое отступление необходимо в интересах твердости вещных сделок. Именно 1) приобретатель получает право собственности на движимую вещь от владеющего ею несобственника при условии добросовестности приобретателя, причем добросовестность всегда предполагается[см. сноску 82]. 2) Далее, целый ряд вещей (потерянные, краденные и вообще добытые преступлением) в течение определенного срока подлежат возвращению собственнику (виндикация) и при условии добросовестности[см. сноску 83]. Проект гражданского уложения допускает еще возвращение вещи от приобретателя (хотя бы и добросовестного), если вещь приобретена им безвозмездно[см. сноску 84]. Следует, однако, заметить, что разбираемое значение владения как титула права собственности не исчерпывается областью приобретения права собственности, а находит свое применение в области также вещных прав на чужую движимую вещь[см. сноску 85]. В частности, при добросовестном приобретении движимой вещи погашаются обременения ее и вообще вещные права на чужую вещь, напр., право заклада[см. сноску 86]. Отсюда приобретение движимой вещи от владеющего несобственника является первоначальным способом приобретения права собственности.

2. Наши законы а) не дают ясного ответа по вопросу о значении владения, но б) сенатская практика, не без колебания стремится провести в жизнь указанные выше начала (1).

а. Наши законы (ст. 609) устанавливают общий принцип виндикации вещей: возвращение имущества от всякого незаконно им владевшего. Но они не дают прямого ответа, что следует разуметь под незаконным владением. Правда, в ст. 534 ясно говорится «движимые вещи почитаются собственностью того, кто ими владеет, доколе противное не будет доказано». Следовательно, раз противное доказано, т.е. что владелец вещи несобственник, то вещь должна быть возвращена собственнику, а владелец ее был незаконным владельцем. Но ст. 1512, несмотря на такое понимание ст. 534, говорит, что возвращению собственнику подвергаются вещи краденые, и этим дает понять, что вещи некраденые не подлежат возвращению собственнику. Это значит, что владелец некраденых вещей хотя бы он и приобрел их от несобственника, не есть незаконный владелец и как таковой не подлежит действию ст. 609. Неудивительно поэтому, что в литературе имеются противоположные мнения о понимании наших законов в данном вопросе. Тем не менее, по-видимому, более правильно то мнение, которое считает невозможным ослаблять значение ст. 609 и 534 как общих норм специальным постановлением ст. 1512 о краденых вещах. Наши законы казуистичны. Толкование общих норм по специальным будет поэтому рискованно.

б. Сенат наш стал, однако, в конце концов, на точку зрения ограничения виндикации. Он признал бесповоротность приобретения чужих движимых вещей за добросовестными[см. сноску 87] приобретателями, за исключением вещей, добытых преступлением[см. сноску 88]. Впрочем, указанное исключение не имеет места при покупке движимых вещей с публичного торга[см. сноску 89].

3. Сенат не допускает также никакого исключения в отношении бумаг на предъявителя.

Такое отношение Сената к бумагам на предъявителя объясняется особым характером их. Бумаги эти сами по себе служат представителями известной ценности и имеют свободное обращение в публике подобно денежным знакам. Отличительной чертой бумаг на предъявителя является неизвестность кредитора при известности и неизменности личности должника. Раз такая бумага выпущена в обращение[см. сноску 90], то всякий держатель ее считается в силу одного этого обстоятельства ее собственником. Он вправе требовать по ней удовлетворения, а лицо, выпустившее бумагу, не только обязано, но имеет безусловное право совершить уплату всякому фактическому держателю бумаги. Это не значит, конечно, что, напр., похититель бумаги имеет право собственности на эту бумагу, а только то, что всякий добросовестный приобретатель бумаги на предъявителя имеет на нее право собственности и к нему не могут быть предъявлены возражения, проистекающие из личных отношений прежнего собственника к лицу, выпустившему бумагу (85/27). Допустить обратное значит подорвать доверие к обращаемости бумаг на предъявителя, уничтожить значение их как документов, аналогичных денежным знакам. Более того, даже публикация Министерства Финансов о признании недействительными, напр., похищенных купонных листов, не может иметь обязательного значения для приобретателей таких листов. Короче, каждой бумаге на предъявителя должно быть оказано полное доверие, если она отвечает установленным для нее внешним признакам, ибо единственно этими внешними признаками определяется доверие к ней[см. сноску 91]. Несомненно, что денежные знаки тем более не подлежат виндикации[см. сноску 92].

4. Напротив, требования (по обязательствам), как вещи (документы), хотя и подлежат владению, но владение ими не есть титул права собственности.

Дело в том, что сам по себе документ, напр., заемное письмо, акция, вексель и т.д., есть выражение лишь обязательственного права. Права же эти могут быть только уступаемы (цессия), но не продаваемы. Поэтому, если нельзя приобретать право собственности на требование, то и владение соответствующим документом не может быть титулом права собственности на требование.

II. Способы приобретения права собственности на движимые вещи

В тесной связи со значением владения движимыми вещами стоит вопрос а) о передаче владения, б) как способ приобретения права собственности (вещный договор).

а. Передача владения может выражаться или во вручении вещи одним лицом другому, или вообще в предоставлении лицу возможности распоряжаться вещью по своему усмотрению (ст. 993 и 1510).

б. Но для того, чтобы передача владения была способом приобретения права собственности, необходимо еще соглашение лиц перенести право собственности с одного лица на другое; где нет такого соглашения, там не будет и приобретения, хотя бы имела место передача владения. Например, если лицо А дало свой плуг соседу Б, то здесь не будет приобретения права собственности, если лица А и Б не согласились перенести право собственности. Поэтому необходимо также, чтобы приобретатель и отчуждатель были правоспособны, а самая вещь могла быть предметом права собственности. Разумеется, что перенесение права собственности большей частью совершается по каким-либо юридическим основаниям (каузам). Ими могут быть продажа, дарение и проч.[см. сноску 93] Вполне естественно, что если владение есть титул права собственности на движимую вещь, то передача владения есть способ приобретения права собственности. Поэтому передовое право (и наш проект) признает моментом перенесения права собственности на движимую вещь не соглашение о перенесении права собственности, а передачу владения вещью. В противном случае пришлось бы отвергнуть вышеизложенное значение за владением движимыми вещами как средством укрепления оборота движимых вещей. В наших гражданских законах не дано ясного решения вопроса, в какой момент переходит право собственности на движимую вещь[см. сноску 94]. Большинство ученых, по-видимому, склоняется к признанию таким моментом передачи владения вещью, а не соглашение, короче, признает передачу способом приобретения права собственности на движимую вещь. Иначе смотрит Сенат: он признает, что по общему правилу право собственности на движимую вещь приобретается в момент соглашения[см. сноску 95], передача же есть лишь исполнение договора (соглашения). С момента заключения договора приобретатель вправе распоряжаться вещью, хотя бы она и не поступила в его обладание (71/618). Лишь в виде исключения Сенат признает передачу способом приобретения права собственности в отношении купли-продажи вещей: 1) определяемых родовыми признаками (80/94)[см. сноску 96], а равно 2) при продаже движимых вещей в кредит 3) или с задатком (75/954).

Что касается других (в противоположность передаче) первоначальных способов приобретения права собственности на движимые вещи, то их довольно много (2–9).

2. Так, возникновение у лица права собственности на найденную движимую вещь неизвестного собственника (потерянная вещь) есть находка.

Наш закон называет находку обретением вещей и других движимых имуществ, которых владелец неизвестен (ст. 538). Однако «находка тогда только обращается в право собственности, когда по явке и публикации не найдено будет хозяина» (та же статья). При этом Сенат в целом ряде своих решений требует: 1) чтобы хозяин был действительно неизвестен, т.е. нашедший вещь не знал и не мог знать хозяина[см. сноску 97]. Поэтому не могут быть предметом находки вещи, потерянные: на глазах нашедшего их (76/45), в доме хозяина или в его помещении (69/562), найденные: на лестнице, хотя бы она вела в несколько помещений (69/562) и в стене дома (73/1670); равным образом не могут быть предметом находки именные денежные бумаги и вообще долговые документы (69/73). 2) Сенат существенным признаком находки считает полную утрату вещи. Поэтому не могут быть предметом находки вещи, оставленные или забытые пассажирами при переездах по железным дорогам (97/16) и, в частности, на станции железной дороги (02/51), так как в этих случаях служащие железных дорог обязаны наблюдать за вещами пассажиров. Было бы весьма последовательно распространить вышеуказанные сенатские разъяснения и на потерю вещей в присутственных местах. 3) Характерную особенность находки как способа приобретения права собственности, составляет необходимость розыска хозяина. Для этого требуется объявление о находке. По новому закону (23 марта 1912 г. о порядке публикации) нашедший чужую вещь должен заявить о том полиции, которая выставляет у дверей полицейского управления объявление о находке и принимает меры для отыскания собственника вещи. О найденных же вещах стоимостью свыше ста рублей производится публикация в местных губернских ведомостях (ст. 538 в нов. редак.). Закон вводит и другое новшество: прежде не было установлено, по истечении какого времени со дня публикации находка переходит в собственность находчика, в случае неявки ее хозяина. Ныне такой срок установлен в 6 месяцев со дня объявления или припечатания публикации (ст. 539 в нов. редак.). Если же хозяин найдется, то нашедший вещь получает в награду третью часть ее цены[см. сноску 98]. Для получения этой награды не требуется, однако, ни заявления о находке полиции, ни публикации (90/99, иначе 70/798, 76/45). Вопрос об основании вознаграждения не ясен. Имеется ли в виду вознаградить нашедшего вещь за добросовестность или за труд при розыске вещи, или, наконец, побудить его наградой к возвращению вещи хозяину? Последнее основание более вероятно, если принять во внимание столь высокую награду, как одну треть ценности вещи. Но это основание в то же время чрезвычайно несправедливо, так как оно лишает собственника значительной части ценности потерянного имущества[см. сноску 99]. Правильнее поэтому поступает общегерманское уложение, которое понижает вознаграждение за находку до размера 5% с вещей стоимостью до 300 марок, а свыше этой суммы до 1%, и предоставляет собственнику вещи в течение трех лет требовать от находчика, сделавшегося собственником вещи, вознаграждения в размере его обогащения этой вещью (неправомерного обогащения). В этом отношении постановление нашего Проекта, признающего вознаграждение за находку в размере десятой части стоимости найденной вещи (ст. 865), более отвечает требованиям современного гражданского права, чем постановление т. X ч. 1[см. сноску 100].

3. Что касается клада, то под ним разумеется ценная движимая вещь неизвестного собственника, скрывшего ее намеренно так давно, что нет возможности определить ее собственника.

Наш закон называет клад сокровищем, скрытым в земле, и признает, что он принадлежит владельцу земли, почему без его позволения никто не может отыскивать клада на его земле. Лишь в губерниях Черниговской и Полтавской клад, отысканный кем-либо случайно на чужой земле, поступает в размере одной половины к отыскавшему клад (ст. 430). Проект подводит под понятие клада не только вещи, зарытые в земле, но и заделанные в стене (ст. 874), и предоставляет нашедшему клад, случайно или с дозволения собственника, право собственности на одну десятую часть его или, если таковая не может быть выделена без повреждения клада, – право на вознаграждение в размере одной десятой стоимости его (ст. 875).

4. Завладение (оккупация) есть способ приобретения права собственности на движимую вещь, не имеющую собственника (бесхозяйную вещь).

Бесхозяйными вещами считаются вещи, никогда не имевшие собственника, или имевшие, но намеренно покинутые собственником. Т. X ч. 1 не устанавливает прямо завладения как способа приобретения права собственности. Однако на основании ст. 406 т. X ч. 1 можно заключить, что лишь недвижимые имущества, как «не принадлежащие никому в особенности», не подлежат завладению. Напротив, завладение есть способ приобретения права собственности: 1) при охоте на дичь и диких животных (т. XII ч. 2, ст. 164–174), 2) при ловле рыбы в морях и озерах, не состоящих в частном владении (т. XII ч. 2 Уст. сельск. хоз., ст. 490–499), а равно при ловле жемчуга в море (т. XII ч. 2 Уст. сельск. хоз., ст. 770, 771) и пиявок в прудах и озерах (там же, ст. 780), 3) при собирании грибов и вообще лесных плодов в казенных лесах, если нет на то особого запрещения (т. VIII ч. 1 Уст. лесного, ст. 325, 327). На основании указанных статей тома XII и VIII можно заключить, что завладение движимыми вещами допускается нашим законодательством. Это заключение находит себе дальнейшее подтверждение в ст. 5392 т. X ч. 1, которая устанавливает изъятия относительно метеоритов. Лицо, завладевшее метеоритом, обязано передать его в правительственный музей. Что касается военной и морской добычи как вещей неприятельских, то такая добыча принадлежит государству. Немногие вышеприведенные постановления нашего законодательства о завладении, к сожалению, не дают ясного ответа на вопрос о том, кому принадлежит убитые зверь или дичь в чужом лесу без дозволения хозяина[см. сноску 101]. Проект же постановил: «Кто охотится на чужой земле или ловит рыбу в чужих водах, не имея на то права, тот не приобретает права собственности на убитое или пойманное животное и обязан возместить убытки собственнику земли или воды» (п. 1 ст. 856).

5. Переработка (спецификация) есть способ приобретения права собственности на новую вещь, созданную трудом переработчика из чужого материала.

Спорен, однако, вопрос, кто является собственником новой вещи. Так, общегерманское уложение в разрешении данного вопроса обращает внимание на ценность работы по сравнению с ценностью материала (ст. 950); швейцарское уложение прибавляет к этому еще добросовестность лица, переработавшего вещь (ст. 726). Наше же законодательство, к сожалению, не решает данного вопроса. Одни ученые признают право собственности за хозяином материала на основании ст. 609: «Всякий, владевший незаконно чужим имуществом… обязан… возвратить имущество настоящему хозяину оного и вознаградить его за неправое владение». Другие, на основании ст. 673 т. X ч. 1, признают право собственности на вновь созданную вещь за лицом, переработавшим чужой материал. К сожалению, оба мнения не решают, в конце концов, данного вопроса. Статья 609 обязывает возвратить имущество хозяину, но при переработке нет более этого имущества, а есть новая вещь; следовательно, нет того, что нужно возвратить. Статья 673 имеет в виду истребление или повреждение какого-либо имущества, между тем как переработка не есть истребление или повреждение, а создание нового имущества. Например, виноград нельзя считать истребленным или поврежденным, если из него сделано вино; равным образом виноград нельзя вернуть хозяину, так как его более нет. Поэтому следует обратиться к общим принципам наших законов. Признание права собственности за переработчиком есть отрицание виндикации. Последнее же должно быть прямо установлено в законе. Следовательно, если такого постановления нет, то новая вещь должна принадлежать хозяину материала. Иначе решил дело Сенат (12/3). С большой натяжкой он пришел к признанию права собственности на новую вещь за переработчиком. Вопрос о добросовестности переработчика остался, однако, не решенным[см. сноску 102]. Переработка как способ приобретения права собственности возможна, конечно, и в отношении собственных материалов. При этом очевидно, что служебный персонал того или другого хозяина является лишь представителем хозяина, почему и собственность на новые вещи, созданные этим персоналом, приобретает хозяин предприятия.

6. От переработки (спецификации) следует отличать соединение вещей как способ приобретения права собственности.

В нашем праве нет специального постановления о соединении вещей, но оно может быть выведено из общего понятия о составной части (§ 9 II 1 б.). Именно, так как составная часть не имеет самостоятельного существования в обороте, то соединение чужой вещи с вещью собственника, в качестве составной ее части, влечет для собственника приобретение чужой вещи (90/52). Отсюда для понятия соединения вещей как способа приобретения права собственности необходимы следующие отрицательные условия: соединение вещей не должно влечь за собой 1) образования новой вещи, как при переработке (спецификация) и быть 2) соединением более или менее однородных предметов в безразличную массу (смешение вещей), или быть 3) таким соединением, при котором нет возможности определить, какая из соединившихся вещей есть главная. В последних двух случаях образуется общая собственность[см. сноску 103]. Наконец, соединение двух вещей, как способ приобретения права собственности, не должно 4) быть и таким, которое допускает физически или экономически (без несоразмерных затрат) разъединение вещей (ср. ст. 611 и 640), и вообще быть временным соединением. Таким образом, понятие о соединении вещей действительно тесно связано с понятиями главной вещи и составной. Какая же из неразрывно соединившихся вещей есть главная вещь, – это решается в каждом отдельном случае, согласно воззрениям оборота. Соединение вещей возможно не только в отношении движимых вещей, но движимой с недвижимой: застройка, посев, насаждение (super ficies solo sedit)[см. сноску 104].

Более того, возможно соединение недвижимой вещи с недвижимой: намыв (ст. 428, 84/15), возникший остров (ст. 427)[см. сноску 105], сращение целого куска земли, оторванного от чужого берега, с другим берегом (отрыв; в нашем законе не предусмотрен)[см. сноску 106]. Таким образом, соединение вещей является общим способом приобретения права собственности, как в отношении движимых, так и недвижимых вещей[см. сноску 107].

7. Таким же общим способом приобретения права собственности является давность владения.

По давности владения возникает право собственности не только на недвижимости, но и на движимые вещи. Условия давности одни и те же в обоих случаях, в частности, требуется общий десятилетний срок (§ 19 III).

8. Право собственности на плоды приобретается в момент отделения их от плодоносящей вещи[см. сноску 108].

Отсюда, кто владеет законно (99/80) плодоносящей вещью в момент отделения плодов, тот получает право собственности на них (75/427 и др., ср. 75/1037). Что касается доходов (так называемых цивильных плодов), то при смене собственников недвижимости, они делятся пропорционально времени (81/40, иначе 73/365). Причем, право нового собственника на доходы возникает с момента получения им крепостного акта (75/1031, 74/316, ср. 96/38), при публичной продаже – со дня продажи (81/114 и др.)[см. сноску 109].

III. Способы прекращения права собственности на движимые вещи

Право собственности на движимые вещи прекращается прежде всего приобретением их другим лицом, а также гибелью, изъятием их из оборота и вообще уничтожением объекта собственности. Такое уничтожение возможно не только случайно, но и по воле собственника, а иногда оно даже является необходимым последствием осуществления самого права собственности, как это имеет место, напр., при горении дров.

1. Право собственности на движимые вещи может также прекратиться принудительно.

Способом принудительного отчуждения может быть в исключительных случаях конфискация (напр., контрабанды) и экспроприация (напр., зачумленных животных; Шершеневич). Но чаще принудительным способом является отчуждение движимых вещей с публичного торга во исполнение судебного решения. Способ этот, впрочем, общий для всех вещей, следовательно, и недвижимых. Разница лишь в момент прекращения права собственности. На движимые вещи право собственности прекращается с момента передачи покупщику, по взносе им сполна предложенной на торгах суммы (ст. 1058); на недвижимые же вещи – со дня воспоследования судебного определения об укреплении имения (92/1); причем, право на распоряжение, в частности, на отчуждение переходит с момента получения покупщиком данной (76/141)[см. сноску 110]. Существует, впрочем, и еще различие: продажа движимых вещей с публичного торга бесповоротно прекращает право собственности, хотя бы проданная вещь оказалась чужой (ст. 1061 У. Г. С.; 96/70 и др.) и даже краденой (82/16). Если же продано с публичного торга недвижимое имущество, не принадлежащее должнику, а чужое, то торг признается недействительным (ст. 1180 п. 1 У. Г. С.); право собственности, следовательно, не прекращается[см. сноску 111].

Глава II. Вещные права на чужие недвижимости и движимости

§ 22. Вещные права владения, отдельные от права собственности

I. Общее понятие о вещных правах на чужую вещь

Было уже объяснено, что вещные права могут существовать не только на свои вещи, но и на чужие (§17. I 2). Вещные права на чужие вещи нельзя, однако, смешивать с обязательственными правами. Так, напр., хотя квартирант имеет право пользоваться чужим домом, но такое пользование не есть вещное право на чужую вещь, а лишь право на действие хозяина дома предоставить его в пользование квартиранта. Напротив, вещное право на чужую вещь, как право исключительное, не может зависеть от действий посторонних лиц. Данный пример вместе с тем объясняет, почему наряду с обязательственными правами необходимы вещные права на чужую вещь. Только вещное право дает прочность правоотношениям и вполне обеспечивает интересы лиц. Обеспечивая интересы третьих лиц, современное право пошло, к тому же, дальше римского права. Последнее признавало, что никто не может иметь вещного права на чужую вещь, став собственником этой вещи, как напр., нельзя было иметь сервитут на свою вещь.

1. Передовое же законодательство допускает существование права на чужую вещь в лице собственника этой вещи[см. сноску 112].

Так, если собственник вещи, на которой существовало вещное право другого лица, напр., застройщика, сделается его преемником, то право застройки в лице собственника не прекратится, поскольку оно обременено в интересах третьих лиц, напр., залогодателя. Собственник как преемник застройщика будет отвечать перед третьими лицами за обременения, лежащие на праве застройки. Наше законодательство не стало, однако, на этот правильный путь. Как раз в праве застройки оно впало, с юридической точки зрения, в невозможное положение. С одной стороны, оно признает досрочное прекращение права застройки, вследствие совпадения его с правом собственности в одном лице, с другой, – сохраняет обременения на том, чего в обороте нет (ст. 24).

2. Что касается терминологии, то наши законы говорят об отдельном владении и пользовании как о правах на чужие вещи (ст. 514).

Причем, под отдельное владение подойдут в наших законах: право застройки (II), чиншевое право (III), право пожизненного владения и другие виды владения (IV), а под отдельное пользование – права угодий в чужих имениях и вообще сервитуты (§ 23). Следует, однако, заметить, что существуют еще вещные права на чужую вещь, не связанные ни с владением, ни с пользованием чужой вещью, и среди них, прежде всего, залоговое право (§ 24). Из перечисленных прав одни возникают только на чужие недвижимости, другие – и на чужие движимости. И здесь приходится поэтому, так же, как и в отношении права собственности, подчеркнуть важность различия между недвижимыми и движимыми вещами.

3. Вещные права на чужие недвижимости нормально возникают в крепостном порядке.

Этот порядок обеспечивает твердость приобретения прав на чужие недвижимости. Так, соблюдение крепостной формы необходимо для возникновения права застройки, чиншевого права, залога недвижимости, реальных сервитутов, основанных на договоре. Что же касается вещных прав на движимые вещи, то, как было уже замечено (§ 17 II 2), наш закон не допускает владения правами, следовательно, и владение не может иметь значения укрепления вещных прав на чужие движимости, как это имеет место в отношении права собственности на движимые вещи (§ 17 III 2).

< Попередня   Наступна >