Радник

---

Глава I. АДВОКАТУРА КАК ИНСТИТУТ ГРАЖДАНСКОГО ОБЩЕСТВА

§ 1. Социальная функция адвокатуры

Римляне - народ, давший человечеству образцы гражданских законов, - определяли право как искусство доброго и справедливого (D. 1.1.1 рг.). Такое определение, по существу, отражает суть явления. Право рассматривается как феномен свободы и гуманных идеалов.

Право в своем "высшем назначении" есть цель наиболее высокой ступени сообщества людей - современного гражданского общества. Общества, в центре которого - человек с достоинством и неотъемлемыми правами <*>.

<*> Алексеев С.С. Избранное (наука права, общесоциальные проблемы, публицистика). М.: Статут, 2003. С. 261.

Но никакому народу еще никогда не уд

авалось коренным образом изменить человеческую природу и достичь равновесия между добром и злом, разрешить противоречие между желаемым и возможным, гуманным и жестоким. Всегда была лишь цель и более или менее успешное движение к ней.

Кто и как может отрегулировать, а затем достойно применять правила жизни людей в обществе? Уже в Библии для разрешения споров в области исполнения нравственных заповедей мы находим указание на суд как на дело Божие: "Дела рук Его истина и суд; все заповеди Его верны, тверды на веки и веки, основаны на истине и правоте" (Пс. 110: 7-8).

Правосудие иногда сравнивают с птицей, у которой тело - это суд, одно крыло -прокуратура, а другое - адвокатура.

Бесспорно, "адвокатура такого же древнего происхождения, как и судейское звание. (Латинское Advocatus значит "призванный", т.е. призванный защищать на суде, вести дело.) Подобно судейской, адвокатура есть общественная должность, задача которой заключается в том, чтобы оберегать права частного человека. Но в то время, когда судья оберегает эти права в силу своей государственной власти, адвокат может помочь только тем, что он предоставляет свое знание законов в распоряжение клиента и старается дать тяжбе благоприятное для последнего направление". Так определена суть адвокатуры в словаре Брокгауза и Ефрона <*>.

<*> Энциклопедический словарь. Т. 1 / Под ред. проф. И.Е. Андреевского. СПб., Издатели Ф.А. Брокгауз и И.А. Ефрон, 1890. С. 167.

 

В настоящее время в мире насчитывается около 4 млн. адвокатов. Сюда входят примерно 850 тыс. адвокатов из США, 450 тыс. - из стран Европы, 400 тыс. - из Индии, 300 тыс. - из Бразилии и примерно 1500 тыс. - из остального мира. В целом, исключая Японию, можно сказать, что, чем более развита страна, тем большее количество адвокатов в ней работает <*>.

<*> Myllerat R. // Juriste International. 1998. Aug.

В России на начало 2006 г. было зарегистрировано около 60000 адвокатов, входящих в единую адвокатскую корпорацию и организованных в коллегии, бюро и адвокатские кабинеты.

В чем же социальная функция и ценность адвокатуры для государства, гражданского общества и каждого человека в отдельности <*>?

<*> Фундаментальному теоретическому осмыслению феномена адвокатуры посвящена книга: Воробьев А., Поляков А., Тихонравов Ю. Теория адвокатуры. М.: Грантъ, 2002; о концепции адвокатуры как института гражданского общества подробнее см.: Баренбойм П.В., Резник Г.М. Адвокатура как защитник гражданского общества // Адвокат. 2004. N 8. С. 9 - 14; Сергеев В.И. Адвокатура. Гражданское общество. Государство. М.: Юрист, 2002.

Место адвокатуры в обществе и суть адвокатской деятельности как института, призванного представлять прежде всего частные интересы личности, долгое время по политическим мотивам сначала вообще отрицались, потом замалчивались. Адвокат в СССР был обязан "служить социалистическому правосудию и делу укрепления социалистической законности", что превращало его в лицо, состоящее на службе у государства и выполняющее определенные политические функции <*>. Как пишет Р. Давид, "по советской концепции адвокат должен рассматриваться как участник общего звена, в которое входят также судья и прокурор. Все они сотрудничают с той целью, чтобы рассматриваемое дело предстало перед судом во всех его аспектах. В принципе, адвокат не должен рассматривать себя как противника прокурора перед лицом судьи, который должен раскрыть истину. Если адвокат убежден в вине своего клиента, он не должен скрывать ее от суда или же представлять преступление менее опасным, чем оно есть на самом деле. Отмечая обстоятельства, смягчающие ответственность клиента, он вместе с тем не должен терять из виду интересы общества и учитывать то воздействие, которое его защита может иметь на тех, кто присутствует в зале суда. Советский адвокат - это прежде всего служитель правосудия и социалистической законности" <**>.

<*> Основательное исследование процесса превращения адвокатуры в России из института, призванного представлять интересы личности, в частицу государственного аппарата см.: Хаски Ю. Российская адвокатура и советское государство. М., 1993.

<**> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М.: Международные отношения, 1999. С. 157.

Адвокат, как "государственный чиновник" того времени, являлся частью государственного аппарата, что само по себе противоречило сути адвокатуры. Трагические последствия такого подхода для россиян широко известны.

Сегодня Россия делает попытку, вернувшись к историческим корням русской присяжной адвокатуры, возникшей в 1864 г. и уничтоженной большевиками в 1917 г., построить новую адвокатуру, способную реализовать на практике либеральные ценности, активно участвуя в построении правового государства и гражданского общества.

В связи с тенденцией ухода от политического и началом строительства в России правового государства и гражданского общества значение адвокатуры, ее социальный статус, роль адвоката существенно изменяются, происходят сложные процессы осмысления своего места и в самом адвокатском сообществе.

В народе долгое время считалось, что адвокат, как человек, разбирающийся в юридических вопросах, нужен тогда, когда возникают проблемы с уголовным законом. Даже в юридическом словаре 1953 г. деятельность адвокатуры рассматривается лишь как одна из форм претворения в жизнь права обвиняемого на защиту. До сих пор бытует мнение, что адвокат - это необходимая фигура только в уголовном процессе. Именно со специалистом по уголовным делам прежде всего связан образ адвоката в нашей стране. Кроме того, обычно адвокат ассоциируется также у многих граждан с юридической консультацией, где им дают ответы на житейские вопросы.

 

Действительно, при отсутствии гражданского общества и плановой экономики большинство юридических вопросов решалось не правовыми судебными процедурами, а отдавалось на откуп административным органам. И если говорить обобщенными категориями, то Право с большой буквы в условиях тоталитарного общества не было востребовано. Отсюда, не был востребован и адвокат как защитник этого Права, а его роль сводилась в основном к осуществлению представительства по уголовным и административным делам.

Между тем "адвокат стоит на страже частных интересов. Есть жизнь государства, жизнь общества и жизнь личная - отдельного человека. Принято если не думать, то говорить, что последняя по своему значению есть будто бы второстепенное явление. Но этот расхожий взгляд не только не правилен, он даже лицемерен. Личная жизнь людей есть атом жизни - и государственной, и общественной. Только полная ее обеспеченность от физических зол и человеческого произвола во всех его проявлениях дает твердую основу общежитию. Давнишняя традиция нашей интеллигенции предписывала всегда гнушаться произвола административного..." <*>.

<*> Владимиров Л.Е. Advokatus miles: Пособие по уголовной защите. СПб., 1911. С. 3.

Ситуация в России сейчас медленно, но изменяется. Можно с уверенностью сказать, что адвокатура больше не рассматривает себя придатком правоохранительных органов. В процессе возрождения гражданского общества и хозяйственного оборота центр тяжести в работе адвокатов перемещается с защиты прав отдельного человека в основном в уголовном процессе к защите его экономических и политических прав, а также интересов предпринимателей в гражданско-правовых отношениях в условиях рынка.

При этом юридический императив, что каждый гражданин при общении с любыми представителями государства имеет право на адвоката, является фактически частным случаем общепризнанного права, гарантирующего каждому доступ к правосудию.

Именно в таком контексте определена роль адвоката Европейским судом по правам человека в деле "Голдер (Golder) против Великобритании" (судебное решение от 21 февраля 1975 г.). В своей жалобе Голдер утверждал, что отказ министра внутренних дел разрешить ему, заключенному, проконсультироваться по гражданскому вопросу у адвоката является нарушением Конвенции о защите прав человека и основных свобод, гарантирующей право доступа к правосудию. Суд, истолковав п. 1 ст. 6 Конвенции, пришел к выводу, что невозможность воспользоваться услугами адвоката лицом, находящимся в заключении, является нарушением права доступа к правосудию. Было подтверждено, что обеспечение доступа к правосудию является повсеместно признанным принципом права. Суд установил, что отказ заключенному вступить в переписку с адвокатом в свою очередь является нарушением права на доступ к правосудию, поскольку контакт с адвокатом является предварительным шагом к возбуждению гражданского дела. Довод Правительства о том, что после выхода из тюрьмы Голдер имел возможность обратиться в суд по своему выбору и таким образом реализовать право на доступ к правосудию, был отклонен Судом в связи с тем, что создание препятствий для действенного осуществления права, даже если такое препятствие носит временный характер (на период нахождения Голдера в тюрьме), может оказаться равносильным нарушению указанного права <*>.

<*> Европейский суд по правам человека: Избранные решения: В 2 т. Т. 1. М.: НОРМА; Институт европейского права МГИМО(У) МИД РФ; COLPI, Совет Европы, INTERRIGHTS, 2000. С. 39 - 80.

В России функционирование института адвокатуры вытекает из ст. 48 Конституции РФ, гарантирующей гражданам право на получение не просто правовых услуг, а квалифицированной юридической помощи. Таким образом, функция адвокатуры по оказанию юридической помощи является конституционной.

Общая характеристика адвокатуры, ее взаимоотношения с государством раскрыты в ст. 3 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".

Адвокатура является профессиональным сообществом адвокатов и, как институт гражданского общества, не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Адвокатура действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности, а также принципа равноправия адвокатов.

 

В целях обеспечения доступности для населения юридической помощи и содействия адвокатской деятельности органы государственной власти обеспечивают гарантии независимости адвокатуры, осуществляют финансирование деятельности адвокатов, оказывающих юридическую помощь гражданам РФ бесплатно в случаях, предусмотренных законодательством РФ.

Являясь разновидностью оказания правовой помощи физическим и юридическим лицам, адвокатская деятельность осуществляется на профессиональной основе лицами, наделенными статусом адвоката и входящими в одну из адвокатских палат субъекта РФ.

Эффективная защита адвокатурой прав и законных интересов физических и юридических лиц путем оказания квалифицированной юридической помощи обеспечивается многими демократическими правовыми принципами организации и деятельности адвокатуры. К ним относятся гуманизм, законность, добровольность вступления в адвокатуру и членства в ней, самоуправление и независимость адвокатуры от государственного и иного вмешательства в ее дела, тайна сведений, доверенных адвокату клиентами, и др.

Система этих правовых принципов определяет сущность адвокатуры и отличие ее от других элементов правозащитной системы общества - государственных правоохранительных органов, правозащитных общественных организаций России <*>.

<*> К правозащитным общественным организациям России относятся: правозащитные группы Московского исследовательского центра по правам человека, "Международная Амнистия", Ассоциация жертв незаконных репрессий, Союз женщин России, Информационный центр по правам человека, общество "Мемориал", Всероссийский фонд прогресса, защиты прав человека и милосердия, Международное общество прав человека, Союз солдатских матерей и ДР-

Сущность адвокатуры как одного из важнейших элементов правозащитной системы общества можно определить так: адвокатура - это негосударственное и некоммерческое добровольное профессиональное объединение квалифицированных юристов, обладающих статусом адвоката, созданное для оказания юридической помощи физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав и законных интересов.

В этом определении суть явления: адвокатура служит не защите интересов государства или правосудия, а представляет и защищает негосударственный, частный интерес. "Если прокуратура - адвокат государства, то адвокатура - защитник гражданского общества" <*>.

<*> Баренбойм П.В., Резник Г.М. Адвокатура как защитник гражданского общества // Адвокат. 2004. N 8. С. 10.

Именно поэтому мы не можем согласиться с высказываемым иногда мнением, что "адвокат призван защищать подлинные, а не мнимые права лица, не любые его интересы, а только законные", обязан защищать только законные интересы, а не "ложные притязания" <*>.

<*> Бойков А.Д., Капинус Н.И. Адвокатура России. М., 2000. С. 12.

Стремление человека достичь какого-то правового результата в деятельности, т.е. его материальный интерес, всегда само по себе законно. Незаконными могут быть лишь те или другие средства и способы достижения такого результата. По общему правилу адвокат обязан оказывать юридическую помощь любому человеку, в ней нуждающемуся. В этом - глубинная сущность адвокатской деятельности, схожей с деятельностью врачебной, когда доктор обязан оказывать медицинскую помощь любому человеку - от законопослушного пенсионера до террориста. "Как для врача, его практической деятельности, не может быть дурных и хороших людей, заслуженных и незаслуженных болезней, а есть лишь больные и страдания, которые надо облегчить, так и для защитника нет чистых и грязных, правых и неправых дел, а есть лишь даваемый обвинением повод противопоставить доводам прокурора всю силу и тонкость своей диалектики, служа ближайшим интересам клиента и не заглядывая на далекий горизонт общественного блага" <*>.

<*> Кони А.Ф. Общие черты судебной этики // Традиции адвокатской этики. М.; СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 163.

 

В истории адвокатуры существовал давний спор о возможности принятия к защите так называемых заведомо неправых дел в гражданском споре. Серьезная дискуссия по этому вопросу развернулась в конце XIX в. в российской присяжной адвокатуре. Граф ГА. Джаншиев, известный публицист и адвокат, был сторонником недопустимости принятия адвокатом защиты в "заведомо неправых делах", а адвокат Д. Невядомский придерживался иного взгляда, согласно которому адвокат обязан защищать интересы любого человека, не входя в оценку спора как "неправого дела". Московский совет присяжных поверенных и Московская судебная палата по дисциплинарному делу присяжного поверенного склонились к позиции Г.А. Джаншиева. Однако Сенат отменил указанные решения и подтвердил позицию адвоката Д. Невядомского, указав, что "на обязанности адвоката не может быть возложено разыскание нравственной чистоты дела, ибо критерий индивидуальной нравственности слишком неуловим и понимается всяким по своему" <*>. Эта позиция Сената неоспорима и по сей день.

<*> Невядомский Д. Вечные вопросы адвокатуры. По поводу "этюда по адвокатской этике" гр. Джаншиева. М., 1886; Гр. Джаншиев. Ведение неправых дел (этюд по адвокатской этике). М., 1886 (цит. по: Воробьев А., Поляков А., Тихонравов Ю. Теория адвокатуры. С. 123 -124).

Полагаем, что адвокату не следует быть "судьей" своего клиента и при обращении к нему за помощью самостоятельно определять мнимость или законность права обратившегося. Государство, в свою очередь, не может каким бы то ни было образом предписывать адвокату осуществление проверки своего доверителя на "законность или незаконность" действий последнего. Выражение "клиент всегда прав" для адвоката должно носить характер императива и не подвергаться им сомнению. С другой стороны, средства и методы осуществляемой адвокатом защиты должны быть основаны на законе. Пожелание клиента превыше всего, но не вместо всего. Критерием допустимости применяемых адвокатом средств и методов может служить следующее утверждение: адвокат при отстаивании интересов своего клиента не имеет права совершать преступления - фальсифицировать и представлять подложные документы, воздействовать на свидетелей или потерпевших с целью дачи ими ложных показаний, давать консультации, как сокрыть следы преступления, и т.п. Все остальные средства и способы защиты интересов клиента хороши и должны быть используемы в полном своем многообразии в интересах доверителя. Конечно же, адвокату не следует быть безропотным слугой клиента. Он независим не только от государства, но и от своего клиента, самостоятелен в выборе правовой позиции и средствах ее достижения.

Социальная ценность адвокатуры и адвокатской деятельности будут неуклонно расти по мере освобождения гражданского общества от государственного гнета и построения в России правового государства, развития свободного рынка, хозяйственной инициативы и предпринимательства, возрастания роли права и законодательства, а также усложнения системы правоотношений, особенно в сфере экономики.

Оказание адвокатами различных видов квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам имеет особенно важное значение для обеспечения эффективной защиты их прав и законных интересов от любых видов произвола как со стороны недобросовестных граждан, предпринимателей, их клиентов, конкурентов, преступных элементов, других правонарушителей, так и со стороны государства - нечистоплотных и некомпетентных работников органов дознания, следователей, прокуроров и судей.

Вместе с тем решение независимой от государства адвокатурой указанных задач соответствует не только частным интересам, но и публичным интересам государства и всего общества. Как отмечал Е.В. Васьковский, "для общества важно, чтобы каждый его член энергично защищал свои права... но тем более заинтересовано оно в том, чтобы правовая сторона одержала верх в процессе... Поэтому если правый тяжущийся проигрывает дело только потому, что его противник опытнее, способнее, богаче или влиятельнее, то вместе с побежденной стороной поражается все общество. Всеми членами его овладевает опасение, что и они могут попасть в такое же положение и что правам их грозит необеспеченность и незащищенность в случае нарушения" <*>.

<*> Цит. по: Адвокат в уголовном процессе. М.: Новый Юрист, 1997. С. 25.

Такое опасение у гражданина возникает особенно остро при нарушениях его прав и законных интересов в уголовном судопроизводстве. "Если права обвиняемого будут несправедливо нарушены, если он пострадает невинно или понесет несоразмерное наказание, то для  всего  общества,  в лице  его членов,  возникнет опасность  очутиться  в таком же

 

положении... В силу этого общество для собственного своего блага, для охраны своих прав должно брать под свою защиту обвиняемых, как государство берет потерпевших, и отрядить для участия в процессе особого уполномоченного, подобного уполномоченному государства -прокурору. Таким уполномоченным представителем общества на суде уголовном является правозаступник, или адвокат" <*>, - писал Е.В. Васьковский.

<*> Там же. С. 23.

Функция защиты является гарантией надлежащего выполнения задач уголовного судопроизводства. Осуществляя ее и действуя в интересах подозреваемого, обвиняемого и подсудимого, адвокат, как профессиональный защитник, объективно действует и во благо гражданского общества, заинтересованного в том, чтобы ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности.

Эта функция адвоката имеет особенно важное значение для обеспечения эффективной защиты прав и законных интересов подозреваемого и обвиняемого от произвола правоохранительных органов. В подобных случаях, как справедливо отмечает доктор юридических наук, профессор И.Л. Петрухин, "адвокат - не просто юрист. Он - борец, сражающийся с весьма могущественным противником - правоохранительными органами. Эти органы вместо охраны права не так уж редко нарушают его. Их усилия довольно часто направлены на получение от обвиняемого признания. Ради этого они обещают освободить обвиняемого из-под стражи, похлопотать о смягчении наказания, разрешить свидание с родственниками и т.п. Иногда применяются и более "эффективные" приемы - угрозы, голод, удушье тюремных камер, а то и откровенные истязания. Адвокат имеет смелость публично разоблачать такие методы расследования, доказывая невиновность или меньшую вину подзащитного. Он осмеливается даже изобличать следователя в нарушении законности, необоснованных арестах и обысках, тенденциозности и необъективности, достается и прокурору, санкционировавшему такие действия. Обжалуя несправедливый приговор, адвокат бросает вызов и суду" <*>.

<*> Рассказывают адвокаты. М.: Президиум Московской городской коллегии адвокатов, 2000. С. 3.

Таким образом, истинному, правильному, справедливому и независимому правосудию в одинаковой степени необходимы и государственный обвинитель, и адвокат - защитник, поскольку только в споре этих процессуальных противников, в борьбе их обоснованных позиций, мнений, суждений и доводов в уголовном судопроизводстве рождается истина об обстоятельствах, подлежащих доказыванию.

В высокоразвитых странах Западной Европы и в США адвокатура и адвокатская деятельность пользуются бесспорным уважением. В этих странах, как отмечает И.Л. Петрухин, "адвокатура - это высокопрестижный институт, пользующийся огромным доверием и влиянием. Достаточно сказать, что судьи английской Палаты лордов - барристеры с 15-летним стажем пребывания в адвокатском сословии. Адвокатура - путь к магистратуре (судейству). Каждый судья - в прошлом адвокат. Даже одежда юристов в суде (мантии и парики) в основном одинакова как у судей, так и у адвокатов, что подчеркивает их принадлежность к единой профессии, равенство и взаимное уважение" <*>.

<*> Петрухин И.Л. Вам нужен адвокат... М.: Прогресс, 1993. С. 56.

О высоком престиже адвокатуры и адвокатской деятельности в этих странах свидетельствует то, что каждый гражданин и предприниматель буквально шага не сделает, не подпишет ни один документ, не совершит ни одно простейшее юридическое действие, не посоветовавшись со своим адвокатом. Это помогает им избежать ошибок, связанных с незнанием законов и юридической практики.

К сожалению, в нашей стране престиж адвокатуры и адвокатской деятельности еще недостаточно высок как в глазах российских граждан, так и среди работников правоохранительных органов.

В частности, в обстановке чрезмерной нагрузки органов следствия и суда деятельность адвокатов воспринимается уже не как помощь квалифицированного оппонента, испытывающего на прочность обвинительные улики, а как досадная помеха в работе правоохранительных органов и суда <*>.

 

<*> См.: Резник Г.М. Адвокатура в постсоветском обществе //Адвокат. 1998. N 11. С. 61.

Негативное отношение к добросовестной деятельности адвокатов особенно распространено среди некомпетентных, непрофессиональных дознавателей и следователей, не умеющих квалифицированно провести расследование, предпочитающих рассмотрению всех версий и кропотливому сбору доказательств "признательные показания" подозреваемого. Такие следователи и дознаватели считают, что адвокат "мешает следствию", является "интеллектуальным пособником преступников". Если адвокат ведет активную, принципиальную, бескомпромиссную защиту, разрушающую "искусно" созданное обвинение, то некомпетентные и недобросовестные дознаватели, следователи пытаются его сломать, скомпрометировать. С этой целью прослушиваются телефоны, устраиваются провокации, предпринимаются попытки сделать адвоката свидетелем, чтобы "вывести его из игры".

Необходимость определения и цивилизованного обеспечения прав и обязанностей конкретного человека в социуме, постоянная борьба обвинения и защиты требуют нахождения какого-то ориентира, сбалансированности интересов государства и личности. Решение этой проблемы возможно лишь при наличии гражданского общества, зачатки которого формируются в России.

§ 2. Правовые основы адвокатуры и адвокатской деятельности

Как известно, в соответствии с Международным пактом о гражданских и политических правах любое государство должно обеспечить каждому гражданину эффективные средства правовой защиты. В ч. 1 ст. 48 Конституции РФ закреплено общее правило, гарантирующее каждому человеку право на квалифицированную юридическую помощь. Провозглашая и гарантируя право на получение именно квалифицированной юридической помощи, государство, естественно, должно обеспечить условия по подготовке квалифицированных юристов, определенным образом контролировать эту подготовку, а также вправе установить с этой целью квалификационные требования и стандарты для допуска юристов к занятию такой деятельностью.

Минимальные требования и стандарты для любого юриста, намеревающегося заниматься частной юридической практикой, должны быть едины. Такие стандарты установлены Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ (с последующими редакциями) и выполняются российской адвокатурой, которая, надо надеяться, рано или поздно объединит всех юристов страны, оказывающих правовые услуги.

В частности, адвокатом может быть юрист, имеющий высшее юридическое образование, стаж работы по юридической специальности не менее двух лет, сдавший единый экзамен, подтверждающий профессиональную пригодность. На него распространяются требования по выполнению внутрикорпоративного этического кодекса, имеется определенный контроль со стороны государства и общества за его деятельностью вплоть до лишения статуса адвоката, он обязан страховать свою ответственность. Это очень разумные критерии для допуска к адвокатской профессии и достижения эффективности правовой защиты.

Выделение фигуры адвоката во всех видах судопроизводства как основной, установление единых стандартов и этических правил в адвокатском сообществе, придание адвокату определенного статуса и существенных гарантий независимости, прежде всего в части адвокатской тайны, а также прав по собиранию судебных доказательств, определенное структурирование самой адвокатуры в адвокатские образования, льготы при налогообложении -все это приведет к тому, что для любого юриста носить звание адвоката будет не только почетно, но и выгодно. Все "свободные" юристы рано или поздно объединятся вокруг адвокатуры.

Каждый юрист, отвечающий определенным требованиям, имеет право вступления в адвокатуру, а самое главное, он все более будет туда стремиться, поскольку у адвоката есть существенные преимущества перед "просто юристом" и именно адвокатура со временем станет объединяющим стержнем всех юристов. Поэтому вопрос об искусственном разделении юристов на адвокатов и неадвокатов в России отпадет сам собой, подобно тому как в свое время умерло деление коллегий адвокатов на так называемые традиционные и параллельные.

 

Этот тезис подтверждается еще и тем, что международное право также тяготеет к установлению единых правил и статуса для адвокатов - профессиональных юристов, оказывающих правовые услуги неопределенному кругу лиц.

Под "адвокатом" в Рекомендациях (2000 г.) 21-го Комитета министров Совета Европы "О свободе осуществления профессии адвоката" <*> понимается квалифицированное лицо, имеющее право в соответствии с национальным законодательством подавать состязательные бумаги и действовать за и от имени своих клиентов, заниматься правовой практикой, выступать в суде или консультировать и представлять своих клиентов по правовым вопросам.

<*> Приняты Комитетом министров Совета Европы 25 октября 2000 г. на уровне заместителей министров; Правительством России указанные Рекомендации пока официально не признаны.

В этом определении подчеркивается, что адвокат - это юрист, в отличие от юрисконсульта на конкретном предприятии оказывающий юридические услуги на правовом рынке различным доверителям.

Согласно п. 1 ст. 2 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокатом является лицо, получившее в установленном этим Законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность.

Адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию (п. 1 ст. 1 указанного Закона).

Адвокатуру характеризуют четыре основные черты:

- профессиональная деятельность объединяет адвокатов в сообщество людей, связанных общими ценностями и интересами;

- приоритет цели оказания услуг перед извлечением прибыли (что отличает адвокатскую деятельность от предпринимательской);

- особые знания и опыт;

- этика <*>.

<*> R. Myllerat // Juriste International. 1998. Aug.

Адвокаты в отличие от юрисконсультов и других категорий профессиональных юристов, не обладающих статусом адвоката, находясь организационно в адвокатских образованиях в среде себе подобных, без отношений соподчиненности с заказчиком, и не будучи связанными со спецификой деятельности организации-работодателя, всегда имели и имеют более широкую область юридической деятельности и лучшие возможности для комплексного и нетрадиционного подхода к решению сложных проблем. Кроме того, адвокат в силу принадлежности к адвокатскому сословию имеет ряд законодательно закрепленных преимуществ перед просто юристом. Закон предусматривает упрощенный порядок допуска адвоката во все виды судопроизводства. Более того, в соответствии со ст. 49 УПК РФ в качестве защитника на предварительном следствии допускается только адвокат. В соответствии со ст. 53 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" участвовать в заседаниях этого суда в качестве представителя стороны может только адвокат или лицо, имеющее ученую степень по юридической специальности.

У адвоката есть определенные законом достаточно широкие полномочия в различных видах судопроизводства. Только адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи. Адвокат вправе опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности, фиксировать информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну.

Законом установлены существенные гарантии независимости адвоката:

 

- вмешательство   в   адвокатскую  деятельность,   осуществляемую   в   соответствии   с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются;

- адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором   суда   не   будет   установлена   виновность   адвоката   в   преступном   действии (бездействии);

- истребование   от   адвокатов,   а   также   от   работников   адвокатских   образований, адвокатских палат или Федеральной  палаты адвокатов сведений,  связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается;

- адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних  дел   обязаны   принимать   необходимые   меры   по   обеспечению   безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества;

- уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий адвокату, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством.

Кроме того, сведения, полученные адвокатом от клиента, защищены законодательно понятием адвокатской тайны.

Именно этими нормативно предоставленными им правами, а также гарантиями их деятельности и отличаются адвокаты от юристов - представителей юридических и консалтинговых фирм, не являющихся адвокатскими образованиями.

Адвокат - это, с одной стороны, высококвалифицированный юрист достаточно широкого профиля, но обычно специализирующийся в той или иной области права. С другой стороны, адвокат имеет широкие познания в иных областях права и смежных областях, например в аудиторской, банковской, риелторской. Эти знания позволяют адвокату видеть проблему человека или предприятия в комплексе и находить более креативные пути ее решения, исходя из такого подхода.

Таким образом, адвокатура - это особый юридический институт, созданный для правовой защиты членов общества, важная деталь в механизме сдержек и противовесов в правовом государстве.

§ 3. Адвокатура и гражданское общество. Концепции развития адвокатуры и адвокатской деятельности

В рамках современной российской правовой мысли понятие гражданского общества, к которому причисляется и адвокатура, еще не полностью осознано, слабо теоретически разработано и пока не внедрено в правовую жизнь общества.

Термин "гражданское общество" ввиду отсутствия общепринятого юридического содержания в нашей стране особенно никогда не применялся, изучению и научному осмыслению этого явления не уделялось серьезного внимания. И связано это было прежде всего с нигилистическим отношением к праву, отсутствием в стране правовых традиций уважения человеческой личности, ее жизни и свободы, отрицанием незыблемости права собственности, с моделью построения государства на принципах почти ничем не ограниченного самовластия и недоверительных отношений между властью и обществом. Достаточно сказать, что нами было специально проанализировано все действующее законодательство России на 2006 г. с целью выявления присутствия в текстах действующих законов хотя бы терминологически понятия "гражданское общество". В нормах российского права такой термин отсутствует. Лишь ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" в ст. 3 прямо называет адвокатуру институтом гражданского общества <*>.

<*> В этой связи следует назвать Указ Президента РФ от 6 ноября 2004 г. N 1417 "О Совете при Президенте Российской Федерации по содействию развитию институтов гражданского общества и правам человека", согласно которому Комиссия по правам человека при Президенте РФ преобразована в Совет при Президенте РФ по содействию развитию институтов гражданского общества и правам человека. Примечательно, что адвокатура не упоминается в Указе как элемент гражданского общества.

Между тем концепция гражданского общества прошла достаточно долгий путь становления. Уже некоторые древнегреческие философы считали человека существом общественным (Аристотель), а совершенное государство - объединением свободных и равных граждан определенной формой политического устройства (стоики). Причем некоторые права, в

 

частности право на жизнь и здоровье, свободу, неприкосновенность имущества, признавались ими естественными и неотчуждаемыми правами каждого человека (некоторые софисты), данными от бога, в отличие от так называемых гражданских прав, существенно различающихся по объему в разных государствах (те же стоики).

Существо концепции гражданского общества состоит в том, что естественное состояние любого человека заключается в жизни вне государственного устройства и властного вмешательства последнего во взаимоотношения людей, это сфера действий частного интереса. Для достижения гармонии между людьми в обществе принимаются справедливые законы, которые исполняются всеми добровольно.

Но каждый человек по естественному своему состоянию хочет действовать преимущественно в своем интересе, иногда абсолютно не считаясь с интересами других. Большинство часто не слышит мнения меньшинства, сильный - слабого, богатый - бедного. Это вызывает необходимость создания механизмов регулирования и контроля в виде государственной власти и обеспечения повиновения ей. Однако государство по своей сути и внутреннему устройству объективно всегда стремится к узурпации и расширению власти чиновниками, чрезмерному урегулированию всех сфер человеческой жизни бюрократическими процедурами, бесконтрольному пользованию общественными благами.

Отсутствие действенного контроля за такими явлениями рано или поздно порождает полный произвол и беззаконие, незащищенность прав граждан. С течением времени именно государство начинает представлять главную опасность для человека, злоупотребляя имеющейся властью. Самыми наглядными примерами этого в XX в. стали тоталитарные режимы в Германии и СССР. (Попутно стоит заметить, что в некоторых странах романо-германской системы права (Россия, Германия, Италия, Испания, Япония), где вместе с тем адвокатура имела относительно небольшое влияние, испытывая сильное давление со стороны государственной машины, к власти в той или иной форме пришел тоталитаризм с присущими такому строю массовыми репрессиями. В США, Великобритании, Канаде, Австралии, где существовала система так называемого общего права и независимая адвокатура, удалось избежать существенных нарушений прав человека и, прежде всего, массового уничтожения людей.) "Вот почему гражданское общество остро нуждается в знатоках права - людях, которые, не находясь на службе у государства, оказывали бы профессиональную юридическую помощь членам этого общества, осуществляли от имени гражданского общества публичный правовой контроль за властью" <*>.

<*> Резник Г.М. Неопределенностью закона кто-то обязательно воспользуется, чтобы извратить его действительный смысл // Адвокат. 2004. N 11. С. 11.

После того как человечество с окончанием Второй мировой войны осознало возникшие гуманитарные проблемы, потребовался выход на качественно новый уровень регулирования правоотношений человека, общества и государства. Стало абсолютно ясно, что именно человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Такое утверждение появилось во многих международно-правовых документах, есть оно сегодня и в российской Конституции.

Как же сделать жизнь каждого человека безопасной? На каких государственных органах, общественных организациях или гражданах лежит ответственность за обеспечение безопасности человека?

Эти вопросы становятся для нас все более актуальными, особенно учитывая культивировавшийся десятилетиями в СССР приоритет государственных интересов над интересами конкретного человека и недостаточный научный анализ проблемы. Общество всегда нуждалось в адекватных ответах на возникающие новые вызовы. Выработка концепции определения основополагающих прав человека и на их основе практическая реализация в международном и внутреннем праве многих государств этих прав явились ответом на массовые нарушения человеческих законов в первой половине XX в. Во главу угла были поставлены естественные права человека. Эта концепция, не только утвержденная законодательно, но и имеющая практический механизм реализации в виде судебных решений, выносимых Европейским судом по правам человека, позволила государствам существенно продвинуться в обеспечении прав человека. Но ради чего все это делается? Ведь права человека не самоцель. Видимо, главное здесь - обеспечить соблюдение баланса между государственными, общественными интересами и интересами конкретной личности для воплощения правового принципа адекватного соотношения прав и свобод человека. Для этого необходим гражданский контроль со стороны общества за действиями государства и его органов. Суть такого подхода -стремление к реализации общепризнанного понятия правового государства, в соответствии с

 

которым  государственная  власть  максимально ограничивается  естественными  правами   и свободами человека.

Либеральная концепция развития государства и нормального гражданского общества основывается на праве личной свободы, незыблемости права каждого на частную собственность и частную жизнь. Конкретный человек, его интересы и права составляют основу при принятии государством и органами власти каких-либо решений. Общество, в котором каждый может беспрепятственно реализовывать свои прирожденные права и свободы, называется гражданским обществом <*>.

<*> Поляков А.В. Общая теория права. СПб., 2004. С. 582.

Как указывает Н.И. Матузов, среди наиболее общих идей и принципов, лежащих в основе любого гражданского общества, можно выделить следующие:

1) экономическая свобода, многообразие форм собственности, рыночные отношения;

2) безусловное признание и защита естественных прав человека и гражданина;

3) легитимность и демократический характер власти;

4) равенство всех перед законом и правосудием, надежная юридическая защищенность личности;

5) правовое государство, основанное на принципе разделения и взаимодействия властей;

6) политический и идеологический плюрализм, наличие легальной оппозиции;

7) свобода слова и печати, независимость средств массовой информации;

8) невмешательство государства в частную жизнь граждан, их взаимные обязанности и ответственность;

9) классовый мир, партнерство и национальное согласие;

10) эффективная  социальная  политика,  обеспечивающая  достойный  уровень жизни людей.

С правовой точки зрения для гражданского общества характерны такие два общепризнанных принципа, освященных мировым политико-юридическим опытом, как презумпция невиновности и формула "не запрещенное законом дозволено". Согласно первому каждый человек - честен, добропорядочен и ни в чем не повинен, пока в установленном порядке не будет доказано иное, причем бремя доказывания лежит на тех, кто обвиняет, а не на самом обвиняемом. Второй принцип означает, что свободный гражданин в свободной стране вправе предпринимать любые действия, не противоречащие закону <*>.

<*> Матузов Н.И. Гражданское общество: Сущность и основные принципы // Правоведение. 1995. N 3. С. 83 - 93.

Термином "гражданское общество" обозначается такое устройство дел в государстве, при котором общественные структуры и объединения, являясь независимыми от государства, обеспечивают гражданам возможность самореализации и защиты своих прав. Это такое состояние дел в государстве, когда запрещается административное вмешательство в среду гражданского общества, а само государство обязывается предоставлять каждому члену общества всю необходимую защиту, включая судебную, его жизни, свободы и собственности. Гражданское общество наряду с сильным государством и развитым рынком позволит правильно определить и поддерживать баланс сил и интересов в стране. По мнению С.С. Алексеева, "право гражданского общества - это высшая на современной стадии цивилизации ступень позитивного права, наиболее сблизившаяся с современным естественным правом, его высшими ценностями. Его базис образуют неотъемлемые прирожденные права человека, которые являются основой для определения правомерности "самих" юридических норм, вводимых и поддерживаемых властью" <*>.

<*> Алексеев С.С. Восхождение к праву: Поиски и решения. М.: Норма, 2001. С. 233.

Российское законодательство позволяет выявить систему органов, оказывающих гражданам юридическую помощь. Например, на суды возложена обязанность при рассмотрении дел разъяснять участникам процесса их права, на органы прокуратуры - надзор за соблюдением прав и свобод человека и гражданина. Но для этих органов юридическая помощь является задачей как бы факультативной при реализации своих основных функций. Только для адвокатуры оказание квалифицированной юридической помощи является основной задачей. В лице    адвокатуры    гражданское    общество    обрело    свой    законодательно    признанный

 

профессиональный правозащитный институт. При помощи адвокатуры на практике реализуется принцип правовой защищенности человека и гражданина в государстве.

Адвокатура с социально-правовых позиций представляет собой очень сложное правовое явление, которое не укладывается в простые формы правового бытия. Одна из главных проблем - это вопрос правильного сочетания публичных интересов с автономным построением адвокатуры как института гражданского общества и деятельностью адвоката, связанного волей доверителя при решении конкретных вопросов <*>.

<*> Анализу взаимоотношений адвокатуры и государства посвящена монография: И.С. Яртых. Адвокатура и власть. М.: Юрлитинформ, 2003.

В науке, законодательстве и у правоприменителей существуют различные подходы к определению места адвокатуры и адвокатской деятельности в судопроизводстве, а также различные концепции развития адвокатуры.

"Защита перед судом гражданских и уголовных дел может быть рассматриваема или как одна из функций судебной власти, отправляемая наравне со всеми остальными от имени правительства и его органами, или как обыкновенное занятие, доступное для каждого желающего избрать его, или как профессия, подчиненная, ввиду общей пользы, известным условиям и правилам, за применением которых наблюдает либо правительственная власть, либо учреждение, свободно избираемое членами профессии из своей собственной среды" <*>.

<*> Арсеньев К.К. Заметки о русской адвокатуре: Статьи. Речи. Очерки / Сост. И.В. Потапчук. Тула: Автограф, 2001. С. 25.

Рассматривая пути регламентации адвокатской деятельности, можно выделить несколько концепций построения адвокатуры как социального института и возможностей ее дальнейшего развития <*>.

<*> Более подробно об этом см.: Смирнов В.Н. Адвокатура и власть: История взаимоотношений. Екатеринбург: Изд-во Уральского университета. С. 167 -172.

В нигилистической концепции отрицается публичное значение деятельности адвокатуры, а адвокат рассматривается как циничный и корыстный толкователь норм права, который просто зарабатывает на чужой проблеме. Такая трактовка была достаточно актуальной в XVI - XVIII вв. Сегодня, впрочем, эта концепция практически утратила всякое значение, кроме исторического.

Согласно этатистской концепции адвокатура - это часть государственного аппарата, которая служит той же цели, что и обвинение, поскольку обе стороны призваны к установлению истины по делу и осуществлению пропагандистско-воспитательного воздействия на население. Попытки реализовать эту концепцию предпринимались почти на всем протяжении существования советской власти.

Сторонники предпринимательской концепции понимают адвокатуру как сообщество лиц, оказывающих юридические услуги на предпринимательской основе.

В рамках социальной концепции адвокатура рассматривается как специфический общественный институт, призванный обеспечивать профессиональную поддержку гражданина при его общении с государством и другими гражданами, в особенности при обращении к правосудию.

Современное понимание роли адвокатуры в российском обществе свидетельствует о том, что дальнейшее развитие законодательного регулирования адвокатской деятельности должно базироваться на социальной концепции с привнесением в нее элементов предпринимательской концепции в части развития адвокатуры, обслуживающей российский бизнес.

Адвокатура в рамках такого подхода может рассматриваться как институт профессионального контроля гражданского общества за государством. Адвокатура является "таким институтом, на котором лежит обязанность обеспечить защиту прав гражданского общества, быть в публично-правовой сфере его представителем и защитником перед лицом государства" <*>.

<*> Баренбойм  П.В., Резник Г.М. Адвокатура как защитник гражданского общества // Адвокат. 2004. N 8. С. 10.

§ 4. Доверительные начала адвокатской деятельности

 

Доверительные начала отношений адвоката и клиента - первооснова адвокатской деятельности. Вся работа адвоката строится на отношениях доверия с клиентом. Уберите доверие - и адвокатская профессия умрет. Адвокат - это второе "я" человека, столкнувшегося со сложными юридическими проблемами, которые он сам не может решить, и поэтому вынужденного обратиться к знатоку права. Адвокат является как бы покровителем своего доверителя. Но ни один человек не захочет рассказывать свои сокровенные тайны другому, если будет хотя бы допускать, что они могут стать достоянием других, тем более если такие знания могут быть обращены ему во вред. Сможете ли вы доверить адвокату свою жизнь, свободу, имущество, будете ли консультироваться с ним по сложнейшим нравственно-правовым вопросам, если известно, что он, как источник знаний о вас, никак не защищен, а по мнению иных правоведов, даже обязан на вас донести? Ответ очевиден. Сущность адвокатской деятельности держится на абсолютном доверии клиента к своему адвокату, основанном на полной уверенности первого, что все сведения, переданные им адвокату, ни при каких обстоятельствах не станут достоянием гласности.

Именно поэтому все правовые системы мира признают и защищают законодательно институт адвокатской тайны, который уходит корнями к эпохе Римской империи, когда римским судьям предписывалось следить, чтобы "адвокаты не давали свидетельских показаний по делу лица, чьи интересы они защищали" <*>.

<*> Суд и судьи в избранных фрагментах: Дигесты Юстиниана. М.: Статут, 2006. С. 605.

Сегодня   в   России    никто   не   отрицает   необходимости   существования   института адвокатской тайны. Ведут лишь речь о так называемых ее границах <*>.

<*> Анализ полемики по этому вопросу, имевшей место после прихода к власти коммунистов, можно посмотреть в статье: Цыпкин А.Л. Адвокатская тайна // Вопросы адвокатуры. 2001. N 2. С. 55 - 62.

Интерес к проблемам доверительных отношений между адвокатом и клиентом, к адвокатской тайне существенно возрос в России в силу развития гражданского общества, создания правовых механизмов, призванных реально защищать права и свободы гражданина.

Для адвокатов фирмы "Юстина" вопрос адвокатской тайны, этот один из так называемых вечных вопросов адвокатской деятельности, решен. Никаких компромиссов в деле доверия, которое относится к самой сущности защиты, быть не может. Адвокатская тайна, являясь привилегией гражданина и основой доверия к адвокатской профессии, священна и абсолютна. Это корень адвокатской деятельности. В отношении адвокатской тайны не может быть никаких исключений, установленных границ, и она должна защищаться всеми известными праву способами как самими адвокатами, так и государством.

Адвокатская тайна всегда приравнивалась к тайне исповеди. Известна старая притча о том, как к настоятелю храма подступили с вопросом: "Что он сделает, если узнает от исповедующегося, что он замыслил совершить преступление?" - "Постараюсь отговорить его от неразумного шага". - "Но не доложите властям?" - "Нет". - "А если это преступление совершено в Вашем храме и преступник сознался, что подлил яд в вино, которым Вы будете угощать прихожан после исповеди?" - "И тогда его имя никто не узнает". - "Значит, люди попробуют отравленного вина?" - "Нет, люди его не вкусят. Я буду в этот раз настолько неуклюж, что опрокину отравленную чашу".

Без адвокатской тайны не существует и надлежащего правосудия. Так, И.Я. Фойницкий, признавая адвокатскую тайну, считал, что закон поступается интересами правосудия и ставит выше их этические интересы адвокатской тайны <*>.

<*> Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. СПб.: Альфа, 1996. С. 250 -251.

Как писал А.Ф. Кони, "между защитником и тем, кто в тревоге и тоске от грозно надвигающегося обвинения обращается к нему в надежде на помощь, устанавливается тесная связь доверия и искренности. Защитнику открываются тайники души, ему стараются разъяснить свою невиновность или объяснить свое падение и свой, скрываемый от других, позор такими подробностями личной жизни и семейного быта, по отношению к которым слепая Фемида должна быть и глухою" <*>.

 

<*> Кони А.Ф. Общие черты судебной этики // Традиции адвокатской этики. М.; СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 153.

Доверитель обычно не только открывает адвокату реальные факты конкретного дела, но и делится с ним своими мыслями, опасениями, переживаниями и надеждами. Конечно, такие обсуждения должны происходить в абсолютно доверительной атмосфере, исключающей возможность утечки информации. Отсюда и вытекает необходимость научного осмысления, законодательного закрепления и практического использования такого института, как адвокатская тайна.

При этом адвокатская тайна не является привилегией отдельно взятого гражданина, а существует ради общего блага. Она есть элемент обеспечения создания и жизнедеятельности гражданского общества. Доверительность отношений адвоката с клиентом, абсолютность адвокатской тайны и обязанность ее сохранения являются основой адвокатской профессии.

Глава II. ПРАВОВОЙ РЕЖИМ АДВОКАТСКОЙ ТАЙНЫ

§ 1. Понятия правового режима, адвокатской тайны. Содержание адвокатской тайны

Юридическая наука под правовым режимом понимает особый порядок правового регулирования, выражающийся в определенном сочетании юридических средств и создающий желаемое социальное состояние и конкретную степень благоприятности либо неблагоприятности для удовлетворения интересов субъектов права <*>.

<*> Матузов Н.И., Малько А.В. Правовые режимы: Вопросы теории и практики // Правоведение. 1996. N 1.

Основные признаки правовых режимов состоят в том, что они: 1) устанавливаются в законодательстве и обеспечиваются государством; 2) имеют цель специфическим образом регламентировать конкретные области общественных отношений, выделяя во временных и пространственных границах те или иные субъекты и объекты права; 3) представляют собой особый порядок правового регулирования, состоящий из юридических средств и характеризующийся определенным их сочетанием; 4) создают конкретную степень благоприятности либо неблагоприятности для удовлетворения интересов отдельных субъектов права.

В зависимости от того, какие средства (стимулы или ограничения) доминируют в правовом режиме, он может быть либо стимулирующим, либо ограничивающим.

Правовой режим сведений, составляющих адвокатскую тайну, является ограничивающим режимом, призванным выполнять особые охранительные и защитные функции, связанные с реальным обеспечением конфиденциальности отношений адвоката с доверителем.

Гарантия конфиденциальности отношений адвоката с доверителем является необходимой составляющей права на получение квалифицированной юридической помощи как одного из основных прав человека, признаваемых Конституцией РФ и международно-правовыми нормами (ст. 48 Конституции РФ, ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. ст. 5 и 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод).

Международно-правовые акты, определяющие роль адвокатов в жизни общества, в части проблемы обеспечения адвокатской тайны указывают следующее.

В Основных положениях о роли адвокатов (принятых VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в 1990 г. в Нью-Йорке) закреплено: правительства должны признавать и соблюдать конфиденциальность коммуникаций и консультаций между адвокатом и клиентом в рамках их отношений, связанных с выполнением адвокатом своих профессиональных обязанностей.

Согласно Основным принципам, касающимся роли юристов (принятым в 1990 г. VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями), правительствам надлежит признавать и обеспечивать конфиденциальный характер любых консультаций и отношений, складывающихся между юристами и их клиентами в процессе оказания профессиональной юридической помощи.

 

В соответствии с Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 "Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера" к сведениям, связанным с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен, отнесена и адвокатская тайна.

В.И. Даль трактует глагол "таить" как "скрывать от других, содержать в скрытности, в неведении от кого-либо, в сокровенности, хоронить; не говорить чего, не сказывать, не показывать; отпираться, запираться, лгать".

В последние годы тайна как правовое явление все чаще становится объектом научных исследований. Считается, что тайна - это один из важнейших институтов, определяющих соотношение интересов личности, общества и государства, частного и публичного права, основания и пределы вмешательства государства в негосударственную сферу, степень информационной защищенности в Российской Федерации <*>.

<*> Панченко П.Н. Институт тайны: правоохранительные аспекты // Государство и право. 1998. N8. С. 124-125.

Понятие адвокатской тайны и ее содержание даны в ст. 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации": "Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю".

Кодекс профессиональной этики адвоката от 31 января 2003 г., обязанность по соблюдению которого возложена на адвокатов ст. 7 Закона, к таким сведениям относит:

факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей;

все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;

сведения, полученные адвокатом от доверителей;

информацию о доверителе, ставшую известной адвокату в процессе оказания юридической помощи;

содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных;

все адвокатское производство по делу;

условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем;

любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.

К сведениям, составляющим адвокатскую тайну, также относится информация, полученная адвокатом в процессе его профессиональной деятельности в отношении не только клиента, но и любых других лиц (Определение Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-O "По жалобе граждан СВ. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса РФ").

Все эти сведения, перечень которых, очевидно, не носит исчерпывающий характер, являются объектом адвокатской тайны.

Источниками сведений, составляющих адвокатскую тайну, являются:

- собственно адвокат, которому эти сведения сообщены доверителем или получены им в процессе оказания юридической помощи;

- работники адвокатских образований, которым такие сведения стали известны в связи с исполнением ими трудовых обязанностей;

- документы,   созданные   адвокатом   в   процессе  оказания  доверителю   юридической помощи   (ходатайства,   заключения,   справки,   переписка   адвоката   с   доверителем,   иные документы аналитического характера, подготовленные адвокатом);

- предметы и документы, которые были переданы доверителем адвокату для их изучения на  предмет выработки  правовой  позиции  и/или  их представления  в  правоохранительные органы или в суд в обоснование позиции по делу.

Документы, содержащие сведения, составляющие адвокатскую тайну, находящиеся у адвоката, могут быть на традиционном бумажном носителе, а также в электронном или другом виде, позволяющем сделать их доступными для человеческого восприятия с помощью технических средств.

Субъектами правоотношений в области адвокатской тайны являются:

- доверитель - лицо, обратившееся к адвокату за получением юридической помощи;

- адвокат - лицо, получившее в установленном порядке статус адвоката, имеющее право осуществлять адвокатскую деятельность, а также помощники и стажеры адвоката и иные

 

сотрудники адвокатских образований, которым стали известны сведения, составляющие объект адвокатской тайны;

- третьи лица - лица, которым доверителем не сообщались соответствующие сведения и от которых такие сведения должны быть сокрыты.

В силу положений законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, уголовно-процессуального законодательства, других законодательных положений сведения, составляющие адвокатскую тайну, приобретают особый правовой режим.

Правовой режим адвокатской тайны для адвокатов и третьих лиц, создающий гарантии конфиденциальности отношений адвоката с доверителем, заключается в установленных запретах и ограничениях как для самого адвоката, так и для иных лиц.

§ 2. Запреты адвокату на разглашение сведений, составляющих адвокатскую тайну

Адвокату запрещено разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием ему юридической помощи, без согласия доверителя (ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей (Кодекс профессиональной этики адвоката).

Обязанность по сохранению адвокатской тайны распространяется на помощников и стажеров адвоката, а также на иных сотрудников адвокатских образований (ст. ст. 18, 27, 28 Закона).

Адвокаты, осуществляющие профессиональную деятельность совместно на основании партнерского договора (адвокатское бюро), при оказании юридической помощи руководствуются правилом о распространении тайны на всех партнеров (Кодекс профессиональной этики адвоката).

Адвокат обязан хранить сведения, составляющие адвокатскую тайну, бессрочно (Кодекс профессиональной этики адвоката).

В целях сохранения профессиональной тайны адвокат должен вести адвокатское делопроизводство отдельно от материалов и документов, принадлежащих доверителю. Материалы, входящие в состав адвокатского производства по делу, а также переписка адвоката с доверителем должны быть ясным и недвусмысленным образом обозначены как принадлежащие или исходящие от адвоката (Кодекс профессиональной этики адвоката).

Без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в том объеме, который адвокат считает разумно необходимым для:

обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем;

своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу (Кодекс профессиональной этики адвоката).

§ 3. Запреты адвокату на использование сведений, составляющих адвокатскую тайну, в личных целях, для выгоды третьей стороны или в ущерб клиенту

Как отмечалось ранее, доверитель может сообщить адвокату любые сведения, которыми, по его мнению, должен располагать защитник для максимально эффективной его защиты.

Обладая соответствующими сведениями, адвокат по общему правилу не может их использовать в личных целях, для выгоды третьей стороны или в ущерб клиенту <*>.

<*> Вестник адвокатской палаты г. Москвы. Вып. 11 - 12 (25 - 26). М., 2005. С. 45 - 49 (п. 2 Обзора дисциплинарной практики).

Доверительные начала в адвокатской деятельности также обеспечиваются рядом запретов в конфликте интересов самого адвоката с интересами доверителя, а также других лиц, обратившихся к адвокату за юридической помощью.

Так, ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре запрещает адвокату принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он:

 

имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;

участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;

состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица;

оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица.

Статья 11 Кодекса профессиональной этики адвоката содержит запрет адвокату быть советником, защитником или представителем нескольких сторон, чьи интересы противоречивы, в данном деле, а может лишь способствовать примирению сторон. Если в результате конкретных обстоятельств возникнет необходимость оказания юридической помощи лицам с различными интересами, а равно при потенциальной возможности конфликта интересов, адвокаты, оказывающие юридическую помощь совместно, на основании партнерского договора, обязаны получить согласие всех сторон конфликтного отношения на продолжение исполнения поручения и обеспечить равные возможности правовой защиты этих интересов.

В адвокатской фирме "Юстина" при подобном конфликте интересов практикуется отказ от ведения дел этих лиц. Доверителям обязательно разъясняются причины такого решения. Доверие к адвокату в этом случае только возрастает.

Статья 13 Кодекса профессиональной этики адвоката не допускает принятия адвокатом поручения на осуществление защиты по уголовному делу двух и более лиц, если:

интересы одного из них противоречат интересам другого;

интересы одного хотя и не противоречат интересам другого, но эти лица придерживаются различных позиций по одним и тем же эпизодам дела.

§ 4. Запреты третьим лицам на получение от адвоката сведений, составляющих адвокатскую тайну

Адвокат - это мозг разрешения правовой ситуации. В силу профессиональных знаний, опыта и правового статуса адвокат, получая от доверителя необходимые сведения, анализирует их, вырабатывает тактику и стратегию защиты интересов доверителя (всеми не запрещенными законами средствами) и реализует ее. Тем самым адвокат является ключевым звеном оказания доверителю юридической помощи и представляет повышенный оперативный интерес для правоохранительных органов.

Статья 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре содержит запрет истребовать от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам.

Статья 8 Закона устанавливает запрет на вызов и допрос адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

Уголовно-процессуальное законодательство устанавливает аналогичное правило в отношении сведений, которые стали известны адвокату в связи с осуществлением его профессиональной деятельности. Так, адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи. В отношении сведений об этих обстоятельствах адвокат наделен свидетельским иммунитетом (п. 40 ст. 5, п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ).

Конституционно-правовое истолкование запрета допрашивать адвоката о ставших ему известными обстоятельствах дела для целей реального обеспечения адвокатской тайны дано в Определениях Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. N 128-O "По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР" и от 6 марта 2003 г. N 108-О "По жалобе гражданина Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".

Сформулированные в них правовые позиции в соответствии со ст. ст. 6, 79, 80 и 87 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" являются общеобязательными и действуют непосредственно.

 

Первая. Юридическая помощь адвоката (защитника) в уголовном, административном и гражданском судопроизводстве не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства, она включает и возможные предварительные юридические консультации.

Вторая. Адвокат освобожден от обязанности давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника или представителя, что направлено на защиту конфиденциальности сведений, доверенных подзащитным адвокату в связи с выполнением последним своих профессиональных функций (адвокатская тайна). Это правило действует вне зависимости от времени получения адвокатом сведений, составляющих адвокатскую тайну, и не ограничивает их сведениями, полученными лишь после того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого.

Запрет допрашивать адвоката о ставших ему известными обстоятельствах дела распространяется на сведения, полученные им также в связи с осуществлением защиты подозреваемого. Защитник не вправе разглашать сведения, сообщенные ему как в связи с осуществлением защиты, так и при оказании другой юридической помощи.

Третья. Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах и сведениях, которые ему стали известны или были доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ) и является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого (ч. 1 ст. 24, ст. 51 Конституции РФ).

Четвертая. Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений.

Статья 18 ФЗ "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" устанавливает запрет сотрудникам мест содержания под стражей слышать беседу адвоката и его клиента.

Как известно, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью ее правовой системы.

В соответствии с п. 93 Минимальных стандартных правил обращения с заключенными, принятых 30 августа 1955 г. в Женеве на Конгрессе ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, одобренных Экономическим и социальным советом в его резолюциях 663 С (XXIV) от 31 июля 1957 г. и 2076 (LXII) от 13 мая 1977 г., свидания заключенного с его юридическим советником должны происходить на глазах, но за пределами слуха сотрудников полицейских или тюремных органов.

Право задержанного или находящегося в заключении лица на его посещение адвокатом, на консультации и на связь с ним без цензуры и в условиях полной конфиденциальности предусмотрено Сводом принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, утвержденным Резолюцией Генеральной ассамблеи ООН от 9 декабря 1988 г. N 43/173 (принцип 18).

Европейским судом по правам человека право обвиняемого на конфиденциальность свиданий со своим защитником рассматривается в качестве одного из основных требований справедливого судебного процесса в демократическом обществе, вытекающих из положений подп. "с" п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. В частности, в решении Европейского суда по делу С. отмечается, что если адвокат не имеет возможности связаться со своим клиентом и получить от него конфиденциальные инструкции, не подвергаясь надзору, то его помощь в значительной степени утрачивает свою полезность, в то время как Конвенция призвана гарантировать право, которое носит практический и действенный характер. Это положение касается любого лица, независимо от тяжести предъявляемого ему обвинения, в том числе и в терроризме (Судебное решение по делу "С. против Швейцарии" от 28 ноября 1991 г., Series А, N 220, р. 48. См. также решение по делу "Кан против Австрии" от 30 сентября 1985 г., Series A, N 96).

В другом решении Европейский суд по правам человека указал на ряд принципиальных положений, касающихся вскрытия и прочтения администрацией мест лишения свободы писем

 

заключенного, адресованных им своему адвокату и адвокатом заключенному, заключающихся в следующем:

- вскрытие и чтение писем, направляемых С. своему адвокату и полученных от него (кроме тех, которые касались жалоб, направленных в Комиссию), составляло вмешательство в осуществление его права на тайну переписки;

- хотя определенные меры контроля над перепиской заключенных могут быть допустимы, регулярная перлюстрация переписки заключенного (особенно лицами, которые могут быть непосредственно    заинтересованы     в    ее    содержании)    не    соответствует    принципам конфиденциальности и того иммунитета, которым пользуются профессиональные отношения между адвокатом и его клиентом, при этом не имеет значения, что переписка непосредственно не связана с судебным процессом;

- следовательно,   такие   письма   могут   быть   вскрыты,   но  только   если   существует обоснованное   подозрение,   что   они   содержат   недозволенные   вложения,   и   могут   быть прочитаны, только если существуют основания подозревать, что их содержание создает угрозу режиму безопасности в тюрьме или по иным причинам носит преступный характер;

- поскольку сохранение  конфиденциальности  в отношениях между адвокатом  и  его клиентом    имеет    приоритет    перед    абстрактной    возможностью    злоупотреблений    этой конфиденциальностью,   вскрытие   и   прочтение   переписки   С.   с   его   адвокатом   не   было необходимым в демократическом обществе и представляет собой нарушение ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод;

- хотя не было установлено, вскрывались ли письма, направленные С. в Комиссию, практика вскрытия  писем,  полученных из Комиссии  (даже если  они  не были прочитаны), представляет собой нарушение права С. на тайну его корреспонденции;

- уважение тайны  этой  переписки  было важно,  поскольку  письма  могли  содержать обвинения в адрес тюремной администрации или персонала тюрьмы, и, если бы такие письма были прочитаны, возник бы риск применения репрессий по отношению к С;

- поскольку не было настоятельной нужды вскрывать эти письма, их вскрытие не было необходимым в демократическом обществе и представляет собой нарушение ст. 8 Конвенции (судебное решение по делу "Кэмпбелл (Campbell) против Великобритании" 1992 г.).

В деле "Эрдем против Германии" Европейский суд по правам человека еще раз указал на то, что конфиденциальность корреспонденции между заключенным и его защитником является основным правом личности и напрямую затрагивает ее право на защиту. Вот почему, как было провозглашено Европейским судом ранее, исключение из этого принципа может допускаться лишь в исключительных случаях и должно сопровождаться адекватными и достаточными гарантиями против злоупотреблений (судебное решение по делу "Эрдем (Erdem) против Германии" от 5 июля 2001 г.).

В соответствии с п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" Конвенция о защите прав человека и основных свобод обладает собственным механизмом, который включает обязательную юрисдикцию Европейского суда по правам человека и систематический контроль за выполнением постановлений этого суда со стороны Комитета министров Совета Европы. В силу п. 1 ст. 46 Конвенции эти постановления в отношении Российской Федерации, принятые окончательно, являются обязательными для всех органов государственной власти Российской Федерации, в том числе и для судов.

Выполнение постановлений, касающихся Российской Федерации, предполагает в случае необходимости обязательство со стороны государства принять меры частного характера, направленные на устранение нарушений прав человека, предусмотренных Конвенцией, и последствий этих нарушений для заявителя, а также меры общего характера, с тем чтобы предупредить повторение подобных нарушений. Суды в пределах своей компетенции должны действовать таким образом, чтобы обеспечить выполнение обязательств государства, вытекающих из участия Российской Федерации в Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Подводя итог сказанному, к сведениям, которыми располагает адвокат в отношении доверителя и других лиц в связи с его профессиональной деятельностью, никто не имеет правовых оснований доступа без согласия доверителя. В этой части такие сведения являются абсолютной тайной.

§ 5. Условия получения от адвоката предметов и документов, содержащих сведения об адвокатской тайне

 

Статья 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре допускает проведение в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий только на основании судебного решения.

Очевидно, что этой нормой законодатель, допуская проведение в отношении адвоката оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, не преследовал цель сделать возможным получение от адвоката сведений, составляющих адвокатскую тайну, иным путем -если нельзя допросить адвоката об интересующих следствие обстоятельствах, то с этой целью провести у него, например, обыск или осмотр.

Анализ этой статьи указывает на то, что проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката возможно лишь для:

- изобличения самого адвоката в совершении преступления;

- отыскания орудий преступления, а также предметов, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен.

Это означает, что у адвоката нельзя отыскивать любые другие документы и предметы, переданные ему доверителем в связи с оказанием им юридической помощи.

Указанная норма установила повышенные гарантии, связанные с порядком проведения оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката как лица, наделенного особым правовым статусом в силу публичной природы его деятельности.

Устанавливая такое правило, законодатель защищает не столько адвоката и его профессиональную деятельность, но прежде всего граждан, обратившихся или могущих обратиться к адвокату за помощью, от произвольного вмешательства правоохранительных органов в их личную жизнь.

Практика применения ст. 8 органами предварительного расследования и судами общей юрисдикции выявила определенные трудности в ее правильном применении.

Так, при принятии решения о том, необходимо ли получение решения суда для проведения такого следственного действия, как обыск служебного помещения, используемого для осуществления профессиональной адвокатской деятельности, органы предварительного расследования и суды общей юрисдикции исходили из того, что такого решения не требуется. Правовое обоснование такой позиции ими сводилось к следующему. Статьями 182 и 183 УПК РФ, регулирующими производство обысков и выемок, не предусмотрена обязанность органов дознания и предварительного следствия получать разрешение суда для производства указанных следственных действий в помещениях, используемых адвокатами для осуществления адвокатской деятельности. Статья 29 УПК РФ в числе исключительных полномочий суда не предусматривает полномочия принимать решения о производстве обыска и (или) выемки в помещениях, используемых адвокатами для осуществления адвокатской деятельности. Статьей 7 УПК РФ установлено, что суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять федеральный закон, противоречащий этому Кодексу. В соответствии с упомянутой статьей Кодекса суд, установив в ходе производства по уголовному делу несоответствие федерального закона или иного нормативного правового акта УПК РФ, принимает решение в соответствии с УПК РФ. Тем самым, по мнению некоторых правоохранительных органов и судов, обыск в помещениях адвокатов и адвокатских образований может проводиться без судебного решения. Суды, рассматривавшие жалобы на подобные следственные действия, отказывали в удовлетворении жалоб адвокатов о признании незаконными таких следственных действий.

Конституционный Суд РФ в Определении от 8 ноября 2005 г. N 439-O "По жалобе граждан СВ. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 УПК РФ" выявил конституционно-правовой смысл указанных норм УПК РФ, который исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике (ст. 6 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации").

Первое. Прежде всего Конституционный Суд РФ указал на то, каким образом должны соотноситься нормы УПК РФ с нормами Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в части установления последними повышенных гарантий адвокатской деятельности.

В Постановлении от 29 июня 2004 г. "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 УПК РФ" Конституционный Суд РФ признал, что федеральный законодатель в целях реализации конституционных принципов правового государства, равенства и единого режима законности, обеспечения государственной защиты прав и свобод человека и гражданина в сфере уголовной юстиции вправе установить приоритет Уголовно-процессуального кодекса РФ перед иными федеральными законами в регулировании

 

уголовно-процессуальных отношений. При этом Конституционный Суд РФ подчеркнул, что в случае коллизии законов устанавливаемый положениями ч. ч. 1 и 2 ст. 7 УПК РФ приоритет Уголовно-процессуального кодекса РФ действует лишь при условии, что речь идет о правовом регулировании уголовно-процессуальных отношений. Вместе с тем из получившей отражение в указанном Постановлении правовой позиции Конституционного Суда РФ следует, что приоритет Уголовно-процессуального кодекса РФ перед другими федеральными законами не является безусловным: он может быть ограничен как установленной Конституцией РФ (ч. 3 ст. 76) иерархией федеральных конституционных законов и обычных федеральных законов (к их числу относится и УПК РФ), так и правилами о том, что в случае коллизии между различными законами равной юридической силы приоритетными признаются последующий закон и закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений. О безусловном приоритете норм уголовно-процессуального законодательства не может идти речь и в случаях, когда законодателем помимо общих правил уголовного судопроизводства, закрепленных в УПК РФ, в иных законодательных актах устанавливаются специальные предписания относительно особенностей уголовно-процессуальной деятельности, обусловленных в том числе особым статусом лиц, в отношении которых эта деятельность осуществляется.

Конституционный Суд РФ также указал на то, что решение вопроса о приоритете тех или иных законодательных норм в регулировании порядка производства следственных действий, сопряженных с ограничением гарантий неприкосновенности лиц, обладающих особым правовым статусом, в значительной степени определяется также положениями ст. 18 Конституции РФ, согласно которой права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими, они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием. В силу закрепленного в данной конституционной норме принципа приоритетности прав и свобод человека и гражданина разрешение в процессе правоприменения коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии.

С учетом изложенного Конституционный Суд РФ сделал вывод о том, что ст. 7 УПК РФ не исключает возможности применения в ходе производства следственных действий гарантий прав и свобод участников этих действий, закрепленных не в уголовно-процессуальном, а в ином законе.

Второе. Закрепление в п. 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре положения о том, что проведение следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения, имеет своим назначением охранение адвокатской тайны, учитывает особенности общего правового статуса адвоката как субъекта оказания юридической помощи на профессиональных началах. В связи с чем федеральный законодатель был вправе предусмотреть и предусмотрел в законе в качестве средства обеспечения адвокатской тайны введение судебного контроля за производством следственных действий в отношении адвоката, включая производство всех видов обыска.

Третье. В судебном решении о проведении обыска должны быть указаны конкретный объект обыска и данные, служащие основанием для его проведения, с тем чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу.

В данном случае считаем уместным привести решение Европейского суда по правам человека от 16 декабря 1992 г. по делу "Нимитц (Niemietz) против Германии". В нем суд пришел к выводу о том, что "оспариваемая мера была несоразмерна ее целям", поскольку ордер на обыск в адвокатской конторе "содержал слишком широкие полномочия: найти и изъять, без каких-либо ограничений, "документы", раскрывающие личность автора письма". Чрезмерность вмешательства выразилась в том, что "обыск посягал на профессиональную тайну в степени, несоразмерной сложившимся обстоятельствам... посягательство на профессиональную тайну адвоката может... нарушать права, гарантируемые статьей 6 Конвенции (Право на справедливое судебное разбирательство)". Обыск в помещениях, используемых для адвокатской деятельности, не должен приводить к получению сводной информации о всех клиентах отдельных адвокатов или адвокатского образования в целом.

Четвертое. Отступления от адвокатской тайны не могут быть произвольными. Такие отступления должны быть адекватными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно   значимых   ценностей   и   могут   быть   оправданы   лишь   необходимостью

 

обеспечения указанных в ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ целей защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Следует обратить внимание на то, что на сегодняшний день нет закона, который обязывал бы адвоката раскрывать сведения, составляющие адвокатскую тайну. На наш взгляд, наличие такого закона в подлинно демократическом обществе вообще немыслимо.

В Федеральном законе от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" не установлен порядок получения судебного разрешения на производство оперативно-розыскного действия. Однако такое разрешение необходимо в силу прямого указания на это в положениях ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Как известно, виды оперативно-розыскных мероприятий установлены в ст. 6 указанного Закона. К ним относятся: опрос; наведение справок; сбор образцов для сравнительного исследования; проверочная закупка; исследование предметов и документов; наблюдение; отождествление личности; обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи; оперативное внедрение; контролируемая поставка; оперативный эксперимент.

Проведенные в отношении адвоката оперативно-розыскные мероприятия без получения на это соответствующего судебного разрешения являются незаконными, а полученные при их проведении сведения - не имеющими доказательственной силы. Такие решения, действия (бездействие) могут быть обжалованы адвокатом в суд по правилам рассмотрения дел, вытекающих из публичных правоотношений (подразд. Ill ГПК РФ), а при наличии возбужденного уголовного дела - по правилам гл. 16 УПК РФ.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ в ст. 165 устанавливает процедуру получения в судебном порядке разрешения на производство следственного действия, в том числе в отношении адвоката. Эта процедура такова.

Следователь с согласия прокурора возбуждает перед судом ходатайство о производстве следственного действия, о чем выносится постановление.

Ходатайство о производстве следственного действия подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия не позднее 24 часов с момента поступления указанного ходатайства.

В судебном заседании вправе участвовать прокурор и следователь.

Рассмотрев указанное ходатайство, судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа.

Очевидно, что суд не может принять процессуальное решение о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве только на основании представленного ему ходатайства следователя, согласованного с прокурором. Ходатайство следователя является правовой оценкой органа предварительного расследования соответствующих обстоятельств. Такое процессуальное решение суда противоречило бы назначению уголовного судопроизводства - защите личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (ст. 6 УПК РФ).

При принятии решения суд должен непосредственно исследовать доказательства, обосновывающие необходимость производства следственного действия, а результаты оценки доказательств и мотивы принятого решения отразить в судебном акте (ч. 4 ст. 7, ст. 17 УПК РФ) <*>

<*> п. 8 Обзора судебной практики ВС РФ за II кв. 2005 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 12. С. 8.

Постановление судьи о разрешении производства следственного действия может быть обжаловано (ст. 46 Конституции РФ, ст. 19 УПК РФ).

По нашему мнению, установленное ч. 5 ст. 165 УПК РФ право следователя в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска не терпит отлагательства, производить такие следственные действия на основании постановления следователя без получения судебного решения с последующим уведомлением о таком действии судьи в отношении адвоката недопустимо. Это обусловлено тем, что ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" содержит императивную   норму   о   получении   предварительного   разрешения   суда   на   совершение

 

следственного действия в отношении адвоката. Кроме того, ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" является специальным законом, в связи с чем следственные действия в отношении адвоката должны проводиться исключительно в установленном им порядке и с соблюдением соответствующих гарантий судебного контроля (Определение Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. N 439-O "По жалобе граждан СВ. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статей 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса РФ").

Проведение следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) без судебного решения является незаконным, а полученные при их проведении сведения -лишенными доказательственной силы. Такие следственные действия могут быть обжалованы адвокатом в суд в порядке ст. 125 УПК РФ.

Указанные нормы закона являются гарантией самоограничения власти государства в отношении с гражданами, в том числе при расследовании уголовных дел и реального обеспечения адвокатской тайны.

Попробуем рассмотреть вопрос о том, распространяется ли режим адвокатской тайны на документы и различные предметы, полученные адвокатом от клиента, являющиеся источником сведений, составляющих адвокатскую тайну.

Значительным вкладом в разработку этого вопроса, как и собственно вопроса об адвокатской тайне, явилась статья профессора А.Л. Цыпкина "Адвокатская тайна" <*>.

<*> Вопросы адвокатуры. 2001. N 2(30). С. 55 - 86.

А.Л. Цыпкин в указанной статье отмечает следующее. В дореволюционной русской литературе высказывалось мнение, что если защитник обязан не выдавать тайн своего клиента путем свидетельских показаний, то было бы нелогично и несправедливо не признавать за ним той же обязанности относительно выдачи документов. "Обязанность быть свидетелем и обязанность представлять требуемые судебной властью документы имеют одинаковое основание и одинаковую важность; если законодатель нашел тем не менее необходимым и возможным допустить исключение из первой, то нет никакого повода не допускать такого же исключения, при таких же условиях и из второй".

Эли, касаясь вопроса о выемке документов у адвоката, считал ее возможной в тех случаях, когда адвокат сам подвергается преследованию и когда документы хранятся у него не как у адвоката. Эли, основываясь на тайне и свободе защиты, не допускал выемки документов профессиональных <*>.

<*> Цит. по: Цыпкин А.Л. Адвокатская тайна // Вопросы адвокатуры. 2001. N 2(30). С. 67.

Молло полагал, что единственным случаем возможности выемки документа у адвоката является случай, когда он подозревается в сообщничестве. "Вне этого случая адвокат (не подсудимый) не обязан ни выдавать документов, ни даже упоминать об их существовании, ибо хранение документов есть тоже тайна, вверенная адвокату клиентом" <*>.

<*> Там же. С. 68.

Сам А.Л. Цыпкин считал, что на документы или предметы не могут быть распространяемы правила, относящиеся к адвокатской тайне, ибо природа их совершенно различна. С принятием от подзащитного документа, уличающего его, защитник не только узнает тайну, заключающуюся в этом документе, но и превращается в хранителя доказательства. Хранить тайну, рассказанную подзащитным, - это совсем не то, что хранить и скрывать доказательства против подсудимого. Пусть защитник знает о существовании этого документа, но пусть этот документ останется у обвиняемого. Документ этот может быть обнаружен следственной властью. Но даже если бы он и не был обнаружен, все равно защитник не должен принимать на себя попечение о таком документе. Здесь адвокат рискует превратиться в укрывателя своего подзащитного, в пособника, скрывающего следы преступления.

Нельзя согласиться с тем, указывает А.Л. Цыпкин, что одно и то же - узнать от подсудимого, что против него имеется изобличающий его и неизвестный суду или следователю документ, и превратиться в хранителя и укрывателя этого документа. Совсем не одно и то же -знать, что у подсудимого имеется необнаруженный предмет, составляющий серьезную против него улику, или принять от подсудимого этот самый предмет <*>.

 

<*> Там же.

Как мы указывали ранее, у адвоката нельзя отыскивать любые другие документы и предметы, переданные ему доверителем в связи с оказанием им юридической помощи, кроме доказательств, изобличающих самого адвоката в совершении преступления, и орудий преступления, а также предметов, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен.

Однако совершенно очевидно, что принятие адвокатом "на хранение" от клиента документов или предметов, изобличающих его в совершении преступления, с целью "понадежнее их спрятать", не имеет ничего общего с адвокатской деятельностью.

Как известно, сущность адвокатской деятельности и, соответственно, оказываемой адвокатом клиенту юридической помощи заключается в том, что адвокат является советником и (или) представителем клиента по правовым вопросам. Этот вывод следует из правового анализа положений ст. ст. 1 и 2 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре и, как мы полагаем, никем не подвергается сомнению. В связи с чем адвокат не должен принимать на хранение от клиента такие документы и предметы, создавая видимость оказания юридической помощи, преследуя при этом совершенно другие цели. Подобные действия адвоката должны квалифицироваться как правонарушение, за которое он может понести ответственность.

Кроме того, при определенных обстоятельствах такие действия могут образовывать состав преступления, предусмотренного ст. 316 УК РФ (укрывательство преступлений). Указанная норма уголовного закона предусматривает ответственность за заранее не обещанное укрывательство особо тяжких преступлений, т.е. тех умышленных деяний, за совершение которых уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше 10 лет или более строгое наказание (п. 5 ст. 15 УК РФ). К этой категории относятся, например, преступления, предусмотренные ст. 105 (убийство), ч. 3 ст. 162 (разбой с особо квалифицирующими признаками), ч. 3 ст. 210 УК РФ (организация преступного сообщества с использованием своего служебного положения).

Объективную сторону заранее не обещанного укрывательства, в частности, образуют действия, направленные на сокрытие орудий и средств совершения преступления, следов преступления, предметов, добытых преступным путем, либо другие действия, направленные на уничтожение улик.

Само по себе знание адвокатом того, что его клиентом или иным лицом совершено особо тяжкое преступление, которое является нераскрытым, не образует состава указанного преступления. Это знание не создает у адвоката обязанность сообщить о них в правоохранительные органы, поскольку и такие сведения составляют адвокатскую тайну и не подлежат разглашению адвокатом (подп. 5 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Также является очевидным, что у адвоката могут находиться документы клиента, которые были ему предоставлены для составления соответствующего правового заключения, ходатайства, другого документа правового характера или для их последующего представления в суд в обоснование требований или возражений по делам, в которых адвокат участвует в качестве представителя клиента.

Прежде всего, необходимо иметь в виду, что адвокат в своих действиях исходит из презумпции достоверности документов и информации, представленных доверителем, и не проводит их дополнительной проверки (Кодекс профессиональной этики адвоката).

Анализ ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре позволяет утверждать, что режим адвокатской тайны также распространяется на документы и предметы, полученные адвокатом от клиента, которые входят в производства адвоката по делам его доверителей, за исключением орудий преступления, а также предметов, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен.

Если вопрос о том, что такое предметы, запрещенные к обращению или оборот которых ограничен, для адвоката не представляет затруднений, то на вопросе о том, что такое орудие преступления, считаем необходимым остановиться подробнее.

Конвенция об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности (заключена в г. Страсбурге 8 ноября 1990 г., ратифицирована Федеральным законом от 28 мая 2001 г. N 62-ФЗ и вступила в силу для Российской Федерации 1 декабря 2001 г.) в ст. 1 установила, что термин "орудия" обозначает любое имущество, использованное или предназначенное для использования любым способом, целиком или частично, для совершения преступления или преступлений (п. "с").

 

Термин "орудие преступления" содержится в уголовно-процессуальном законодательстве, однако оно не раскрывает и не дает его определения.

Статья 81 УПК РФ дает определение вещественных доказательств. Ими признаются любые предметы:

- которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления;

- на которые были направлены преступные действия;

- имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем;

- иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела.

Указанные предметы осматриваются, признаются вещественными доказательствами и приобщаются к уголовному делу, о чем выносится соответствующее постановление.

При вынесении приговора, а также определения или постановления о прекращении уголовного дела должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах. При этом орудия преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации, или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются.

В соответствии со ст. 182 УПК РФ основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Из положений ст. 81 УПК РФ следует, что орудие преступления является вещественным доказательством, но не всякое вещественное доказательство является орудием преступления.

В Определении от 24 марта 2005 г. N 146-O "Об отказе в принятии к рассмотрению ходатайства Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации об официальном разъяснении Определения Конституционного Суда РФ от 8 июля 2004 года N 251-О" Конституционный Суд РФ указал на то, что признание вещественного доказательства орудием преступления относится к сфере применения закона и находится в связи с этим в ведении судов общей юрисдикции, осуществляющих правосудие по рассматриваемым ими уголовным делам на основе исследования фактических обстоятельств.

В обзорах судебной практики Верховного Суда РФ по уголовным делам можно найти следующие определения орудия преступления.

Орудиями преступления признаются все предметы, которые использовались преступником для достижения общественно опасной цели, независимо от основного назначения предмета <*>.

<*> Определение N 57-ДпрО1-9 по делу Б. (Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за третий квартал 2001 г. по уголовным делам, утв. Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 26 декабря 2001 г.).

Под орудиями преступления понимаются предметы, непосредственно использованные в процессе посягательства в целях достижения преступного результата, при условии, что их использование имело непосредственное отношение к исполнению действий, образующих объективную сторону состава преступления <*>.

<*> Постановление N 880п98 по делу Баркова (Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 1999 г. по уголовным делам, утв. Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 9 июня 1999 г.).

По общепринятым канонам юридической науки орудием преступления признаются предметы, которые использовались для достижения преступной цели. Существует и иное определение: орудия преступления - предметы, использование которых делает возможным или облегчает совершение и сокрытие преступления.

Таким образом, вопрос о том, является ли тот или иной предмет или документ орудием преступления, - это вопрос правоприменения, и он будет решаться лицом, осуществляющим предварительное расследование, и (или) судом.

Из ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре следует, что законодатель допускает изъятие у адвоката при проведении оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий (естественно, на основании соответствующего судебного решения) предметов и документов, полученных от клиента. Однако если предметы и (или) документы не признаны орудиями преступления, а также не являются предметами, которые запрещены к

 

обращению или оборот которых ограничен, то они не могут быть использованы в качестве доказательств обвинения. Такие документы не подлежат изъятию, а изъятые - возврату адвокату.

Вопрос о том, является ли тот или иной документ или предмет орудием преступления, подлежит ли он изъятию у адвоката, а также возможно ли его использовать как доказательство обвинения, на практике вызывает очень жаркие споры.

Обнаружив у адвоката при проведении следственного действия или оперативно-розыскного мероприятия определенный документ или предмет, очень сложно, а порой и невозможно оценить, является ли он орудием преступления. Поэтому у адвоката будут изыматься любые документы, которые лицо, проводящее следственное действие или оперативно-розыскное мероприятие, сочтет нужным. В свою очередь такие решения будут обжалованы адвокатом в суд. Те документы, которые очевидно не имеют отношения к расследуемому преступлению, будут по решению суда возвращаться адвокату.

В целях сохранения профессиональной тайны Кодекс профессиональной этики адвоката обязывает адвоката вести делопроизводство отдельно от материалов и документов, принадлежащих доверителю.

Это положение Кодекса, как мы видим, обусловлено иным правовым режимом предметов и документов, полученных адвокатом от доверителя, предполагающим при определенных условиях их изъятие у адвоката и использование сведений, которые они несут, в качестве доказательств обвинения.

§ 6. Запреты третьим лицам на получение сведений,

составляющих адвокатскую тайну, от работников адвокатских

образований, а также от лиц, привлекаемых адвокатом

при оказании юридической помощи

Очевидно, что некоторые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю, могут стать известны работникам (секретарю, бухгалтеру, системному администратору и др.), а также иным лицам, обладающим специальными познаниями, к которым адвокат может обратиться, разумеется с согласия доверителя, за получением мнения или рекомендации (аудитор, криминалист и др.).

Каким образом законодатель регулирует сохранность этих сведений от посягательств на них третьих лиц?

Как было указано ранее, ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре содержит запрет истребовать от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведения, связанные с оказанием юридической помощи по конкретным делам.

Этот запрет следует рассматривать как недопустимость проведения в отношении их оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий (опроса, получения объяснений, допроса в качестве свидетеля, проведения очной ставки и т.д.) по поводу обстоятельств, связанных с оказанием юридической помощи их работодателями, которые стали им известны в связи с исполнением трудовых обязанностей.

Следует отметить, что в правовой регламентации отношений по обеспечению закрытости сведений, составляющих адвокатскую тайну, от третьих лиц, отсутствует положение, содержащее запрет вызывать и допрашивать в качестве свидетеля работника адвокатского образования об указанных обстоятельствах. Такой запрет, как известно, установлен только в отношении адвоката (ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Наличие законодательного запрета на истребование от вышеуказанных работников сведения, связанные с оказанием юридической помощи по конкретным делам, может означать только то, что работник может быть вызван на допрос, но не может быть допрошен о таких обстоятельствах.

Действующее правовое регулирование также не содержит положения о запрете работнику адвокатского образования сообщать правоохранительным органам известные ему сведения об оказании адвокатом юридической помощи своему доверителю. Такой законодательный запрет существует только в отношении помощника и стажера адвоката. Статьи 27 и 28 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре обязывают помощника адвоката и стажера адвоката хранить адвокатскую тайну.

Однако отсутствие такого запрета в отношении других работников (секретаря, референта, бухгалтера, курьера) не означает, что они вправе сообщать такие сведения.

 

Установленный ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре запрет истребовать от работников адвокатских образований сведений, связанных с оказанием юридической помощи, одновременно является запретом работнику разглашать такие сведения.

В своей деятельности адвокат может прибегать к помощи лиц, обладающих специальными познаниями. Такие лица, оказывая адвокату необходимую ему помощь, могут приобрести знания о сведениях, составляющих адвокатскую тайну. Возникает вопрос: не будет ли противоречить ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре допрос аудитора или налогового консультанта, которого адвокат привлек в качестве специалиста по налогообложению, например, в деле своего доверителя, обвиняемого в уклонении от уплаты налогов?

Действующее правовое регулирование прямого ответа на этот вопрос не содержит. Полагаем, что ориентиром в решении поставленного вопроса может быть решение Верховного суда Нидерландов от 29 марта 1994 г. A.H.V.BV. v. Staat der Nederlanden. Высшая судебная инстанция Нидерландов указала в своем судебном решении, что профессиональный бухгалтер сам по себе не обладает каким-либо профессиональным иммунитетом против, например, изъятия или выемки документов в рамках уголовного процесса. Но на него может распространяться такой иммунитет на основании разд. 98 (1) УПК Нидерландов, распространяемый на адвоката, согласно инструкциям и поручению которого бухгалтер действовал, оказывая помощь в особенно сложном деле в связи с тем, что адвокат и сотрудники его бюро не являются специалистами в той или иной области <*>.

<*> Глашев А.А. Распространяется ли адвокатская тайна на специалистов, не являющихся адвокатами? // Вестник Адвокатской палаты города Москвы. Вып. 1 (15). М., 2005.

Как мы видим, в указанном решении суд расширил свидетельский иммунитет и распространил его на специалиста, выполняющего отдельные поручения адвоката.

Вместе с тем очевидно, что поставленные вопросы нуждаются в более четком законодательном регулировании. Речь должна идти о наделении работников адвокатских образований, а также лиц, привлекаемых адвокатом при оказании юридической помощи, таким же иммунитетом, каким обладает адвокат.

§ 7. Правовые последствия не санкционированного

доверителем доступа третьих лиц к сведениям,

составляющим адвокатскую тайну

Несмотря на все существующие законодательные запреты: адвокату - разглашать сведения, составляющие адвокатскую тайну, правоохранительным органам - допрашивать адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, любым лицам -истребовать от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведения, связанные с оказанием юридической помощи по конкретным делам, - и предпринимаемые адвокатом действия по защите таких сведений, они могут стать известны третьим лицам.

Это может произойти, в частности, в результате разглашения таких сведений адвокатом, работником адвокатского образования, адвокатской палаты или Федеральной палаты адвокатов.

Способы разглашения сведений могут быть различными: устный (выступление, разговор, дача показаний в качестве свидетеля без согласия клиента), письменный (указание в процессуальном документе, опубликование в печати), нарушение порядка хранения и пользования такими сведениями (оставление документов в местах, доступных для ознакомления другими лицами, утрата документов).

Сведения, составляющие адвокатскую тайну, могут стать достоянием правоохранительных органов в результате проведения ими оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката, других лиц, которым такие сведения были известны в связи с их профессиональной деятельностью (работники адвокатского образования, адвокатской палаты или Федеральной палаты адвокатов) или стали известны случайно (например, лицо нашло портфель адвоката, в котором находилось адвокатское производство, и передало его в милицию).

Также указанные сведения могут быть получены третьими лицами путем совершения противоправных  действий,   например   незаконного   проникновения   в   кабинет   адвоката   и

 

ознакомления с адвокатским производством, использования технических средств (получение информации из компьютера адвоката, из Интернета при электронной переписке адвоката с клиентом, путем записывания разговора клиента и адвоката).

Прежде всего необходимо иметь в виду, что в соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Как известно, закрепленное в Конституции РФ положение о высшей юридической силе и прямом действии Конституции означает, что все конституционные нормы имеют верховенство над законами и подзаконными актами, в силу чего при разбирательстве конкретных судебных дел суды обязаны руководствоваться Конституцией РФ (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия").

В любом случае такие сведения для уголовного или административного судопроизводства:

- не могут быть использованы в качестве доказательств обвинения (ст. 75 УПК РФ, ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре), а также других подлежащих доказыванию по уголовному делу обстоятельств;

- содержащие их доказательства должны считаться недопустимыми (ст. 75 УПК РФ, ст. 26.2 КоАП РФ);

- не имеют юридической силы (ст. 75 УПК РФ);

- не должны включаться в обвинительное заключение или в обвинительный акт (ч. 3 ст. 88 УПК РФ).

Признать информацию в качестве недопустимой для использования в качестве доказательства могут:

прокурор, следователь, дознаватель по собственной инициативе или по ходатайству подозреваемого, обвиняемого (ч. 3 ст. 88 УПК РФ);

суд по ходатайству сторон или по собственной инициативе в порядке, установленном ст. ст. 234 и 235 УПК РФ (ч. 4 ст. 88 УПК РФ).

Однако полученные при проведении в отношении адвоката оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий орудия преступления и предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен, могут быть использованы в качестве доказательств обвинения (ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).

Если оперативно-розыскные мероприятия или следственные действия в отношении адвоката будут проведены без соответствующего судебного решения, то их процессуальные результаты (полученные доказательства) должны рассматриваться как недопустимые доказательства (ст. 75 УПК РФ), вне зависимости от того, что было обнаружено или установлено.

Для гражданского судопроизводства такие доказательства также будут считаться недопустимыми (ст. 60 ГПК РФ, ст. 68 АПК РФ). Они не имеют юридической силы, не могут быть положены в обоснование соответствующих требований или возражений, входящих в предмет доказывания по конкретному делу.

Таким образом, если источником сведений лица о тех или иных обстоятельствах является адвокатская деятельность и такие сведения доведены до третьих лиц без согласия доверителя, то доказательства, содержащие подобные сведения, должны признаваться недопустимыми на основании ст. ст. 6 и 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Этот вывод полагаем уместным проиллюстрировать следующим комментарием. Если доверитель сообщил третьему лицу о том, что он совершил противоправный поступок, то показания третьего лица об этом являются допустимыми.

В случае если адвокат сообщил третьему лицу о том, что его доверитель поведал ему о совершенном правонарушении, то показания третьего лица о том, что ему сообщил адвокат, являются недопустимыми.

Также недопустимыми должны признаваться показания третьих лиц, которым сведения, составляющие адвокатскую тайну, стали известны в силу их трудовых отношений с адвокатом или адвокатским образованием, договорных отношений с адвокатом либо без всяких оснований.

< Попередня   Наступна >