Радник

---

§ 8. Ответственность адвоката за разглашение им сведений, составляющих адвокатскую тайну

Действующее законодательство не содержит уголовной или административной ответственности адвоката за разглашение им сведений, составляющих адвокатскую тайну.

 

За разглашение сведений, составляющих адвокатскую тайну, адвокат может быть привлечен к дисциплинарной ответственности советом адвокатской палаты.

Мерой дисциплинарной ответственности адвоката за совершенный проступок может быть замечание, предупреждение, прекращение статуса адвоката, иные меры, установленные собранием (конференцией) соответствующей адвокатской палаты.

Также за разгл

ашение указанных сведений адвокат может быть привлечен к гражданско-правовой ответственности. По решению суда на адвоката может быть возложена обязанность возместить ущерб, причиненный лицу в результате разглашения сведений, составляющих адвокатскую тайну, компенсировать моральный вред, совершить иные действия, связанные с прекращением нарушения прав доверителя или другого лица.

§ 9. О праве адвоката на судебную защиту сведений,

составляющих адвокатскую тайну,

от посягательств третьих лиц

В соответствии со ст. 123 УПК РФ действия (бездействие) и решения органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора и суда могут быть обжалованы участниками уголовного судопроизводства, а также иными лицами в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы.

В соответствии со ст. 3 ГПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов. Заинтересованность лица в судебной защите при обращении в суд будет иметь место в том случае, если оно считает, что его права, свободы или охраняемые законом интересы неправомерно нарушены либо оспариваются.

На первый взгляд может показаться, что права адвоката не могут нарушаться посягательствами третьих лиц на сведения, составляющие адвокатскую тайну. Ведь такими посягательствами нарушаются прежде всего права лица, доверившего адвокату сведения о своей частной жизни.

Однако подобными посягательствами нарушаются и права адвоката.

Как неоднократно указывалось ранее, неотъемлемой частью адвокатской деятельности является соблюдение адвокатом адвокатской тайны (ст. ст. 6 - 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре), т.е. обеспечение недоступности для третьих лиц, включая государственные органы, в том числе органы предварительного следствия, любых сведений, обладателем которых стал адвокат в связи с оказанием юридической помощи своему доверителю. Любое произвольное ограничение адвокатской тайны представляет собой, таким образом, ущемление права адвоката на труд, установленное ст. 37 Конституции РФ.

Законодательно закрепленная обязанность по сохранению адвокатом сведений, доверенных ему подзащитным в связи с выполнением адвокатом профессиональных функций, одновременно является правом последнего на сохранение таких сведений и их защиту от любых незаконных посягательств третьих лиц.

Таким образом, в случае посягательств третьих лиц на сведения, составляющие адвокатскую тайну, которыми располагает адвокат, права, свободы и законные интересы адвоката нарушаются, в связи с чем при обращении в суд он является заинтересованным лицом в смысле ст. 3 ГПК РФ и ст. 123 УПК РФ.

Глава III. ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ АДВОКАТА ПО ЗАЩИТЕ АДВОКАТСКОЙ ТАЙНЫ

§ 1. Доступ к сведениям, составляющим адвокатскую тайну, в Российской Федерации

1. Адвокатская тайна как объект посягательства

Адвокатская тайна неразрывно связана с профессиональной деятельностью адвоката. Адвокат - хранитель тайн доверителя. Исполнение своих профессиональных обязанностей адвокатом, оказывающим юридическую помощь доверителям, как правило, предполагает определенную информированность адвоката об обстоятельствах дела.

Степень раскрытия информации доверителем зависит от него самого, от того, насколько он доверяет своему адвокату или что именно считает нужным ему сообщить. Также адвокат может получить сведения о доверителе и из других источников: документов,  результатов

 

опроса лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, заключений специалистов и т.д.

Таким образом, волей или неволей в силу своей профессии адвокат становится обладателем информации о доверителе (его тайн), в том числе и той информации, которую доверитель по каким-либо причинам не хотел бы сообщать даже своему адвокату.

Итак, адвокат, оказывающий юридическую помощь, - хранитель чужих тайн, в силу своей профессии и требований закона взявший на себя обязательство обеспечить сохранность адвокатской тайны. Никто, кроме доверителя, не может освободить адвоката от обязанности хранить профессиональную тайну. Исключительно доверитель определяет ценность информации, сообщенной адвокату, а не сам адвокат, который лишь причастен к тайне. Став обладателем чужих тайн, адвокат обязан не только хранить их, но и охранять эти тайны от различных посягательств.

Очень часто такая информация представляет существенный интерес для третьих лиц, которые не имеют к ней легального доступа.

Причины покушения на тайну могут быть самые разнообразные. Начиная от простого человеческого любопытства, стремления выиграть спор, приобрести какие-либо блага, недобросовестной конкуренции в коммерческой деятельности и заканчивая попыткой причинить моральный или материальный ущерб, в том числе и добиться привлечения к уголовной ответственности лица, доверившего свои тайны адвокату.

2. Доступ к сведениям, составляющим адвокатскую тайну

Условно деятельность лиц по получению доступа к сведениям, составляющим адвокатскую тайну, можно разделить на три категории.

Первая - это использование предусмотренной законом возможности доступа государственных органов к некоторым сведениям, составляющим адвокатскую тайну.

Вторая - это незаконные действия государственных органов, направленные на получение сведений, составляющих адвокатскую тайну.

Третья - это незаконные действия третьих лиц по доступу к сведениям, составляющим адвокатскую тайну.

Предусмотренная законом возможность доступа

государственных органов к некоторым сведениям,

составляющим адвокатскую тайну

В Российской Федерации доступ лиц к сведениям, составляющим адвокатскую тайну, возможен исключительно на основании закона.

Положения Налогового кодекса РФ.

Адвокаты и адвокатские образования в соответствии с налоговым законодательством РФ признаны налогоплательщиками, а в некоторых случаях- налоговыми агентами. Поэтому, как и любой другой налогоплательщик, адвокат (адвокатское образование) может быть проверен налоговыми органами Российской Федерации.

В связи с этим необходимо рассмотреть вопрос о сохранении адвокатской тайны при налоговых проверках и иных мероприятиях налогового контроля.

Дело в том, что при осуществлении контроля за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты налогов (сборов) и иных обязательных платежей налоговые органы в соответствии со своими полномочиями, закрепленными в ст. 31 и других статьях Налогового кодекса РФ, имеют право запрашивать у налогоплательщика - адвоката или адвокатского образования документы и сведения. Между тем некоторые из обычно запрашиваемых налоговыми органами документов содержат сведения, составляющие адвокатскую тайну.

Приведем несколько примеров.

1. При проведении налоговой проверки адвокатского образования налоговый орган, как правило,  устанавливает,  от кого  из доверителей,  в  какой  сумме  и  на основании  какого соглашения об оказании юридической помощи поступили денежные средства адвокату. Между тем сам  факт обращения доверителя  к адвокату и содержание соглашения об оказании юридической помощи составляет адвокатскую тайну.

2. В   последнее   время   при   проведении   налоговых   проверок   налогоплательщиков налоговые органы часто проверяют,  не произошло ли уклонение от уплаты  налогов или занижение налоговой базы. Для этого заключенные налогоплательщиком сделки проверяются следующим образом:

 

- совершенные налогоплательщиком сделки оцениваются с точки зрения приоритета экономического содержания над формой сделок (доктрина "существо над формой");

- дается оценка экономической  целесообразности сделок (доктрина "деловая цель"). Проверяется,  достигнуты  ли   в   результате  совершения   сделок  разумные  деловые   цели (например, цель предпринимательской деятельности - систематическое получение прибыли). Используются такие гражданско-правовые понятия, как "разумность" и "добросовестность". При оценке добросовестности действий налогоплательщика налоговым органом проверяется, не совершил ли налогоплательщик сделку (сделки) исключительно для приобретения права на применение налогового вычета, получения возмещения при налогообложении, применения льгот и иных преимуществ, позволяющих избежать вовсе или уменьшить налоговые платежи;

- проверяются фактические результаты хозяйственных операций. При этом налоговый орган   следит  за  тем,   чтобы   налогоплательщик  с  целью  уклонения   от  уплаты   налогов специально не разделил единую сделку на ряд промежуточных "шагов" (доктрина "сделки по шагам"),  совершаемых с незначительными  временными  промежутками,  с использованием подставных фирм-посредников, между одними и теми же лицами путем повторения одинаковых операций.

Именно совокупность этих отдельных признаков, выявленных налоговым органом по результатам проверки, позволяет сделать вывод об уклонении от уплаты налогов.

С учетом применения указанных подходов налоговыми органами адвокат в большинстве случаев фактически не сможет, не нарушив адвокатскую тайну, доказать законность совершенных на основании поручений доверителя сделок (по оказанию юридической помощи и др.), тем более что не всегда адвокат ставится доверителем в известность о целях сделок.

Примером может служить решение доверителя привлечь адвоката для обжалования решения налоговой инспекции в судебном порядке при размере доначисления налога в сумме 100 рублей, с размером вознаграждения адвокату в сумме 30 тысяч рублей. На первый взгляд это явно нецелесообразно и экономически невыгодно, но для доверителя это может быть важно, так как от результата этого спора зависят другие споры с инспекцией по поводу весьма больших денежных сумм.

3. Нередко теперь налоговые органы ссылаются на совершение налогоплательщиком сделок в обход налогового законодательства (злоупотребление правом, при котором никакая норма прямо не нарушается, но преследуется цель уклониться от уплаты налогов), мнимых и притворных   сделок.   В   этом   случае   сделки   налогоплательщика   квалифицируются   как недействительные (не соответствующие закону) - например, мнимая или притворная сделка (ст. 170 ГКРФ).

И в этом случае, не нарушив адвокатскую тайну, доказать налоговому органу законность совершенных сделок не представляется возможным.

4. Для проверки налоговой базы по некоторым налогам, связанным с получением доходов от   адвокатской   деятельности,   налоговому   органу   необходимо   проверить   правильность уменьшения налоговой базы по налогу на сумму понесенных расходов. Эти расходы должны быть реальны, обоснованны (непосредственно связаны с оказанием адвокатом (адвокатами) юридической помощи доверителю) и документально подтверждены. Простой пример: адвокат ездил в командировку собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи (получал справки, опрашивал лиц и др.). Но ведь эти сведения - адвокатская тайна. Как же тогда доказать без раскрытия тайны связь поездки с выполнением поручения доверителя?

5. Для проверки, имеющей целью выяснить, не произошло ли занижения стоимости выполненной   адвокатом   работы,   Управление  Федеральной   налоговой  службы   России   по Московской   области,   в   частности,   рекомендует   проверить,   в   каком   виде   адвокатским образованием  ведется учет доходов адвокатов (индивидуальные карточки, лицевые счета адвокатов, учетные листы к соглашению об оказании юридической помощи, иные учетные документы), учет ордеров для участия в процессе, а также провести встречную проверку с оформлением акта опроса доверителей по делам о фактически уплаченных суммах за работу адвоката <*>.

<*> Письмо Управления Федеральной налоговой службы России от 25 июля 2005 г. N 17-24/3403дсп@/Г-712 "Разъяснения по проведению выездных налоговых проверок адвокатских образований с целью осуществления контроля за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты единого социального налога с доходов от адвокатской деятельности и    за    уплатой    адвокатами    страховых    взносов    в    виде    фиксированного    платежа"

 

И в этом случае налоговая проверка невозможна без доступа налогового органа к сведениям, составляющим адвокатскую тайну.

Согласно ст. 32 НК РФ налоговые органы обязаны соблюдать налоговую тайну. Однако в этой же самой статье указано, что налоговые органы при выявлении обстоятельств, позволяющих предполагать совершение нарушения законодательства о налогах и сборах, содержащего признаки преступления, обязаны в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в органы внутренних дел для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Всем известно и то, как хранится налоговая тайна налоговыми органами. Достаточно вспомнить случай с появлением в ноябре 2005 г. на "черном рынке" электронной базы со сведениями о налогоплательщиках и их доходах. А проведенная внутренняя проверка в налоговых органах так и не нашла виновных в утечке этой информации.

Проблема заключается также и в том, что обязанность по хранению адвокатской тайны налоговыми органами законодательством не предусмотрена. Поэтому органы внутренних дел, не нарушая закон, могут узнать сведения, составляющие адвокатскую тайну (в том числе получить документы). Для этого достаточно направить запрос в налоговый орган. Обязанность конкретных должностных лиц налоговых органов по хранению сведений, составляющих адвокатскую тайну, законом не установлена. Следовательно, "размыта" и ответственность должностных лиц налогового органа за разглашение адвокатской тайны правоохранительным органам и третьим лицам.

Более того, согласно ст. 36 НК РФ органы внутренних дел могут участвовать в налоговых проверках. Указанная статья предусматривает, что по запросу налоговых органов органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами в проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверках. При выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных НК РФ к полномочиям налоговых органов, органы внутренних дел обязаны в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения.

Разработаны и применяются Инструкция о порядке проведения проверок организаций и физических лиц при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства РФ о налогах и сборах (утверждена Приказом МВД России от 16 марта 2004 г. N 177); Инструкция о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок (утверждена Приказом МВД России и МНС России от 22 января 2004 г. N 76/АС-3-06/37); Инструкция о порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения (утверждена Приказом МВД России и МНС России от 22 января 2004 г. N 76/АС-3-06/37).

Таким образом, на практике возможна ситуация, при которой правоохранительные органы, не нарушая закон, могут получить доступ к сведениям, составляющим адвокатскую тайну.

Между тем, как следует из Определения Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-O, именно государство обязано обеспечить сохранность адвокатской тайны в законодательстве и правоприменении - создать надлежащие условия гражданам для реализации права на адвокатскую тайну, а адвокатам - создать условия для эффективного осуществления их деятельности.

В такой ситуации мы считаем, что адвокаты не вправе сообщать налоговым органам сведения, составляющие адвокатскую тайну.

В подтверждение указанного вывода сошлемся на ответ Адвокатской палаты г. Москвы на запрос адвоката Б. коллегии адвокатов г. Москвы "Адвокатъ" о представлении сведений, составляющих адвокатскую тайну, по запросу Инспекции Министерства налоговой службы РФ <*>. В связи с важностью данного вопроса приводим как запрос адвоката, так и ответ Адвокатской палаты полностью.

<*> Опубликовано в: Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2004. N 6 (8); а также см. Интернет-проект "Адвокатура в России" (www.a_dyp_katrus_.ru/d_qc/68_7^._

Адвокат Б. обратился с запросом от 27 февраля 2004 г. N 38 в Адвокатскую палату г. Москвы, в котором попросил ответить на следующие вопросы.

"В соответствии с ч. 15 ст. 22 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" N 63-ФЗ от 31 мая 2002 г. (далее - Закон) соглашения об

 

оказании юридической помощи (далее - Соглашение) заключаются между адвокатом и доверителем и регистрируются в документации коллегии адвокатов.

В соответствии с ч. 1 ст. 8 Закона и ч. 5 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю, в том числе условия Соглашения.

В соответствии с ч. 13 ст. 22 Закона коллегия адвокатов является налоговым агентом адвокатов, являющихся ее членами, по доходам, полученным ими в связи с осуществлением адвокатской деятельности, а также их представителем по расчетам с доверителями и третьими лицами.

Ряд положений Налогового кодекса РФ дает право налоговым органам истребовать и осматривать документы, относящиеся к деятельности налогоплательщика, - ч. 1 ст. 31, ст. 87, ч. 1 ст. 92, ст. 94.

В связи с указанными положениями нормативных актов прошу разъяснить:

1) в каком  порядке производится  регистрация в коллегии адвокатов соглашений об оказании юридической помощи:

1.1) правомерно  ли  заключать   Соглашение  в  трех  экземплярах,   один   из   которых передавать в архив коллегии адвокатов?

1.2) есть ли  обязанность хранить  в архиве  коллегии  адвокатов  копии заключенных Соглашений?

1.3) имеет ли право руководитель или бухгалтер коллегии адвокатов знакомиться с содержанием Соглашения?

1.4) в чем заключается процедура регистрации Соглашений?

2) есть ли обязанность у адвоката и/или коллегии адвокатов предоставлять налоговым органам  Соглашения  или  иные  первичные документы  (счета,  акты  оказанных услуг)  при проведении ими контрольных мероприятий в отношении адвоката и/или коллегии адвокатов и/или встречных проверок в отношении доверителей?"

"Коллегия адвокатов "Адвокатъ" адвокату Б. На Ваш запрос от 27 февраля 2004 г. N 38.

Уважаемый коллега! Вопросы, поднятые Вами в Вашем запросе под N 1.1, 1.2, 1.3 и 1.4, законодательно не урегулированы.

Совет Адвокатской палаты считает нецелесообразным вводить какую-либо детальную регламентацию по указанным вопросам, поскольку в адвокатских образованиях могут быть свои особенности решения таких вопросов и ведения делопроизводства. Кроме того, это означало бы возложение дополнительных обязанностей на адвокатов, руководителей и работников адвокатских образований.

Что касается вопроса N 2, касающегося обязанности или отсутствия таковой у адвоката представлять налоговым органам по их требованию договоры адвокатов с их клиентами и иные первичные документы (счета, акты), сообщаем Вам, что, по мнению Совета Адвокатской палаты г. Москвы, у адвоката отсутствует обязанность представлять в налоговые органы договоры с клиентами или какие бы то ни было первичные документы (счета, акты оказанных услуг) при осуществлении налогового контроля за деятельностью как самого адвоката, так и его доверителя по следующим причинам:

1. В соответствии с частью 13 статьи 22 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" коллегия адвокатов в соответствии с законодательством РФ является налоговым агентом адвокатов, являющихся ее членами, по доходам, полученным ими в связи с осуществлением адвокатской деятельности.

В соответствии со статьей 24 НК РФ (часть 1) налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с Налоговым кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

В соответствии со статьей 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль (доход) организаций", "Налог на доходы от капитала" настоящего Кодекса (в ред. Федерального закона от 05.08.2000 N 118-ФЗ (ред. от 24.03.2001)).

В соответствии с частью 6 статьи 25 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" доходом от адвокатской деятельности признается вознаграждение, выплачиваемое адвокату доверителем, и (или) компенсация адвокату расходов, связанных с исполнением поручения, которые подлежат обязательному внесению в кассу соответствующего

 

адвокатского образования либо перечислению на расчетный счет адвокатского образования в порядке и сроки, которые предусмотрены договором с клиентом.

Таким образом, признаком дохода от ведения адвокатской деятельности является получение вознаграждения через адвокатское образование.

Следовательно, первичным документом для определения доходов от адвокатской деятельности являются: 1) выписки по счетам самой коллегии; 2) кассовые документы самой коллегии (включая выдачу подотчетных сумм - адвокат по закону является лицом, несущим полную материальную ответственность).

Что касается договоров адвокатов с клиентами (переписки и иной документации, касающейся исполнения поручения), то они не могут служить основанием для начисления адвокату дохода, поскольку адвокат действует в интересах доверителя, если иное прямо не установлено налоговыми органами при проверках иных лиц.

2. В соответствии со статьей 8 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.

В соответствии с частью 2 статьи 6 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. Никто не вправе требовать от адвоката и/или его доверителя предъявления договора оказания юридической помощи для вступления адвоката в дело.

Таким образом, первичными документами для коллегии адвокатов как для налогового агента являются: документы по кассе и расчетному счету и ордера на ведение дел в судах.

С уважением, Президент Адвокатской палаты г. Москвы Г.М. Резник".

Подводя итог, следует признать, что сохранение адвокатской тайны при налоговых проверках адвокатов (адвокатских образований) законодательно не урегулировано. Для предотвращения возможного конфликта между частными интересами доверителя по сохранению своих тайн и правами налоговых органов по налоговому контролю за деятельностью адвокатов (адвокатских образований), по нашему мнению, необходимо указание в законе четких правил налогового контроля, которые бы не нарушали адвокатской тайны.

В соответствии со ст. 7.1 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (в ред. от 21 июля 2004 г.) в случае, если адвокат готовит или осуществляет от имени или по поручению своих доверителей следующие операции:

- сделки с недвижимым имуществом;

- управление денежными средствами, ценными бумагами или иным имуществом клиента;

- управление банковскими счетами или счетами ценных бумаг;

- привлечение   денежных   средств   для    создания    организаций,    обеспечения    их деятельности или управления ими;

- создание организаций, обеспечение их деятельности или управления ими, а также куплю-продажу организаций,

- то на него распространяются требования в отношении идентификации доверителей, организации внутреннего контроля, фиксирования и хранения информации.

Федеральный закон предусматривает, что при наличии у адвоката "любых оснований полагать", что указанные выше сделки или финансовые операции осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, он обязан уведомить об этом уполномоченный орган.

Адвокат, согласно Закону, вправе передать такую информацию как самостоятельно, так и через соответственно адвокатскую и нотариальную палаты, при наличии у этих палат соглашения о взаимодействии с уполномоченным органом. Законом предусмотрено, что адвокат и адвокатская палата не вправе разглашать факт передачи в уполномоченный орган информации.

Порядок передачи адвокатами информации о сделках или финансовых операциях утвержден Постановлением Правительства РФ от 16 февраля 2005 г. N 85 ("Положение о порядке передачи информации в Федеральную службу по финансовому мониторингу адвокатами, нотариусами и лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг").

И хотя п. 5 ст. 7.1 указанного Федерального закона предусмотрено, что положения Закона, обязывающие   адвоката   сообщать   сведения   в  уполномоченные   органы,   не   относятся   к

 

сведениям, на которые распространяются требования законодательства Российской Федерации о соблюдении адвокатской тайны, фактически в Законе сделана попытка превратить адвоката в осведомителя правоохранительных органов.

Можно предположить, что государство не остановится на этом и попытается обязать адвокатов сообщать в правоохранительные органы и иные сведения, составляющие адвокатскую тайну. Фактически Закон возлагает на адвоката обязанность по его негласному сотрудничеству с правоохранительными органами. Причем доступ третьих лиц к адвокатской тайне в рассматриваемом случае становится возможен даже без судебного контроля, т.е. не судья решает, можно ли правоохранительным органам получить доступ к тайнам доверителя, а адвокат при наличии у него, как указано в Законе, любых оснований для предположений! Опасность такого правового регулирования заключается в том, что может сложиться ситуация, когда постепенно адвокатская тайна перестанет быть тайной, а адвокат из защитника превратится в сотрудника правоохранительных органов.

Что же касается фактического применения адвокатами требований этого Закона, то необходимо отметить следующее.

Требования Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" в отношении идентификации клиентов, организации внутреннего контроля, фиксирования и хранения информации, установленные подп. 1 п. 1, п. п. 2 и 4 ст. 7 Федерального закона, подлежат обязательному выполнению адвокатами.

В части негласного сотрудничества адвоката с уполномоченным органом (а значит, и раскрытия адвокатской тайны) имеется противоречие между указанным Федеральным законом и Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", который: 1) является специальным законом, регулирующим деятельность адвокатов; 2) принят позднее, а следовательно, имеет большую юридическую силу.

Полагаем, что при возникшей коллизии Законов адвокатам следует строго придерживаться норм Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", в том числе положений п. 5 ст. 6, дающего адвокату право и одновременно предусматривающего его обязанность ответить отказом на любые предложения правоохранительных органов о негласном сотрудничестве, в том числе и в вопросах, касающихся сделок доверителей с недвижимым имуществом, ценными бумагами, кредитно-денежных и банковских операций.

Кроме того, в самом Федеральном законе "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" указано на то, что адвокатская тайна не подлежит разглашению.

Решением Совета Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации от 23 июня 2005 г. (протокол N 2) даны следующие рекомендации адвокатам о порядке исполнения этого Федерального закона: сведения, составляющие адвокатскую тайну, адвокат не вправе разглашать, и он не должен уведомлять о них уполномоченный орган.

Следует также отметить, что действующее законодательство РФ не предусматривает ответственность адвоката как за неисполнение требований по идентификации доверителей и сбора о них информации, так и за непредоставление соответствующих сведений в уполномоченные органы.

Говоря о доступе государственных органов к адвокатской тайне, нельзя не отметить законодательные инициативы по внесению изменений в Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" с целью предоставить государственным органам право доступа к сведениям, составляющим адвокатскую тайну.

Например, в 2005 г. Министерство юстиции РФ предложило дополнить законодательство нормами, позволяющими данному Министерству требовать от адвокатов по заявлениям и жалобам доверителей раскрытия сведений, содержащихся в адвокатских производствах. При этом Министерство юстиции РФ утверждало, что все изменения предлагаются в интересах доверителей <*>.

<*> См.      об      этом,      например:      Независимая      газета.      2005.      6      июля; wvvw. stcjckm^g bs pb.ru/ri e ws/0 75 941 бО^

Законопроект, предложенный Министерством юстиции РФ, не прошел. Совершенно очевидно, что попытка провести указанные изменения, будь она успешной, могла бы иметь следствием получение чиновниками контрольных полномочий в отношении адвокатов с целью

 

получения доступа к адвокатской тайне, а также фактически к установлению административных рычагов влияния на "неудобных" адвокатов, что вряд ли соответствует интересам доверителей.

Незаконные действия государственных органов,

направленные на получение сведений,

составляющих адвокатскую тайну

Анализ незаконных действий государственных органов, направленных на получение сведений, составляющих адвокатскую тайну, позволяет провести следующую их классификацию.

1. Незаконный вызов адвоката следователем для "беседы" или как свидетеля на допрос по делу доверителя. Попытки выведать адвокатскую тайну у адвоката по делам его доверителей.

Следователи пытались допросить адвоката В. Пацкова. От него хотели получить сведения по обстоятельствам, связанным с делом его подзащитного. Адвокат сообщил о том, что его вызвали в следственное управление и следователь стал задавать ему вопросы о подзащитном. Адвокат не стал на них отвечать, и тогда его отказались выпустить из здания. Несколько позже следователь предложил адвокату "побеседовать", отметив, что "это не допрос", а после беседы его попросили подписать "протокол допроса". Адвокат отказался, но протокол, по его словам, подписали два свидетеля, присутствующие при разговоре. После этого адвокат был отпущен. В результате имело место незаконное 6-часовое задержание и попытка незаконного допроса <*>.

<*>

Защита, защищайся! // Колокол.Ру, www.kjDl_qkpJ.ru/hivmupd_ate/49J_7_6._htmL

В указанных случаях адвокату следует отказаться от бесед и любого "сотрудничества" со следователем (что и было сделано адвокатом) и явки на допрос в качестве свидетеля со ссылкой на п. 2 ст. 8 и п. 3 ст. 18 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Форма письма с отказом явиться на допрос содержится в Приложении к настоящему пособию. Следует также сослаться на запрет адвокатской палаты являться на такие допросы. Адвокат должен заявить сотрудникам правоохранительных органов о незаконности их действий и обжаловать эти действия в контролирующие органы и в суд.

2. Незаконный досмотр адвокатского производства, "досмотр" адвоката.

В рамках уголовного дела о покушении на А. Чубайса был произведен обыск и досмотр адвокатского производства адвоката обвиняемого В. Квачкова. После свидания со своим подзащитным адвокат О. Михалкина была задержана охраной следственного изолятора, которая потребовала от нее показать все находящиеся при ней документы и записи. Адвокату пришлось выдать все имеющиеся у нее бумаги под угрозой применения силы. Однако никаких запрещенных документов у адвоката не оказалось <*>.

<*> Коммерсантъ. 2005. 23 мая.

Очевидно, что государственные органы подобным образом пытались "узнать" через адвоката сведения, составляющие адвокатскую тайну.

К сожалению, указанный случай не единичный. При выходе из следственного изолятора была обыскана адвокат О. Артюхова. При этом из адвокатского досье был изъят листок (который адвокат успела порвать), на котором были написаны соображения адвоката по защите <*>

<*> Коммерсантъ. 2003. 11 ноября.

Бывает и так, что перед встречей с осужденным и после нее адвокатов обыскивают. Адвокаты сообщали о случаях, когда сотрудники колонии при входе и выходе изучали и фотографировали их записи, даже те, которые составляют профессиональную тайну. Делалось это, по утверждению тюремного начальства, "в целях предотвращения террористических актов". Известен также случай, когда после безуспешных попыток расшифровать скоропись адвокатов, встречавшихся с осужденным, им было предложено подписать обязательство о том, что они будут "говорить и писать на русском языке" <*>.

 

<*> Ковалевский И. Адвокатов Ходорковского заставят писать разборчиво // Новая газета. 2005. 24 ноября; yww.20p5._novayajga_zeta.ru/np_mer/200^

Следователь прокуратуры попытался допросить в качестве свидетеля адвоката Г. Ясиновского. Когда же адвокат отказался давать какие-либо показания, в отношении его тем же следователем вначале были допущены угрозы и оскорбления, а затем к адвокату была применена физическая сила и он был подвергнут личному обыску, в процессе которого у него были изъяты мобильный телефон, личные и служебные документы, содержащие сведения, составляющие адвокатскую тайну <*>.

<*> Справка Адвокатской палаты г. Москвы о нарушениях прав адвокатов. 2005.

Безусловно, адвокат не в состоянии противостоять применению силы со стороны правоохранительных органов. Поэтому в данной ситуации единственный выход - обжаловать эти незаконные действия в контролирующие органы и в суд.

При этом необходимо отметить, что сотрудники следственного изолятора, как показывает практика, довольно часто рассматривают записи адвоката и подзащитного, осуществленные в местах содержания под стражей и связанные с подготовкой правовой позиции по защите, как незаконную переписку. При этом, как правило, делается ссылка на ч. 3 ст. 20 и ч. 3 ст. 21 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений". В результате такого толкования закона сотрудники правоохранительных органов полагают, что они имеют право контроля над адвокатским досье, проводя личный досмотр адвокатов <*>.

<*> Более подробно об этом см.: Баренбойм П.Б., Резник Г.М. Адвокатура как защитник гражданского общества //Адвокат. 2004. N 8. С. 9 -14.

С учетом изложенного, каждый адвокат должен учитывать, что в указанной ситуации адвокатская тайна может быть нарушена.

Полагаем, что вышеуказанная трактовка Закона неправомерна, не говоря уже о том, что она противоречит положениям об адвокатской тайне Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", международным правовым актам, а также судебным актам Европейского суда по правам человека. Мы убеждены, что такое применение положений Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" вступает в явное противоречие с Конституцией РФ. Поэтому целесообразно сначала в установленном законом порядке обжаловать действия сотрудников следственного изолятора в суд, а если суд не признает такие действия незаконными - обжаловать нормы указанного Федерального закона (с учетом их применения правоохранительными органами и судами) в Конституционном Суде РФ.

3. Незаконное проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвокатов. Нарушение конфиденциальности общения адвоката с подзащитным в тюрьме.

Несмотря на прямой запрет на проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвокатов без соответствующего решения суда (п. 3 ст. 8 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"), на практике этот запрет не всегда соблюдается. Нам известны случаи, когда осуществлялось прослушивание телефонных переговоров адвоката, слежка за адвокатом сотрудниками правоохранительных органов. При этом впоследствии, когда эти факты стали известны при судебном разбирательстве, сотрудники милиции утверждали, что не знали, что оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия проводятся в отношении адвоката.

Безусловно, такой обход закона недопустим, а все незаконно полученные сведения не могут быть использованы в качестве доказательств обвинения. Как известно, в соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Напомним также, что согласно ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводятся следующие оперативно-розыскные мероприятия: 1) опрос; 2) наведение справок; 3) сбор образцов для сравнительного исследования; 4) проверочная закупка; 5) исследование предметов и документов; 6) наблюдение; 7) отождествление личности; 8) обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; 9) контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;  10) прослушивание телефонных переговоров;  11) снятие

 

информации с технических каналов связи; 12) оперативное внедрение; 13) контролируемая поставка; 14) оперативный эксперимент.

К сожалению, несмотря на прямой запрет Закона, правоохранительные органы нередко осуществляют прослушивание разговоров адвоката с подзащитным в следственных изоляторах и иных местах содержания под стражей.

Может ли адвокат каким-либо образом противостоять таким незаконным действиям? Ведь само по себе обжалование подобных действий и признание их судом незаконными не сможет предотвратить факт ущерба от раскрытия сведений, составляющих адвокатскую тайну. Как ни экзотично это звучит, но адвокату, имеющему основания полагать, что разговор с подзащитным прослушивается, можно посоветовать следующий адвокатский прием: общаться через свернутую в рулон бумагу. Это не позволит посторонним услышать разговор и проникнуть в тайны, "читая" по губам говорящего. Любые нестандартные приемы могут помочь в таких, казалось бы, безнадежных случаях. Ну а если и это не удается, то следует обжаловать незаконные действия.

4. Незаконное применение физического насилия в отношении адвоката с целью заставить раскрыть сведения, составляющие адвокатскую тайну, и устранение адвоката от участия в деле в качестве защитника.

С целью устранить адвокатов от участия в деле в качестве защитника следователем и сотрудниками силовых структур на протяжении значительного времени допускались грубые нарушения прав адвокатов А. Макухи и С. Заяц, а также конституционного права на защиту гражданина Хакимова. В ходе оказания юридической помощи Хакимову в отношении указанных адвокатов была сформирована и применялась система мер, направленных на воспрепятствование их профессиональной деятельности.

С вышеуказанной целью следователь повесткой вызвал на допрос по обстоятельствам, ставшим известными в связи с оказанием юридической помощи, адвоката А. Макуху. Когда же адвокат не явился на допрос, сотрудники УБОП и СОБР по поручению следователя произвели задержание адвоката, заковали его в наручники и доставили к следователю. После отказа адвоката давать какие-либо показания и подписывать сфабрикованный протокол допроса, следователь пригласил понятых и в их присутствии зафиксировал факт отказа. Далее на основании фиктивного протокола допроса следователь вынес постановление об отводе адвоката <*>.

<*> Справка Адвокатской палаты г. Москвы о нарушениях прав адвокатов. 2005.

Противодействовать этим незаконным действиям самому адвокату практически невозможно. Поэтому остается только обжаловать их в суд и ставить о них в известность соответствующую адвокатскую палату.

5. Возбуждение уголовного дела против адвоката с целью проникнуть в сведения, составляющие адвокатскую тайну.

Известны случаи, когда правоохранительные органы пытаются превратить адвоката из независимого советника по правовым вопросам (консультанта) в соучастника преступления или пособника доверителя. Например, действия адвоката по консультированию доверителя по оптимизации налогообложения квалифицируют как участие в создании схемы по уклонению от уплаты налогов.

Другой пример. Перед адвокатом В. Шулюкиным следователь поставил вопросы, ответы на которые должны были содержать сведения, составляющие адвокатскую тайну. Когда же адвокат отказался отвечать по вышеизложенной причине на эти вопросы, в отношении его после получения заключения суда было возбуждено уголовное дело. Анализ поставленных вопросов показал, что ответы на них являлись бы раскрытием адвокатской тайны. Протокол допроса адвоката не обладал бы свойством допустимости и поэтому не мог быть признан доказательством по уголовному делу. Таким образом, сам вызов на допрос и попытка допроса носили провокационный характер <*>.

<*> Справка Адвокатской палаты г. Москвы о нарушениях прав адвокатов. 2005.

6. Недопущение адвоката в помещение адвокатского образования при проведении обыска. Обыск в отсутствие адвоката.

При расследовании уголовного дела следователи провели обыск в офисе адвоката А. Дреля. По словам адвоката, ему удалось попасть в офис только после завершения обыска. При этом   он   обнаружил,   что   следственная   группа   забрала   у   него   большое   количество

 

конфиденциальных документов. Многие документы не имели отношения к делу его подзащитного, а касались других доверителей. При этом адвокат заявил, что ему так и не было предъявлено постановление суда о проведении обыска.

В связи с этим хотелось бы обратить внимание на позицию, которую занял по указанному факту суд. В приговоре Мещанского районного суда г. Москвы от 16 мая 2005 г. по уголовному делу в отношении М.Б. Ходорковского, П.Л. Лебедева и А.В. Крайнева суд на с. 632 - 633 указал: "...в соответствии с постановлением о производстве обыска он производился не в отношении конкретного адвоката Дреля А.В., а в служебном помещении. Кроме того, доводы защиты о незаконности обыска в адвокатском бюро без санкции суда, а также невозможности использования изъятых там документов в качестве доказательств по делу не основаны на требованиях УПК РФ. Кроме того, как усматривается из постановления о проведении обыска, органам предварительного следствия не было известно о том, что в данном помещении располагается адвокатское бюро и об этом стало известно, как следует из самого протокола обыска, со слов участвовавшего при производстве обыска Моисеева В.В., который документов в подтверждение данного обстоятельства не представил. При этом обыск является неотложным следственным действием. Кроме того, из данного протокола не усматривается, что поступали заявления о намерениях участвовать в производстве данного следственного действия кого-либо из адвокатов, но в этом им было отказано. Таких заявлений от присутствующих при обыске лиц не поступало".

Таким образом, суд вообще не увидел проблемы ни в самом обыске адвокатских помещений без решения суда, ни в доступе сотрудников правоохранительных органов к адвокатским производствам, содержащим адвокатскую тайну, ни в том, что адвоката не пустили в обыскиваемые помещения - рабочее место адвоката.

Впрочем, следует отметить, что указанный приговор Мещанского районного суда г. Москвы вынесен до Определения Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-O, которым дано правовое решение проблем, обозначенных в приговоре.

7. Обыск     в      адвокатских      помещениях     без      предварительного      получения правоохранительными органами решения суда.

Иногда сотрудники правоохранительных органов проводят обыск у адвокатов (в помещениях, занимаемых адвокатскими образованиями) без предварительного получения соответствующего решения суда. При этом сотрудники правоохранительных органов ссылаются на отсутствие в УПК РФ прямого указания на недопустимость обыска адвокатов без решения суда. Ссылка адвокатов на положения Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" игнорируется.

Как было указано ранее, в Определении Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-O обращено внимание на то, что нормы УПК РФ в системном единстве с положениями ч. 3 ст. 8 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" не предполагают возможности производства обыска в служебном помещении адвоката или адвокатского образования без принятия об этом специального судебного решения.

8. Формальный подход суда при вынесении решения о проведении обыска у адвоката. Довольно    часто    при     решении    вопроса    о    проведении    обыска    у    адвоката

правоохранительные органы и суды не исследуют обоснованность его проведения, не указывают конкретных адвокатов, у которых следует провести обыск.

Например, нередко следователи в своих постановлениях, а затем суды в своих судебных актах указывают следующее: "У следователя имеется предположение о том, что в помещении, занимаемом адвокатом, могут находиться разыскиваемые следователем предметы (печати организаций, документы и др.)".

В другом случае суд дал разрешение на проведение обыска у адвокатов только исходя из того факта, что подозреваемый по уголовному делу в мошенничестве заходил в помещения, занимаемые адвокатами, и общался с адвокатами.

Очевидно, что подобный формальный подход недопустим и является незаконным. Каким требованиям должен соответствовать судебный акт, которым дано согласие на проведение обыска в отношении адвоката, подробно проанализировано в предыдущей главе. Уместно будет еще раз обратить внимание на следующий вывод, сделанный Конституционным Судом РФ в Определении от 8 ноября 2005 г. N 439-O. Обыск в отношении адвоката может считаться допустимым только при наличии данных, имеющих непосредственное отношение к обстоятельствам конкретного уголовного дела. При этом в постановлении органов расследования преступления и судебном решении объект производства обыска должен быть определен с достаточной степенью конкретности.

 

Общие выводы. Как видно из приведенных примеров, спектр нарушений адвокатской тайны достаточно широк - от незаконных обысков адвокатов, незаконных попыток допроса до воспрепятствования профессиональной деятельности адвокатов, не говоря уже о случаях насилия по отношению к адвокатам.

Защитить адвокатскую тайну во всех указанных случаях может и должен судебный контроль за проведением каждого действия правоохранительных органов.

Еще одним и не менее важным способом контроля за сохранением адвокатской тайны должен быть гражданский (общественный) контроль за работой правоохранительных органов. Важную роль в осуществлении этого контроля могут сыграть общественные организации, а также средства массовой информации, помогающие сформировать общественное мнение по каждому из случаев незаконного нарушения адвокатской тайны. Недопустимо такое положение, когда профессиональная деятельность адвокатов воспринимается правоохранительными органами как пособничество преступникам, а сопротивление раскрытию адвокатской тайны рассматривается как нелояльность государству.

Необходимо и изменение законодательства. Следует ввести в Уголовный кодекс РФ статью, предусматривающую уголовную ответственность за воспрепятствование законной профессиональной деятельности адвоката, так как продекларированные в ст. 18 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" нормы, гарантирующие независимость адвоката и его защиту со стороны государства, на практике недостаточно эффективны.

Нельзя забывать и об активности самих адвокатов в деле защиты своих доверителей, в том числе адвокатской тайны. Необходимо добиваться того, чтобы все нормы законодательства об адвокатуре, предусматривающие гарантии независимости адвоката, защиты его профессиональной деятельности от незаконных посягательств, реально действовали.

Незаконные действия третьих лиц по доступу к сведениям, составляющим адвокатскую тайну

На действиях лиц, не имеющих права доступа к адвокатской тайне, но пытающихся незаконным путем проникнуть в нее, мы не будем подробно останавливаться в данном пособии по следующим причинам.

Во-первых, такие действия явно незаконны в силу прямого запрета закона.

Во-вторых, эти незаконные действия подлежат пресечению самим адвокатом и (или) работниками адвокатского образования. А в случае какого-либо противодействия со стороны правонарушителей, возникновения трудностей или невозможности пресечения незаконных действий адвокатом путь только один: обращение за помощью в защите прав и интересов доверителей в правоохранительные органы и (или) в суд.

§ 2. Некоторые подходы к вопросу о доступе к сведениям,

составляющим адвокатскую тайну, в США, Великобритании,

ФРГ, Франции и на уровне Европейского союза

Приведенная ниже информация о режиме адвокатской тайны в зарубежных странах позволит читателю самостоятельно применить метод сравнительного правоведения и тем самым лучше понять проблемы соблюдения адвокатской тайны в России.

США. В США считается допустимым в некоторых случаях раскрытие адвокатской тайны адвокатом. Правила профессионального поведения адвокатов штатов, касающиеся конфиденциальности информации, как правило, содержат следующие положения.

Адвокат не должен раскрывать информацию, относящуюся к представлению клиента, если клиент не соглашается на это или если эта информация нанесет вред клиенту. Из этого общего порядка правила предусматривают исключения, которые могут быть для адвоката необязательными (информация может быть раскрыта) или обязательными (информация должна быть раскрыта). Так, согласно правилам профессиональной этики коллегии адвокатов штата Вирджиния раскрытие информации адвокатом является обязательным в тех случаях, когда ее нераскрытие приведет к обману суда или к совершению клиентом преступных действий.

Например, Американская коллегия адвокатов (крупнейшая в США адвокатская саморегулируемая организация) обязывает своих членов сообщать властям о тех действиях или намерениях клиентов, которые могут привести к смерти людей или серьезным увечьям.

 

Добровольное доносительство адвокатов санкционировано в 42 штатах, а в Вирджинии кодекс поведения юриста предписывает адвокатам сигнализировать властям о целом ряде мошеннических деяний.

Вместе с тем в восьми штатах и в округе Колумбия адвокатам запрещено доносить на своих клиентов, если только речь не идет о предотвращении смерти или увечья <*>.

<*> Время новостей. 2003. 18 августа (www.yr_e_mya.ru/2003yj_51/3/77885.htmj)_.

В 2003 г. на своем 126-м съезде Американская коллегия адвокатов приняла поправки в Кодекс профессионального поведения, согласно которым "если компания-клиент готовится совершить преступление, в том числе связанное с мошенничеством, или действия компании могут нанести ущерб другим юридическим или физическим лицам, адвокат или юрисконсульт имеет право сообщить об этом высшему руководству этой компании. Если его сообщение не нашло отклика там, то он может сообщить о возможных нарушениях контролирующим или правоохранительным органам США" <*>.

<*> Воронина А., Федюкин И. Страна ненадежных адвокатов. Коллегия адвокатов США разрешила   юристам   доносить   на   клиентов   властям   //   Ведомости.   2003.   19   августа ^ Адвокатура в России (www.a_dyp_katrus_.ru/d_qc/28_9)._

Тем не менее следует отметить, что, во-первых, не все адвокаты США одобрили новые поправки в профессиональный кодекс поведения, многие были против, а во-вторых, новые правила не обязывают адвоката раскрывать конфиденциальную информацию о клиенте, а лишь позволяют ему это сделать. В отличие от кодекса штата, который обязателен для адвоката, решение Американской коллегии адвокатов является так называемым модельным правилом, которое могут учесть в своих этических кодексах коллегии адвокатов каждого штата.

Кроме того, в 2002 г. подобные поправки выносились на обсуждение Американской коллегии адвокатов, но не были поддержаны. И только разоблачения финансовых махинаций таких гигантских компаний, как Enron, Tyco и WorldCom (банкротство которых затронуло большое количество акционеров, работников и пенсионеров пострадавших корпораций и вызвало широкий общественный резонанс), позволили адвокатам - сторонникам отказа от сохранения адвокатской тайны незначительным большинством голосов принять такое решение в 2003 г.

Многие адвокаты и юристы США обращают внимание на сложности, возникающие при реализации норм, позволяющих адвокатам раскрывать адвокатскую тайну. Ведь, по сути дела, получается, что адвокат, а не суд вынужден решать, как квалифицировать те или иные действия (бездействие) своих доверителей. И как быть в той ситуации, когда адвокат сообщает о своих подозрениях в "компетентные органы", а затем установлено, что никаких противоправных (в том числе преступных) намерений у доверителя не было? Очевидно, что в этом случае ни о каких доверительных отношениях с адвокатом не может быть и речи.

Нельзя не отметить и то, что большое влияние на изменение подхода американцев к сохранению адвокатской тайны в сторону ее раскрытия оказали террористические акты, совершенные в США 11 сентября 2001 г. После террористических актов Министерство юстиции США временно (в течение года) разрешило следственным органам прослушивать телефонные разговоры адвокатов с находящимися под стражей клиентами, включая тех, кому еще не были предъявлены официальные обвинения. Проникновение "компетентных органов" в адвокатскую тайну Правительство США обосновало необходимостью обеспечения безопасности страны.

Этот шаг, который Министерство юстиции США посчитало крайне необходимым, вызвал шок у адвокатуры и защитников гражданских свобод. Они назвали его неконституционной атакой на право граждан сохранять юридическую тайну. По их мнению, создан опасный прецедент. В частности, президент Национальной ассоциации адвокатов Ирвин Шварц заявил: "Если адвокат не может говорить со своим клиентом конфиденциально, то он не может говорить с ним вообще. Таким образом, игнорируется само право гражданина на получение профессиональной юридической защиты".

Протесты со стороны адвокатуры и общественности привели к тому, что Министерство юстиции было вынуждено заявить следующее: будет установлена специальная процедура для защиты от несанкционированного прослушивания. Подзащитный и его адвокат будут ставиться в известность о возможном контроле, прослушивание будет осуществлять специальная служба, результаты   его   будут   разглашаться   или   передаваться   государственным   обвинителям   и

 

следователям только по решению суда" <*>. Таким образом, Минюст США был вынужден признать нарушение.

<*> Украинская сеть новостей "Корреспондент" Kyiv Post

Нельзя не сказать и несколько слов об американском Законе о борьбе с терроризмом, больше известном под названием "Патриотический акт" (USA Patriot Act. - Public Law 107-56, Oct. 26. 2001, 107th Congress; "Закон об объединении и усилении Америки средствами, необходимыми для борьбы с терроризмом", Закон о патриотизме от 2001 года). Этот Закон был принят в США сразу же после террористических актов 11 сентября 2001 г. и предусматривал проведение тайных обысков и прослушивание.

Характерно, что, по мнению одних высокопоставленных чиновников США, большинство прослушиваний, которое вело Агентство национальной безопасности США, не принесло значимых результатов, а по мнению других чиновников, благодаря этой программе было раскрыто несколько террористических заговоров.

Как бы то ни было, но если в конце 2005 г. Сенат США отклонил инициативу Президента США, Генерального прокурора и руководителей Республиканской партии, желавших, чтобы временные положения "Патриотического акта" стали постоянными, то в начале 2006 г. американский Сенат продлил действие этого Закона. Вокруг голосования в Сенате было много споров. Противники "Патриотического акта" настаивали на том, что он нарушает конституционные права американцев. В результате текст Закона был изменен. С одной стороны, были ограничены права спецслужб на получение личных данных о клиентах частных компаний и пациентах медучреждений. В библиотеках запрещено требовать информацию о том, какие книги читают американцы и какие сайты они посещают в Интернете. С другой стороны, принятый Закон больше не понадобится продлевать - он бессрочный <*>.

<*>

Великобритания. Чтобы наглядно показать положение дел с сохранением адвокатской тайны в Великобритании, приведем разъяснение, данное бухгалтерам Министерством финансов Великобритании, относительно правил раскрытия информации о схемах по уклонению от уплаты налогов <*>.

<*> Цит. по: w^w.p/fsh_ore;su/md_ex;p^

"Факультет налогообложения Института дипломированных бухгалтеров Англии и Уэльса обменялся письмами с правительством касательно использования привилегии на сохранение адвокатской тайны к раскрытию схем по уклонению от уплаты налогов. После опубликования положений законопроекта факультет налогообложения выразил определенное беспокойство. Основной вопрос заключается в том, освобождаются ли юристы от необходимости раскрывать схемы по уклонению от уплаты налогов вследствие привилегии на сохранение адвокатской тайны. И хотя правила составлены таким образом, что привилегия на сохранение адвокатской тайны не может помешать раскрытию информации, факультет налогообложения обеспокоен тем, что некоторые юристы не согласны с таким мнением и полагаются на привилегию.

Ответ генерального казначея от 16 августа 2004 г. убедил Институт дипломированных бухгалтеров Англии и Уэльса, что новые правила о раскрытии данных о схемах по уклонению от уплаты налогов не поставят юристов в более выгодное по отношению к бухгалтерам положение. Генеральный казначей Дон Примароло написала следующее:

"...Ваше письмо было вызвано убеждением на основании мнения Общества юристов о том, что адвокаты и солиситоры не смогут выполнять требования правил о раскрытии данных о схемах по уклонению от уплаты налогов на основании привилегии на сохранение адвокатской тайны. Вы обеспокоены тем, что в связи с этим в проигрыше останутся бухгалтера и другие консультанты, которые не имеют такой привилегии. Я не поддерживаю такую интерпретацию. Как я сказала во время дебатов постоянного комитета 22 июня, правила о раскрытии информации будут равными и справедливыми по отношению ко всем, кто имеет отношение к распространению схем или консультированию по данным вопросам. И положения законодательства полностью отражают это намерение. В процессе разработки правил о раскрытии информации Внутреннее налоговое ведомство консультировалось с адвокатами и советовалось по поводу привилегии на сохранение адвокатской тайны. Позиция ведомства

 

такова, что ничто не может помешать юристам выполнять правила так же, как бухгалтерам и другим консультантам. Правила требуют раскрытия информации по налоговым схемам и договоренностям, а действие привилегии распространяется на защиту правовой консультации, которую предоставляет юрист своему клиенту.

И поскольку нет требования о раскрытии информации о предоставленной консультации, а только требование сообщать о факте создания или распространения схемы, нет никакого противоречия между правилами о раскрытии информации и привилегией на сохранение адвокатской тайны. Налоговое ведомство продолжает дебаты с Обществом юристов с целью достичь взаимопонимания.

Я должна также добавить, что, если юристы находятся в том особом положении, которое вы описали, правительство будет вынуждено внести поправки в законодательство, чтобы отразить в нем свои намерения.

Окончательное решение таково, что в свете неопределенности относительно влияния привилегии дату вступления в силу правил о раскрытии информации необходимо будет отложить. Как вы знаете, 22 июня я сообщила об изменениях в дополнительное законодательство, которые были специально разработаны, чтобы предоставить распространителям достаточно времени на переходный период. Они были хорошо восприняты профессионалами, и я не вижу смысла откладывать время вступления в силу правил о раскрытии информации на основании привилегии на сохранение адвокатской тайны. Надеюсь, мой ответ развеял ваши сомнения и сомнения ваших членов".

ФРГ. В ФРГ адвокат согласно Федеральному положению об адвокатах "обязан сохранять тайну (молчание), что распространяется на все, что стало известным при исполнении своей профессии". "Периодически в ФРГ возникали и возникают острые ситуации, когда адвокаты незаконными, по мнению прокуратуры, методами помогали своим доверителям, обвинявшимся в терроризме либо в организации преступной деятельности, ведутся дискуссии о сохранении адвокатской тайны при осуществлении налогообложения, осуществлении мер борьбы с отмыванием "грязных" денег" <*>.

<*>Жалинский А., РерихтА.М. Введение в немецкое право. М.: Спарк, 2001. С. 270, 273.

Показательным случаем отношения германских адвокатов к сохранению адвокатской тайны в настоящее время является поведение семейного адвоката Фрица Штейнакера. Как указано в одной из публикаций <*>, власти Германии и ряда других стран разыскивают нацистского преступника Ариберта Хейма - "доктора", проводившего изуверские медицинские эксперименты в концентрационном лагере Маутхаузен в 1941 г. Недавно следствие пришло к выводу, что преступник жив, так как в августе 2005 г. была получена информация о том, что на банковских счетах Хейма в Берлине хранится без малого миллион евро в сбережениях и других активах. И тот факт, что никто из троих детей "доктора" не предъявил претензии на эти деньги, говорит о том, что тот, вероятно, еще жив. Как следует из документов, еще в 2001 г. Хейм обращался в налоговое управление ФРГ с просьбой вернуть ему наложенный на него налог на увеличение рыночной стоимости капитала в связи с тем, что он проживает за границей. Единственный человек, который должен был бы знать о местонахождении Хейма, - его адвокат, но он отказывается предоставлять какую-либо информацию, ссылаясь на то, что это нарушит тайну контракта между клиентом и адвокатом, которая гарантирована германским законодательством.

<*> Шустерман Станислав. На садиста объявили облаву // Федерация еврейских общин России. 2005. 6 сентября; www.jewish.ru;

Такие действия адвоката признаны адвокатским сообществом ФРГ правомерными.

Германия - последовательный сторонник сохранения абсолютной адвокатской тайны. Например, конверт, на котором адвокат сделал надпись "почта адвоката" или обвиняемый, находящийся под стражей, - "почта для адвоката", ни при каких обстоятельствах не может быть вскрыт правоохранительными органами.

Тем не менее на практике в Германии права и свободы граждан в части сохранения адвокатской тайны соблюдаются с рядом исключений. Согласно п. 2 ст. 148 Уголовно-процессуального кодекса Германии, если подследственный находится в предварительном заключении и обвиняется по ст. 129а Уголовного кодекса в принадлежности к террористической организации, то письменные или другие материалы не должны приниматься, если отправитель не дал согласия на их досмотр судьей. В случае контролируемого общения следует принимать

 

соответствующие меры, дабы избежать передачи письменных или других материалов во время беседы заключенного со своим защитником.

Следует отметить, что такое ограничение прав на сохранение адвокатской тайны было введено в закон еще в 1970-х годах, когда в Германии произошла целая серия террористических актов, совершенных организацией "Фракция Красной Армии".

Но нельзя не отметить и предусмотренные в законе гарантии, которыми сопровождается указанный выше контроль за корреспонденцией лиц, подозреваемых в терроризме. Статья 148 Уголовно-процессуального кодекса Германии предусматривает, что судьей, ответственным за реализацию названных мер наблюдения, является судья того окружного суда, где находится следственный изолятор; что этот судья не может вести и ему нельзя поручать вести следствие; что он не должен разглашать ставшие ему таким образом известными сведения, за исключением случаев, когда последние касаются серьезных и весьма серьезных преступлений, предусмотренных п. п. 1 и 2 ст. 138 Уголовного кодекса Германии.

Вопрос о правомерности контроля за перепиской подозреваемого в терроризме с адвокатом в Германии был предметом рассмотрения в Европейском суде по правам человека в 2001 г. При этом суд, исходя из опасности терроризма в любой его форме, предусмотренных гарантий, которыми сопровождался контроль за перепиской, а также права государства на защиту национальной безопасности, охрану порядка, предотвращение уголовных преступлений, пришел к выводу, что такое вмешательство допустимо и не нарушает Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод. Кроме того, суд обратил внимание на то, что речь идет об ограниченном контроле, поскольку заключенный может свободно общаться со своим защитником в устной форме.

Вместе с тем Европейский суд по правам человека подчеркнул необходимость сохранения конфиденциальности и указал, что разрешение на прочтение писем, адресованных заключенным адвокату или полученных от него, должно даваться лишь в исключительных случаях, когда у властей есть основания полагать, что имеет место злоупотребление данной привилегией и что содержание письма создает угрозу безопасности учреждений или иных лиц или является преступным в другом отношении. "Правдоподобность" мотивов зависит от совокупности обстоятельств, но она предполагает наличие фактов или сведений, способных убедить объективного наблюдателя, что имеет место злоупотребление особым правом на общение <*>.

<*> Постановление Европейского суда по правам человека от 5 июля 2001 г. по делу "Эрдем против Германии" (жалоба N 38321/97).

Говоря об адвокатской тайне в Германии, также следует отметить, что в германском уголовном законодательстве предусмотрена ответственность за незаконное вмешательство в адвокатскую тайну.

Франция. Французская Республика может по праву гордиться своими адвокатами, сумевшими не просто сформировать эффективно действующее адвокатское сообщество, но и создать, сохранить и неоднократно на протяжении многих столетий отстаивать свои профессиональные принципы и традиции, права и интересы доверителей. Нельзя не отметить и то, что опыт французской адвокатуры широко использовался и при формировании традиций института адвокатуры в России.

В настоящее время во Франции насчитывается более 43 тыс. адвокатов, объединенных в 181 адвокатскую палату. Адвокатские палаты создаются при судах большой инстанции. Палата адвокатов Парижа объединяет более 19 тыс. адвокатов, но есть палаты, состоящие из 10 адвокатов.

Адвокатуру Франции фактически представляют три организации:

1) Национальный совет адвокатуры - организация, созданная в соответствии с законом около 15 лет назад в целях объединения и представления интересов всех адвокатов Франции;

2) Палата адвокатов Парижа - старейшая адвокатская организация, объединяющая почти половину адвокатов Франции;

3) Конференция батонье (председателей палат) - организация, созданная более 100 лет назад и объединяющая все адвокатские палаты, за исключением парижской.

Адвокаты во Франции уделяют значительное внимание вопросам профессиональной этики, в том числе и сохранению адвокатской тайны. Этические принципы адвокатской профессии содержатся в законодательстве об адвокатуре. Основные правила профессиональной этики закреплены постановлением правительства Франции. До 1990 г. каждая палата адвокатов имела свой кодекс профессиональной этики, но затем Национальным

 

советом адвокатуры был разработан единый кодекс, который имеет обязательную силу для всех палат. Согласно ст. 2 Внутреннего регламента (унифицированного) адвокатов всех французских палат адвокатская тайна относится к числу имманентных адвокатуре образов действия и является элементом части публичного порядка, соответствующего интересам государства и общества.

Подробный и обстоятельный обзор правового режима адвокатской тайны во Франции содержится в статье адвоката СВ. Бородина "Профессиональные и этические запреты в деятельности адвокатов Франции (опыт сравнительной адвокатологии)" <*>. В связи с этим позволим себе процитировать его статью в части адвокатской тайны во Франции:

<*> Официальное издание Адвокатской палаты Воронежской области "Воронежский адвокат", июль 2004 г.

"Институт адвокатской тайны имеет во Франции ряд содержательных и нормативных особенностей. Нормативно установлено, что профессиональный секрет адвоката (адвокатская тайна) есть часть публичного порядка, имеет общий характер, абсолютен и неограничен во времени. В силу своего статуса адвокат становится доверенным лицом клиента, поэтому существование профессиональной тайны отвечает общественному интересу.

Адвокат не может быть освобожден от обязанности по хранению адвокатской тайны ни своим клиентом, ни каким-либо органом власти, ни в целом кем бы то ни было.

Пределы адвокатской тайны во французском варианте весьма обширны. Адвокатская тайна распространяется на все, что связано с консультациями адвоката либо с оказываемой им защитой, независимо от используемого технического (материального или иного) типа носителей информации (бумажные или электронные носители, телефакс и др.), и, в частности, на:

- пояснения, адресованные адвокатом клиенту либо клиентом адвокату;

- переписку между адвокатом и клиентом, а также между адвокатами;

- внутренние записи адвоката и в целом все документы, относящиеся к адвокатскому досье по делу;

- все сведения и конфиденциальную информацию, собранные и полученные адвокатом в связи с осуществлением профессиональной деятельности;

- имена клиентов и распорядок дня адвоката;

- любое движение денежных средств, вытекающее из адвокатской деятельности;

- финансовую отчетность адвоката  перед уполномоченными  органами  (информация, которую адвокат может предоставить только своему клиенту).

Адвокат обязан следить за тем, чтобы коллеги и сотрудники его кабинета, а также другие лица, содействующие ему в его профессиональной деятельности, соблюдали профессиональную тайну.

Если адвокат ведет дело в группе адвокатов или участвует в адвокатской структуре, основанной на объединении средств, профессиональная тайна распространяется в равной мере на всех адвокатов, ведущих совместную деятельность".

Как следует из изложенного, положения об адвокатской тайне во Франции имеют много схожего с положениями Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и Кодекса профессиональной этики адвоката, регламентирующими режим адвокатской тайны в России. Причем во Франции многие правила, касающиеся сохранения адвокатской тайны, были не только сформулированы, но и защищены адвокатским сообществом от посягательства властей много веков назад.

Например, в 1602 г. парижские адвокаты объявили забастовку в ответ на распоряжение Парижского парламента возобновить действие ранее отмененного указа Генриха IV от 1579 г., предписавшего адвокатам указывать размер гонорара на состязательных бумагах. В результате власть была вынуждена пойти навстречу адвокатам и фактически признать, что размер гонорара относится к адвокатской тайне и не может быть разглашен. В настоящее время указанное положение является одним из принципов адвокатской этики во многих странах мира.

Как отмечает в вышеназванной статье СВ. Бородин, французская адвокатура вводит как самостоятельный элемент профессиональной деятельности помимо адвокатской тайны понятие конфиденциальности. "Любой обмен информацией между адвокатами, в устной или письменной форме, на любых носителях (на бумажных, электронных, по факсу и др.) носит конфиденциальный характер. Переписка между адвокатами, независимо от использованного носителя, ни в коем случае не подлежит изъятию и не может быть применена в судебных

 

процедурах (в том числе как доказательство) или лишена конфиденциального характера либо направлена иным образом на преодоление ее конфиденциальности.

В своих сношениях с иностранными, не находящимися в компетенции Европейского Союза, адвокатами и до начала обмена конфиденциальной информацией адвокат должен убедиться в том, что в стране деятельности его коллеги существуют правила, направленные на обеспечение конфиденциальности переписки. При отсутствии таковых французский адвокат должен заключить с иностранным коллегой соглашение о конфиденциальности или запросить у своего клиента согласие на принятие риска, сопряженного с обменом неконфиденциальной информацией. Даже общение и переписка между адвокатом и всеми компетентными органами службами Ордена адвокатов должны соответствовать вышеизложенным правилам об адвокатской тайне и конфиденциальности" <*>.

<*> Официальное издание Адвокатской палаты Воронежской области "Воронежский адвокат". 2004. июль.

По нашему мнению, конфиденциальность является одним из условий сохранения адвокатской тайны, и поэтому нет особых причин закреплять в законе об адвокатуре отдельные положения о конфиденциальности. Как следует из п. 3 ст. 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", сведения и документы, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, не могут быть использованы в качестве доказательств обвинения. Тем не менее нельзя не отметить то, что правила конфиденциальности и общения по делам доверителей с коллегами за рубежом не только разумны, но и подлежат применению при осуществлении профессиональной деятельности российскими адвокатами.

Об опыте борьбы французских адвокатов за сохранение адвокатской тайны содержательно и интересно рассказал адвокат СВ. Бородин в своей статье "Адвокатская тайна и борьба с "отмыванием денег": опыт Франции" <*>. Позволим себе привести из нее ряд цитат, существенных, по нашему мнению, для рассматриваемой нами темы.

<*> Сайт адвокатской конторы "Бородин и партнеры": www.abc-advocats.ru/index.php?page_id=45. Май 2004 года.

"Национальное законодательство стран Евросоюза, окончательно вставшее на путь унификации, приобретает вследствие этого громоздкий, аморфный характер, не лишенный местами излишнего параллелизма и дублирования правовых новелл. Между тем нередки ситуации резкого противостояния между национальными нормами и обычаями права, выдержавшими проверку временем, с одной стороны, и новейшими юридическими тенденциями общеевропейского характера - с другой. Ярким примером тому может служить активное несогласие адвокатуры Франции с попытками Парламента этой страны в феврале 2004 года принять в качестве закона одну из директив Евросоюза, которую окрестили "Закон Пербена М".

В 1991 году страны ЕС договорились поставить заслон "грязным" деньгам и повсеместно ввели в национальные законодательства соответствующие нормы, касающиеся банков, кредитных и страховых учреждений, обменных пунктов и игорных заведений.

Объективно такие нормы направлены на усиление контроля за финансовыми потоками и, в частности, на недопущение финансирования террористической деятельности и на борьбу с "отмыванием капиталов", и посему подлежат безусловному применению в валютной и кредитно-денежной сфере, а также на биржевом и инвестиционном рынке. Суть механизма проста до узнаваемости: стучать!

Любая организация или учреждение, любой организм, работающий в сфере перемещения денежной массы, обязаны обеспечивать триединую задачу: безусловная идентификация клиента до начала его обслуживания, текущий анализ и оценка платежей на предмет "грязных денег", при малейших сомнениях - обязанность направить в компетентные органы "декларацию подозрительности". Нужное дело? Без сомнения!

Внезапно для широкой адвокатской общественности депутаты Европарламента в 2003 г. проголосовали за внесение изменений в свою директиву, предусмотрев отныне, что она распространяется на всех лиц, занимающихся регулируемой деятельностью в юридической сфере: адвокатов, нотариусов, судебных поверенных и судебных исполнителей.

 

Французское адвокатское братство встретило нововведение в штыки и приняло беспрецедентные меры к тому, чтобы не допустить 11 февраля 2004 г. положительного голосования за эту поправку в Национальном собрании.

Авторы "Закона Пербена М" пытались вменить в обязанность адвоката следующее: при всяком к нему обращении за юридической помощью по поводу покупки недвижимости, акций, долговых обязательств, иностранных контрактов и прочее на сумму, которая "должна казаться внушительной", чтобы адвокат непременно ознакомился с подлинными документами клиента, при наличии сомнений о природе сделок - сделал с них копии, затем уведомил клиента о своих обязательствах по "Закону Пербена", направил в прокуратуру "декларацию подозрительности" и, наконец (!), - известил клиента о том, что не вправе теперь вести его дело!

Долгая переписка с депутатами Национального собрания, публикации в прессе, "круглые столы" и прочие средства привлечения внимания к проблеме результата не давали. Закон был поставлен в повестку дня парламента 11 февраля 2004 г.

И тогда адвокаты Франции решились на забастовку. Очевидцы говорят, что такого не видели никогда. Многотысячная манифестация людей в черных мантиях с белыми манишками и лентами через плечо несколько часов кряду заполняла площадь перед дворцом. Законодатели дрогнули, но внесли в закон несущественные поправки.

И только Конституционный Суд Франции вынес постановление, которым поддержал незыблемость адвокатской тайны, указав, что принятый "Закон Пербена" может распространяться на адвокатов лишь тогда, когда в действиях и документах, представленных адвокату клиентом, явно (без дополнительной экспертизы и консультаций с финансовыми агентами) видны незаконные денежные операции, то есть в тех случаях, когда ни один здравомыслящий адвокат и не возьмется за такое поручение".

К вышеизложенному необходимо добавить следующее: "Закон Пербена", против которого протестовали французские адвокаты, помимо возложения на адвокатов обязанности по сообщению ряда сведений в правоохранительные органы содержит и ряд положений, направленных на ужесточение мер против преступности. В частности, Законом предусмотрено увеличение срока задержания предполагаемых опасных преступников до четырех суток, в отличие от двух суток, как было предусмотрено законодательством ранее. Кроме того, Закон предусматривает допуск адвоката к клиенту не с момента задержания, а только через двое суток на третьи. Бастующие французские адвокаты обратили внимание на то, что положения Закона противоречат принципу презумпции невиновности, и высказали предположения, что применение новых норм позволит блюстителям порядка в первые часы, а теперь и дни, задержания применять к задержанным методы психологического и физического воздействия.

В заключение следует отметить следующее. В истории французской адвокатуры не раз случались случаи забастовок адвокатов в знак протеста против ущемления прав адвокатского сословия и интересов доверителей (забастовки 1602 г. (упоминавшаяся выше), 1720 г., целый ряд забастовок, проведенных в последние годы). На эти крайние меры адвокаты Франции идут вынужденно и только в тех редких случаях, когда происходит посягательство на основы профессии адвоката. В большинстве случаев адвокаты Франции добились признания и соблюдения своих профессиональных прав, что свидетельствует о важной социальной роли адвокатуры в жизни общества.

Европейский Союз. Нельзя не отметить, что попытки обязать адвокатов разглашать сведения, составляющие адвокатскую тайну, неоднократно предпринимались со стороны министров экономики и финансов стран - членов Европейского Союза. В 2000 г. на заседании министров экономики и финансов стран - членов Европейского Союза при обсуждении директивы, регулирующей борьбу с отмыванием денег, камнем преткновения стали два вопроса: отменять или нет институт профессиональной тайны адвокатов и бухгалтеров, а также относить ли мошенничество в налоговой сфере к понятию отмывания денег. Самую радикальную позицию по указанным вопросам занимали представители Великобритании, которые предлагали упразднить институт профессиональной тайны в отношении случаев отмывания денег и обязать адвокатов давать показания о подобных случаях. Европейская комиссия выразила согласие с таким подходом, заметив при этом, что речь идет не о создании препятствий для деятельности адвокатов при защите интересов их клиентов в судах, а о своевременном выявлении виновных в финансовых преступлениях, на которых строятся все правонарушения по отмыванию денег. Германия высказала свое несогласие с предложением отменить институт профессиональной тайны, поскольку он составляет один из базовых элементов защиты в европейской судебной системе. Немецкую делегацию поддержали представители Испании, Австрии, Италии и Нидерландов. Испанская сторона, в частности, указала  на  то,  что  считает  необходимым  установление  "очень  ясных  правил",   которые

 

позволяли бы провести четкую грань между адвокатом, исполняющим функцию защитника в процессе, и адвокатом, которому можно предъявить обвинение в соучастии в преступлении. По мнению указанных пяти стран, принятие директивы в той редакции, которая была предложена, может привести к подрыву конституционных основ защиты в уголовном процессе <*>.

<*> О     борьбе     с     отмыванием     денег     //     Эль     Пайс.     2000.      18     июля (www.c3pe_rp_n ;.ги/са1;гиз/з_|эа]п/г:акоп/Ыа_п k^O-J^M

Тем не менее на заседании Совета Европейского Союза (в Брюсселе) на уровне министров экономики и финансов стран - членов Европейского Союза было достигнуто политическое соглашение, которое предписывает, в частности, адвокатам докладывать властям о любых подозрениях в отмывании денег. Раньше это обязательство распространялось только на банки и другие финансовые учреждения. На Совете удалось преодолеть колебания Испании, ФРГ, Австрии, Португалии и Нидерландов, которые сначала не хотели трогать принцип профессиональной тайны адвокатов <*>.

<*> Журнал ИТАР-ТАСС "Эхо планеты", 41/2000

И хотя политические соглашения на уровне министров не означают, что законодательство всех стран Европейского Союза отрицает абсолютный характер адвокатской тайны, но направление, в котором движутся эти страны, очевидно.

§ 3. О сохранении и защите сведений, составляющих адвокатскую тайну

В фирме "Юстина" для обеспечения сохранности сведений, составляющих адвокатскую тайну, разработаны стандарты деятельности адвокатов и работников фирмы. Указанные стандарты направлены как на недопущение ситуаций, при которых существует опасность разглашения тайн доверителей, так и на возможные контрмеры, которые необходимо принять при незаконном посягательстве на адвокатскую тайну.

Для информации посетителей, а также для того, чтобы у правоохранительных органов не возникало вопросов о том, является ли помещение адвокатским или нет, при входе в офис фирмы висит табличка с надписью "Адвокатская фирма "Юстина", а на каждой двери кабинета адвоката висит табличка с надписью "Кабинет адвоката". Кабинеты оборудованы замками.

1. Сохранение сведений, составляющих адвокатскую тайну, адвокатом

Адвокат, как хранитель чужих тайн, обязан защищать тайны своих доверителей от посягательств.

Технические способы защиты от незаконного доступа к адвокатской тайне - это тема отдельного исследования. Мы лишь попробуем сформулировать и показать самые простые способы защиты сведений, составляющих адвокатскую тайну.

Общение адвоката с доверителем должно осуществляться в помещениях, позволяющих сохранить конфиденциальность. Именно адвокат, как лицо, которому доверяют тайны, и как хранитель тайны, обязан принимать меры для недопущения раскрытия информации. В помещениях фирмы "Юстина" имеется несколько специально оборудованных переговорных комнат.

Отказаться от мобильного телефона, компьютеров и электронных средств связи в наше время адвокату невозможно, да и не нужно. Поэтому единственный выход для сохранения адвокатской тайны - позаботиться об информационной безопасности, приняв разумные, реально осуществимые меры предосторожности.

Телефонные переговоры. Лучше всего вообще не разговаривать по телефону на те темы, которые не должны услышать посторонние лица. Для защиты от прослушивания мы рекомендуем использовать разные SIM-карты или телефонные аппараты. При обсуждении особо важных дел следует выключить свой мобильный телефон и вынуть из него батарею питания. Дело в том, что сотовые сети не защищены от возможности использования телефона абонента (адвоката, его доверителя и др.) как дистанционного микрофона, что позволяет прослушивать разговоры абонента. Не секрет и то, что современные технологии позволяют

 

вычислить точные координаты места нахождения лица по его мобильному телефону (даже если по нему не разговаривать), так как мобильный телефон постоянно излучает сигнал на сверхвысоких частотах.

По вопросу о возможности адвоката посоветоваться по делу со своими коллегами-адвокатами мы придерживаемся следующей точки зрения.

При отстаивании интересов доверителя адвокат должен сделать все для того, чтобы защитить права и интересы доверителя наилучшим способом. И здесь очень важно не ошибиться в выборе правовой позиции, в тактике и стратегии защиты. Очевидно, что в некоторых случаях совет более опытных коллег-адвокатов просто незаменим. В противном случае возможна ошибка адвоката, которая отразится прежде всего на качестве оказываемой юридической помощи, а значит, и на доверителе. Однако адвокат не всегда и не с любым адвокатом вправе посоветоваться. Рассмотрим возможные ситуации.

1. Адвокат   вправе   посоветоваться   с   другими   адвокатами,   раскрывая   сведения, составляющие адвокатскую тайну, если на это получено разрешение доверителя. Причем мы считаем, что такое разрешение следует оформить письменно.

2. Консультации и обсуждение дела доверителя между адвокатами адвокатского бюро не следует считать разглашением адвокатской тайны, так как все адвокаты адвокатского бюро не только обязаны хранить адвокатскую тайну, но и заключают партнерский договор, на основании которого адвокаты-партнеры обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи   от   имени   всех  партнеров   (п.   3   ст.   23   Федерального  закона   "Об   адвокатской деятельности  и  адвокатуре  в  Российской  Федерации").   Правильность  указанного  вывода подтверждает и п. 8 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, согласно которому адвокаты,   осуществляющие   профессиональную   деятельность   совместно   на   основании партнерского   договора,   при   оказании   юридической   помощи   должны   руководствоваться правилом о распространении тайны на всех партнеров.

И тем не менее очевидно, что чем меньше людей знает о тайне, тем лучше сохранена тайна. Поэтому даже в адвокатском бюро не следует без необходимости посвящаться в тайны доверителя коллег-адвокатов, не принимающих непосредственное участие в оказании правовой помощи доверителю.

Во всех прочих случаях адвокат вообще не вправе сообщать другому адвокату сведения, составляющие адвокатскую тайну.

Проблема с получением совета другого адвоката может, по нашему мнению, быть решена следующим образом. Адвокаты могут обсуждать сложившуюся правовую ситуацию и возможные пути оказания юридической помощи без разглашения сведений, составляющих адвокатскую тайну.

2. Защита документов и иных источников информации,

создаваемых и используемых адвокатом при оказании

юридической помощи доверителям

Максима "думай много, говори мало, пиши еще меньше" удачно подходит как для сохранения адвокатской тайны, так и для всей профессиональной деятельности адвоката. Исключение составляют документы, которые адвокат обязан составить и использовать для оказания помощи доверителю. Те же документы (информация), в хранении которых нет необходимости, не должны сохраняться. Иначе говоря, все лишнее должно быть удалено из компьютера (в том числе из "Корзины"), а все ненужные бумаги уничтожены в шредере. Грамотное и правильное уничтожение лишней документации не менее важно, чем молчание адвоката.

Исходящая от адвоката корреспонденция (заявления, иски, жалобы, ходатайства, заключения, консультации, переписка с доверителем и др.) обязательно должна содержать информацию, позволяющую сразу и однозначно идентифицировать документ как почту адвоката. Для этого могут применяться фирменные бланки с указанием адвокатского образования либо иные документы, озаглавленные и (или) подписанные с указанием на то, что документ составлен адвокатом.

Осторожным следует быть адвокату при работе с ежедневниками и органайзерами (как бумажными, так и электронными), так как в них содержится много конфиденциальной информации.

Проникновение посторонних в компьютер адвоката как место хранения информации представляет особую угрозу для адвокатской тайны. На всех компьютерах фирмы "Юстина" есть наклейка, на которой указано, что компьютер принадлежит адвокату такому-то (Ф.И.О.) и в

 

нем находятся адвокатские производства по делам доверителей адвоката. Для защиты информации, содержащейся в компьютере адвоката, установлены периодически изменяемые пароли, кроме того, систематически осуществляется тестирование компьютера на предмет контроля за попытками незаконного проникновения.

Особое внимание должно быть уделено локальной сети, а также получению и отправке информации через Интернет (контроль за безопасностью почты).

Компьютер, в котором хранится вся информация, создаваемая в адвокатском образовании, должен находиться в отдельном помещении с особым доступом - защитой от вторжения. Наиболее важную информацию следует хранить на сервере в зашифрованном виде.

Необходимо принять меры, чтобы исключить возможность доступа к содержимому компьютеров, на которых работают адвокаты, всех остальных лиц.

При необходимости информация в электронном виде хранится на флеш-картах, находящихся непосредственно у адвоката.

Защита электронной информации может быть обеспечена путем специальных шифровальных программ. Такие программы уже существуют и доступны в Интернете, например программа PGP (Pretty Good Privacy) на сайте www.p_gp_.com;

Адвокатские производства в фирме "Юстина" хранятся отдельно по каждому доверителю, а при необходимости (в том числе и для удобства) - по отдельным делам, в соответствующих папках, имеющих надпись: "Адвокатское производство. Содержащиеся в адвокатском производстве сведения составляют охраняемую законом адвокатскую тайну и не могут использоваться в качестве доказательств обвинения".

Причем правовая аналитика (изложение правовой позиции, тактика, рекомендации и др.), осуществленная адвокатом для оказания юридической помощи, находится отдельно от документов, представленных доверителем. Образец первого листа адвокатского производства помещен в приложении к настоящей книге.

Сами папки с адвокатскими производствами хранятся в сейфах или шкафах, имеющих надпись: "В сейфе (шкафу) содержатся сведения, составляющие охраняемую законом адвокатскую тайну". Такие же надписи нанесены и на архивные шкафы.

После завершения работы с документами их необходимо поместить в архив. Место расположения и порядок хранения архива также определяются с учетом требования о сохранении адвокатской тайны.

3. Сохранение адвокатской тайны работниками адвокатского образования и при работе в офисе

Сведения, составляющие адвокатскую тайну, становятся известны работникам адвокатских образований в связи с выполнением ими трудовых обязанностей. К работникам адвокатских образований относятся бухгалтер, системный администратор компьютерной сети, секретарь, курьер, охранник, уборщик помещений и др. Утечка информации может произойти при телефонных переговорах, при отправке документа по факсу, пересылке информации по электронной почте, копировании документов и др.

Все работники адвокатского образования при принятии на работу (в соответствующих должностных инструкциях) должны быть проинформированы, проинструктированы и предупреждены о недопустимости разглашения адвокатской тайны, а также о том, как следует организовать работу на своем рабочем месте, чтобы информация не могла попасть к посторонним. В соответствии с п. 2 ст. 3 Кодекса профессиональной этики адвоката адвокаты (руководители адвокатских образований (подразделений)) обязаны ознакомить помощников адвокатов, стажеров адвокатов и иных сотрудников с Кодексом профессиональной этики адвоката, обеспечить соблюдение ими его норм в части, соответствующей их трудовым обязанностям.

Пунктом 3 ст. 18 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" предусмотрено, что, так же как и от адвоката, истребование от работников адвокатских образований сведений, связанных с оказанием юридической помощи, не допускается. Это положение должен знать каждый работник. В случае оказания на работника давления или попытки правоохранительных органов или третьих лиц иным способом добиться раскрытия адвокатской тайны (например, вызвав на допрос в качестве свидетеля) работник обязан незамедлительно сообщить об этом адвокату, который и будет принимать меры по недопущению раскрытия адвокатской тайны.

 

Сетевой администратор в фирме является хранителем адвокатских тайн всех доверителей. Дело в том, что скрыть офисную информацию от администратора сети невозможно, потому что именно он, помимо доступа ко всей информации с компьютеров всех адвокатов и поддержания работы сервера и сетей, должен разрабатывать и устанавливать системы защиты и сохранения информации.

Большим объемом информации, являющейся адвокатской тайной, обладает бухгалтер адвокатского образования. Поэтому защите сведений, известных указанным лицам, должно быть уделено особое внимание.

Важную роль в организации работы в офисе играют секретари. Во многом именно от их умения и навыков зависит информационная безопасность офиса.

Подводя итог, следует признать, что работе с персоналом адвокатского образования следует уделять должное внимание. Чуткое и внимательное отношение к работникам фирмы просто необходимо. И это касается не только вопроса сохранения адвокатской тайны, но и профессиональной работы всей адвокатской фирмы как единого организма.

4. Действия адвокатов и работников адвокатского образования в случае незаконного проникновения в офис

Как следует из ст. 7 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и ст. 8 Кодекса профессиональной деятельности адвоката, адвокат обязан активно защищать права, свободы и интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством средствами, руководствуясь Конституцией РФ, Законом и Кодексом профессиональной этики адвоката.

В адвокатском образовании должны быть разработаны и на практике освоены действия на случай незаконного проникновения в офис. К сожалению, чаще всего последнее наблюдается со стороны работников правоохранительных органов, но случается незаконное проникновение в офис и других лиц. Поэтому каждый из адвокатов и работников адвокатской фирмы должен знать, что делать в том или ином случае, не забывая об основной цели -предотвратить незаконный доступ к сведениям, составляющим адвокатскую тайну. Безусловно, в случае законных действий правоохранительных органов никакого воспрепятствования их деятельности быть не может.

При прибытии в адвокатский офис сотрудников правоохранительных органов одному из находящихся в офисе адвокатов следует представиться, спросить документы и основания для прибытия. Необходимо выяснить, кто из прибывших старший, записать сведения о его служебных документах, вступить с ним в переговоры, принять решение о дальнейших действиях и т.д.

Желательно, чтобы в адвокатском образовании хранились в определенном месте документы на адвокатское образование, документы на занимаемые помещения, адреса и телефоны правоохранительных органов, судов и др., в которые при необходимости следует обжаловать противоправные действия.

У каждого адвоката фирмы "Юстина" всегда при себе (в портфеле) находятся следующие нормативные акты:

- ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации";

- Закон РФ "О милиции"; -УПК РФ;

- ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Нахождение указанных Законов "под рукой" позволяет направить дискуссию между адвокатами и лицами, прибывшими в адвокатское образование, в правовое поле, как это и должно быть.

Следует также помнить о том, что Советом Федеральной палаты адвокатов РФ разработаны Рекомендации по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности от 10 декабря 2003 г. (см. Приложение к настоящему учебно-практическому пособию).

Согласно указанным Рекомендациям адвокатам предлагается:

1. Оперативно информировать соответствующее адвокатское образование и адвокатскую палату   субъекта   Российской   Федерации   о   нарушении   прав   и   гарантий   адвоката   при осуществлении профессиональной деятельности.

2. Советам адвокатских палат субъектов Российской Федерации при выявлении случаев нарушений  действующего  законодательства,   связанного  с  охраной   адвокатской  тайны   и соблюдения   гарантий   независимости   адвоката,   принимать   меры   реагирования   в   суд   и

 

соответствующим прокурорам, добиваясь их устранения. Информировать Федеральную палату адвокатов РФ по всем случаям.

3. В   порядке   уголовно-процессуального   законодательства   обжаловать   незаконные действия и решения вышестоящему прокурору или в суд в порядке ст. ст. 123 - 125 УПК РФ. При  этом   в  соответствии  со  ст.   125  УПК  РФ  право  обращения   непосредственно  в  суд предусмотрено при обжаловании отказа в возбуждении или прекращения уголовного дела, а также при обжаловании решений и действий (бездействия), которые связаны с соблюдением конституционных   прав   и   свобод   участников   уголовного   судопроизводства   либо   могут затруднить гражданам доступ к правосудию.

В остальных случаях действия и решения дознавателя, органа дознания или следователя могут быть обжалованы прокурору, а прокурора - вышестоящему прокурору.

4. При совершении  незаконных действий  или  вынесении  решений вышеназванными органами и должностными лицами решать вопрос о направлении заявления о допущенных нарушениях законодательства в соответствующие суды в порядке, установленном гл. 23 и 25 ГПК РФ.

5. Рекомендовать  коллегиям   адвокатов,   адвокатским  бюро  и  адвокатским   палатам субъектов  Российской  Федерации  по  каждому  факту  нарушения  гарантий  независимости адвоката,  установленному  вступившим  в  законную  силу  судебным  решением,  письменно обращаться   к   руководителям   соответствующих   правоохранительных   и   иных   органов   и организаций с требованием о привлечении к ответственности лиц, по вине которых нарушены права адвокатов при осуществлении профессиональной деятельности.

§ 4. Этические проблемы, возникающие у адвокатов в связи

с выполнением профессиональных обязанностей по хранению

сведений, составляющих адвокатскую тайну

Узнавая тайны своих доверителей, адвокат может стать обладателем информации, знание которой вызывает появление у него серьезных этических и профессиональных проблем. Рассмотрим вопрос: всегда ли адвокат должен сохранять доверенную ему клиентом тайну или все-таки здесь могут быть исключения?

Существуют две точки зрения по вопросу о возможности раскрытия адвокатской тайны адвокатом.

Первая точка зрения: в исключительных случаях, случаях крайней необходимости, тайна может быть раскрыта адвокатом.

Вторая точка зрения: адвокатская тайна никогда и ни при каких обстоятельствах не может быть раскрыта адвокатом.

Если суммировать аргументы сторонников первой точки зрения, то можно отметить следующие доводы.

Адвокат, как и любой другой человек (гражданин), связан с обществом нравственными и моральными обязательствами при решении вопроса о безопасности общества, своей страны (ответственность за свою Родину) и мирового сообщества, частью которого мы являемся. Поэтому, по мнению некоторых, в исключительных случаях, случаях крайней необходимости, запрет на разглашение адвокатской тайны не будет препятствием для выполнения гражданского долга.

Речь прежде всего идет о случаях, связанных с высшими человеческими ценностями, которые несопоставимы и не могут быть сравнимы, по мнению сторонников первой точки зрения, со взаимоотношениями по сохранению тайны между адвокатом и клиентом.

Сторонники такого подхода утверждают, что адвокат относится к той категории лиц, которые самостоятельно, на свой страх и риск вынуждены принимать решения в ситуациях, когда речь идет о раскрытии адвокатской тайны в целях предотвращения действий или намерений клиентов, посягающих на высшие ценности общества. При этом адвокат сам должен оценить реальность, существенность и степень вероятности исходящей от клиента угрозы, проанализировать возможные последствия. Ведь в случае ошибки адвокат может не только понести дисциплинарную ответственность за несоблюдение Кодекса профессиональной этики адвоката (вплоть до лишения статуса адвоката), но и нанести непоправимый вред своему клиенту и всему институту адвокатуры. Если же адвокат не ошибся, то и никакой дисциплинарной ответственности быть не может. Совесть его чиста.

К таким исключительным случаям, когда адвокатская тайна может быть раскрыта, как правило,   относят  угрозу  жизни   и  здоровью  человека   (людей).   В  этом   случае   адвокат,

 

руководствуясь моральными принципами, должен сделать все от него зависящее для предотвращения преступления.

В развитие этого довода некоторые идут еще дальше, утверждая, что есть целая категория преступлений, которые хотя напрямую и не связаны с угрозой жизни и здоровью людей, однако последствия таких преступлений связаны с безопасностью общества (национальной безопасностью страны). В качестве примеров таких преступлений приводятся разглашение государственной тайны, попытка государственного переворота, покушение на высших должностных лиц страны и др.

С учетом приведенных доводов некоторые юристы, признавая, что закон не может возлагать на адвоката обязанность доносить на своего доверителя (так как доносительство всегда потенциально опасно), тем не менее предлагают закрепить в законе право адвоката донести на своего доверителя в случае, если он считает себя морально обязанным предотвратить преступление <*>.

<*> Пилипенко Ю.С. Адвокатская тайна // Закон и право. 2006. N 1.

При этом некоторые юристы идут еще дальше и, ссылаясь на якобы существующие в адвокатуре традиции и обычаи (одновременно признавая то, что они не закреплены ни в Законе, ни в Кодексе профессиональной этики адвоката), утверждают, что адвокат не только вправе, но и обязан допустить разглашение адвокатской тайны, если это необходимо для предотвращения преступления и если иным путем невозможно его предотвратить.

Еще один довод сторонников возможности раскрытия адвокатской тайны заключается в следующем. Одна ситуация - когда доверитель сообщает адвокату информацию, полагая, что это поможет защите его прав и законных интересов в случае уже совершенного преступления (правонарушения). Например, убийство уже совершено и доверитель реализует свое право на получение квалифицированной юридической помощи.

Совсем иная ситуация - когда адвокат узнает от доверителя о его намерениях убить человека, совершить террористический акт и т.п. В последнем случае намерение убить - это не право и не законный интерес доверителя, подлежащие защите. Указанная информация не имеет отношения к защите, оказанию адвокатом юридической помощи доверителю. С учетом изложенного делается вывод: на такую информацию не распространяется положение подп. 5 п. 4 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", согласно которому адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя.

Сторонники второй точки зрения категорически возражают против такого подхода к режиму адвокатской тайны и аргументируют свою позицию следующим образом.

Любая информация, ставшая известной адвокату от доверителя в связи с выполнением своих профессиональных обязанностей, в том числе и об уже совершенных либо иных (даже планируемых) преступлениях и правонарушениях доверителя, составляет адвокатскую тайну. Эти сведения никогда и ни при каких обстоятельствах не могут быть разглашены адвокатом без согласия клиента.

Указанный вывод основан на положениях подп. 5 п. 4 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и п. 2 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, в соответствии с которыми адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя. Соблюдение профессиональной тайны является безусловным приоритетом в деятельности адвоката.

Кроме того, в качестве дополнительных в подтверждение такой позиции приводятся следующие доводы.

1. Раскрытие адвокатской тайны адвокатом не может помочь борьбе с преступностью. Преступники просто перестанут говорить всю правду адвокату. Но при этом и все остальные доверители перестанут доверять адвокату, что окажет негативное воздействие на оказание юридической помощи всем доверителям без исключения.

Раскрытие адвокатской тайны подрывает доверие граждан к адвокатуре как институту гражданского общества, призванного защищать права и интересы граждан.

2. Адвокатура по своей природе (она создана для защиты прав и интересов доверителей, обеспечения доступа  к правосудию)  не может осуществлять преследование  граждан  или помогать   в   этом   государству.   Недопустимо   превращение   адвоката   в   государственного служащего, помощника милиционера.

 

Каждый должен заниматься своим делом. Не следует адвокатуре поручать не свойственную ей работу, которую должны выполнять правоохранительные органы. Адвокат не может являться частью правоохранительной системы. Он не должен принимать участие в борьбе с преступностью. В противном случае адвокатуру следует ликвидировать за ненадобностью. Любые компромиссы здесь недопустимы.

3. Узнав  от доверителя  о  готовящемся  преступлении,  адвокат,  безусловно,  обязан приложить все силы к тому, чтобы отговорить его от совершения преступления.

4. Адвокат,   принимая   поручение   по   оказанию   юридической   помощи,   гарантирует доверителю, что не выдаст его тайн. Поэтому доверитель не должен задумываться над тем, донесет адвокат на него по моральным соображениям или не донесет.

В большинстве случаев доверитель вынужден обратиться за помощью к адвокату, так как ему необходим именно специалист для защиты своих прав, свобод и интересов. Поэтому и тайны свои доверитель зачастую раскрывает вынужденно, преодолевая опасения за их сохранность. Доверитель соглашается рассказать все обстоятельства дела (всю или почти всю правду), стать полностью открытым перед адвокатом, доверившись ему исключительно под гарантию сохранения адвокатской тайны.

5. Необходимость сохранения адвокатской тайны - это издержки профессии адвоката, это его тяжкий крест.

В связи с последним необходимо отметить следующее. Нередко адвокаты с целью психологической самозащиты стараются не узнавать всю правду о клиенте. По мнению некоторых адвокатов, для того, чтобы защищать, адвокат не всегда должен стремиться узнать "всю правду" от доверителя, так как в некоторых случаях знание "всей правды" может привести к тяжелейшим нравственным последствиям и существенно повлиять на работу адвоката. В качестве примера можно привести ситуацию, когда убийца признается своему адвокату в совершении преступления, но тем не менее желает, чтобы адвокат настаивал в суде на его невиновности и непричастности.

Вместе с тем следует признать, что стремление не знать всю правду не решает проблему, так как доверитель может или случайно, или специально сказать правду адвокату.

По нашему мнению, раскрытие адвокатом сведений о совершенном преступлении недопустимо ни при каких обстоятельствах. Профессия адвоката призвана защищать в том числе и преступника, но делать это только не запрещенными законом средствами. Изобличать лицо в совершении преступления не является и не может являться задачей адвокатуры. Для этого у государства есть другие институты.

Что же касается готовящихся преступлений, причем не любых, а только тяжких или особо тяжких, то необходимо отметить следующее. Решение о раскрытии или сохранении в тайне подобной информации должен принимать адвокат, взяв в советники свою совесть и здравый смысл. В случае если адвокат не уверен в том, как действовать в сложной этической ситуации, он может "подстраховаться", реализовав свое право обратиться в Совет соответствующей адвокатской палаты субъекта Российской Федерации за разъяснением, в котором ему не может быть отказано (ст. 4 Кодекса профессиональной этики адвоката).

< Попередня   Наступна >